HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
September 2010
11. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Eine Zellentnahme ohne Berührung - Zutreffendes und Widersprüchliches in der Entscheidung des BGH zur Strafbarkeit der Präimplantationsdiagnostik
Anmerkung zu BGH 5 StR 386/09, Urteil vom 6. Juli 2010 = HRRS 2010 Nr. 774
Von Wiss. Mit. Dr. Marc Reiß, Frankfurt am Main
I. Einleitung
Der Beitrag setzt sich kritisch mit dem Urteil des BGH[1] zur strafrechtlichen Bewertung der Präimplantationsdiagnostik (PID) auseinander. Die Entscheidung, die eine Strafbarkeit in bestimmten Fallkonstellationen ablehnt, folgt dogmatisch gesehen überwiegend bekannten Argumentationsmustern. Zwar ist sie aus Sicht der Betroffenen als wichtiges positives Signal zu begrüßen, weist aber auch einige Widersprüche auf, die nicht zuletzt auf einer Fehlinterpretation des Willens des historischen Gesetzgebers fußen. Im Folgenden soll zunächst die Argumentation des BGH zur strafrechtlichen Einordnung von §§ 1 Abs. 1 Nr. 2 und 2 Abs. 1 ESchG nachgezeichnet und kritisch beleuchtet werden, schließlich folgt ein knapper Ausblick darauf, welche Schlüsse der Gesetzgeber aus der Entscheidung ziehen darf, soll und muss.
II. Zentrale strafrechtliche Fragen
Dogmatisch kreist die Frage der Strafbarkeit der PID um zwei Normen des ESchG, §§ 1 Abs. 1 Nr. 2 und § 2 Abs. 1, und dort um zwei Tatbestandsmerkmale. In § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist die Formulierung "zu einem anderen Zweck, als eine Schwangerschaft herbeizuführen" auszulegen, in § 2 Abs. 1 ESchG das "Verwenden zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck". Wie diese Merkmale zu definieren sind, ist in der Literatur schon seit Jahren umstritten[2], entsprechend widmet sich der dritte Strafsenat ausführlich der Auslegung beider Merkmale, deren Anwendung er in den folgenden Sachverhaltskonstellationen ablehnt: Ein Fortpflanzungsmediziner hatte in drei Fällen sog. Blastozystenbiopsien durchgeführt, also Diagnosen an pluripotenten Zellen in vitro befruchteter Embryos, nach denen jeweils genetisch schwer geschädigte Embryonen verworfen und genetisch unauffällige eingepflanzt wurden. Untersucht wurden je Patientin drei Embryonen, von denen bei den ersten beiden Patientinnen nur ein Embryo, bei der letzten Patientin zwei Embryonen verpflanzt wurden.
III. § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG
Entscheidend ist für die Frage, ob ein Verstoß gegen § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG vorliegt, wie die unterschiedlichen Motive des behandelnden Arztes nach der strafrechtlichen Vorsatzlehre einzuordnen sind. Es kann als nahezu unumstritten angesehen werden, dass das endgültige Ziel einer PID die Herbeiführung einer Schwangerschaft der Patientin ist, jedoch stets unter der Prämisse, dass nur genetisch unauffällige Embryonen transferiert werden sollen.[3] Die rechtliche Einordnung dieser Prämisse ist umstritten, was unter anderem mit einer dogmatischen Besonderheit von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG zusammenhängt: nach ihrem Wortlaut stellt die Norm nicht einen bestimmten Vorsatz unter Strafe, sondern lässt umgekehrt die Strafbarkeit entfallen, wenn der Täter mit einer bestimmten Absicht handelt - und nur dann.[4]
1. Motive des behandelnden Arztes bei einer PID
Nach Ansicht des BGH führe eine strikte Auslegung der Norm nach dem Wortlaut zu absurden Ergebnissen, weil davon auch die Absicht des Arztes zur Gewinnerzielung oder Erlangung beruflicher Anerkennung erfasst wäre, und das sogar dann, wenn keine PID, sondern lediglich eine reguläre künstliche Befruchtung durchgeführt würde.[5] Da der Arzt bei der Befruchtung den Entschluss gefasst habe, die Eizelle auch zu verpflanzen und die genetische Untersuchung nicht eigentlicher Zweck der Behandlung sei, stelle der mögliche negative Befund und das daraus resultierende Verwerfen lediglich eine objektive Bedingung des Vorsatzes dar. Die Absicht im strafrechtlichen Sinne sei aber gerade nicht bedingungsfeindlich, der strafbefreiende Vorsatz liege daher vor. Diese Ausführungen vermögen aus strafrechtsdogmatischer Sicht zu überzeugen und folgen einer in der Literatur zur PID schon länger vertretenen und überwiegenden Auffassung, [6] die sich an der Figur des Handelns unter einer objektiven Bedingung orientiert und diese Grundsätze, die auch zur Bestimmung des Tatentschlusses herangezogen werden,[7] bei der PID angewendet sehen möchte.
2. Historische Auslegung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG
Der BGH erachtet seine Auslegung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG aber auch für historisch begründet. So habe der Gesetzgeber bei Erlass des ESchG schlichtweg die Möglichkeit einer PID mittels einer Blastozystenbiopsie nicht vor Augen gehabt. Hätte er diese Diagnoseform schon gekannt, die nur an pluripotenter Zellen vorgenommen werde, so hätte er sie auch als zulässige Ausnahmen normiert, das ergäbe sich schon aus § 3 S. 2 ESchG, ebenso aber aus der Schutzrichtung des ESchG, das vorrangig totipotente Zellen schütze, ansonsten jedoch keinen unbedingten Lebensschutz des Embryos gewährleiste. Zudem wolle § 1 ESchG § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG (nur) verbrauchende Embryonenforschung und gespaltene Mutterschaft unter Strafe stellen. Dass der Gesetzgeber tatsächlich bei der PID nur die Untersuchung von totipotenten Zellen vor Augen hatte, nicht jedoch eine solche pluripotenter, lässt sich kaum anzweifeln: Weder in der Gesetzesbegründung zum ESchG,[8] noch im Kabinettsbericht zur künstlichen Befruchtung beim Menschen[9] findet sich ein Hinweis darauf, dass auch die Möglichkeit einer Diagnose an nur pluripotenten Zellen in Erwägung gezogen wurde. Dies lässt sich auch vor dem Hintergrund des damaligen Standes der Embryonalforschung plausibel erklären. So ging der historische Gesetzgeber noch davon aus, dass die Totipotenz bis etwa zum Achtzellstadium bei allen Zellen des Embryos bestehe,[10] wohingegen heute bekannt ist, dass die einzelnen Zellen in einem fließenden Übergang ihre Totipotenz verlieren, was bei einigen jedoch bis nach dem 10-Zellstadium dauern könne.[11] Auch war 1990 noch nicht bekannt, wie viele Tage nach der Befruchtung eine Einpflanzung des Embryos die besten Aussichten auf eine erfolgreiche Schwangerschaft bieten würde; tatsächlich wurde die PID zunächst nur an totipotenten Embryonen bis zum Acht-Zellstadium durchgeführt.[12] An die in der Entscheidung des BGH in Rede stehenden Blastozystenbiopsie war zu diesem Zeitpunkt noch nicht zu denken, da man davon ausging, dass die Zellen der Blastozyste nicht ohne eine Beschädigung des Embryos entnommen werden könnten.[13] Allerdings ist damit noch nicht belegt, dass der Gesetzgeber die Blastozystenbiopsie auch erlaubt hätte, wäre sie ihm bekannt gewesen.
3. § 3 S. 2 ESchG als gesetzgeberische Wertung
Dieser Schluss ergibt sich entgegen der Argumentation des BGH auch nicht aus § 3 S. 2 ESchG. Die Vorschrift erlaubt zwar vor der künstlichen Befruchtung eine Auswahl der Samenzellen nach dem Geschlecht vorzunehmen, wenn das Kind so vor einer schwerwiegenden geschlechtsgebundenen Erbkrankheit geschützt werden kann. Insofern kann § 3 S. 2 ESchG jedoch höchstens als Beleg dafür dienen, dass der Gesetzgeber eine Selektion nach bestimmten Merkmalen nicht ausnahmslos verbieten wollte - dass dies aber auch bei Embryonen der Fall sein soll, bliebe noch zu beweisen und erscheint mehr als fraglich: § 3 S. 2 ESchG zielt hinsichtlich sowohl der zu verwerfenden Samenzellen, als auch der gezielten Auswahl des Geschlechts auf Zellmaterial vor Entstehung eines Embryos ab. Anders als bei der Auswahl und Vernichtung von Samenzellen besteht bei der Blastozystenbiopsie aber die wenigstens abstrakte Gefahr der Schädigung des Embryos durch den Eingriff, und auch vor solchen Gefahren sollte der Embryo durch das ESchG geschützt werden.[14] Darüber hinaus wird bei der PID zwar auch "nur" Zellmaterial entnommen, zu diesem Zeitpunkt ist dieses aber schon Bestandteil eines sich entwickelnden Embryos, was einen gravierenden qualitativen Unterschied dieser Zellentnahme, vor allem aber der
dafür verwendeten Quelle darstellt. Einer Samenzelle kommt gerade nicht der umfangreiche Schutz zu, den der Embryo genießt.
4. Tatsächliche Beweggründe des Gesetzgebers
Letzten Endes sind jegliche Mutmaßungen darüber müßig, wie der historische Gesetzgeber gehandelt hätte, wenn ihm die Blastozystenbiopsie schon bekannt gewesen wäre. Jedenfalls für § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG ist der Rekurs auf einen solchen fiktiven Willen des (historischen) Gesetzgebers auch unnötig. Denn in der Gesetzesbegründung sind ausdrücklich, vor allem aber abschließend die Gründe benannt, die den Gesetzgeber zu seiner Formulierung bewogen haben: erstens wollte er die Erzeugung von Embryonen zur Forschung oder anderen Zwecken verhindern, bei denen die Herbeiführung einer Schwangerschaft "überhaupt nicht" beabsichtigt, also in jedem Fall ausgeschlossen war,[15] zweitens die negativen Folgen einer gespaltenen Mutterschaft abwenden.[16] Zwar nennt die Gesetzesbegründung ausdrücklich das Problem einer Forschung an überzähligen Embryonen, ebenso wie die Möglichkeit, Zellen des Embryos zu Diagnosezwecken abzuspalten - beide Konstellationen werden jedoch nicht bei § 1 Abs. 1 Nr. ESchG genannt, sondern erst bei § 2 Abs. 1[17] und § 6 Abs. 1 ESchG.[18] Das Ergebnis einer historischen Auslegung des Willens des Gesetzgebers kann also höchstens sein, dass er jedenfalls in § 1 Abs. 1 Nr. 2 gar keine Regelung zur PID treffen wollte, sei sie nun auf totipotente oder pluripotente Zellen gerichtet.
5. Teleologische Auslegung von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG
Zutreffend ist daher alleine der Rückgriff des BGH auf das teleologische Argument des Schutzzwecks der Norm, der hier nur im Verbot (verbrauchender) Forschung und gespaltener Mutterschaft zu sehen sein kann. Denn es ist nicht Ziel von § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG, die Verpflanzung eines jeden befruchteten Embryos sicherzustellen.[19] Wäre dies der Fall, bestünde ein Wertungswiderspruch zum Schutz von befruchteten Embryonen im Mutterleib, denn der Gesetzgeber stellt den Einsatz von Nidationshemmern nicht unter Strafe.[20] Anders als teilweise vorgebracht[21] hat dies auch keine rein beweisrechtlichen Gründe, denn die Schwierigkeiten der Beweisführung ließen sich ganz einfach durch ein grundsätzliches Verbot von Nidationshemmern umgehen - doch weder die "Pille danach" noch das Intrauterinpessar sind gesetzlich verboten. Auch aus der Exponiertheit des Embryos in vitro kann sich nichts anderes ergeben: Zwar sind Manipulationen am Embryo außerhalb des Mutterleibes sehr viel leichter möglich, dies hat jedoch auf die Frage der Verpflanzung bzw. Einnistung keinerlei Auswirkungen: entweder seine Einpflanzung wird vorgenommen, oder sie wird es nicht, es gibt hier keine graduellen Abstufungen. Der Embryo in vivo ist vor dem Einsatz von Nidationshemmern ebenso wenig geschützt, wie der in vitro vor einer Nichtverpflanzung. Auch kann der Einwand nicht greifen, dass das Bestehen eines Wertungswiderspruchs noch nichts darüber sage, in welche Richtung er aufzulösen sei.[22] Diese Ansicht verkennt, dass der Gesetzgeber seine Wertung mit dem Verzicht auf ein Verbot von Nidationshemmern schon getroffen hat, im Wege eines beredten Schweigens.
IV. § 2 Abs. 1 ESchG
Nach Ansicht des BGH soll in den genannten Fällen auch § 2 Abs. 1 ESchG nicht vorliegen, es fehle an dem Merkmal des Verwendens. Dies gelte sowohl hinsichtlich eines aktiven Tuns, indem der Arzt Zellen des Embryos abspalte, als auch hinsichtlich eines möglichen Unterlassens, indem der Arzt die geschädigten Embryonen stehen lasse. Tatsächlicher Anknüpfungspunkt des Merkmals "Verwenden" sei beim aktiven Tun die Zellentnahme pluripotenter Zellen, die aber gerade keine Verwendung des Embryos darstelle, sondern lediglich eine vom ESchG nicht verbotene Verwendung der abgespaltenen Zellen selbst. Rechtlich sei ein "Verwenden" als zielgerichtetes Gebrauchen zu verstehen.[23] Die teilweise in der Literatur vertretene Auffassung, die Zellentnahme stelle schon nach der sprachlichen Bedeutung keine Verwendung des Embryos dar,[24] erscheint bei näherer Betrachtung geradezu absurd. Durch die Abspaltung von pluripotenten Zellen des Embryos wird er als Spender für Zellmaterial im wahrsten Sinne des Wortes gebraucht, mit dem Zweck, eine Untersuchung seiner genetischen Beschaffenheit durchzuführen; die sprachliche Definition des Begriffs ist insofern nicht enger als die juristische. Dem steht nicht entgegen, dass Konstellationen denkbar sind, bei denen man aus stilistischen Gründen auf den Ausdruck verzichtet, obwohl er inhaltlich zuträfe.
Da die (juristische) Definition eine zu breite Palette von Handlungsalternativen umfasse, müsse sie nach Ansicht des BGH eingeschränkt werden. Eine solche Einschränkung lasse sich nicht alleine anhand des in der Norm genannten Alternativzwecks "nicht der Erhaltung dien-
end" vornehmen. "Verwenden" verlange keine Substanzeinwirkung auf den Embryo, weshalb bei strikter Auslegung nach Wortlaut und -sinn der Norm es etwa schon strafbar wäre, den Embryo nur zu beobachten oder im Lichtmikroskop zu betrachten. Das verstoße aber gegen das Übermaßverbot, die Vorschrift müsse daher eingeschränkt werden. Bei einer Auslegung nach dem Zweck von § 2 Abs. 1 ESchG ergebe sich kein Grund dafür, § 2 Abs. 1 ESchG auf die Trophoblastenentnahme anzuwenden, denn sie beinträchtige die in der Einzelbegründung zu § 2 Abs. 1 ESchG genannte Zwecke nicht (Verbot der Embryonenforschung und der Entnahme totipotenter Zellen, Schutz vor Schädigungen). Weiter sei in Anlehnung an die Wertung aus § 3 S. 2 ESchG davon auszugehen, dass unter der Entnahme von Trophoblastzellen kein Verwenden im Sinne von § 2 Abs. 1 ESchG zu verstehen sei, weil sie den Embryo selbst unberührt lasse.
1. Paradoxie in der Auslegung
Diese Auslegung des Tatbestandsmerkmals vermag in keiner Hinsicht zu überzeugen. Dass eine Entnahme von Zellen des Embryos ihn unberührt ließe, wäre nicht nur in sprachlicher, sondern auch in faktischer Hinsicht paradox: Das Abspalten einiger seiner zellulären Bestandteile stellt nicht nur ein Berühren des Embryos dar, sondern sogar eine dauerhafte Beeinträchtigung seiner Substanz, mit dem Zweck, den so gewonnenen Bestandteil zu untersuchen. Gerade dieser Zweck verringert jedoch die Chance des Embryos auf Einpflanzung drastisch, ist also sogar gegen seine Erhaltung gerichtet.[25] Dem steht auch nicht die vom BGH erwähnte Tatsache entgegen, dass sich die abgespaltenen Zellen in einem späteren Entwicklungsstadium zur Placenta formen und somit kein Teil des Embryos mehr sein werden - denn zum Zeitpunkt der Biopsie sind sie es jedenfalls noch. Das ESchG unterscheidet insofern nicht zwischen den verschiedenen zellulären Bestandteilen des Embryos, wie sich schon aus § 8 Abs. 1 ESchG ergibt, der die befruchtete Eizelle ab Kernverschmelzung und die totipotenten Zellen des Embryos gleichstellt, ansonsten aber keine weiteren Unterscheidungen trifft.
2. Rechtliche Einordnung des Merkmals "Verwenden"
Doch auch in rechtlicher Hinsicht vermögen die Ausführungen des BGH bei näherer Betrachtung nicht zu überzeugen. Dem fünften Strafsenat ist zuzugeben, dass es sich bei dem Merkmal "Verwenden" richtigerweise nicht um einen Auffangtatbestand handelt,[26] jedenfalls nicht insofern, als darin die Merkmale des Abgebens oder Erwerbens enthalten sind, da letztgenannte dann überflüssig wären.[27] Eine systematische Auslegung der Norm ergibt daher, dass ein normativer Unterschied zwischen den einzelnen Handlungsalternativen bestehen muss. Nach dem Wortsinn stellen Veräußern, Abgeben und auch der Erwerb Handlungen dar, bei denen die Substanz des Embryos nicht verändert wird, es wird lediglich mit dem Embryo umgegangen.[28] Nach der Einzelbegründung zu § 2 Abs. 1 ESchG[29] und ausweislich ihrer amtlichen Überschrift soll die Norm aber jeglichen Missbrauch am Embryo in vitro unterbinden, der grundsätzlich und abschließend nur auf zwei Arten denkbar ist: entweder durch einen Umgang mit dem Embryo oder durch eine Einwirkung auf seine Substanz.[30] Folglich muss es Sinn und Zweck der vierten Tatbestandsalternative sein, jegliche Substanzeinwirkungen auf den Embryo zu verbieten, die vor der Herbeiführung einer Schwangerschaft liegt, also vor dem Transfer und der Nidation.
3. Erfordernis einer Substanzeinwirkung?
Ebendies verneint der BGH aber in seiner Prüfung von § 2 Abs. 1 ESchG, wenn er auch bei näherer Betrachtung keinen Grund dafür nennt. Zunächst stellt er fest, dass in Anlehnung an die Definition des Verwendens bei § 250 Abs. 2 Nr. 1 StGB unter dem Merkmal auch bei § 2 Abs. 1 ESchG jedes zweckgerichtete Gebrauchen zu verstehen sei. Da diese Definition keine Substanzverletzung verlange, würden von § 2 Abs. 1 ESchG auch solche Vorgänge erfasst, die keinerlei Schädigungen des Embryos bewirkten, etwa das bloße Beobachten zu Forschungszwecken ("Embryoscoring"), folglich sei die Norm einzuschränken bzw. das Merkmal enger auszulegen. Warum dies nun gerade nicht auf die nächstliegende Weise erfolgen soll, nämlich aus teleologischen und systematischen Gründen doch eine Substanzverletzung zu fordern, bleibt gänzlich unerwähnt. Das erscheint umso verwirrender, als der BGH nun auch das Merkmal des "nicht der Erhaltung dienenden Zwecks" als unzureichendes Eingrenzungskriterium ablehnt. Stattdessen beruft er sich sodann auf die zwei vermeintlich einzigen Hauptzwecke der Vorschrift, die Verhinderung von Embryonenforschung und das Verbot eines Abspaltens totipotenter Zellen. Der Gesetzgeber nennt aber in der (eher knappen) Einzelbegründung zu § 2 Abs. 1 ESchG[31] gerade nicht die beiden vom BGH genannten Zwecke; vielmehr heißt es dort: "Jede Veräußerung (…) sowie jede Abgabe, jeder Erwerb und jede Verwendung eines menschlichen Embryos zu einem nicht seiner Erhaltung dienenden Zweck werden ausnahmslos strafrechtlich verboten."[32] Klarer hätte sich der Gesetzgeber kaum ausdrücken können, dennoch vermag der BGH in der Abspaltung von Bestandteilen des Embryos,[33] in deren Diagnose und dem anschließenden Verwerfen von Embryonen bei bestimmten Befunden keine missbräuchliche Verwendung des untersuchten Embryos selbst zu sehen.
4. Einhaltung des Übermaßverbotes
Nähme man den Gesetzgeber beim Wort, wären sogar die oben genannten Beispiele als tatbestandlich anzusehen ("Embryoscoring", Betrachten unter dem Lichtmikroskop), sofern sie nicht zugleich auch dem Zweck seiner Erhaltung dienten, weil es sich dann um Forschung am Embryo handeln würde. Daran zeigt sich, dass eine Eingrenzung der Norm durchaus geboten ist, weil Fälle denkbar sind, in denen § 2 Abs. 1 ESchG zwar verwirklicht wäre, von einem Missbrauch jedoch nur schwerlich die Rede sein kann. Eine Auslegung des Verwendens als Verbot jeglicher Einwirkung auf die Substanz des Embryos würde der zutreffenden Mahnung des fünften Strafsenats genügen, das Übermaßverbot bei der Auslegung des weiten Merkmales "Verwenden" zu beachten. "Embryoscoring" und die Untersuchung unter dem Lichtmikroskop stellen gerade keine Einwirkung auf die Substanz dar und wären nach der hier vertretenen Auslegung damit auch nicht tatbestandlich. Über den Begriff des "nicht zur Erhaltung dienenden Zwecks" wiederum könnten solche Substanzeinwirkungen ausgeschlossen werden, die ausschließlich der Erhaltung des Embryos dienen.
Nach der hier vertretenen Ansicht wäre dann die PID gem. § 2 Abs. 1 4. Alt. zunächst eine tatbestandliche, sofern keine Entschuldigungs- oder Rechtfertigungsgründe greifen auch eine strafbare Handlung. Hinsichtlich des Stehenlassens ist dem BGH im Ergebnis zuzustimmen, dass eine Unterlassenstrafbarkeit jedenfalls dann nicht in Frage kommt, wenn die Patientin einer Verpflanzung nicht zustimmt.[34]
5. Die Parallele zum Schwangerschaftsabbruch
Da der BGH nicht zur Anwendung von § 2 Abs. 1 ESchG kommt, musste er sich auch nicht mit der Frage auseinandersetzen, ob zur Rechtfertigung der PID § 218a Abs. 2 StGB analog herangezogen werden könne.[35] Allerdings verweist das Urteil zur Auslegung von § 2 Abs. 1 ESchG auch auf einen sonst drohenden Schwangerschaftsabbruch, eine Auseinandersetzung mit möglichen Parallelen und Bezügen zum Schwangerschaftsabbruch erscheint daher geboten. So solle die Frau nach einer Ansicht auch bei der künstlichen Befruchtung gleichermaßen in die Lage versetzt werden, eine informierte Entscheidung über den weiteren Verlauf der Schwangerschaft zu treffen.[36] Der Gesetzgeber habe sich nicht mit der PID an pluripotenten Zellen befasst, es handele sich also um eine planwidrige Regelungslücke bei vergleichbarer Interessenlage.[37] Diese Argumentation vermag hingegen nicht zu überzeugen. So scheint es schon fraglich, ob überhaupt von einer Regelungslücke gesprochen werden kann, da erstens nach den vorausgegangenen Ausführungen der Gesetzgeber ein ausnahmsloses Verbot jeglicher missbräuchlicher Verwendung des Embryos im Sinn hatte und zweitens auch die PID an pluripotenten Zellen unter § 2 Abs. 1 4. Alt. ESchG zu subsumieren ist, selbst bei einer dem Übermaßverbot geschuldeten einschränkenden Auslegung.[38] Damit lässt sich am Merkmal der Planwidrigkeit berechtigt zweifeln. Ebenso gewichtig ist der Einwand, dass es sich gerade nicht um vergleichbare Interessenlagen handelt.[39] Denn im Gegensatz zum Schwangerschaftsabbruch führen Arzt und Patientin bei der PID durch die künstliche Befruchtung die Rechtslage bewusst herbei, die durch eine analoge Anwendung von § 218a Abs. 2 StGB gerechtfertigt werden soll; bei der medizinischen Indikation entsteht dagegen die Konfliktlage erst nach Eintritt der Schwangerschaft, bzw. mit Kenntniserlangung der Gründe, die zu einer Gefahr für die Schwangere führen. Anders als bei der PID weiß die Schwangere bei § 218a Abs. 2 StGB vor Herbeiführung der Schwangerschaft noch nicht, ob sie einen erblich geschädigten Embryo austragen wird. Im Falle der PID kann diese Situation schlichtweg dadurch verhindert werden, auf eine Diagnose der zu verpflanzenden Embryonen zu verzichten.[40]
Dieser Einwand vermag nun zynisch erscheinen, insbesondere wenn man bedenkt, dass im Falle einer dann bewirkten Schwangerschaft der Frau später sehr wohl § 218a Abs. 2 StGB zur Seite stünde, sofern das Austragen des Kindes ihre physische und psychische Belastbarkeit überschreiten würde.[41] Ähnlich skeptisch könnte man aber auch der Ausführung des BGH entgegentreten, bei § 218a Abs. 2 StGB handele es sich deswegen nicht um die Legalisierung einer "Schwangerschaft auf Probe", weil die Vorschrift nur auf die Beeinträchtigung der Frau abstelle. Wie in der Literatur zutreffend kritisiert wird<,[42] kann bei § 218a Abs. 2 StGB nicht außer Acht gelassen werden, dass ausschlaggebende und meist auch einzige Ursache für die Beeinträchtigung der Frau gerade die genetische Belastung des Embryos und der Grad der zu erwartenden Behinderung ist, wenn eine Konstellation wie bei der embryopathischen Indikation vorliegt (§ 218a Abs. 3 StGB a.F.). Über den Umweg ihrer Auswirkungen auf die Frau wird so die mögliche Behinderung des Kindes gleichsam "durch die Hintertür" doch wieder maßgeblich für die Vornahme eines Schwangerschaftsabbruchs.[43] Aus rechtspolitischer und ethischer Sicht mag man dies kritisieren - bei konsequenter Anwendung der dogmatischen Vorgaben entspricht es aber dem Willen des Gesetzgebers, die PID zu verbieten und den Schwangerschafts-
abbruch nach einer Pränataldiagnostik zu erlauben.[44] Eine Korrektur dieses Willens obliegt nicht dem heutigen Rechtsanwender, wie in der Literatur zutreffend feststellt wird - vielmehr ist es geboten, den Gesetzgeber dazu aufzufordern, diese Wertung selbstständig zu korrigieren.[45]
V. Konsequenzen für den Gesetzgeber
Ob bzw. wie der Gesetzgeber die PID gesetzlich regeln soll, ist umstritten und dürfte die "alte, ewig unerledigte Debatte um den grundrechtlichen Status des Embryos"[46] wieder heraufbeschwören. Es sprechen gewichtige verfassungsrechtliche Gründe für eine Legalisierung der PID,[47] deren umfassende Darlegung den Rahmen dieses Aufsatzes sprengen würde. Als eines der zentralen Argumente sei nur erwähnt, dass ein Staat mit jährlich rund 110.000 Schwangerschaftsabbrüchen den Schutz embryonalen Lebens in der Rechtswirklichkeit nicht so umfassend gewährt, wie dies gerne behauptet wird.[48] Sollte die PID in Deutschland zugelassen werden, könne man je nach der Strenge der Zulassungsanforderungen mit 100 bis 600 Fällen jährlich rechnen[49] - gemessen an der Anzahl der Abtreibungen jedes Jahr eine verschwindend niedrige Zahl, die aber wenig überraschend ist, wenn man bedenkt, mit welchen umfangreichen medizinischen Belastungen und Unsicherheiten eine In-vitro-Fertilisation noch immer einhergeht.
Das Urteil hat insofern Klarheit geschafft, als betroffene Paare (und deren Ärzte) eine PID nun auch in Deutschland in Anspruch nehmen können, ohne eine Strafverfolgung fürchten zu müssen. Allerdings gilt dies nur für Fälle, die in tatsächlicher Hinsicht ähnlich gelagert sind, wie die drei entschiedenen Sachverhaltskonstellationen. Paare, bei denen andere erbliche Schädigungen vorliegen, und deren Ärzte sehen sich nach wie vor einer Ungewissheit ausgesetzt, die draus resultiert, dass das Urteil nicht klärt, welche genetischen Schädigungen letztlich als schwerwiegend genug anzusehen sein sollen, um den Einsatz einer PID zu rechtfertigen. Diese Unsicherheit wird noch durch die Feststellung des BGH verstärkt, dass Alternativabsichten denkbar seien, die trotz einer "Bewusstseinsdominanz" der Primärabsicht zur Verpflanzung eine Strafbarkeit begründen. Bei der Absicht, die Zellen auf schwerwiegende genetische Belastungen zu untersuchen, sei dies zwar nicht gegeben - wann aber die Grenze einer schwerwiegenden Belastung unterschritten wäre, bleibt im Urteil ungeklärt.
Es besteht nach allem gesagtem wenig Zweifel daran, dass der Gesetzgeber umgehend handeln sollte. Doch damit wird er vor einer schweren Aufgabe stehen: Eine Aufzählung von Krankheitsbildern, bei denen eine PID zulässig wäre, verbietet sich schon wegen ihres potentiell diskriminierenden Charakters.[50] Eine solche Aufzählung könnte angesichts der Vielzahl möglicher embryonaler Defekte aber auch kaum vollständig oder gar abschließend sein. Damit bliebe die Formulierung eines unbestimmten Rechtsbegriffs, entweder als strafbarkeitsausschließendes Kriterium (wie schon mit der Absicht der Herbeiführung einer Schwangerschaft in § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG), oder aber als strafbarkeitsbegründendes, das abstrakt die Grenzen der Präimplantationsdiagnostik auch für die Zukunft umreißt. Letztere Variante dürfte dadurch erschwert werden, dass angesichts der exponierten Lage des Embryos in vitro eine Vielzahl von Missbrauchsmöglichkeiten denkbar wäre. Aber auch die Strafbarkeit ausschließende Kriterien müssen den Anforderungen des Bestimmtheitsgebotes genügen und bergen Tücken, was nicht zuletzt die Gesetzgebungsgeschichte von § 218 ff. StGB belegt, insbesondere bezüglich der embryopathischen Indikation (§ 218a Abs. 3 StGB a.F.). Gerade in Anbetracht der dort geführten Debatte dürfte es für den Gesetzgeber verlockend sein, auf eine entsprechend abgewandelte Formulierung der sog. medizinischen Indikation (§ 218a Abs. 2 StGB) auch für die PID zurückzugreifen. Der Wertungswiderspruch zwischen PID und Schwangerschaftsabbruch nach medizinischer Indikation könnte so zwar aufgelöst werden, doch die grundlegende Kritik an § 218a Abs. 2 StGB[51] träfe dann auch eine Neuregelung der PID. Wie man es auch dreht und wendet, der Gesetzgeber wird sich früher oder später auch mit der Frage beschäftigen müssen, welcher verfassungsrechtliche Status dem menschlichen Embryo zukommen soll - tut er es nicht, wird diese Frage in absehbarer Zeit wieder die Rechtsprechung beschäftigen. Deren Entscheidungen können zwar wie vorliegend punktuell Rechtssicherheit verschaffen, ihre Aufgabe ist es jedoch nicht, beizuspringen, wenn der Gesetzgeber allen Mahnungen zum Trotz über etliche Legislaturperioden hinweg untätig bleibt.
[1] BGH 5 StR 386/09, Urteil vom 6. Juli 2010 = HRRS 2010 Nr. 774.
[2] Vgl. etwa schon Beckmann ZfL 1999, 65; Schneider MedR 2000, 360; Renzikowski NJW 2001, 2753, Schroth JZ 2002, 170 .
[3] Auch wer meint, der Arzt beabsichtige bei der Befruchtung ausschließlich die Qualitätskontrolle des Embryos, wird dem nicht schlüssig widersprechen können - so aber ohne Ausführungen zum strafrechtlichen Vorsatz Laufs, Handbuch des Arztrechts 4. Auflage (2010), § 129 Rn. 38.
[4] So ausdrücklich nur Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 25 in Fn. 20; Reiß, Rechtliche Aspekte der Präimplantationsdiagnostik - Unter besonderer Berücksichtigung der Rechte der von einem Verbot betroffenen Paare (2006), S. 35 f.; ebenso Schroth NStZ 2009, 233 f., der zudem von einem negativen Tatbestandsmerkmal ausgeht.
[5] Zu diesem keineswegs neuen Argument vgl. etwa Renzikowski NJW 2001, 2753, 2755; Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 38.
[6] Erlinger, in: Dierks/Wienke/Eisenmenger (Hrsg.), Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2006), S. 70 f.; Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 39; Schneider Rechtliche Aspekte der Präimplantations- und Präfertilisationsdiagnostik (2002), S. 56; Schroth JZ 2002, 170, 174; ders. NStZ 2009, 233, 234 f.; a.A. Beckmann ZfL 2009, 125, 128; Renzikowski NJW 2001, 2753, 2756; im Ergebnis so auch Böckenförde-Wunderlich, Präimplantationsdiagnostik als Rechtsproblem (2002), S. 129 f.; Middel Verfassungsrechtliche Fragen der Präimplantationsdiagnostik und des therapeutischen Klonens (2006), S. 39 geht von einer objektiven Bedingung aus, kommt über eine teleologische Auslegung dann aber zur Strafbarkeit nach § 1 Abs. 1 Nr. 2 ESchG.
[7] Vgl. nur Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. (2010), § 22 Rn. 18 f. m.w.N.
[11] Vgl. Kollek, Präimplantationsdiagnostik 2. Auflage (2002), S. 65 ff. m.w.N.
[12] Kollek, Präimplantationsdiagnostik (Fn. 11), S. 39 f. m.w.N.
[13] Vgl. dazu etwa noch die Ausführungen von Kollek, Präimplantationsdiagnostik 1. Auflage (2000), S. 43 ff., wonach begründete Zweifel gegen eine Etablierung dieser Methode bestünden.
[14] BT-Drucks. 11/05460, S. 12 .
[15] BT-Drucks. 11/05460, S. 8 - die dortige Formulierung "wenn deren Transfer (…) von vorneherein ausgeschlossen oder überhaupt nicht beabsichtigt ist" entspricht dem gesetzlichen Merkmal "zu einem anderen Zweck", auf das sich der oben (Fn. 6) nachgewiesene Streitstand bezieht.
[16] BT-Drucks. 11/05460, S. 7 .
[17] BT-Drucks. 11/05460, S. 10 .
[18] BT-Drucks. 11/05460, S. 11 f.
[19] Duttge GA 2002, 241, 247 f.; Giwer, Rechtsfragen der Präimplantationsdiagnostik (2001), S. 37; Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 37; Schneider, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 6), S. 59; ähnlich Schroth NStZ 2009, 233, 238 .
[20] Merkel, Forschungsobjekt Embryo (2002), S. 61 f.; Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 37; Schroth JZ 2002, 170, 173; ders. NStZ 2009, 233, 235 f.
[21] Beckmann ZfL 2009, 125, 131 in Fn. 64.
[22] So aber Beckmann ZfL 2009, 125, 131.
[23] So auch Schroth NStZ 2009, 233, 236.
[24] So etwa Erlinger, a.a.O (Fn. 6), S. 75, der argumentiert, bei einer Blutentnahme vor einer Untersuchung spreche man auch nicht von einer Verwendung des Patienten - ohne auf den naheliegenden Schluss zu kommen, dass man dort jedoch sehr wohl von einer Verwendung der Vene des Patienten sprechen kann .
[25] Merkel FAZ v. 3. August 2010, S. 30 .
[26] So aber Günther, in: Günther/Taupitz/Kaiser, Embryonenschutzgesetz (2008) § 2 Rn. 30 .
[27] Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 41 .
[28] Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 41 .
[29] BT-Drucks. 11/05460, S. 10 .
[30] Middel, a.a.O. (Fn. 6), S. 48 .
[31] BT-Drucks. 11/05460, S. 10 .
[32] BT-Drucks. 11/05460, S. 10 (Hervorhebungen durch den Verfasser) .
[33] Vgl. dazu die detaillierte Beschreibung einer Biopsiemethode bei Beckmann ZfL 2009, 125, 126.
[34] Zu den einzelnen Rechtsfragen beim "Stehenlassen" von Embryonen (Garantenstellung, Entsprechung nach § 13 StGB, Anwendung der Grundsätze der ommisio libera in causa) ausführlich Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 45 ff.
[35] Dafür Schroth NStZ 2009, 233, 238; a.A. Beckmann ZfL 2009, 125, 130 f.; Merkel FAZ v. 3. August 2010, S. 30.
[36] Schroth NStZ 2009, 233, 238 .
[37] Schroth NStZ 2009, 233, 238, a.A. Merkel FAZ v. 3. August 2010, S. 30.
[38] Wie soeben unter II. 4. Festgestellt.
[39] Ähnlich Beckmann ZfL 2009, 125, 131.
[40] Beckmann ZfL 2009, 125, 131.
[41] Anders wohl Beckmann ZfL 2009, 125, 130 der eine solche Konstellation für nicht "erlaubt" und den Intentionen des Gesetzgebers zuwiderlaufend hält, was in Hinblick auf den Wortlaut von § 218a StGB mit dem Analogieverbot jedoch unvereinbar sein dürfte.
[42] Eschelbach, in: v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), StGB (2010), § 218a, Rn. 24 f. m.w.N.; Gropp, in: Münchener Kommentar zum StGB (2003), § 218a Rn. 60 .
[43] Eschelbach, a.a.O. (Fn. 42), § 218a Rn. 25; Gropp a.a.O. (Fn. 42), § 218a Rn. 60.
[44] So im Ergebnis auch Merkel FAZ v. 3. August 2010, S. 30 .
[45] Merkel FAZ v. 3. August 2010, S. 30; ähnlich Beckmann ZfL 2009, 125, 131.
[46] Merkel FAZ v. 3. August 2010, S. 30.
[47] Vgl. dazu aus der umfangreichen Literatur dazu etwa: Giwer, Rechtsfragen der PID (Fn. 19), S. 161 f.; Hufen MedR 2001, 440; Middel, a.a.O. (Fn. 6), S. 245; Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 127.; Weschka, Präimplantationsdiagnostik, Stammzellforschung und therapeutisches Klonen: Status und Schutz des menschlichen Embryos vor den Herausforderungen der modernen Biomedizin (2010), S. 420.
[48] Ähnlich Merkel, Forschungsobjekt Embryo (Fn. 20), S. 66 f.
[49] Nationaler Ethikrat (Hrsg.) "Genetische Diagnostik vor und während der Schwangerschaft - Stellungnahme" (2003), S. 58 f., unter Verweis auf Kolleg Präimplantationsdiagnostik (Fn. 11), S. 81 f.
[50] Reiß, Rechtliche Aspekte der PID (Fn. 4), S. 122 f.
[51] Eschelbach, a.a.O. (Fn. 42) § 218a Rn. 25; Gropp a.a.O. (Fn. 42), § 218a Rn. 60.