HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2009
10. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Das Phänomen der "verlängerten" Kurzarbeit
Strafbarkeitsrisiken von Arbeitgebern im Hinblick auf das Einfordern der vollen Arbeitsleistung trotz angemeldeter Kurzarbeit nach den §§ 240, 253 StGB
Von RA und Wiss. Ass. Dr. Lutz Eidam, LL.M. (UB), Bucerius Law School, Hamburg
I. Einführung
Seit gut einem Jahr ist die Wirtschaftskrise, ausgelöst durch den Zusammenbruch der amerikanischen Investmentbank Lehmann-Brothers, allgegenwärtig. Und wie das bei Krisen immer so ist, kommt die Krisenbewältigung meist nicht ohne das Strafrecht aus. Dabei versucht man mit möglichen strafrechtlichen Reaktionen zunächst und vorrangig die Ursachen der Krise in den Blick zu nehmen. Im konkreten Fall ist dementsprechend von allzu leichtfertigem bzw. auch verantwortungslosem Handeln im Bankensektor die Rede, und man unternimmt Anstrengungen, einzelne Geschäftspraktiken des Bankensektors zu kriminalisieren.[1] Prominentes Beispiel ist etwa die Strafanzeige gegen Manager der HSH-Nordbank.[2] Weitere Beispiele ließen sich ergänzen.[3] Da es bei diesen Fällen meist um den Verlust unfassbar hoher Geldmengen geht, sind es an vorderster Front die Vermögensdelikte, die hier als einschlägig erachtet werden. Allen voran natürlich § 266 StGB, der aufgrund seiner Tatbestandsstruktur den weitesten Spielraum lässt.[4] Mittlerweile erfolgt eine strafrechtliche Krisenbewältigung aber nicht mehr nur im Hinblick auf die Ursachen der Krise, sondern auch auf einer zweiten Ebene, die man vereinfacht mit dem Missbrauch staatlicher Hilfen beschreiben könnte. Diese zweite Ebene ist immer dann betroffen, wenn die umfassenden Hilfen, die der Staat anlässlich der Krise zur Verfügung gestellt hat, nicht ordnungsgemäß – mitunter also missbräuchlich – in Anspruch genommen werden. Wenn man sich nun daran erinnert, dass die sog. "Abwrackprämie" und die erweiterte Möglichkeit von Kurzarbeit mit zu den wichtigsten Mitteln der Krisenbewältigung gehörten, so verwundert es nicht, dass die Diskussion um eventuelle Missbräuche auch zunächst an diesen beiden Instrumentarien ansetzt. Erst vor kurzem waren erste Stellungnahmen zur Strafbarkeit des sog. "Abwrack-Betrugs"[5] sowie zum (Subventions-) Betrug durch die missbräuchliche Inanspruchnahme von Kurzarbeitsgeld[6] zu lesen. Bei letzterer Konstellation ist bislang jedoch unerörtert geblieben, welchen Strafbarkeitsrisiken sich ein Unternehmer aussetzt, der seine Mitarbeiter trotz Kurzarbeit zur vollen Arbeitsleistung – vornehm gesagt – "drängt". Diese Lücke soll der vorliegende Beitrag ausfüllen.
II. Die erweiterte Möglichkeit von Kurzarbeit
Unter welchen Bedingungen man als Unternehmer die nunmehr im Angesicht der Krise flexibilisierten (soll heißen: vereinfachten) und in der Bezugsdauer verlänger-
ten staatlichen Subventionen im Fall von Kurzarbeit in Anspruch nehmen kann, und was dies für die Praxis eines Unternehmens dann für Folgen hat, ist an anderer Stelle bereits ausführlich dargetan worden.[7] An dieser Stelle kann man sich deshalb auf eine verkürzte Skizzierung der (neuen) Regeln zur Kurzarbeit beschränken. Befindet sich ein Unternehmen in angespannter wirtschaftlicher Verfassung und kann angestellte Arbeitnehmer nicht (mehr) vollumfänglich zu den vertraglich vorgesehenen Arbeitszeiten beschäftigen, bieten die Regelungen der §§ 169 ff. SGB III die Möglichkeit, sog. Kurzarbeitsgeld für einzelne Mitarbeiter bei der Agentur für Arbeit zu beantragen. Das bedeutet in die Praxis umgesetzt, dass die Arbeitszeit für den betroffenen Mitarbeiter anteilig herabgesetzt wird. Im gleichen Anteil wird auch dessen Verdienst durch das arbeitgebende Unternehmen herabgesetzt. An dieser Stelle springt dann die Agentur für Arbeit ein, die die Differenz zwischen dem früheren Nettolohn des Arbeitnehmers und dem durch die Kurzarbeit herabgesetzten Nettolohn dadurch auffängt bzw. abmildert, dass sie ein Kurzarbeitsgeld in Höhe von 60 % (für Alleinstehende) bzw. 67 % (für alle anderen) der bestehenden Differenz zahlt. Um bürokratischen Aufwand zu vermeiden, streckt der Arbeitgeber das Kurzarbeitsgeld zunächst vor und holt es sich dann über die Arbeitsagentur zurück. Für die auf das Kurzarbeitsgeld entstehenden Sozialversicherungsabgaben kommt die Agentur für Arbeit ebenfalls – zunächst anteilig, später dann auch in Gänze – auf.
III. Konkrete Missbrauchssachverhalte
Im Rahmen solcher Konstellationen wird mittlerweile zunehmend ein Missbrauch dahingehend aufgedeckt, dass einzelne Unternehmer trotz der Inanspruchnahme geldwerter Leistungen in Folge von angemeldeter Kurzarbeit Teile oder mitunter auch ihre gesamte Belegschaft "voll" arbeiten lassen. Hierzu eine Sprecherin der Arbeitsagentur wörtlich: "Die Leute stechen zwar aus, arbeiten dann aber trotzdem weiter."[8] Dies ist vordergründig zunächst einmal anhand von Vermögensdelikten zu würdigen. Aber auch im Hinblick auf die §§ 240, 253 StGB sollte nicht übersehen werden, dass für Arbeitgeber ein nicht unerhebliches Strafbarkeitsrisiko bestehen kann.
Zur Erörterung der Problematik sei auf die folgenden Sachverhaltskonstellationen beispielhaft verwiesen, die in diversen Internetforen von Betroffenen geschildert werden. So schildert ein Herr Thomas K. im Forum der Seite recht.de[9] etwa den folgenden Sachverhalt: Seine Firma hat Kurzarbeit zu 50 % beantragt und genehmigt bekommen. Das heißt für die Mitarbeiter, dass offizielle Arbeitszeit nunmehr nur noch von 6 bis 11 Uhr ist. K. beschreibt nun, wie der Vorgesetzte auf jeden einzelnen Mitarbeiter zugeht und ihn vor die folgende Wahl stellt: Entweder man arbeitet von 11 Uhr an "freiwillig" bis 15 Uhr weiter, oder man wird ab dem nächsten Monat in "100 % Kurzarbeit" geschickt. So weit der Eintrag des Herrn K., der nach Ratschlägen fragt, wie man sich gegen solch eine Vorgehensweise wehren kann.
Ein anderes Beispiel: Im Jurathek-Forum[10] wird von einem um Rat suchenden Arbeitnehmer eine ganz ähnliche Konstellation geschildert. Wiederum wurde für einen Betrieb Kurzarbeit zu 50 % angemeldet. Gleichzeitig mit der Mitteilung, dass nun kurz gearbeitet wird, teilte die Unternehmensleitung ihren Mitarbeitern mit, dass sie gleichwohl zu 100 % zur Verfügung stehen müssten. Ansonsten würden Kündigungen ausgesprochen. Der Verfasser des Forumseintrags beendet seine Schilderungen sodann mit der pessimistischen Frage danach, was eine Anzeige dieser Vorgänge außer Arbeitslosigkeit bringen könne?
IV. Strafbarkeitsrisiken
Genau dieser Frage ist im Folgenden nachzugehen. Dabei erfolgt – wie bereits dargelegt – eine Beschränkung auf eventuell bestehende Strafbarkeitsrisiken durch das bedrängende Auftreten und das damit einhergehende Einfordern von voller Arbeitskraft durch die Unternehmensführungen.
1. Nötigung gem. § 240 Abs. 1 StGB
An erster Stelle sollte eine Strafbarkeit gem. § 240 Abs. 1 StGB in der Tatbestandsalternative der Drohung in Erwägung gezogen werden.
a) Tatbestand – insb. Merkmal der Drohung
Bereits am Merkmal der Drohung könnte man jedoch die Frage aufwerfen, ob in obigen Konstellationen tatsächlich ein Übel in Aussicht gestellt wurde, auf das der Drohende Einfluss zu haben vorgibt. Ein solcher Einfluss auf das zukünftige Übel ist nämlich konstitutive Voraussetzung einer Drohung. Zwar muss der Täter keine eigene Übelszufügung ankündigen, jedoch muss er das Übel regelmäßig als in seiner Macht stehend darstellen und sich damit als "Herr des Geschehens" präsentieren.[11] Insofern ist die Drohung also von einer tatbestandslosen Warnung zu unterscheiden, bei der auf den möglichen Eintritt eines unabhängig vom Einfluss des Täters eintretenden Ereignisses lediglich hingewiesen wird.[12] Man könnte nun argumentieren, dass ein Vorgesetzter, der in der beschriebenen Art und Weise auf einen Mitarbeiter zugeht, doch nichts anderes tut, als dem Mitarbeiter die angespannte wirtschaftliche Situation des Unternehmens vor Augen zu führen und deshalb schlicht und einfach nur einen Hinweis darauf gibt, welche betrieblichen Einschnitte aus der schlechten wirtschaftlichen Lage des
Unternehmens bei unverändertem Weitergang der Dinge resultieren werden. Und im Hinblick auf die wirtschaftliche Entwicklung des Unternehmens, die zunehmend auch von unternehmensexternen Faktoren abhängen wird, ist der Vorgesetzter letztlich doch auch kein "Herr des Geschehens".
Diese Argumentation vermag im Ergebnis jedoch nicht zu überzeugen. Wer in der oben beschriebenen Art und Weise als Vorgesetzter auf seine Angestellten zugeht, stellt ihnen konkret in Aussicht, das Arbeitsverhältnis zu kündigen, wenn sie sich der Aufforderung nach voller Arbeitsleitung trotz Kurzarbeit widersetzen. Jede Kündigung steht dabei grundsätzlich im Ermessen der Unternehmensleitung, die insofern auch unproblematisch als Herrin des Geschehens angesehen werden kann. Dass die Motive zur Kündigung von externen Faktoren wie einer angespannten wirtschaftlichen Situation oder von internen Faktoren wie schlechten Umsatzzahlen des Unternehmens abhängen kann mag sein. Gleichwohl bleibt es dabei, dass jede Unternehmensführung ihren Einfluss auf eventuell erforderliche (betriebsbedingte) Kündigungen behält und diesbezüglich einen Ermessensspielraum besitzt (sog. Sozialauswahl). Da es sich beim Androhen des Verlusts der Arbeitsstelle schließlich auch unproblematisch um ein empfindliches Übel handelt[13], verwirklicht jeder Arbeitgeber das Tatbestandsmerkmal der Drohung mit einem empfindlichen Übel, wenn er in der beschriebenem Art und Weise auf seine Mitarbeiter zugeht, eine volle Arbeitsleistung trotz Kurzarbeit einfordert und dabei dem Mitarbeiter vor Augen führt, dass ansonsten sein Anstellungsverhältnis nicht weiter fortgesetzt werden kann.
Alle übrigen Tatbestandsvoraussetzungen von § 240 Abs. 1 StGB sind im Nachgang zu solch einer Aufforderung eher unproblematisch. Entweder lässt sich der betroffene Mitarbeiter derart beeinflussen, dass er der Aufforderung nachkommt, was zu einer Vollendung des Tatbestandes führen würde, da hierin der Nötigungserfolg (in Form eines Tuns) liegen würde, oder aber der Mitarbeiter ist derart couragiert, dass er sich der Drohung verweigert, was zu einer tatbestandlichen Versuchsstrafbarkeit mangels Nötigungserfolges führen würde.
b) Verwerflichkeitsklausel (Abs. 2)
So oder so steht und fällt die Frage nach einer Strafbarkeit dann mit § 240 Abs. 2 StGB, der sog. Verwerflichkeitsklausel. Die Verwerflichkeitsklausel gehört ob ihrer Unbestimmtheit zu den zentralen Problempunkten des Nötigungstatbestandes[14] und muss in einem rechtsstaatlichen Strafrecht zu gewissem Unbehagen führen, tut sie doch nichts anderes, als das Gedankengut eines "gesunden Volksempfindens" in die heutige Zeit zu transportieren.[15] Denn rechtshistorisch geht § 240 Abs. 2 StGB auf den nationalsozialistischen Gesetzgeber des Jahres 1943 zurück. Der Nachkriegsgesetzgeber hat lediglich die Worte des gesunden Volksempfindens sprachlich verändert und mit der Vokabel der Verwerflichkeit ersetzt, was im Ergebnis zwar unverfänglicher klingt, in der Praxis aber die gleichen juristischen Subsumtions- und Argumentationsmuster gestatten dürfte, wie seinerzeit unter Zuhilfenahme des gesunden Volksempfindens.[16]
Der praktische Umgang mit dem Begriff der Verwerflichkeit ist insgesamt unsicher und schwierig. Die Rechtsprechung will immer dann ein verwerfliches Handeln im Einzelfall annehmen, wenn dieses Verhalten in Relation zum erstrebten Zweck einen erhöhten Grad sittlicher Missbilligung hervorruft.[17] Stellenweise wird auch eine soziale Unerträglichkeit des Handelns eingefordert[18], was sich inhaltlich kaum vom erhöhten Grad sittlicher Missbilligung unterscheiden dürfte.[19] All das erscheint auf den ersten Blick eher nichtssagend. Gleichwohl dürfte die hier zur Debatte stehende Konstellation der "verlängerten" Kurzarbeit im Hinblick auf aktuelle Grundsätze der Rechtspraxis relativ eindeutig anhand von § 240 Abs. 2 StGB zu entscheiden sein. Es darf als ein Verdienst Roxins gewürdigt werden, den Versuch unternommen zu haben, anhand von zentralen Ordnungsprinzipien eine Leitlinie zur systematischen und inhaltlichen Konturierung der Verwerflichkeitsklausel zu formulieren.[20] In nicht wenigen Konstellationen fand auch bereits eine Orientierung der Praxis an diesen Leitlinien statt. Weiterführend für die in Rede stehende Konstellation dürfte das an erster Stelle von Roxin benannte Rechtswidrigkeitsprinzip sein, wonach immer dann von verwerflichem Handeln auszugehen ist, wenn das Nötigungsopfer zu verbotenem Handeln genötigt (das wäre dann der Zweck in der von Abs. 2 verlangten Mittel-Zweck-Relation) wird. Dies störe – so Roxin – das soziale Gleichgewicht.[21] Es bedarf nun keiner komplizierten Rechtserwägungen, um zu begründen, dass volle Arbeit trotz angemeldeter Kurzarbeit jedenfalls auf Grundlage der einschlägigen sozialrechtlichen Vorschriften als rechtswidrig zu beurteilen ist. Denn das Sozialrecht knüpft ganz offensichtlich die aus einer Bewilligung von Kurzarbeit fließenden Leistungen daran, dass auch kurz gearbeitet wird, was das Gesetz in § 170 SGB III dadurch zum Ausdruck bringt, dass ein
"erheblicher Arbeitsausfall" vorliegen muss. Im Hinblick auf die Abweichung von diesen sozialrechtlichen Vorgaben trotz fließenden Kurzarbeitsgelds ließe sich also argumentieren, dass hier zu einem rechtswidrigen Verhalten aufgefordert wird, das deshalb auch als verwerflich einzustufen ist.
Darüber hinaus bietet sich die Heranziehung einer weiteren allgemeinen Fallgruppe zur Zementierung dieses Ergebnisses an. Weitgehende Anerkennung hat der Grundsatz erfahren, dass der Täter, der durch den Einsatz des Nötigungsmittels eine andere Straftat begeht, im Regelfall verwerflich handelt.[22] Es wurde an anderer Stelle bereits gezeigt, dass ein Einfordern von voller Arbeitskraft trotz angemeldeter Kurzarbeit jedenfalls vermögensrechtliche Implikationen nach § 263 Abs. 1 StGB nach sich ziehen kann.[23] Im Hinblick auf diese Betrugsstrafbarkeit bestünde jedoch die Besonderheit, dass die Drohung gegenüber dem Mitarbeiter als solche nicht hinreicht, um den tatbestandlichen Vorwurf aus § 263 Abs. 1 StGB zu begründen. Wenn die Drohung gegenüber den Mitarbeitern schon nicht hinreicht, um eine abschließende Strafbarkeit nach dem Vermögensstrafrecht zu begründen, dann ist sie – zumindest in der hier zur Rede stehenden Sachverhaltskonstellation – immerhin doch notwendiger Teil im Gesamtgefüge des Sachverhalts, der am Ende unter § 263 Abs. 1 StGB subsumiert wird. Diese eindeutige Verbindung zu einem insgesamt als strafrechtlich relevant einzustufenden Sachverhalt erlaubt anhand der aufgezeigten Fallgruppe jedenfalls den Rückschluss darauf, dass doch starke Indizien für ein verwerfliches Handeln sprechen. Und mehr noch: Setzt man das Drohen zum angestrebten Zweck ins Verhältnis (was § 240 Abs. 2 StGB erfordert), wird die Verwerflichkeit noch offensichtlicher, da der angestrebte Zweck nichts anderes als genau der Sachverhalt ist, der am Ende nach dem Vermögensstrafrecht eine Strafbarkeit nach sich zieht.
Letztlich dürfte an dieser Stelle aber auch noch ein weiterer Umstand im Hinblick auf den erstrebten Zweck mit in die vorzunehmende Mittel-Zweck-Relation einzubeziehen sein: Durch das beschriebene Vorgehen setzt der Arbeitgeber seine Mitarbeiter – für den Fall, dass diese auf seine Forderung eingehen – regelmäßig einem nicht nur unerheblichen Strafbarkeitsrisiko aus. Denn im Hinblick auf die Mitarbeiter wäre es nach allgemeinen Grundsätzen durchaus denkbar, die Voraussetzungen einer Beihilfestrafbarkeit zu eventuell bestehenden Strafbarkeiten des Arbeitgebers nach dem Vermögensstrafrecht anzunehmen.[24] Letztlich spricht deshalb auch diese Erwägung für die Annahme von verwerflichem Haneln nach § 240 Abs. 2 StGB.
Fazit also: Wer in der beschriebenen Art und Weise seine Mitarbeiter zur vollen Arbeitsleistung trotz angemeldeter Kurzarbeit anhält, sieht sich erheblichen Strafbarkeitsrisiken im Hinblick auf § 240 Abs. 1 StGB ausgesetzt.
2. Erpressung gem. § 253 Abs. 1 StGB
Wie verhält es sich mit dem Tatbestand der Erpressung?
a) Dreieckserpressung durch die Annahme eines Vermögensschadens bei der Arbeitsagentur
Sieht man einmal von dem Streitstand ab, ob § 253 Abs. 1 StGB eine Vermögensverfügung als Opferreaktion erfordert oder nicht und unterstellt mit Hinweis auf die Rechtsprechung, dass jede Opferreaktion ausreichend sein kann, so könnte man doch spätestens dann zu dieser Frage zurück gelangen, wenn man in Erwägung zieht, dass Genötigter und Geschädigter personenverschieden sein könnten. Aber der Reihe nach. Dem Gesetzestext des § 253 Abs. 1 ist zu entnehmen, dass sich die Norm vornehmlich dadurch von § 240 Abs. 1 StGB abhebt, dass sie einen Vermögensschaden ("Nachteil") entweder beim Genötigten selbst, oder aber bei einem anderen voraussetzt. Man könnte sich im Hinblick auf den ebenfalls bei Dritten möglichen Schaden nun auf den Standpunkt stellen, dass ein relevanter Vermögensschaden seitens der Arbeitsagentur eingetreten ist. Diese leistet Subventionsgelder für Kurzarbeit, obwohl die Voraussetzungen für Kurzarbeit im konkreten Betrieb überhaupt nicht (mehr) vorliegen.[25] Es werden also zweckgebundene Mittel vergeben, ohne dass der mit ihnen verfolgte Zweck eintritt. Die hier einschlägige Fallgruppe aus der Betrugsdogmatik zur Begründung eines Schadens ist folglich die einer Zweckverfehlung.[26] Darüber hinaus liegt ein Dreiecksverhältnis dergestalt vor, dass Nötigungsopfer die Arbeitnehmer in den einzelnen Betrieben sind, der Nachteil hingegen im Hinblick auf das Vermögen der Arbeitsagentur eintritt. Es stellt sich deshalb die Frage, ob zwischen beiden Seiten eine besondere Beziehung bestehen muss. Die Rechtsprechung vertritt hier den klaren Standpunkt, dass ein Näheverhältnis zwischen dem Genötigten und dem geschädigten Vermögen erforderlich ist, da die Erpressung eine "erzwungene Preisgabe von eigenem oder fremden Vermögen, dessen Schutz der Genötigte wahrnehmen kann und will", bezweckt.[27] An diesem Punkt angelangt wird jedoch offensichtlich, dass sich für die angedachte Konstellation einer Dreieckserpressung unter keinen ersichtlichen Umständen eine irgendwie geartete Nähebeziehung zwischen den genötigten Arbeitnehmern und dem Vermögen der Arbeitsagentur begründen lässt. In dieser Konstellation ist eine Strafbarkeit nach § 253 Abs. 1 StGB also fernliegend.
b) Schädigung des Vermögens der Arbeitnehmer
Überhaupt nicht fernliegend wäre jedoch die Annahme, dass ein Vermögensschaden im Hinblick auf dass Vermögen der Arbeitnehmer selbst eingetreten sein könnte, wenn man unterstellt, dass ein Unterlassen der Gel-
tendmachung des vollen Entgeltanspruchs für die erbrachte volle Arbeitsleistung des Arbeitnehmers jedenfalls eine Vermögensverfügung und damit auch eine nach allen vertretenen Ansichten ausreichende Opferreaktion für § 253 Abs. 1 StGB ist. Ein eventueller Vermögensschaden könnte sich dann nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung wie folgt berechnen: Man arbeitet zu 100 %, bekommt vom Arbeitgeber allerdings nur 50 % des Gehalts für seine Arbeitsleistung.
Wer auf diese Art und Weise einen Schaden zu begründen versucht, muss sich jedoch zwei Anschlussfragen stellen. Erstens: Kann das Kurzarbeitsgeld nicht als Kompensation für die Mehrarbeit angesehen werden, so dass man am Ende der Gesamtsaldierung wieder bei null angelangt? Und zweitens: Hat der mehrarbeitende Arbeitnehmer denn überhaupt (noch) einen vollen Entgeltanspruch?
Beginnen wir mit der ersten Frage. Gegen die Einbeziehung des Kurzarbeitsgeldes als mögliche Kompensation in die Gesamtsaldierung könnte man geltend machen, dass es sich hierbei um eine hochgradig unsichere Vermögensposition des Arbeitnehmers handelt, da aufgrund der missbräuchlichen Inanspruchnahme des Kurzarbeitsgeldes jederzeit damit gerechnet werden muss, dass die Arbeitsagentur die Gewährung des Kurzarbeitsgeldes widerruft und den ihr für solche Fälle zustehenden Rückforderungsanspruch im Hinblick auf bereits geflossene Gelder geltend macht.[28] Für die Beurteilung der materiell-rechtlichen Strafbarkeitsvoraussetzung eines Schadens kommt es hierauf aber nicht an.[29] Denn entscheidend ist letztlich, dass das Kurzarbeitsgeld niemals die Höhe des früheren vertraglichen Arbeitsentgeltes erreichen wird, da es den Verdienstausfall aufgrund von Kurzarbeit nur anteilig kompensieren würde. Das Kurzarbeitsgeld könnte den Verdienstausfall also in keinem Fall zu 100 % kompensieren, so dass der Faktor Kurzarbeitsgeld einer Schadensberechnung nach obigem Muster nicht im Wege stehen würde.
Diese Betrachtungen würden jedoch allesamt in sich zusammenfallen, wenn der Arbeitnehmer überhaupt keinen vollen Entgeltanspruch – also zu 100% – gegen seinen Arbeitgeber hat. Dies ist das zentrale Problem bei der Frage nach einem Vermögensschaden. Im Grundsatz ist hier zunächst davon auszugehen, dass die Kurzarbeit zu einer Vertragsänderung des individuellen Arbeitsverhältnisses führt.[30] Oder anders ausgedrückt: Es erfolgt eine Suspendierung der Hauptleistungspflichten aus dem Arbeitsverhältnis[31], so dass der Arbeitsvertrag aufgrund von wirksam angeordneter Kurzarbeit – die wirksame Anordnung[32] wird hier unterstellt, da es ansonsten ohnehin bei einem vollen Entgeldanspruch bleiben würde – nur noch einen Anspruch auf den abgesenkten Lohn gegen den Arbeitgeber vermittelt. Genau an dieser Stelle wird es nun aber interessant, da sich die Frage stellt, ob die eingeforderte und tatsächlich geleistete Mehrarbeit die quantitativ abgesenkte individualvertragliche Grundlage wiederum aufzustocken vermag, so dass der Arbeitnehmer gegen seinen Arbeitgeber wieder seinen alten "vollen" Entgeltanspruch für seine faktisch auch "volle" Arbeitstätigkeit erlangt.
Natürlich wird es hier ganz wesentlich davon abhängen, ob die Parteien konkret etwas vereinbart haben. Geht man jedoch von dem praktisch wahrscheinlichen Fall aus, dass eine Vergütungsabrede bzgl. der Mehrarbeit nicht besteht, könnte man argumentieren, dass in der individuellen Vereinbarung der Mehrarbeit eine konkludente Vertragsänderung gesehen werden sollte. Diese Annahme ließe sich mit der Erwägung stützen, dass die anerkannte Möglichkeit einer konkludenten Vereinbarung von Kurzarbeit[33] auch in die andere Richtung möglich sein muss. An dieser Stelle sind dann natürlich die Umstände des Einzelfalles gefragt, die einer genauen juristischen Prüfung im Hinblick auf eine Konkludenz unterzogen werden müssen. Wer eine konkludente Vertragsänderung ablehnt, könnte zudem noch an § 612 BGB denken, der eine Vergütung immer dann als stillschweigend vereinbart betrachtet, wenn dies nach den Umständen zu erwarten ist. Wichtigster Anwendungsfall von § 612 BGB sind immerhin vertraglich nicht vorgesehene Mehrarbeitsstunden.[34] Dabei ist die maßgebliche Perspektive für die im Tatbestand vorausgesetzte Erwartung die desjenigen, für den die Arbeit geleistet wird, also die des Arbeitgebers.[35] Gegen die tatbestandliche Annahme von § 612 BGB würde zunächst einmal sprechen, dass (nach der Verkehrsanschauung) nicht unbedingt den Umständen nach von einer "vollen" Vergütung wie in den Zeiten vor der Kurzarbeit ausgegangen werden kann, da ja immerhin Kurzarbeitsgeld fließt und gerade dieses Geld quasi verfremdet als Arbeitslohn für die Mehrarbeit betrachtet werden könnte. Hiergegen würde aber wiederum die eher großzügige Handhabe von § 612 BGB in der Praxis sprechen. Das BAG geht davon aus, dass Dienste, die im Rahmen einer hauptberuflichen Tätigkeit geleistet werden, grundsätzlich immer entgeltlich erfolgen.[36] Somit spricht also eine erste Vermutung für eine Entgeltlichkeit. Auch der Umstand, dass es sich um eine formal rechtswidrige Anordnung von Mehrarbeit handelt, steht nach der Rechtsprechung des BAG der Rechtsfolge des § 612 BGB nicht entgegen, da die Vorschrift auch in den Fällen, in denen ein Arbeitgeber eine Mehrarbeit trotz eines gesetzlichen Verbots überhaupt nicht anordnen durfte, anwendbar sein soll.[37] Und letztlich könnte man noch mit der fehlenden Schutzwürdigkeit des Arbeitgebers argumentieren, der einerseits rechtswidrige Zustän-
de von seinen Mitarbeitern einfordert und andererseits den Kurzarbeitsgeldbezug unter das Risiko einer Rückforderung durch die Arbeitsagentur bei Aufdeckung der Umstände stellt. Diese Überlegungen zeigen, dass je nach dem konkreten Einzelfall ein zivilrechtliches Argumentationsspektrum für die Annahme besteht, dass bei eingeforderter Mehrarbeit auch wieder ein voller Entgeltanspruch der Arbeitnehmer entsteht, was zu einem Schaden nach dem Prinzip der Gesamtsaldierung führen kann.
c) Subjektive Tatvoraussetzungen
Hat man auf dem soeben beschriebenen Wege die voraussetzungen eines Schadens festgestellt, bedürfen dann insbesondere die subjektiven Voraussetzungen des § 253 Abs. 1 StGB noch einer eingehenden Beurteilung. Man wird hier insbesondere die Voraussetzungen der sog. Bereicherungsabsicht sorgfältig am Einzelfall überprüfen müssen. Dabei wird sich die Frage nach der angestrebten Bereicherung allerdings weniger komliziert als die des Schadens gestalten, da sich das Problem einer möglichen Kompensation[38] durch das Kurzarbeitsgeld auf Seiten des Arbeitgebers nicht stellt. Von Bedeutung wird aber regelmäßig die Feststellung am konkreten Fall sein, ob der Arbeitgeber die Bereicherung durch die Mehrarbeit seiner Arbeitnehmer als Vermögensvorteil erstrebt, oder aber ob die Bereicherung als notwendige Folge eines anderen Zweckes lediglich in Kauf genommen wird, was nach allgemeiner Ansicht nicht für die erforderliche Absicht ausreichend wäre.[39] Wer jedoch eine Bereicherung explizit erstrebt, was in der Realität wohl auch oftmals der Fall sein wird, erfüllt die subjektiven Voraussetzungen der Bereicherungsabsicht.
Als kurzes Ergebnis kann nach alledem festgehalten werden, dass für Arbeitgeber, die ihre Mitarbeiter zu "verlängerter" Kurzarbeit drängen, ein nicht nur unerhebliches Strafbarkeitsrisiko auch nach § 253 Abs. 1 StGB besteht.
V. Schlussbemerkung
Die hier erörterten Konstellationen können die Rechtsfragen um eventuelle Strafbarkeitsrisiken freilich nur in begrenztem Ausmaß erfassen. Das liegt zum einen daran, dass der zugrunde gelegte Sachverhalt in der Praxis nicht unbedingt in dieser Form anzutreffen sein wird. Denkbar sind vielfältige Sachverhaltsvariationen. Man müsste die Frage nach eventuellen Strafbarkeiten im Hinblick auf § 253 I StGB beispielsweise ganz anders stellen (und beantworten!), wenn der Arbeitgeber für eine verlängerte Kurzarbeit ein Entgelt gewährt. Darüber hinaus werden mit der Zeit auch immer wieder neue Aspekte in die Diskussion eingebracht, die ebenfalls juristisch zu würdigen sind. So wurde etwa vor kurzem erst darauf hingewiesen, dass sich Kurzarbeit nachteilig auf die Betriebsrenten der einzelnen Arbeitnehmer auswirken kann.[40] Der vorliegende Beitrag versteht sich deshalb lediglich als Anstoß einer Diskussion, ohne einen Anspruch auf Vollständigkeit zu erheben. Eine Diskussion freilich, bei der es als sicher gelten darf, dass sie aufgrund der rasanten Zunahme der aufgedeckten Fälle[41] sowie der kürzlich beschlossenen Verlängerung der Sonderregelungen für Kurzarbeit[42] intensiv und anhand von unterschiedlichsten Sachverhaltsvarianten geführt werden wird.
[1] Hierzu eingängig das Plädoyer von Strate HRRS 2009, 441 f.
[2] Strate, in: FAZ vom 23. September 2009, S. 21.
[3] Zu weiteren aktuellen Verfahren etwa Rönnau NStZ 2009, 633.
[4] Vgl. Bernsmann GA 2009, 296 f. Grundlegend zu tatbestandlicher Weite, Bestimmtheitsfragen und stark ansteigender Bedeutung von § 266 StGB auch SSW-StGB/Saliger, 1. Aufl. (2009), § 266 Rn. 4 f.
[5] Stumpf NJW-Spezial 2009, 648 f.
[6] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542.
[7] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542 f. Vgl. auch Seel JA 2009, 805 ff.
[8] FAZ v. 13. November 2009, S. 14.
[9] http://www.recht.de/phpbb/viewtopic.php?t=175927 (zuletzt besucht am 2. November 2009).
[10] http://forum.jurathek.de/showthread.php?p=803949 (zuletzt besucht am 2. November 2009).
[11] BGHSt 31, 195, 201; Matt/Renzikowski/Eidam, 1. Aufl. (2010), § 240 Rn. 37 (im Erscheinen).
[12] Matt/Renzikowski/Eidam (Fn. 11) § 240 Rn. 37; Kindhäuser, BT 1, 4. Aufl. (2009), § 12 Rn. 38; Geppert Jura 2006, 31, 36. Grundlegend zum Verhältnis von Drohung und Warnung auch Küper GA 2006, 439 ff.
[13] Vgl. etwa BGH NJW 1993, 1807 sowie Klengel/Mückenberger CCZ 2009, 82 (Androhung einer Entlassung für den Fall, dass Mitarbeiter in unternehmensinternen Ermittlungen die Auskunft verweigern).
[14] Vgl. Roxin, AT I, 4. Aufl. (2006), § 10 Rn. 51 ("Einbuße an Rechtsstaatlichkeit”); Schünemann MschrKrim 1970, 250, 259; Calliess NJW 1985, 1506; Kaufmann NJW 1988, 2581, 2582. AA BVerfGE 73, 206, 238 f. mit dem Argument, dass sich Abs. 2 zugunsten des Täters auswirke. Dagegen wiederum Prittwitz JA 1987, 17, 27. Offen gelassen von BVerfGE 92, 1, 14. Zu einer Einzelfallbeurteilung auch EGMR NJW 2008, 2322, 2323 (prüft allerdings nur willkürliche Rechtsanwendung im konkreten Fall).
[15] Wolf JuS 1996, 189, 191 f. Vgl. auch MünchKomm/Gropp/Sinn, 1. Aufl. (2003), § 240 Rn. 114 ("historische Hypothek").
[16] Kaufmann NJW 1988, 2581, 2582 ("Gummiklausel" der Verwerflichkeit kann ebenso missbraucht werden wie das gesunde Volksempfinden). Vgl. auch BGHSt 5, 254, 256 (der Richter hat "auf das Rechtsempfinden des Volkes zu achten").
[17] Etwa BGHSt 17, 328, 332; 19, 263, 268.
[18] BGHSt 18, 389, 391 f.; BayObLG NJW 1992, 521, 522. In der Literatur wird demgegenüber allein auf eine Sozialwidrigkeit des Handelns abgestellt, vgl. nur Fischer, 56. Aufl. (2009), § 240 Rn. 41.
[19] So die Folgerung bei Matt/Renzikowski/Eidam (Fn. 11) § 240 Rn. 5 6.
[20] Roxin JuS 1964, 373, 376 f. Einen Überblick gibt Matt/Renzikowski/Eidam (Fn. 11) § 240 Rn. 57.
[21] Roxin JuS 1964, 373, 376.
[22] Schönke/Schröder/Eser, 27. Aufl. (2006), § 240 Rn. 19; LK/Träger/Altvater, 11. Aufl. 42. Lfg. (2001), § 240 Rn. 76. Vgl. auch BGHSt 44, 34, 42 (Fall von § 303 StGB).
[23] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3543 f.
[24] Hierzu Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3544 f.
[25] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3543 sehen hierin zu Recht eine Vermögensverfügung im Rahmen des § 263 Abs. 1 StGB.
[26] Gaede/Leydecker NJW 2009, 3542, 3544. Aktuell hierzu auch Satzger JURA 2009, 518, 523 f.
[27] BGHSt 41, 123, 125. Vgl. zudem SSW-StGB/Kudlich (Fn. 4) § 253 Rn. 21.
[28] Darstellung und Diskussion der allgemeinen Grundsätze zu möglichen Kompensationen im Rahmen eines Vermögensnachteils bei SSW-StGB/Saliger (Fn. 4) § 266 Rn. 57 ff. Vgl. insb. Rn. 75 zu Verrechnungsproblemen bei Beteiligung einer Vermögensgefahr.
[29] Diese Frage und mit ihr die genaue Höhe eines eingetretenen Vermögensverlustes wäre hingegen für eine möglicherweise vorzunehmende Strafzumesungsentscheidung relevant.
[30] Palandt/Weidenkaff, 68. Aufl. (2009), § 611 Rn. 29.
[31] Bauer/Günther BB 2009, 662.
[32] Detailliert hierzu Bauer/Günther BB 2009, 662 ff. Vgl. auch Seel JA 2009, 805 ff.
[33] Vgl. Bauer/Günther BB 2009, 662, 664.
[34] MünchKomm/Müller-Glöge, 5. Aufl. (2009), § 612 BGB Rn. 21.
[35] Palandt/Weidenkaff (Fn. 30) § 612 Rn. 4.
[36] Vgl. BAG NJW 1998, 1581, 1582.
[37] BAG NJW 1996, 795, 796. Vgl. überdies auch die Grundsätze bei Palandt/Weidenkaff (Fn. 30) § 612 Rn. 2.
[38] Zur Berücksichtigung etwaiger Kompensationen im Rahmen einer angestrebten Bereicherung bei § 253 StGB etwa SSW-StGB/Kudlich (Fn. 4) § 253 Rn. 28; Schönke/Schröder/Eser (Fn. 22) § 253 Rn. 18.
[39] BGH NJW 1988, 2623; Fischer (Fn. 18) § 253 Rn. 18.
[40] Vgl. Wittrock, in: Die ZEIT Nr. 43 vom 15. Oktober 2009, S. 33.
[41] Die Zahl der Verdachtsfälle hat sich zwischen September und November 2009 verfünffacht. Vgl. FAZ v. 13. November 2009, S. 14.
[42] Vgl. SZ vom 23. November 2009, S. 17. Das Bundesarbeitsministerium will die Sonderregelungen für Kurzarbeit auch im gesamten Jahr 2010 aufrechterhalten. Allerdings soll die Bezugsdauer von Kurzarbeitergeld von 24 auf 18 Monate abgesenkt werden.