HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die neue Unübersichtlichkeit – Die Rechtsprechung des BGH zum nachträglichen Rechtsschutz gegen verdeckte Ermittlungsmaßnahmen
Von Wiss. Mitarbeiter Dr. Boris Burghardt, Berlin *
Zum 1.1.2008 ist das "Gesetz zur Neuregelung der Telekommunikationsüberwachung und anderer verdeckter Ermittlungsmaßnahmen sowie zur Umsetzung der Richtlinie 2006/24/EG" in Kraft getreten. Erklärtes Ziel des Gesetzes war eine Harmonisierung der "verfahrensrechtlichen Voraussetzungen und grundrechtssichernden Ausgestaltungen der verdeckten strafprozessualen Ermittlungsmaßnahmen".[1] Der genannte Regelungsbereich sollte dadurch "insgesamt übersichtlicher und rechtsstaatlichen Geboten entsprechend" gestaltet werden.[2] Zu diesem Vorhaben gehörte auch die Einführung eines neuen Rechtsbehelfs zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit aller heimlichen Ermittlungsmaßnahmen in § 101 Abs. 7 StPO. Bereits während des Gesetzgebungsverfahrens wurden Zweifel laut, ob der vorgelegte Gesetzesentwurf die eigenen Zielvorgaben würde erfüllen können.[3] Inzwischen sind drei Entscheidungen des BGH zum neu gestalteten Rechtsschutz gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen ergangen. Sie belegen eindrucksvoll, wie berechtigt die Bedenken waren. Die Rechtslage präsentiert sich dem Rechtsschutzsuchenden inzwischen unübersichtlicher denn je. Der Beitrag analysiert die Entscheidungen des BGH und versucht, Antworten auf die wichtigsten Fragen zu finden.
I. Einleitung
Der Rechtsschutz gegen Zwangsmaßnahmen im Ermittlungsverfahren ist in der StPO seit jeher lediglich lückenhaft geregelt. Zudem setzte die strafgerichtliche Praxis
vor eine Überprüfung lange Zeit hohe Hürden.[4] Erst langsam entwickelte sich normatives Problembewusstsein, das schließlich zum Umdenken beim Bundesverfassungsgericht führte.[5] Im Zentrum stand dabei die Aussage, dass es sich bei den Ermittlungsmaßnahmen im Rahmen des Vorverfahrens um eigenständige Eingriffe in die Rechtspositionen der Betroffenen handele, nicht allein um Mittel der innerprozessualen Beweisgewinnung. Die Rechtmäßigkeit solcher Maßnahmen müsse daher im Lichte von Art. 19 Abs. 4 GG – auch nachträglich – richterlich überprüfbar sein, wenn die Zwangsmittel eine gewisse Grundrechtsrelevanz aufweisen.[6]
Wie ernst diese Justizgewährungspflicht zu nehmen ist, darüber herrscht seither allerdings ein Streit zwischen Anspruch und Wirklichkeit, Normativität und Praxis.[7] Nach einigen Jahren, in denen die Fachgerichte eingedenk der verfassungsgerichtlichen Leitsätze an der Etablierung eines Kontrollsystems mitwirkten,[8] ließ sich zuletzt ein gewisser "Roll-back" feststellen. Die Prüfungsintensität sank erneut, dem Betroffenen wurde die Überprüfung unter Berufung auf die Verletzung von Mitwirkungsobliegenheiten versagt.[9] Wie tief darunter der Abgrund der Ermittlungsrealität klaffte, vermochten auch Kriminologen nur ausschnittsweise zu berichten.[10]
In dieser Situation entschloss sich der Gesetzgeber zu einer Neuregelung und führte als einheitlichen Rechtsbehelf für heimliche Ermittlungsmaßnahmen den Antrag auf Überprüfung gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO ein. Regelungstechnisch orientierte er sich dabei an der nun gestrichenen Spezialregelung in § 100d Abs. 10 Satz 4 StPO a.F.[11] § 101 Abs. 7 StPO sieht vor, dass der von einer heimlichen Ermittlungsmaßnahme Betroffene die Überprüfung der Rechtmäßigkeit und der Art und Weise des Vollzugs der Maßnahme durch den iudex a quo bzw. durch das Gericht am Sitz der die Maßnahme ausnahmsweise anordnenden Staatsanwaltschaft (im Folgenden: Maßnahmegericht) beantragen kann. Dieser Antrag ist ausdrücklich auch nach Beendigung der Maßnahme statthaft. Es bedarf in diesem Fall auch nicht des Nachweises eines besonderen, fortdauernden Rechtsschutzbedürfnisses. Allerdings sieht § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO eine Ausschlussfrist von zwei Wochen ab Benachrichtigung des Betroffenen von der heimlichen Maßnahme vor. Gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO kann gegen die Entscheidung über den Antrag sofortige Beschwerde erhoben werden. Eine Zuständigkeit und Verfahren modifizierende Regelung findet sich zudem in § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO. Danach ist nach Anklageerhebung und Benachrichtigung des Angeklagten das in der Hauptsache befasste Gericht zur Entscheidung über den Antrag des Betroffenen zuständig. Diese Entscheidung soll dann "in der das Verfahren abschließenden Entscheidung" erfolgen.
II. Die Rechtsprechung des BGH
Innerhalb kurzer Zeit wurde die Neuregelung Gegenstand der höchstrichterlichen Rechtsprechung. Inzwischen hat der BGH bereits in drei Beschlüssen Stellung zu dem Rechtsbehelf gemäß § 101 Abs. 7 StPO beziehen müssen. Entscheidende und – wie zu zeigen sein wird – wenig überzeugende Weichenstellungen hat der BGH dabei in seiner ersten einschlägigen Entscheidung vom 8. Oktober 2008 vorgenommen. Die nachfolgenden Beschlüsse vom 22. Januar 2009 und vom 23. Juni 2009 lesen sich in Teilen bereits als Versuch der Korrektur jener ersten Entscheidung.
1. Der Beschluss vom 8. Oktober 2008 (BGH StB 12-15/08)
Der BGH stellte zunächst fest, dass es sich bei § 101 StPO um eine abschließende Sonderregelung handele. Der Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Maßnahme gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO verdränge daher "jedenfalls für bereits beendete Maßnahmen" den Rechtsbehelf der Beschwerde ebenso wie den Rechtsschutz gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO analog.[12] Der BGH begründete dies mit systematischen Erwägungen: Stünden dem Betroffenen zugleich auch die üblichen, unbefristeten Rechtsbehelfe zur Verfügung, so liefe die Fristenregelung gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO leer. Ein unbefristeter Rechtsbehelf lasse sich auch mit der Löschungsregelung gemäß § 101 Abs. 8 StPO nicht vereinbaren. Schließlich widerspreche ein Nebeneinander verschiedener Rechtsbehelfe mit den entsprechenden Abgrenzungsproblemen dem gesetzgeberischen Ziel, ein "harmonisches Gesamtsystem"[13] der strafprozessualen heimlichen Ermittlungsmaßnahmen zu schaffen.[14]
Überdies finden sich Ausführungen zum Zuständigkeitswechsel nach Anklageerhebung gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO. Die Entscheidungszuständigkeit gehe auch dann vom die Ermittlungsmaßnahme anordnenden Gericht auf das Gericht der Hauptsache über, wenn die nachträgliche Überprüfung der Maßnahme nicht von einem Beschuldigten oder Angeklagten, sondern von
Drittbetroffenen begehrt werde.[15] Ebenso wenig spreche gegen einen Wechsel der Zuständigkeit der Umstand, dass lediglich gegen einige der Beschuldigten Anklage erhoben worden sei, während das Ermittlungsverfahren gegen andere Beschuldigte noch fortdauere.[16] Schließlich werde der Übergang der Entscheidungsbefugnis auch nicht dadurch gehindert, dass sowohl der Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO als auch die sofortige Beschwerde gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO bereits vor Anklageerhebung eingelegt werden. Zur Begründung berief sich der BGH zum einen auf § 162 StPO. Der Vorschrift sei zu entnehmen, dass jedwede Kompetenz des Ermittlungsrichters mit der Anklageerhebung ende und auf das in der Hauptsache erkennende Gericht übergehe.[17] Zum anderen greife der § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO zugrunde liegende Rechtsgedanke, divergierende Entscheidungen verschiedener Gerichte über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme zu vermeiden, auch in diesen Verfahrenskonstellationen.[18]
2. Der Beschluss vom 22. Januar 2009 (BGH StB 24/08)
In seinem Beschluss vom 22. Januar 2009 hatte der BGH sich erneut mit der Frage des Zuständigkeitswechsels nach Anklageerhebung gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO auseinanderzusetzen. Der BGH vertrat die Ansicht, dass die Entscheidungszuständigkeit vom Ermittlungsrichter auf das Gericht der Hauptsache dann nicht übergehe, wenn die Gefahr divergierender Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit der beanstandeten Maßnahmen bei fortdauernder Zuständigkeit des Ermittlungsrichters ausgeschlossen sei.[19] Dies sei der Fall, wenn die im Rahmen dieser Maßnahmen gewonnen Erkenntnisse im Hauptsacheverfahren keine Bedeutung erlangen könnten. Anzunehmen sei dies beispielsweise, wenn das Ermittlungsverfahren gegen den Betroffenen gemäß § 170 Abs. 2 StPO eingestellt worden sei und die beanstandeten Ermittlungsmaßnahmen ausschließlich den Betroffenen berührt hätten.[20]
3. Der Beschluss vom 24. Juni 2009 (4 StR 188/09)
In seinem dritten einschlägigen Beschluss befasste sich der BGH schließlich mit der Frage, in welcher Weise weiterer Rechtsschutz gegen die Entscheidung über den Antrag der Feststellung der Rechtswidrigkeit erlangt werden könne. Statthaft sei in diesem Fall stets die sofortige Beschwerde gem. § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO. Dies gelte auch dann, wenn das Hauptsachegericht über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahmen gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO "in der das Verfahren abschließenden Entscheidung", also insbesondere im Wege des Urteils, befunden habe.[21] § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO sei nämlich allein die Regelung der erstinstanzlichen Zuständigkeit für die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit heimlicher Ermittlungsmaßnahmen zu entnehmen. Aus der Vorschrift ergebe sich dagegen nicht, dass der Betroffene mit dem Zuständigkeitswechsel die Möglichkeit der sofortigen Beschwerde gegen diese Entscheidung verlieren solle. Die Möglichkeit, sofortige Beschwerde einzulegen, sei auch aus Gleichbehandlungsgründen geboten.[22]
Eine Revision komme dagegen nur im Hinblick auf die Hauptsacheentscheidung in Betracht. Selbst wenn die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme im Rahmen des Urteils erfolge, könne diese im Wege der Revision nur insofern angegriffen werden, als das Urteil in der Hauptsache auf der (Nicht-)Verwertung der mittels der beanstandeten Ermittlungsmaßnahme erlangten Beweismittel beruhe. Eine weitergehende Überprüfung der Rechtmäßigkeit heimlicher Ermittlungsmaßnahmen im Wege der Revision sei mit der Systematik des Revisionsrechts nicht vereinbar.[23]
Zuständig für die Entscheidung über die sofortige Beschwer seien nicht die Revisionsgerichte, sondern die Beschwerdegerichte. Richte sich die sofortige Beschwerde gegen die Entscheidung einer Strafkammer, sei daher nicht der BGH, sondern gem. §§ 121 Abs. 1 Nr. 2 GVG i.V.m. § 135 Abs. 2 GVG das Oberlandesgericht zur Entscheidung berufen.[24]
III. Anmerkungen und Kritik
Drei in den Entscheidungen des BGH behandelte Probleme sollen im Folgenden näher betrachtet werden: Das Verhältnis des neu geschaffenen § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO zu den bestehenden Rechtsschutzmöglichkeiten gemäß §§ 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (analog), 304 ff. StPO (dazu 1.), der Zuständigkeitswechsel gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO (dazu 2.) und die Frage des statthaften Rechtsbehelfs gegen die gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO ergangene Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme durch das Gericht der Hauptsache (dazu 3.).
1. § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO als exklusiver Rechtsbehelf?
Zu der Frage, ob § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO als exklusiver Rechtsbehelf Beschwerde und Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO verdrängt, lassen sich drei Argumente formulieren: ein systematisches, ein historisches und ein teleologisches.
a) Das systematische Argument: Friktionen in der Ausgestaltung der Rechtsbehelfe
Ausgangspunkt der Argumentation des BGH ist die Feststellung, dass sich die Ausgestaltung des Rechtsbehelfs gemäß § 101 Abs. 7 StPO nicht ohne weiteres mit den Rechtsbehelfen gemäß §§ 98 Abs. 2 Satz 2, 304 ff. StPO vereinbaren lässt. Dieser Feststellung ist zuzustimmen.[25] Der BGH nennt selbst die augenfälligsten Divergenzen: Anders als Beschwerde und Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO ist der Rechtsbehelf gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO befristet. Und: Das Gebot der unverzüglichen Löschung, wenn die durch die Ermittlungsmaßnahme erlangten personenbezogenen Daten nicht mehr zur Strafverfolgung und für die gerichtliche Überprüfung der Maßnahme erforderlich sind, passt schlecht zum Bestehen unbefristeter Rechtsbehelfe. Darüber hinaus drohen bei einem Nebeneinander von Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO und Beschwerde parallele Rechtsbehelfsverfahren, die zu unterschiedlichen Entscheidungen über denselben Entscheidungsgegenstand führen, nämlich einerseits durch das für die Anordnung der Maßnahme zuständige Gericht und andererseits durch das Beschwerdegericht.
Erstaunlich ist nun, dass der BGH offenbar der Ansicht ist, aus diesem Befund ergebe sich bereits die Lösung. Das ist ein Fehlschluss. Mit der Feststellung, dass Friktionen in der Ausgestaltung der unterschiedlichen, prima facie einschlägigen Rechtsbehelfe bestehen, ist die Frage, wie mit diesen Friktionen umzugehen ist, selbstverständlich noch nicht beantwortet. Exklusivität des Rechtsbehelfs gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO stellt nur eine Möglichkeit zur Auflösung des Spannungsverhältnisses dar. Denkbar ist darüber hinaus, dass sich Unstimmigkeiten im Wege einer harmonisierenden Auslegung auflösen lassen. Schließlich könnte dem Rechtsschutzsuchenden ein ausschließendes Wahlrecht zwischen den konkurrierenden Rechtsbehelfen zustehen. Der BGH zieht diese Alternativen gar nicht erst in Betracht.
Als Zwischenergebnis lässt sich feststellen: Eine systematische Betrachtung spricht gegen ein einfaches Nebeneinander der verschiedenen Rechtsbehelfe. Erforderlich ist zumindest eine harmonisierende Auslegung der das Verfahren zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit heimlicher Ermittlungsmaßnahmen ausgestaltenden Vorschriften. Eine Einordnung von § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO als lex specialis ist aber auch in systematischer Hinsicht nicht geboten.
b) Das historische Argument: Die Gesetzesbegründung
Nach Ansicht des BGH lässt sich die Gesetzesbegründung als Argument für die Exklusivität von § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO heranziehen. Dabei beruft sich der BGH auf die gesetzgeberische Zielvorstellung der "Schaffung eines harmonischen Gesamtsystems" durch die Neuregelung.[26]
Der Umgang des BGH mit der Gesetzesbegründung ist fragwürdig. Tatsächlich streitet die historische Auslegung erkennbar gegen die Lösung des BGH. In der Begründung heißt es nämlich zu der Regelung des nachdrücklichen Rechtsschutzes gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen: "Die ausdrückliche Regelung über den nachträglichen Rechtsschutz (...) hat im Wesentlichen die Funktion, den Betroffenen den Nachweis eines Rechtsschutzbedürfnisses zu ersparen, führt aber nicht dazu, dass die bislang schon anerkannten Rechtsbehelfe verdrängt werden. So kann der von einer noch andauernden verdeckten Ermittlungsmaßnahme Betroffene – so er von der Maßnahme Kenntnis erlangt – stets Rechtsschutz entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO erlangen. Entsprechendes gilt unter Berücksichtigung der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts auch dann, wenn sich die Maßnahme erledigt hat, aber ein Rechtsschutzinteresse an der nachträglichen Feststellung der Rechtswidrigkeit der Maßnahme besteht."[27]
Diese Sätze sind so eindeutig, wie es Worte eben zu sein vermögen. Sie finden sich zudem in spezifischer Bezugnahme auf das Verhältnis zwischen § 101 Abs. 7 StPO und § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO, anders übrigens als die Formulierung vom "harmonischen Gesamtsystem", die lediglich das allgemeine Ziel der Neuregelung verdeckter Ermittlungsmaßnahmen bezeichnet. Der BGH hat das allem Anschein nach anders gesehen. Er konstatiert insofern lediglich: "Aufgrund des klaren Wortlauts und Zwecks der gesetzlichen Neuregelung können die teilweise missverständlichen Formulierungen in der Gesetzesbegründung, die auf einen nicht fristgebundenen parallelen Rechtsschutz entsprechend § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO hindeuten, für die Gesetzesauslegung keine maßgebliche Bedeutung gewinnen."[28]
Die Einseitigkeit ist geradezu frappierend. Der "klare Wortlaut" der Neuregelung sagt zum Verhältnis zwischen § 101 Abs. 7 StPO und § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO nichts. Auch wenn der "Zweck der gesetzlichen Neuregelung" berücksichtigt werden soll, lässt sich daraus noch nicht ableiten, wie die widerstreitenden Vorschriften zu harmonisieren sind. Und schließlich bleibt der BGH eine Erklärung schuldig, worin die Missverständlichkeit der "Formulierungen in der Gesetzesbegründung" liegen soll. Der Wille des Gesetzgebers lässt sich in diesem Fall der Gesetzesbegründung mit seltener Klarheit entnehmen. Nicht ohne Grund ist die Literatur bis zur Entscheidung des BGH umstandslos von einem parallelen Rechtsschutz nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO bzw. §§ 304 ff. StPO ausgegangen.[29]
Das Ergebnis der historischen Auslegung lautet also: Der insofern ausdrückliche Wille des Gesetzgebers spricht für das Nebeneinander der Rechtsbehelfe.
c) Das teleologische Argument: Verbesserung der Situation des Rechtsschutzsuchenden durch die Neuregelung
Schließlich ergibt sich ein weiteres Argument aus der Heranziehung teleologischer Aspekte. Die Leitfrage lautet in diesem Zusammenhang: Soll § 101 Abs. 7 StPO die Situation des Rechtsschutzsuchenden verbessern oder die Rechtsschutzmöglichkeiten, etwa im Interesse einer Schonung justizieller Ressourcen oder der Verbesserung von Effizienz, beschränken? Die Antwort der Gesetzesbegründung lautet: Die gesetzliche Neuregelung bezweckt eine Vereinheitlichung und Harmonisierung nicht aus Gründen der Gesetzeskosmetik, sondern verfolgt das Anliegen, den Rechtsschutz zu vereinfachen, also die Situation des Rechtsschutzsuchenden zu verbessern.[30]
Im Lichte dieses Gesetzeszwecks kann eine Einstufung von § 101 Abs. 7 Satz 2 als die Rechtsbehelfe gemäß §§ 98 Abs. 2 Satz 2 (analog), 304 ff. StPO verdrängende lex specialis nur dann überzeugen, wenn dies tatsächlich zu einer Verbesserung der Situation des Rechtsschutzsuchenden führt. Das lässt sich indes eindeutig verneinen. § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO stellt dem Rechtsschutzsuchenden einen Rechtsbehelf zur Verfügung, der gegenüber der Beschwerde und dem Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit einige Vor-, aber auch Nachteile bietet:
Ein offensichtlicher Nachteil des Rechtsbehelfs gem. § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO ist, dass der Antrag, anders als Beschwerde und Antrag nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO,[31] fristgebunden ist.[32] Die Frist ist mit zwei Wochen zudem recht knapp bemessen.[33]
Darüber hinaus kann ein Nachteil darin gesehen werden, dass der Antrag nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO in aller Regel lediglich zu einer Überprüfung der Rechtmäßigkeit durch den Richter führt, der die Ermittlungsmaßnahme bereits angeordnet oder doch zumindest bestätigt hat. Denn die in § 101 Abs. 1 StPO aufgezählten heimlichen Ermittlungsmaßnahmen stehen unter Richtervorbehalt bzw. müssen zumindest innerhalb von drei Tagen gerichtlich bestätigt werden.[34] Die Effektivität des Rechtsschutzes nach § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO ist, da somit dasselbe Gericht ein zweites Mal über den Antrag entscheidet, geringer als bei der Beschwerde oder auch bei dem Antrag gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (analog). Um die Rechtmäßigkeitskontrolle eines zweiten Gerichts zu erreichen, ist der Betroffene auf die sofortige Beschwerde gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO angewiesen, die ihrerseits nur binnen Wochenfrist zulässig ist.[35]
Schließlich wird die Qualität des Rechtsschutzes durch die verfahrensrechtlichen Unklarheiten beeinträchtigt, die sich im Falle eines Zuständigkeitswechsels gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO daraus ergeben, dass das Gericht der Hauptsache über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme "in der das Verfahren abschließenden Entscheidung" zu befinden hat. Indem Hauptsacheverfahren und Rechtsschutzverfahren hinsichtlich der Ermittlungsmaßnahme auch in ihrer Durchführung und in ihrem Verfahrensabschluss miteinander verbunden werden, lässt § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO zusammenwachsen, was nicht zusammengehört. Die Entscheidung über den Antrag auf richterliche Überprüfung der Ermittlungsmaßnahme hat danach im Urteil bzw. im Einstellungs- oder Nichteröffnungsbeschluss zu erfolgen.[36] Wie eine solche uno actu-Entscheidung in der Praxis aussehen wird, bleibt unklar. Man tut den Fachgerichten aber wohl kein Unrecht, wittert man hier die Gefahr einer prozessualen Überholung durch die Hintertür. Ist der Antragsteller der Angeklagte, so ist zu vermuten, dass die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme nur noch mittelbar erörtert wird, im Rahmen der Beweiswürdigung und der Frage, ob ein Beweisverwertungsverbot als Folge einer rechtswidrigen Ermittlungsmaßnahme besteht. Da die Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme aber bekanntlich weder notwendige noch hinreichende Bedingung eines Beweisverwertungsverbots ist,[37] liefe eine solche implizite Prüfung auf eine Verkürzung des Prüfungsmaßstabs hinaus. Das spezifische Rechtsschutzinteresse des Angeklagten an der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme fände keine Berücksichtigung mehr. Im Ergebnis entfiele so die verfassungsrechtlich gebotene Möglichkeit eigenständigen Rechtsschutzes gegen die grundrechtsrelevanten Ermittlungsmaßnahmen.
Unter Berücksichtigung dieser Nachteile widerspricht es dem gesetzgeberischen Telos der Neuregelung, dem
Rechtsschutzsuchenden die nach alter Rechtslage bestehenden Rechtsbehelfe zu nehmen.
d) Ergebnis
Nach alledem kann die Lösung des BGH nicht überzeugen. Indem sie § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO zur verdrängenden Spezialregelung erklärt, wählt sie eine Extremposition, die den Willen des Gesetzgebers außer Acht lässt, teleologischen Gesichtspunkten widerspricht und selbst aus systematischen Gründen nicht geboten ist.[38] Eine Lösung, die alle genannten Auslegungsgesichtspunkte zu berücksichtigen versucht, muss hingegen ein Nebeneinander der verschiedenen Rechtsbehelfe annehmen, soweit systematische Gründe nicht zwingend dagegen sprechen und sofern andernfalls die Situation des Rechtsschutzsuchenden erschwert würde.
Für das Verhältnis zwischen der Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (analog) und jener gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO bedeutet dies Folgendes: Beide Rechtsbehelfe führen zur Überprüfung des gleichen Gerichts.[39] Die Neuregelung stellt den Betroffenen insofern besser, als sie ihm die Begründung eines besonderen Rechtsschutzbedürfnisses für die Überprüfung einer beendeten Ermittlungsmaßnahme erspart. Eine Verdrängung von § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (analog) ist daher auch unter Berücksichtigung der Interessen des Rechtsschutzsuchenden unschädlich.[40] Nach Ablauf der Zweiwochenfrist gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO lebt die Möglichkeit einer Überprüfung gem. § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (analog) wieder auf.[41] Diese Lösung widerspricht auch keineswegs – wie in der Literatur vereinzelt behauptet worden ist[42] – der ratio der Befristung. Denn ausweislich der Gesetzesbegründung soll die Zweiwochenfrist nicht etwa den Rechtsschutz aus Effizienzerwägungen präkludieren, sondern gerade den Interessen des von der Ermittlungsmaßnahme Betroffenen dienen, nämlich eine zeitnahe Löschung der ermittelten Daten gemäß § 101 Abs. 8 Satz 1 StPO ermöglichen.[43] Indes lässt sich § 101 Abs. 8 Satz 3 StPO eine alternative Möglichkeit entnehmen, um das der verfassungsgerichtlichen Rechtsprechung[44] entnommene Löschungsgebot mit einem unbefristeten Rechtsbehelf zu vereinbaren. Danach ist die Verwendung der erlangten Daten, wenn ihre Löschung nur deswegen unterbleibt, weil noch eine gerichtliche Überprüfung der Maßnahme möglich ist, nur mehr zu diesem Zweck zulässig. Für jede andere Verwendung sind die Daten hingegen zu sperren.[45]
Anderes ergibt sich für das Verhältnis von Beschwerde und Antrag auf Überprüfung gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO. Hier unterscheidet sich die Ausgestaltung der Zuständigkeit, so dass bei einem Nebeneinander der Rechtsbehelfe die Gefahr divergierender Entscheidungen verschiedener Gerichte über denselben Entscheidungsgegenstand besteht. Diese Gefahr kann durch harmonisierende Auslegung nicht beseitigt werden. Unter Berücksichtigung der Interessen des Rechtsschutzsuchenden ist dennoch nicht einfach von verdrängender Spezialität der Neuregelung auszugehen. Dem Betroffenen ist vielmehr ein ausschließendes Wahlrecht einzuräumen. Die Entscheidung, ob er zur Überprüfung der Rechtmäßigkeit der heimlichen Ermittlungsmaßnahme das spezielle Abhilfeverfahren beim die Maßnahme anordnenden oder bestätigenden Gericht gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO durchführt oder Beschwerde zum Beschwerdegericht einlegt, liegt also beim Rechtsschutzsuchenden selbst. Diese Lösung entspricht im Übrigen auch eher als die vom BGH angenommene Exklusivität dem aus der StPO bekannten Nebeneinander von Rechtsbehelfen, beispielsweise dem Verhältnis von Haftprüfung und Haftbeschwerde.
2. Der Zuständigkeitswechsel gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO
Hinsichtlich des Wechsels der Entscheidungszuständigkeit vom Maßnahmegericht auf das Gericht der Hauptsache gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO fällt auf, dass der BGH in zwei einander ähnlichen Konstellationen zu unterschiedlichen Ergebnissen gelangt ist. Im Falle des Antrags eines von der Ermittlungsmaßnahme betroffenen Dritten wird der Zuständigkeitswechsel bejaht, im Falle des Antrags eines ehemaligen Mitbeschuldigten, gegen den das Ermittlungsverfahren inzwischen eingestellt worden ist, hingegen verneint. Es lohnt sich daher, kurz die Argumente zusammenzutragen, die für bzw. gegen den Übergang der Entscheidungszuständigkeit sprechen.
a) Grammatikalische, historische und systematische Überlegungen
Der Wortlaut von § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO sieht den Zuständigkeitswechsel für den Fall vor, dass Anklage erhoben und der Angeklagte benachrichtigt worden ist. Ausnahmen kennt die Regelung nicht. Dies entspricht auch der Gesetzesbegründung, in der eine Differenzierung nach den rechtsschutzsuchenden Personen ausdrücklich abgelehnt wird.[46]
Systematische Erwägungen weisen ebenfalls in diese Richtung. Zwar ist zweifelhaft, ob sich der StPO, wie der
BGH im Beschluss vom 8. Oktober 2008 meint, ein allgemeiner Rechtsgedanke entnehmen lässt, nach dem mit Anklageerhebung jedwede Kompetenz des Ermittlungsrichters beendet ist und auf das in der Hauptssache erkennende Gericht übergeht. Aus § 162 StPO folgt ein solcher Grundsatz jedenfalls nicht.[47] Warum sich der BGH[48] – ebenso wie zuvor eine vom BGH zitierte Entscheidung des OLG Frankfurt a.M.[49] – auf diese Vorschrift beruft, ist nicht nachvollziehbar. Immerhin findet sich ein der Regelung des § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO entsprechender Zuständigkeitswechsel aber auch in § 98 Abs. 2 Satz 4 StPO und in dem nun aufgehobenen § 100d Abs. 10 Satz 4 StPO a.F. Auch diese Vorschriften kennen keine Ausnahmen für den Fall, dass ein anderer als der angeklagte Beschuldigte Rechtsschutz sucht. Zu nennen ist in diesem Zusammenhang auch der für die Entscheidung über Haftfragen geregelte Zuständigkeitswechsel gemäß § 126 Abs. 2 Satz 1 StPO. Schließlich entspricht der Übergang der Entscheidungszuständigkeit nach Anklageerhebung auf das Gericht der Hauptsache auch der gängigen Rechtsprechung.[50] Einschränkend ist allerdings festzustellen, dass die Aussagekraft der bislang ergangenen Rechtsprechung dadurch geschmälert wird, dass sie sich ausschließlich auf Fälle bezieht, in denen der angeklagte Beschuldigte Rechtsschutz beantragte.
b) Das Gebot einer effizienten Verfahrensgestaltung als Argument für oder gegen den Zuständigkeitswechsel
Gegen den Wechsel der Entscheidungszuständigkeit spricht in dem Fall, dass ein anderer als der angeklagte Dritte Rechtsschutz gegen die Ermittlungsmaßnahme sucht, eine teleologische Betrachtung, die den Gesichtspunkt der effizienten Verfahrensgestaltung berücksichtigt. Das mag zunächst überraschen, weil Gesetzesbegründung und der BGH in seinem Beschluss vom 8. Oktober 2008 eben diesen Gesichtspunkt geltend gemacht haben, um den Zuständigkeitswechsel zu begründen. Die entsprechenden Ausführungen können bei näherem Hinsehen allerdings nicht überzeugen.
Entscheidend ist dabei, dass § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO nicht nur den Übergang der Entscheidungszuständigkeit auf das Gericht der Hauptsache anordnet, sondern dieses zudem verpflichtet, über den Antrag zur Überprüfung der Ermittlungsmaßnahme "in der das Verfahren abschließenden Entscheidung" zu beschließen. Das Hauptsachegericht ist also gezwungen, im Urteil bzw. im Einstellungs- oder Nichteröffnungsbeschluss über den Antrag eines am Hauptsacheverfahren unter Umständen überhaupt nicht beteiligten Dritten zu entscheiden, ein – vorsichtig formuliert – erstaunliches und unter dem Gesichtspunkt der Prozessökonomie wenig überzeugendes Vorgehen. Immerhin müsste dann der am Verfahren in der Hauptsache eigentlich nicht beteiligte Dritte doch Rechte zur Beteiligung an diesem Verfahren erhalten, weil in der das Hauptsacheverfahren abschließenden Entscheidung auch über seine Rechtsbelange entschieden wird.[51] In Betracht käme etwa eine Zulassung als "Nebenbetroffener" analog einem Nebenkläger (§§ 395 ff. StPO). Wie auch immer die verfahrenstechnische Umsetzung aussehen mag: Eine ineffizientere Verfahrensgestaltung sowohl im Hinblick auf das Hauptverfahren als auch im Hinblick auf das Überprüfungsverfahren lässt sich kaum vorstellen. Der Wechsel der Entscheidungszuständigkeit widerspricht in diesem Fall evident den Interessen des Rechtsschutzsuchenden, des Angeklagten und des Hauptsachegerichts.[52]
c) Die Vermeidung divergierender Entscheidungen als Argument für oder gegen den Zuständigkeitswechsel
Sowohl die Gesetzesbegründung als auch der BGH argumentieren, dass die Frage des Zuständigkeitswechsels davon abhänge, ob andernfalls die Gefahr divergierender Entscheidungen zwischen Anordnungs- oder Beschwerdegericht einerseits und Hauptsachegericht andererseits drohe. In dem Beschluss vom 8. Oktober 2008 war der BGH der Ansicht, dieser Gesichtspunkt spreche entscheidend für den Zuständigkeitswechsel, in dem Beschluss vom 22. Januar 2009 stützte der BGH seine gegensätzliche Entscheidung auf die nämliche Erwägung. In keinem der beiden Fälle überzeugt das Argument. Tatsächlich läuft die Überlegung leer. Ein Interesse, divergierende Entscheidungen zu vermeiden, lässt sich rechtlich nämlich nur insofern anerkennen, als den Entscheidungen derselbe Entscheidungsgegenstand zugrunde liegt und gegenüber dem gleichen Entscheidungsadressaten ergeht.[53] Davon kann in dem hier behandelten Zusammenhang nicht die Rede sein:
§ 101 Abs. 7 Satz 2 StPO verlangt eine Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme, während vom Gericht der Hauptsache originär nur zu untersuchen ist, ob ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich eines für die Tatsachenfeststellung erheblichen Beweismittels vorliegt. Aus der Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme – das wurde bereits betont – folgt aber gerade nicht ohne weiteres das Bestehen eines Verwertungsverbots.[54] Hinzu kommt noch, dass die Entscheidung des Ermittlungsrichters auch hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der Maßnahme keine Bindungswirkung für das Gericht der Hauptsache entfalten soll.[55] In einer solchen Konstel-
lation ist es normativ unschädlich, wenn mehrere Entscheidungen die Rechtmäßigkeit der Maßnahme unterschiedlich bewerten. Die Rechtsordnung mutet dem Betroffenen diese Divergenz zu. Das zeigt sich nicht zuletzt, wenn die Anklage erhoben wird, nachdem über den Rechtsbehelf gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO bereits abschließend entschieden worden ist. Denn auch in diesem Fall kann es schließlich zu abweichenden Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme im Hauptverfahren kommen.[56]
Zudem unterscheiden sich in den diskutierten Fällen bereits die Entscheidungsadressaten. Nicht der Angeklagte beantragt die Überprüfung der Ermittlungsmaßnahme, sondern Dritte, seien sie nun ehemals Beschuldigte, gegen die das Ermittlungsverfahren zwischenzeitlich eingestellt worden ist, oder seit je unverdächtige Personen, die durch die Ermittlungsmaßnahme in ihren Rechten berührt wurden. In diesen Fallkonstellationen ist das in der Hauptsache erkennende Gericht selbstverständlich erst recht nicht an die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit durch den Ermittlungsrichter gegenüber den Drittbetroffenen gebunden. Bereits die divergierenden Maßstäbe der §§ 102, 103 StPO illustrieren, dass die Entscheidung über die Rechtsmäßigkeit von Eingriffen gegenüber unterschiedlichen Betroffenen durchaus unterschiedlich ausfallen kann.[57] Ein schützenswertes Interesse, divergierende Entscheidungen zu vermeiden, ist in den in Frage stehenden Fallkonstellationen nicht erkennbar.
d) Ergebnis
Die historische Auslegung und – zumindest prima facie – auch Wortlaut und systematische Erwägungen sprechen für einen Zuständigkeitswechsel in allen Fällen. Teleologische Gesichtspunkte streiten gegen den Übergang der Entscheidungszuständigkeit auf das Hauptsachegericht, wenn ein anderer als der angeklagte Beschuldigte die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme beantragt. Die teleologischen Überlegungen gewinnen allerdings das Gewicht eines argumentum ad absurdum: Der Zuständigkeitswechsel führte zu einer evident interessenwidrigen und kaum praktikablen Verfahrensgestaltung.
Zwei Möglichkeiten bestehen, mit diesem Befund umzugehen: Für den Fall, dass ein nicht am Hauptsacheverfahren beteiligter Dritter die Überprüfung der Rechtmäßigkeit begehrt, kann entweder im Wege einer teleologischen Reduktion von § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO ein Zuständigkeitswechsel überhaupt verneint werden, so dass über den Antrag auch nach Anklageerhebung das Maßnahmegericht entscheidet. Oder aber es wird der Zuständigkeitswechsel bejaht, die organisatorische Verschränkung aber aufgehoben. Die Zuständigkeit zur Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Maßnahme läge dann zwar beim Gericht der Hauptsache, die Entscheidung wäre aber entgegen § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO nicht "in der das Verfahren abschließenden Entscheidung", sondern in gesondertem Beschluss zu treffen.[58] Gegen die letztgenannte Alternative spricht allerdings der insoweit eindeutige Wortlaut.
3. Revision oder sofortige Beschwerde gegen die im Urteil getroffene Entscheidung des Hauptsachegerichts gem. § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO?
Schließlich ist die in dem Beschluss des BGH vom 24. Juni 2009 erörterte Frage zu behandeln, ob gegen die im Urteil getroffene Entscheidung des Hauptsachegerichts gem. § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO Revision oder sofortige Beschwerde statthaft sind. Ausgangspunkt ist dabei die Überlegung, dass die in § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO getroffene Zuständigkeitsregelung zu Modifikationen entweder des Beschwerderechts oder des Revisionsrechts zwingt, wenn die Regelung nicht zu einer erheblichen Rechtsschutzverkürzung führen soll. Andernfalls verlöre der Antragsteller nämlich regelmäßig die Möglichkeit, die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme durch ein zweites Gericht überprüfen zu lassen: Die ihm eigentlich offen stehende sofortige Beschwerde gem. § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO ist nicht statthaft, wenn die verfahrensabschließende Entscheidung durch Urteil ergeht, bzw. mangels Beschwer unzulässig, wenn die verfahrensabschließende Entscheidung durch Einstellungs- oder Nichteröffnungsbeschluss erfolgt. Eine mögliche Revision gegen das Urteil ist jedenfalls kein funktionsäquivalenter Rechtsbehelf, weil das spezifische Rechtsschutzinteresse des Betroffenen im Revisionsverfahren nicht berücksichtigt wird. Die Revision hat daher auch nur Aussicht auf Erfolg, wenn die Rechtswidrigkeit der Ermittlungsmaßnahme auch ein Beweisverwertungsverbot zur Folge hat, denn nur in diesem Fall lässt sich begründen, dass das Urteil auf dem Rechtsfehler beruht.[59]
Dass § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO eine solche rechtsschutzverkürzende Wirkung nicht haben sollte, ergibt sich zunächst aus dem allgemeinen Telos der Einführung von § 101 Abs. 7 StPO: Die Neuregelung sollte wie gesehen eine Vereinfachung und Erleichterung, also eine Verbesserung des Rechtsschutzes im Vergleich zur alten Rechtslage bewirken. Gegen die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (analog) ist aber die Beschwerde statthaft, und zwar auch nach dem Wechsel der Entscheidungszuständigkeit gemäß § 98 Abs. 2 Satz 4 StPO. Entfiele also die Möglichkeit, die Entscheidung gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO durch ein zweites Gericht überprüfen zu lassen, stünde der Rechtsschutzsuchende durch die Neuregelung in Verkehrung der gesetzgeberischen Zielvorstellung schlechter als zuvor.
Ein weiteres Argument folgt aus der Gesetzgebungsgeschichte: § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO orientiert sich an der nunmehr aufgehobenen Spezialregelung des § 100d Abs. 10 Satz 4 StPO alte Fassung. In der Gesetzesbegründung führte der Gesetzgeber aus, gegen die im Urteil getroffe-
ne Entscheidung über die Rechtmäßigkeit der Wohnraumüberwachung könne sich der Betroffene mittels Revision wenden.[60] M.a.W.: Für die Vorschrift, die Vorbild für § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO war, beabsichtigte der Gesetzgeber, dem Rechtsschutzsuchenden die Kontrolle eines zweiten Gerichts zu ermöglichen. Dass für § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO etwas anderes gelten sollte, ist der Gesetzesbegründung nicht zu entnehmen.
Das schlagende Argument nennt aber der BGH selbst:[61] Ginge dem Rechtsschutzsuchenden in Folge des Zuständigkeitswechsels gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO die Möglichkeit einer zweiten gerichtlichen Rechtmäßigkeitskontrolle der Ermittlungsmaßnahme verloren, läge darin eine schlechthin nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber jenem Rechtsschutzsuchenden, über dessen Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO bereits vor Anklageerhebung und mithin vor dem Wechsel der Zuständigkeit entschieden wird. Während dieser die sofortige Beschwerde gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO einlegen kann, bliebe jener ohne ein seinem spezifischen Rechtsschutzinteresse entsprechendes Rechtsmittel.
Der BGH stand somit vor der Frage, ob er die Regeln der sofortigen Beschwerde oder der Revision der missglückten Gesetzesregelung anpassen sollte. Es ist zu begrüßen, dass er sich für eine Modifikation der Beschwerdeerfordernisse entschlossen und die sofortige Beschwerde – eigentlich systemwidrig – als statthaften Rechtsbehelf gegen das Urteil zugelassen hat, soweit damit die Entscheidung hinsichtlich der Rechtmäßigkeit der heimlichen Ermittlungsmaßnahme angegriffen wird. Zwar spricht die Gesetzesbegründung zur Vorgängerregelung § 100d Abs. 10 Satz 4 StPO wie gesagt dafür, dass der Gesetzgeber selbst die Überprüfung der Entscheidung über die Rechtmäßigkeit im Rahmen des Revisionsverfahrens für angebracht hielt.[62] Dieser Ansatz überzeugt aber nicht. Er führt die in § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO angelegte Verquickung von Hauptsacheverfahren und Rechtsschutzverfahren gegen die Ermittlungsmaßnahme fort, die bereits im Ansatz verfehlt ist. Es wäre zudem auch nicht einleuchtend, warum dem Rechtsschutzsuchenden die sofortige Beschwerde offen steht, wenn bereits vor Anklageerhebung über seinen Antrag auf Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme entschieden worden ist, er hingegen auf die Revision verwiesen ist, wenn die Entscheidung erst durch das Gericht der Hauptsache erfolgt. Diese Divergenz widerspräche auch dem – allerdings ohnehin grandios verfehlten – Ziel der Neuregelung, den Rechtsschutz zu vereinheitlichen.
Statthafter Rechtsbehelf gegen die Entscheidung über die Rechtmäßigkeit heimlicher Ermittlungsmaßnahmen gemäß § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO ist daher stets die sofortige Beschwerde gemäß § 101 Abs. 7 Satz 3 StPO, unabhängig davon, ob die Entscheidung durch das Maßnahmegericht im Wege des Beschlusses ergeht oder aber nach Zuständigkeitswechsel gemäß § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO durch das Gericht der Hauptsache im Wege des Urteils, des Einstellungs- oder Nichteröffnungsbeschlusses.[63]
IV. Schluss
Die Neuregelung des Rechtsschutzes gegen heimliche Ermittlungsmaßnahmen in § 101 Abs. 7 StPO kann mit Fug und Recht als auf ganzer Linie missglückt bezeichnet werden. Sie wird – für diese Prognose bedarf es keiner hellseherischen Fähigkeiten – der Rechtsprechung noch viel Mühe bereiten. Leider ist es auch dem BGH in seinen bisherigen Entscheidungen noch nicht gelungen, einen überzeugenden Orientierungsmaßstab zu finden, um die zahlreichen Widersprüche und Systembrüche aufzulösen. Insbesondere liefert das in den bisherigen Entscheidungen in den Vordergrund gerückte Gebot, divergierende Entscheidungen über die Rechtmäßigkeit der Ermittlungsmaßnahme zu vermeiden, diesen Maßstab nicht. Viel eher sollte sich die Rechtsprechung zur Leitlinie setzen, das vor der Neuregelung erreichte Rechtsschutzniveau jedenfalls zu erhalten. Hier ist vorläufig ein gemischtes Fazit zu ziehen: Während die erste einschlägige Entscheidung des BGH noch befürchten ließ, die Einführung von § 101 Abs. 7 Satz 2 StPO könnte genau die entgegen gesetzten Folgen zeitigen, geben die nachfolgenden Beschlüsse Anlass zur Hoffnung, dass auch die Rechtsprechung gewillt ist, den vom Gesetzgeber angerichteten Schaden so gering wie möglich zu halten.
* Der Autor ist wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Humboldt-Universität zu Berlin. Ulf Buermeyer und Julia Geneuss dankt er für wertvolle Hinweise zu einer früheren Fassung des Beitrags.
[1] Vgl. BT-Drucks. 16/5846, 2.
[2] A.a.O. (Fn. 1), 2.
[3] Vgl. Glaser/Gedeon GA 2007, 415 ff.
[4] Zu dieser restriktiven Praxis der Fachgerichte vgl. BGHSt 28, 57, 58; BGHSt 37, 79, 84. Zusammenfassend Amelung, in Roxin/Widmaier (Hrsg.), 50 Jahre Bundesgerichtshof, Festgabe aus der Wissenschaft (2000), S. 911 ff.
[5] Die Leitentscheidung findet sich in BVerfGE 96, 27. Das Bundesverfassungsgericht hat diese Linie konkretisiert in BVerfGE 96, 44; BVerfG NJW 1998, 2131; BVerfG NJW 1999, 273; BVerfG NJW 2000, 1401; BVerfGE 104, 220, 233; BVerfG NStZ-RR 2004, 252, 253 (= HRRS 2004 Nr. 350); BVerfG NJW 2005, 1855 (= HRRS 2005 Nr. 214); BVerfGE 109, 279, 371 ff. (= HRRS 2004, Nr. 170), BVerfG StraFo 2006, 20; BVerfG NJW 2007, 1345 (= HRRS 2007 Nr. 200).
[6] Vgl. BVerfGE 96, 27, 42.
[7] Einen guten Überblick über die Rolle der Fachgerichte gibt LR-Schäfer, StPO, 25. Aufl. (Stand: 1.10.2003), § 105 Rn. 79 ff. Zur sozialpsychologischen Dimension dieser Fragen vgl. Zöller StraFo 2008, 15, 16 f.
[8] Vgl. insbesondere BGHSt 44, 171; BGHSt 44, 265; BGHSt 45, 183; BGHR StPO § 105 Abs. 1 Durchsuchung 2 = BGH StV 2000, 537; BGHR StPO § 98 Abs. 2 Bestätigung 1 = BGH NStZ 2000, 154.
[9] Vgl. z.B. OLG Frankfurt a. M. NStZ-RR 2007, 349. Zu diesen Restriktionstendenzen Meyer/Rettenmaier NJW 2009, 1239 f.
[10] Vgl. z.B. Singelnstein MschrKrim 2003, 1 ff.
[11] Zu § 100d Abs. 10 StPO vgl. OLG Frankfurt, NStZ-RR 2006, 44 ff.; Löffelmann 118 ZStW (2006), 358, 368 f.; Meyer-Goßner, StPO, 50. Aufl. (2007), § 100d Rn. 13.
[12] BGH StR 12-15/08, Beschluss v. 8. Oktober 2008, Rn. 6 ff.
[13] Siehe BT-Drucks. (Fn. 1), 91.
[14] BGH (Fn. 12), Rn. 8.
[15] BGH (Fn. 12), Rn. 12.
[16] BGH (Fn. 12), Rn. 13.
[17] BGH (Fn. 12), Rn. 11.
[18] BGH (Fn. 12), Rn. 14.
[19] BGH StB 24/08, Beschluss v. 22. Januar 2009 (= HRRS 2009 Nr. 413), Rn. 4.
[20] BGH (Fn. 19), Rn. 5.
[21] BGH 4 StR 188/09, Beschluss v. 24. Juni 2009 (= HRRS 2009 Nr. 863), Rn. 13 ff.
[22] BGH (Fn. 21), Rn. 15.
[23] BGH (Fn. 21), Rn. 16 f.
[24] BGH (Fn. 21), Rn. 19.
[25] Vgl. auch Singelnstein NStZ 2009, 481, 482 f.
[26] Vgl. BT-Drucks. (Fn. 1), 91. Bereits die Neuregelung der Auskunftserteilung über Telekommunikationsverbindungsdaten gemäß §§ 100g, 100h StPO a.F. im Jahr 2001 verfolgte dieses Ziel, vgl. BT-Drucks. 14/7008, 6; BR-Drucks. 702/01.
[27] Vgl. BT-Drucks. (Fn. 1), 62.
[28] BGH (Fn. 12), Rn. 8.
[29] Vgl. Gercke, in: Julius u.a. (Hrsg.), Strafprozessordnung, 4. Aufl. (2009), § 101 Rn. 16; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 51. Aufl. (2008), § 101 Rn. 26; Nack, in: Karlsruher Kommentar zur StPO, 6. Aufl. (2008), § 101 Rn. 34; Zöller StraFo 2008, 15, 23. Zum Verhältnis der §§ 98 Abs. 2 Satz 2 (analog), 304 StPO zum § 100d Abs. 10 a.F. ebenso Löffelmann 118 ZStW (2006), 358, 368 f. Anderer Ansicht aber Böse, in: Böse/Sternberg-Lieben (Hrsg.), Festschrift für Amelung (2009), S. 565, 575 f., Fn. 54.
[30] Vgl. BT-Drucks. (Fn. 1), 22, 62. Ebenso Löffelmann StV 2009, 379, 382; ders. ZIS 2009, 495 f.; Singelnstein NStZ 2009, 481, 483.
[31] Allerdings haben die Fachgerichte den Rechtsschutz nach § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO zunehmend unter dem Gesichtspunkt der Verwirkung beschränkt, vgl. OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2003, 175, 176; OLG Frankfurt a.M. NStZ-RR 2007, 349. Siehe zu dieser Praxis kritisch Meyer/Rettenmaier NJW 2009, 1238, 1239 f.
[32] Zur verfassungsrechtlichen Herleitung dieser Benachrichtigungspflicht, siehe BVerfGE 109, 279, 364 ff. Erlangt der Betroffene anderweitig Kenntnis von der Ermittlungsmaßnahme, dürfte eine Präklusion nach der gängigen Rechtsprechung zu § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO nur im Wege der Verwirkung zu begründen sein.
[33] Kritisch zu der Fristbemessung z.B. Eisenberg, Beweisrecht der StPO, 6. Aufl. (2008), Rn. 2500; Klaws StRR 2008, 10; Nöding StraFo 2007, 456, 463; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 117; Zöller StraFo 2008, 15, 23 ("rechtsstaatlich bedenklich").
[34] Eine Ausnahme bilden lediglich die Maßnahmen nach § 100d StPO und der Einsatz eines verdeckten Ermittlers gemäß § 110a StPO, sofern diesem nicht auch Einsätze gemäß § 110b Abs. 2 StPO gestattet werden sollen.
[35] Eine Rechtsschutzverkürzung erblicken darin auch Löffelmann ZIS 2009, 495, 496; Meyer JR 2009, 318, 321.
[36] Vgl. BGH (Fn. 21); OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 44, 46; Löffelmann ZIS 2009, 495, 496. Zu einem anderen Ergebnis kommt Singelnstein NStZ 2009, 481, 484 f.
[37] Ganz herrschende Ansicht, vgl. BVerfG NStZ 2006, 46; BGHSt 19, 325, 331; 38, 372, 373; OLG Frankfurt NStZ-RR 2006, 44, 45; Nack (Fn. 29), § 101 Rn. 35. Abweichend Kühne Strafprozessrecht, 7. Aufl. (2007), Rn. 907 ff.
[38] Es ist daher auch nicht überzeugend, wenn Meyer meint, der BGH sei zu seinen Ausführungen vom Gesetzgeber "geradezu gezwungen" worden, vgl. Meyer JR 2009, 318, 322.
[39] Ähnlich Meyer JR 2009, 318, 320.
[40] Das gilt freilich nur unter dem Caveat, dass die angesprochenen verfahrensrechtlichen Unklarheiten, die aus der Regelung des § 101 Abs. 7 Satz 4 StPO erwachsen, derart aufgelöst werden, dass das spezifische Rechtsschutzinteresse berücksichtigt wird. Zu den deshalb gebotenen Korrekturen sogleich unter 2. und 3.
[41] Im Ergebnis ähnlich Singelnstein NStZ 2009, 481, 483 f., der allerdings von einer vollständigen Verdrängung des Rechtsbehelfs gemäß § 98 Abs. 2 Satz 2 StPO (analog) ausgeht und dafür die Fristenregelung gemäß § 101 Abs. 7 S. 3 StPO teleologisch reduziert.
[42] Vgl. Böse (Fn. 29), S. 565, 575 f., Fn. 54.
[43] Vgl. BT-Drucks. (Fn. 1), 62 f.
[44] Vgl. BVerfGE 100, 313, 364 f., 400; 109, 279, 380 (= HRRS 2004 Nr. 170).
[45] Ähnlich Löffelmann StV 2009, 379, 382; Meyer JR 2009, 318, 321 f.; Puschke/Singelnstein NJW 2008, 113, 116.
[46] Vgl. BT-Drucks. (Fn. 1), 63.
[47] Ähnlich Löffelmann ZIS 2009, 495, 498.
[48] Vgl. BGH (Fn. 12), Rn. 11.
[49] OLG Frankfurt, NStZ-RR 2006, 44 ff.
[50] Vgl. BGH NJW 1973, 477, 478; BGHSt 27, 253 = NJW 1977, 2175; BGHSt 29, 200 = NJW 1980, 1401; OLG Frankfurt, NStZ-RR 2006, 44 (45). Anderer Ansicht Löffelmann ZIS 2009, 495 (498), der die Entscheidungen für "dünn und nicht verallgemeinerungsfähig" hält.
[51] Ähnlich Meyer/Rettenmaier NJW 2009, 1238, 1241; Nack (Fn. 29), § 101 Rn. 37.
[52] Vgl. auch Meyer JR 2009, 318, 323.
[53] Ebenso Löffelmann StV 2009, 379, 383; ders. ZIS 2009, 495, 499 f.
[54] Siehe bereits oben Fn. 37.
[55] Vgl. BT-Drucks. (Fn. 1), 62; Gercke, in: Julius u.a. (Hrsg.), (Fn. 29), § 101 Rn. 17; Meyer-Goßner, Strafprozessordnung, 52. Aufl. (2009), § 101 Rn. 25a; Nack (Fn. 29), § 101 Rn. 35. Der BGH selbst führt im Beschluss vom 8.10.2008 aus, dass "eine Entscheidung des Anordnungs- oder Beschwerdegerichts über die Rechtmäßigkeit der Anordnung der Maßnahme sowie der Art und Weise ihres Vollzuges keine Entscheidung über die Verwertbarkeit der hierdurch gewonnenen Beweismittel beinhaltet, vgl. BGH (Fn. 12), Rn. 10.
[56] Im Ergebnis ebenso Löffelmann ZIS 2009, 495, 499 f.
[57] Ähnlich Löffelmann ZIS 2009, 495, 500.
[58] So im Ergebnis Singelnstein NStZ 2009, 481, 484 f.
[59] Vgl. Meyer-Goßner (Fn. 55), § 101 Rn. 25. Anderer Ansicht wohl Nack (Fn. 29), § 101 Rn. 38. Eingehend zur revisionsinstanzlichen Überprüfung von Fehlern im Ermittlungsverfahren Landau/Sander StraFo 1998, 397 ff.
[60] Vgl. BT-Drucks. 15/4533, 19.
[61] Vgl. BGH (Fn. 21), Rn. 15.
[62] Siehe Fn. 58. In diesem Sinne daher auch Böse (Fn. 29), S. 565, 576; Meyer-Goßner (Fn. 55), § 101 Rn. 25.
[63] Im Ergebnis ebenso Singelnstein NStZ 2009, 481, 486.