HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der Schutz des Verteidigers vor strafprozessualen Zwangsmaßnahmen
Besprechung zu BGH 2 StR 302/08 v. 27. März 2009 (HRRS 2009 Nr. 496)
Von Prof. Dr. Dres. h.c. Hans-Heiner Kühne, Universität Trier
Die Entscheidung befasst sich mit forensisch wie dogmatisch heiklen Fragen. Forensisch ist die Sache von Bedeutung, weil es hier um zentrale und fast schon regelmäßige Probleme wechselseitigen Misstrauens zwischen Gericht und Verteidigung in nicht konsensual erledigten Fällen geht. Statt im Rahmen der prozessual vorgegebenen Rollen zu streiten entwickeln sich zwischen Verteidigung und Gericht Animositäten, die in beleidigenden Vorwürfen des Verteidigers gegenüber dem Gericht einerseits und in Vorwürfen der Strafvereitelung durch das Gericht gegenüber dem Verteidiger andererseits kulminieren. Vermutlich ist das materielle Strafrecht zur Lösung solcher prozessualer Konflikte denkbar ungeeignet. Dogmatisch ist die Sache heikel, weil der überaus sensible Bereich des Schutzes der Verteidigung auch und gerade gegenüber dem Gericht in seinen Grenzen auszuloten ist.
Ebenfalls interessant, aber als Problem eher ein Dauerbrenner in der revisionsrechtlichen Rechtsprechung, ist die Rüge des BGH, dem Tatsachengericht sei ein Erörter-
ungsmangel bei der Beweiswürdigung unterlaufen. Gerade in dem vorliegenden Sachverhalt erscheint, wie zu zeigen sein wird, eine solche Annahme eher als unzulässiger Zugriff des Revisionsgericht in die Tatsachenwürdigung des Landgerichts.
Das vorliegende Urteil wirft demnach drei Fragen auf, von denen die erste am bedeutendsten ist:
1. Wie weit reicht der Schutz des Schriftverkehrs zwischen Verteidiger und Mandant im Falle von strafrechtlichen Ermittlungen gegen den Verteidiger aus Anlass seines Verteidigungsverhaltens zugunsten eben dieses Mandanten?
2. Wie weit reicht der "beleidigungsfreie" Raum im Verhältnis von Verteidiger und Mandant einerseits und Dritten andererseits?
3. Wie weit reicht die revisionsrechtliche Kompetenz zur Korrektur und Ersetzung tatsächlicher Einschätzungen der Tatsacheninstanz?
ad 1.
Richtig sieht der BGH, dass die Vorschriften der §§ 97 II 3, 160a IV StPO nicht unmittelbar angewendet werden können, wenn der nach § 53 I Nr. 2 StPO privilegierte Berufsträger selbst als eigenständiger Straftäter Objekt von Ermittlungen ist. Die Vorschriften sprechen nur von einer Beteiligung an der Tat eines Dritten bzw. von hier nicht in Frage kommenden eigenen Delikten der §§ 257-259 StGB. Darüber hinaus kommen diese Vorschriften auch deshalb nicht in Betracht, weil das inkriminierte Dokument, der Brief mit den überaus negativen Einschätzungen des Verteidigers über Arbeitsmoral und Qualifikation des vorsitzenden Richters, lediglich als Zufallsfund aus Anlass einer auf andere Dinge gerichteten Durchsuchung aufgefunden wurde. Obwohl nun § 108 StPO keine allgemeine Regelung enthält, wie mit Zufallsfunden von Zeugnisverweigerungsberechtigten umzugehen ist, geht die hM[1] wie auch hier der BGH[2] davon aus, dass § 97 StPO entsprechend zu gelten habe – womit wir wieder am Anfang wären.
Folglich muss geprüft werden, ob eine mittelbare Anwendung des § 97 StPO unter Berücksichtigung des § 148 StPO in Betracht kommt. Auch dies tut der BGH, weist den Gedanken aber knapp unter Hinweis darauf ab, dass der Schutz des § 148 StPO weder dem § 97 StPO vorgehe, noch für Zwecke außerhalb der Verteidigung, noch gar für Straftaten, die aus Anlass einer Verteidigung begangen wurden, gelte.[3]
Die Behauptung, der Schutz des § 148 StPO gehe dem § 97 StPO nicht vor, ist freilich eine petitio principii. Warum soll das so sein? Der BGH gibt darauf keine Antwort. Aber ist es nicht vielmehr so, dass der in § 148 StPO gewährte Schutz der ungehinderten und unkontrollierten Kommunikation zwischen Mandant und Strafverteidiger das Herzstück der Verteidigung schlechthin ist, welches prägende Wirkung für andere Normen entfaltet? Zumindest der EGMR ist dieser Ansicht, wenn er in stdg. Rechtsprechung die Grundlage einer wirklichen Verteidigung im ungestörten und unbewachten Verkehr zwischen Verteidiger und Beschuldigtem sieht.[4]
Nun meint aber der BGH, § 148 StPO gelte ausschließlich für Zwecke der Verteidigung. Da kann man ihm noch folgen. Wenn er aber gleich darauf seine eigene Definitionsmacht für die Bestimmung dessen, was denn noch der Verteidigung diene, nutzt, dann wird offensichtlich, dass das Wesen des § 148 StPO missverstanden wurde. Es kann nicht die Aufgabe des Gerichts sein zu bestimmen, was noch Verteidigung ist und was nicht. Wäre dies richtig, hätte man akzeptiert, dass jede Verteidigung letztlich unter dem Vorbehalt der Billigung durch das Gericht steht. Die Konsequenzen wären ebenso offensichtlich wie schrecklich. Nicht nur könnte jede kämpferische Verteidigungshandlung vom Gericht als "zur Verteidigung nicht geeignet" denunziert werden, mit der Folge, dass der Zugriff auf die Kommunikation zwischen Verteidiger und Mandant insofern eröffnet wäre – mit der Möglichkeit mannigfaltige Zufallsfunde zu machen. Vielmehr könnte das Gericht jede Kommunikation zwischen Verteidiger und Mandant überprüfen und dies mit dem lapidaren Hinweis rechtfertigen, die Heftigkeit der Verteidigung und ihre Feindlichkeit gegenüber dem Gericht begründe den Verdacht auf eigenständige Straftaten des Verteidigers im Rahmen der §§ 185 ff. StGB. Dies wäre der Tod einer jeden engagierten Verteidigung und zugleich die endgültige Umgehung des Schutzes aus § 148 StPO.
Der BGH will von solchen Implikationen ablenken, wenn er betont, Straftaten bei Gelegenheit der Verteidigung seien natürlich nicht erlaubt, weshalb der Verteidiger als Beschuldigter keine Beschlagnahmeprivilegien genießen dürfe. Dies ist nur grundsätzlich richtig aber im entscheidenden Punkt undifferenziert und daher unzulänglich. Der BGH verkennt, dass insbesondere bei den Delikten der §§ 185 ff. StGB ihr tatbestandsmäßiges und rechtswidriges Vorliegen weitgehend von den Grenzen der möglichen Verteidigung abhängt. Es ist eben nicht so, dass in solchen Fällen die Straftat klar von der Verteidigungshandlung abzugrenzen ist, vielmehr bedingen sich beide wechselseitig. Deshalb kann man eine Straftat im Rahmen dieser Vorschriften nicht subsumieren ohne zuvor den konkreten Umfang der zulässigen Verteidigung bestimmt zu haben und umgekehrt. Dies aber hat wiederum die eigentlich unzulässige Fremdbestimmung des Umfangs der Verteidigung zur Folge.
Um diesem Dilemma zu entgehen ohne § 148 StPO zur Bedeutungslosigkeit zu verdammen, bleibt nur der strafprozessuale Weg, die Annahme der Beschuldigteneigenschaft eines Strafverteidigers restriktiv unter besonderer Berücksichtigung seines Schutzes aus § 148 StPO und Art 12 GG zu bestimmen. Dies wür-
de im Regelfall dazu führen, dass Delikte nach §§ 185 ff. StGB insoweit keine Berücksichtigung finden dürften, als Informationen dazu über die Anwendung strafprozessualer Zwangsmaßnahmen eingeholt werden müssten, welche in das Verteidigungsverhältnis zwischen Rechtsanwalt und Mandant eingreifen.
ad 2
Die Frage ist aber, ob ihrem Wesen nach beleidigende Äußerungen des Verteidigers gegenüber seinem Mandanten strafbar sein können. Das hinwiederum führt zur materiell-rechtlichen Frage, nach dem Ausmaß beleidigungsfreier privater Sphären, womit wir zu der als Nr. 2 aufgelisteten Frage gelangen.
Der BGH spricht auch die Möglichkeit an, dieses Dilemma mit Hilfe einer materiell strafrechtlichen Überlegung zu lösen. Wenn denn beleidigende oder gar verleumderische Äußerungen zwischen Mandant und Verteidiger innerhalb eines vertraulichen Rahmens geschehen, der außerhalb der tatbestandsmäßigen Voraussetzungen[5] einer Äußerung mit Außenwirkung liegt, müsste eine Straftat verneint werden, das prozessuale Problem hätte sich damit erledigt. Der BGH sieht allerdings keinen solchen tatbestandsausschließenden Rahmen und meint, die zum Verhältnis innerhalb enger bzw. engster Familien- und Vertrauensbeziehungen entwickelten Grundsätze seien auf die Beziehung zwischen Verteidiger und Mandant nicht übertragbar. Die Gründe, die der BGH hierfür anführt sind der Überprüfung wert.
Zunächst einmal meint der BGH, die Geschäftsmäßigkeit des Verhältnisses zwischen Verteidiger und Mandant sei unvergleichbar mit einer durch persönliche Bindungen geprägten Beziehung.[6] Diese Ansicht kann nur erklärt werden durch ein vollständiges Unwissen über die tatsächlichen Beziehungen zwischen Verteidiger und Mandant. In der Regel ist dieses Verhältnis angesichts der oft existenziellen Bedrohung des Mandanten durch ein Strafverfahren viel intensiver als die meisten familiären Beziehungen. Wenn der BGH dann gar aus der rechtsanwaltlichen Pflicht zu sachangemessener Berufsausübung die angeblich bloße Geschäftsmäßigkeit der Beziehung von Verteidiger und Mandant dazu nutzt, um dem Rechtsanwalt innerhalb des internen Verteidigungsverhältnisses auch unangemessene, weil beleidigende Äußerungen zu verbieten, sitzt er einem vollständigen Zirkelschluss auf. Die Unangemessenheit einer Äußerung wird doch gerade durch die Vertraulichkeit der Beziehung innerhalb der sie gemacht wird aus der Strafbarkeit nach § 185 herausgenommen, nicht aber kann sie als Beleg für das Nichtbestehen einer Vertraulichkeit genommen werden.
Weiterhin argumentiert der BGH, es könne auch deshalb keine Vertrauensbeziehung bestehen, weil dieses Vertrauen nur einseitig durch die rechtsanwaltliche Pflicht zur Verschwiegenheit abgesichert sei[7]. Das erstaunt! Wo sind denn die wechselseitigen rechtlichen Pflichten zum Vertrauensschutz innerhalb der Familie oder eines engen Freundeskreises? Es ist wirklich nicht nachvollziehbar, wie der BGH sich so leichtfertig einer vernichtenden Kritik aussetzen kann. Natürlich sind die von der Rechtsprechung anerkannten, zur Straffreiheit führenden Familien- und Vertrauensverhältnisse nicht deshalb geschützt, weil die Beteiligten einer rechtlich bestehenden Schweigepflicht unterlägen. Vielmehr ist es das Vertrauen in diese Privatheit und darin, dass die Äußerung in diesem Rahmen verbleibt, welches ein solches Privileg rechtfertigt. Ob ein solches Vertrauen eingelöst oder aber "verraten" wird, spielt hingegen keine Rolle. Schließlich kommen diese Fälle immer nur dann vor Gerichte, wenn die Vertraulichkeit verletzt wurde. Insofern ist auch das letzte Argument des BGH, der Mandant hätte ja das Schreiben seines Verteidigers in der Haftanstalt herumzeigen können, weshalb die Diskretion zumindest gefährdet sei, in diesem Zusammenhang völlig abwegig.
Es muss also festgestellt werden, dass der BGH in grob unzutreffender Weise die Grundsätze über die Straffreistellung von Strafe bei § 185 StGB im Verhältnis von Strafverteidiger und Mandant verkannt hat. Richtiger Weise hätte hier § 185 StGB abgelehnt werden müssen, weshalb das strafprozessuale Problem gar nicht erst entstanden wäre.
ad 3
Dem Strafverteidiger und jetzigen Angeklagten war vorgeworfen worden, einen zur Falschaussage entschlossenen Zeugen in diesem Wissen als Beweismittel benannt zu haben und damit eine versuchte Strafvereitelung in Tateinheit mit Beihilfe zur uneidlichen Falschaussage begangen zu haben. Das Landgericht hatte den Verteidiger davon freigesprochen, weil die Aussagen des falsch aussagenden Zeugen im früheren Verfahren und Hauptbelastungszeugen im Verfahren gegen den Verteidiger als insgesamt unglaubwürdig angesehen wurden. Da die Unglaubwürdigkeit dieses Zeugen aufgrund seiner Vita kaum zu bestreiten ist, versucht der BGH auf andere Weise einen diesbezüglichen Strafvorwurf gegen den Verteidiger aufrecht zu halten. Das Landgericht habe die Handlung des Verteidigers, in der er dem Zeugen vor dessen Vernehmung bestätigt habe, diese Aussage "passe gut", nur unter dem Blickwinkel von Strafvereitelung gewürdigt. Es mangele aber daran, dies auch unter dem Gesichtspunkt der psychischen Beihilfe zur Falschaussage zu prüfen.[8]
Auf den ersten Blick scheint das mit der ständigen Rechtsprechung des BGH konform zu gehen, nach der eine Tatsachenwürdigung als unvollständig in der Revision gerügt werden kann, wenn sie sich nicht auf alle relevanten rechtlichen Vorschriften beziehe. Auf den zweiten Blick hingegen wird deutlich, dass dies durchaus nicht der Fall ist. Die Bestätigung eines Verteidigers gegenüber einem Zeugen, eine zu machende entlastende Aussage passe gut, ist dann sicherlich zumindest der Versuch einer Strafvereitelung, wenn der Verteidiger von der
Falschheit dieser Aussage weiß oder sie gar mit dem Zeugen so verabredet hat. Ebenso unstreitig dürfte sein, dass darin je nach Sachlage zugleich auch eine Bestärkung des Zeugen in seinem Willen die Falschaussage zu machen, gesehen werden kann. Wenn aber das Tatsachengericht – wie hier – aus akzeptablen und nicht angegriffenen Gründen es nicht für erwiesen ansieht, dass der Verteidiger positiv von dieser Falschheit der zu machenden Aussage wusste, dann entfällt notwendig für beide Tatvorwürfe die faktische Grundlage. Entweder hat der Verteidiger beide oder keinen dieser Tatvorwürfe verwirklicht. Die Rüge des BGH an das LG ist entweder sinnlos oder aber ein unzulässiger und zudem noch unbegründeter Eingriff in die Tatsachenwürdigung des Landgerichts.
Zum Abschluss bleibt die Frage, warum der BGH sich in derart unvorsichtiger und rechtlich unabgesicherter Weise exponiert. Es bleibt zu hoffen, dass dies nicht der Versuch sein sollte, kritische oder auch unbotmäßige Verteidiger durch Kriminalisierung zu disziplinieren und abzuschrecken. Ich gehe davon aus, dass eine solche Intention dem BGH nicht unterstellt werden kann, sicher hätte er sich andernfalls mit seiner Argumentation mehr Mühe gegeben.
[1] Unter Berufung auf Beulke, FS Lüderssen (2002), 207, Brüning NStZ 2006, 256 und Krekeler NJW 1977, 1423.
[2] Bei Rn. 14.
[3] Bei Rn. 13.
[4] So schon die Kommission in Can vs Österreich EuGRZ 1986, 276 (§§ 55 ff.); EGMR S. vs Schweiz v. 28.11.1991 (§ 48); Öcalan vs Türkei v. 12.03. 2003 § 46.
[5] Auf den Streit, ob es sich hierbei um einen Tatbestandsausschluss oder einen Anwendungsfall des § 193 StGB handelt, vgl. etwa Fischer, StGB, 55. Aufl. (2009), § 185 Rn. 12, soll hier nicht eingegangen werden, weil er für die strafprozessuale Problematik ohne Bedeutung ist.
[6] Rn. 22 der Entscheidung.
[7] Rn. 23 der Entscheidung.
[8] Rn. 34 der Entscheidung.