HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2024
25. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zum Abrechnungsbetrug bei der Durchführung von (Nicht-)Arztleistungen nach § 12 der Coronavirus-Testverordnung
Von RA Prof. Dr. Tilman Reichling, Frankfurt am Main
A. Problemaufriss
Die Corona-Pandemie stellte Regierungen weltweit vor beispiellose Herausforderungen. Auch in Deutschland führte sie zu einer Reihe von Gesetzen und Verordnungen, die darauf abzielten, die Ausbreitung des Virus zu kontrollieren und die öffentliche Gesundheit zu schützen. Von besonderer Bedeutung war die Verordnung zum Anspruch auf bestimmte Testungen für den Nachweis des Vorliegens einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2[1] (im
Folgenden: TestV). Die Tests waren ein wichtiger Baustein der Öffnungsstrategie(n) und ermöglichten es, Lockerungen unter der Bedingung von tagesaktuellen Testergebnissen umzusetzen.
Die TestV durchlief mehrere Änderungen, die auf die sich ständig ändernden Umstände der Pandemie reagierten.[2] Die häufigen Änderungen führten in einigen Fällen zu Verwirrung und Kritik. Nicht wenige Bürgerinnen und Bürger empfanden die Entscheidungen als chaotisch und schwer nachvollziehbar. Ob die Maßgaben zu den Masken, den (Schnell-)Tests oder die Einschränkungen des (Sozial-)Lebens im Allgemeinen: Vieles mag sich im Nachhinein als "falsch" und oder missbrauchsanfällig herausgestellt haben, doch es bleibt ein Fakt: "hinterher ist man immer schlauer".
Eine zentrale Rolle kam den sog. Bürgertests zu, die zum 08.03.2021 von der Bundesregierung eingeführt wurden. Deutschland befand sich zu dieser Zeit in einer kritischen Phase der Corona-Pandemie.[3] Die Tests waren Teil einer umfassenden Strategie, die es allen Bürgerinnen und Bürgern ermöglichte, sich regelmäßig und kostenlos auf das Virus testen zu lassen. Ziel war es, asymptomatische Infektionen frühzeitig zu erkennen und so die Übertragungsketten zu unterbrechen. Gleichzeitig wurden schrittweise Öffnungen geplant, um der Bevölkerung und der Wirtschaft Perspektiven zu bieten.[4] Die Verfügbarkeit der Bürgertests trug am Ende wesentlich dazu bei, das öffentliche Leben trotz der Pandemie jedenfalls teilweise wiederherzustellen.
Trotz der zweifelsohne wichtigen Rolle, die die TestV – und im Besonderen die Bürgertests – für die Eindämmung der Gefahren spielte, gab es schon früh Berichte über Missbrauchsfälle. Erst kürzlich sprach sich Bundesgesundheitsminister Karl Lauterbach noch für eine Verlängerung der Prüffrist im Bereich des Abrechnungsbetrugs nach der TestV aus.[5] Die Missbrauchsanfälligkeit der TestV wirft rechtspolitisch zentrale Fragen auf: Wie kann ein Gleichgewicht zwischen Zugänglichkeit und Kontrolle geschaffen werden? Wie können Betrug und Missbrauch effektiv verhindert werden, ohne die Verfügbarkeit und den einfachen Zugang zu Tests zu beeinträchtigen? Hierbei handelt es sich um Fragen, die für zukünftige gesundheitspolitische Maßnahmen relevant bleiben, auch wenn die Corona-Pandemie vorerst beendet scheint.
Von ebenso hoher Bedeutsamkeit ist die strafrechtliche Nachbetrachtung der Pandemie, die sich im Zusammenhang mit der TestV auf verschiedene Betrugskonstellationen konzentriert: Wurde überhaupt getestet? Liegt eine zureichende Dokumentation über die Testungen vor? Ist bezüglich der tatsächlich durchgeführten Tests zutreffend abgerechnet worden? Zu letzterem Problemkreis zählt unter anderem die Einordnung der Beauftragten als ärztlicher oder nicht ärztlicher Leistungserbringer nach § 12 Abs. 1, 2 TestV[6], die mittlerweile auch die Strafjustiz im Rahmen der Aufarbeitung möglicher Betrugsfälle beschäftigt.
B. Ärztlicher Leistungserbringer nach § 12 Abs. 1 TestV (i.d.F. v. 08.03.2021)
Nach § 12 Abs. 1 TestV beträgt die an die nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 und 3 TestV berechtigten ärztlichen und zahnärztlichen Leistungserbringer zu zahlende Vergütung für das Gespräch, die Entnahme von Körpermaterial, die PoC-Diagnostik, die Ergebnismitteilung und die Ausstellung eines Zeugnisses über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 im Zusammenhang mit einer Testung je Testung 15 Euro. Nach § 12 Abs. 2 TestV beträgt die zu zahlende Vergütung für diese Leistungen je Testung 12 Euro, sofern der nach § 6 Abs. 1 S. 1 Nr. 2 TestV als weiterer Leistungserbringer beauftragte Dritte kein ärztlicher oder zahnärztlicher Leistungserbringer ist.
Als weitere Leistungserbringer in diesem Sinne können gemäß § 6 Abs. 1 S. 2 TestV Ärzte, Zahnärzte, ärztlich oder zahnärztlich geführte Einrichtungen, medizinische Labore, Apotheken, Rettungs- und Hilfsorganisationen und weitere Anbieter, die eine ordnungsgemäße Durchführung, insbesondere nach einer Schulung nach § 12 Abs. 4 TestV, garantieren, beauftragt werden.
Eine Definition, wann von einem ärztlichen bzw. einem nichtärztlichen Leistungserbringer im Sinne der TestV auszugehen ist, fehlt. Es bestand seinerzeit zudem weder
eine Handreiche[7] oder eine Kommentierung zum Verständnis des Begriffs noch lag insoweit einschlägige Rechtsprechung vor. Letztlich fehlt es hieran – soweit ersichtlich – bis heute. Die Leistungserbringer waren in der maßgeblichen Zeit der Testungen und deren Abrechnung konzeptionell auf sich selbst gestellt, das heißt wahlweise auf ihr eigenes "Judiz" angewiesen oder zumindest angehalten, eigeninitiativ bei den Kassenärztlichen Vereinigungen der verschiedenen Länder nachzufragen, die wiederum für sich die Norm interpretieren mussten.
Verortet man die Bürgertestungen zutreffend als Massentestgeschäft[8] fernab von Arztleistungen im klassischen Sinne, wird schnell klar, dass bei der Differenzierung zwischen einem ärztlichen und einem nicht ärztlichen Leistungserbringer nicht die persönliche Durchführung des Arztes als Maßstab dienen kann.[9] Es bedarf vielmehr einer Auslegung im Gesamtzusammenhang der TestV, des Sinn und Zwecks und auch der Eingriffsintensität eines (Nasen-)Abstrichs.
C. Begriffsbestimmung anhand klassischer Auslegungsmethoden
Entscheidend ist mithin, wer als "ärztlicher Leistungserbringer" im Sinne der TestV zu verstehen ist, mithin wann eine ärztliche Leistung bzw. Leistungserbringung im Kontext der TestV vorliegt.
I. Wortlautauslegung
Die Wortlautauslegung bzw. die grammatische Auslegung ist bekanntlich die zentrale Methode der Rechtsinterpretation in der Rechtswissenschaft – "Jede Auslegung eines Textes wird mit dem Wortsinn beginnen"[10]. In ständiger Rechtsprechung des BVerfG heißt es hierzu: "Maßgebend für die Auslegung von Gesetzen ist der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist."[11]
Die Auslegung anhand des Wortlauts der Norm basiert auf dem Prinzip, dass der buchstäbliche Text eines Gesetzes der primäre (wenn auch nicht ausschließliche) Indikator für dessen Bedeutung ist. Sie verlangt von den Auslegenden, sich eng an den Text zu halten und dabei den natürlichen Sprachgebrauch und, falls ein solcher feststellbar ist, auch den besonderen Sprachgebrauch zu berücksichtigen. Weiter schließt dies die Grammatik, die Syntax und den Kontext ein, in dem die Worte verwendet werden.[12]
Als "Leistungserbringer" gelten per definitionem Personen, die (Dienst-)Leitungen erbringen; letztlich handelt es sich um die gesundheitsökonomische Bezeichnung für natürliche oder juristische Personen, die im deutschen Gesundheitssystem Leistungen erbringen. Der Begriff findet so vielfach Verwendung im SGB V.[13] Vom Wortlaut erfasst werden nicht nur die unmittelbar dienstleistenden, das heißt handelnden Personen, sondern entsprechend des üblichen (kontextualisierten) Sprachgebrauchs auch Personengruppen bzw. Unternehmen.
Damit unterfällt dem Wortlaut des § 12 Abs. 1 TestV eine Vielzahl möglicher Verständnisse: So könnte mit dem Begriff des "ärztlichen Leistungserbringers" der unmittelbar handelnde Arzt gemeint sein, wenn dieser etwa den Abstrich (selbst) vornimmt, aber auch jede andere (angestellte) Person, die in einem ärztlich organisierten oder geleiteten Betrieb Leistungen erbringt. Aus zuletzt bezeichneter Bewertung ergeben sich zudem Folgefragen: Muss der Arzt, wenn er den Abstrich nicht selbst abnimmt, "vor Ort" sein? Muss er "zugegen" sein? Oder reicht es, wenn er für die behandelnden Personen "erreichbar" und im Übrigen für den betrieblichen Ablauf verantwortlich ist? Der Begriff des ärztlichen Leistungserbringers nach § 12 Abs. 1 TestV ist somit unbestimmt. Eine taugliche Umgrenzung des Tatbestandes kann nach dem Wortlaut der Norm nicht vorgenommen werden.
II. Systematische Auslegung
Die systematische Auslegung konzentriert sich auf das Verhältnis einzelner Normen zueinander und sucht nach einem Bedeutungszusammenhang innerhalb des gesamten Normengefüges. Der Systematik kommt – so das BVerfG – "eine nicht unerhebliche Indizwirkung"[14] zu. Bei der Auslegung wird der gesamte Kontext berücksichtigt, in dem eine Norm steht. Dies hilft dabei, den Inhalt einer Norm im Gesamtgefüge des Rechts zu verstehen und zu interpretieren.[15] Sie ist besonders nützlich, wenn es
darum geht, die Kohärenz und Harmonie innerhalb der Rechtsordnung zu wahren und ermöglicht es, Widersprüche zu vermeiden und die Einheitlichkeit der Rechtsanwendung zu sichern.[16]
In dieser Hinsicht ist zunächst die weitere Verwendung des Begriffes des "Leistungserbringers" in der TestV zu betrachten. Nach § 6 Abs. 1 S. 2 TestV können als sog. "weitere Leistungserbringer" Ärzte, Zahnärzte, ärztlich oder zahnärztlich geführte Einrichtungen, medizinische Labore, Apotheken, Rettungs- und Hilfsorganisationen und weitere Anbieter, die eine ordnungsgemäße Durchführung, insbesondere nach einer Schulung nach § 12 Abs. 4 TestV, garantieren, beauftragt werden. Als "Leistungserbringer" versteht die TestV mithin explizit (auch) Organisationen, was die obige Wortlautauslegung stützt. Dieses Verständnis stützt obendrein § 7 Abs. 1 TestV, der in Bezug auf sämtliche genannten Stellen nach § 6 Abs. 1 S. 1 TestV[17] von "berechtigten Leistungserbringern" spricht, worunter wiederum organisierte Betriebe fallen.
Zur Einordung der Leistungserbringer als ärztlich oder nicht ärztlich kommt es damit systematisch nicht auf die unmittelbar dienstleistende Person an, sondern auf die Frage, ob der Leistungserbringer ärztlich organisiert ist bzw. unter ärztlicher Leitung steht. Für ein solches Verständnis spricht indiziell, dass § 6 Abs. 1 S. 2 TestV expressis verbis "ärztlich geführte Einrichtungen" als berechtigte Leistungserbringer anerkennt.
Für ein weites Verständnis des Begriffs des ärztlichen Leistungserbringers spricht im Übrigen auch § 28 Abs. 1 S. 2 SGB V. Danach gehört "(z)ur ärztlichen Behandlung (…) auch die Hilfeleistung anderer Personen, die von dem Arzt angeordnet und von ihm zu verantworten ist." Zur Konkretisierung der insoweit delegierbaren Leistungen hat die Kassenärztliche Bundesvereinigung in Beteiligung mit dem GKV-Spitzenverband gemäß § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V eine Vereinbarung getroffen.[18] Aus dieser ergibt sich letztlich, dass die Anforderungen an die Delegation umso geringer sind, je weniger gefahrenträchtig ein Eingriff erscheint. So können bspw. allgemeine Laborleistungen (z.B. Blutzuckermessung) stets durch nicht ärztliches Personal als Teil-Arztleistung durchgeführt werden, ohne dass insoweit Besonderheiten vereinbart wurden oder Hinweise zu beachten wären.[19]
Überträgt man die Bewertung auf die Konstellation der Testleistung, dann stellt die Realisierung der Tests durch nichtärztliches Personal eine ärztliche Behandlung dar, sowie diese "von dem Arzt angeordnet und von ihm zu verantworten" ist. Unter welchen Voraussetzungen eine Verantwortlichkeit des Arztes im Kontext der TestV gegeben sein könnte, soll noch näher dargelegt werden (vgl. dazu B.IV.). Die Systematik deutet eher auf ein weites Verständnis hin.
III. Historische Auslegung
Weiterhin ist regelmäßig die Entstehungsgeschichte bei der Auslegung einer Norm bedeutsam.[20] Die historische Auslegung beruht auf der Annahme, dass das historische Verständnis des Gesetzgebers für die Anwendung des Rechts in der Gegenwart von Bedeutung ist. Relevant sind insbesondere die Gesetzes- bzw. Entstehungsmaterialien.[21]
Hintergrund und Ziel der TestV im Gesamten war die Bereitstellung eines niederschwelligen und umfassenden Angebots für die Bürgerinnen und Bürger, sich regelmäßig kostenlos testen zu lassen.[22] Die Verbreitung des Coronavirus SARS-CoV-2 sollte erkannt und durch geeignete Maßnahmen verhindert werden. Für die hiesige Auslegung ist diese Programmatik hingegen unergiebig; Rückschlüsse auf das Verständnis von § 12 TestV sind nicht möglich.
Demgegenüber sind die "Gesetzgebungsunterlagen", präziser die "Verordnungsgeberunterlagen", die sich konkret zu § 12 TestV verhalten, für die Auslegung unmittelbar relevant:
Die Differenzierung zwischen einem ärztlichen Leistungserbringer und einem nichtärztlichen Leistungserbringer erfolgte erstmals mit Fassung v. 27.01.2021. In der Begründung heißt es dazu:
"Die berechtigten ärztlichen und zahnärztlichen Leistungserbringer nach § 6 Absatz 1 Satz 1 veranlassen die Labordiagnostik. Alternativ wenden sie einen PoC-Antigen-Test selbst an und werten diesen aus.[…]Der Anspruch nach § 1 Absatz 1 umfasst auch das Gespräch in Zusammenhang mit der Testung, die Entnahme des zu untersuchenden Körpermaterials sowie die Ausstellung eines ärztlichen Zeugnisses. Für diese ärztlichen oder zahnärztlichen Leistungen beträgt die Vergütung je Testung 15 Euro
unabhängig von der Testmethode.[…]Soweit es bei den beauftragten Personen und Einrichtungen nicht um ärztliche oder zahnärztliche Leistungserbringer handelt, beträgt die Vergütung für die Durchführung von Tests 9 Euro je Test. Die unterschiedliche Vergütungshöhe rechtfertigt sich durch das unterschiedliche Qualifikationsniveau der Leistungserbringer"[23].
Die Begründung ist in den späteren Fassungen der TestV entsprechend.[24]
Zumindest bemerkenswert ist, dass die Diskrepanz zwischen den beiden Leistungskategorien zunehmend durch den Verordnungsgeber abgeschafft wurde. Zwischen einer ärztlichen und einer nichtärztlichen Leistung bestand zunächst ein Delta von sechs Euro[25], dann von drei Euro[26] und ab dem 01.07.2021, also nur ein halbes Jahr nach der Einführung, wurden die Leistungen schließlich als wertgleich ausgestaltet.[27] Zur Begründung der Anpassung ist im Referentenentwurf lediglich angegeben: "Die unterschiedlichen Vergütungen werden vereinheitlicht und in der Höhe angepasst."[28] Es dürfte daher zumindest erörterungsbedürftig sein, ob und inwieweit bei objektiv-wirtschaftlicher Betrachtungsweise ein Vermögensschaden bei unterstellt fälschlich qualifizierter Abrechnung tatsächlich angenommen werden kann.
Ungeachtet dessen bestätigt die historische Auslegung die vorläufige Bewertung, wonach eine ärztliche Leistungserbringung auch bei Delegation auf nichtärztliches Personal anzunehmen ist. Die Begründung führt als Kriterium die "Veranlassung" des Arztes an – eine aktive Mitwirkung setzt dies nicht voraus. Der Bewertung steht auch nicht entgegen, dass die unterschiedliche Vergütungshöhe Ausfluss des abweichenden Qualifikationsniveaus sein soll. Zwar könnte dies indiziell dafürsprechen, dass der ärztlichen Leistungserbringung nur solche Leistungen unterfallen sollten, bei denen die Qualifikation des Arztes sich tatsächlich auf irgendeine Weise auswirkt. Die Qualifikation des Arztes kann als Kriterium der Leitung und der Organisation der Teststelle jedoch unabhängig von der aktiven Mitwirkung Berücksichtigung finden – § 6 Abs. 1 S. 2 TestV gibt dies wortwörtlich vor, wenn von "ärztlich geführte(n) Einrichtungen" die Rede ist.
Rein faktisch erscheint die Annahme einer höherwertigeren Leistungserbringung auf Grund der Qualifikation des Arztes durch die tatsächlichen Gegebenheiten zudem überholt. Nur so erklärt es sich letztlich auch, dass der Verordnungsgeber die Vergütungsbeträge einander sukzessive und in nur kurzer Zeit angeglichen hat.
IV. Teleologische Auslegung
Schließlich spielen der Sinn und Zweck einer Norm und damit teleologische Gesichtspunkte eine bedeutsame, wenn nicht sogar die Rolle bei der Auslegung einer Rechtsnorm.[29] Das BVerfG hat dazu bspw. ausgeführt: "Unter Umständen wird erst im Zusammenhang mit dem Sinn und Zweck des Gesetzes[…]die im Wortlaut ausgedrückte, vom Gesetzgeber verfolgte Regelungskonzeption deutlich"[30]. Die teleologische Interpretation gewährleistet, dass eine Norm ihrer Funktion gerecht wird. Sie ist insbesondere bei einer nach dem Wortlaut unklaren Rechtslage bedeutsam. Maßgebend ist der objektivierte Wille des Gesetzgebers.[31]
Der objektivierte Wille des Verordnungsgebers bei der Differenzierung zwischen ärztlichen und nicht ärztlichen Leistungserbringern geht dahin, dass den Testleistungen unterschiedliche Qualifikationsniveaus zu Grunde liegen sollen, wodurch die unterschiedliche Bezahlung schließlich gerechtfertigt sei. Eine Präzisierung dessen, was den Mehrwert im Einzelnen begründen soll, findet nicht statt.
Indiziell von Bedeutung ist die Bezeichnung in § 6 Abs. 1 S. 2 TestV: "ärztlich oder zahnärztlich geführte Einrichtungen" sowie die Maßgabe der "Veranlassung eines Schnelltests" durch einen Arzt als Faktor zur Annahme eines ärztlichen Leistungserbringers.
Die Formulierung zeigt eine mögliche Parallele zu medizinischen Versorgungszentren (nachfolgend: "MVZ") als Ausgangspunkt für hiesige Überlegungen auf. Nach § 95 Abs. 1 S. 2 SGB V sind MVZ ärztlich geleitete Einrichtungen, in denen Ärzte als Angestellte oder Vertragsärzte gemeinsam tätig sind. Gemäß § 95 Abs. 1 S. 3 SGB V muss der ärztliche Leiter in dem MVZ selbst als angestellter Arzt oder als Vertragsarzt tätig sein, was nach der entsprechenden sozialgerichtlichen Bewertung eine zumindest halbtägliche Beschäftigung voraussetzt.[32]
Übertragen auf den Teststellenbetrieb ließe dies ein Verständnis zu, wonach ein ärztlicher Leistungserbringer nach § 12 Abs. 1 TestV gegeben ist, wenn ein Arzt zu jedenfalls 50 Prozent der Zeit in der Teststelle anwesend ist, sofern er die Verantwortung für die Betriebsabläufe trägt.
Wäre dies gegeben, unterfielen sämtliche Leistungen, auch während der Abwesenheit des Arztes, dem Tatbestand des § 12 Abs. 1 TestV.
Wenn Sinn und Zweck der Differenzierung mithin letztlich die Sicherstellung des ordnungsgemäßen Ablaufs ist, würde es dem Sinn und Zweck der Norm womöglich jedoch ebenso entsprechen, wenn der ärztliche Leiter nicht 50 Prozent der Zeit in der Teststelle ist, sondern weniger, da es sich – anders als bei einem MVZ im Regelfall – um wiederkehrende Leistungen handelt, die in jedem Einzelfall dem gleichen Ablauf unterliegen.
Darüber hinaus geht die Durchführung eines Schnelltests auch mit kaum körperlichen Risiken einher. Die häufigsten Beschwerden können allenfalls leichte Unannehmlichkeiten im Nasen- oder Rachenraum sein, je nachdem, wo die Probe entnommen wird. In seltenen Fällen kann es zu Nasenbluten kommen, insbesondere wenn der Test nicht korrekt durchgeführt wird.[33] Bei der Bewertung ist überdies beachtlich, dass die in Rede stehenden Tests letztlich (auch) für eine sichere Eigenanwendung konzipiert sind. Die körperlichen Risiken bei der Durchführung eines Corona-Schnelltests sind insgesamt minimal.
Die Organisation der Teststelle (also etwa die Ausarbeitung eines Test- und Hygienekonzeptes) als Leitungsaufgabe sowie die Mitarbeiterauswahl und deren Schulung wäre nach dieser Prämisse im Vergleich zur Durchführung der Tests und deren Beaufsichtigung von größerer Tragweite. Dies gilt besonders im Hinblick auf etwaige Infektionsrisiken, wie sie vor allem organisatorisch auszuschließen sind.
Insofern erscheint es mit dem Sinn und Zweck und auch dem Wortlaut von § 12 Abs. 1 TestV ebenso vereinbar, als ärztliche Leistungserbringer etwa solche Teststellen zu verstehen, die ärztlich konzipiert bzw. organisiert sind und darüber hinaus einer zumindest regelmäßigen Prüfung des Arztes unterliegen. Die gesteigerte Qualifikation des Arztes als Organisator fände dadurch in ebenso "werterhöhender Weise" Berücksichtigung.
Gegen eine solche Auslegung könnte zwar eingewandt werden, dass § 12 TestV die Konzeption und die Organisation nicht als Teil des (Einzel-)Leistungskatalogs aufführt; die Vergütung ist gemäß § 12 TestV zu gewähren "für das Gespräch, die Entnahme von Körpermaterial, die PoC-Diagnostik, die Ergebnismitteilung und die Ausstellung eines Zeugnisses über das Vorliegen oder Nichtvorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2." Gleichwohl ist die Konzeption und auch die Organisation des Teststellenbetriebs zumindest mittelbar leistungsrelevant – auch im Hinblick auf das Gespräch, die Entnahme etc.
Mit dem Sinn und Zweck der Norm schließlich nicht mehr vereinbar wäre die Annahme eines ärztlichen Leistungserbringers, sofern weder die Konzeption der Teststelle in Verantwortung eines Arztes stattfindet noch der Testbetrieb unter ärztlicher Leitung steht. Insbesondere kann die bloße Schulung des Personals durch einen Arzt nicht zur Qualifikation der Teststelle als ärztlicher Leistungserbringer gereichen, da die Schulung gerade der Sachkundevermittlung gegenüber nichtärztlichen Leistungserbringern dient.[34]
Eine eindeutige Auslegung von § 12 Abs. 1, 2 TestV kann auch anhand des Sinns und Zwecks der Norm nicht vollzogen werden. Sicher ausgeschlossen ist die Annahme eines ärztlichen Leistungserbringers allein für die Fälle, in welchen sich die Qualifikation des Arztes auf den Gesamtbetrieb oder die einzelnen Testungen nicht auswirkt.
D. Fazit
Die Rechtspraxis sieht sich immer wieder neuen Gesetzen, Verordnungen oder Konstellationen gegenüber, die es auszulegen (und anzuwenden) gilt. Das allein ist nichts Neues. Die TestV zeigt dies als extremes Beispiel auf – mit rund 15 Fassungen seit dem 08.06.2020.
Die Dynamik entsprechender Vorgaben hat jedoch im Rahmen der strafrechtlichen "Aufarbeitung" regelmäßig unmittelbare Auswirkungen für die Prüfung eines Betrugs: Eine Täuschung über Tatsachen setzt ausweislich der höchstrichterlichen Rechtsprechung bekanntlich eine "Einwirkung auf die Vorstellungen des Getäuschten voraus, nämlich ein Verhalten des Täters, das objektiv geeignet und subjektiv bestimmt ist, beim Adressaten eine Fehlvorstellung über tatsächliche Umstände hervorzurufen."[35] Ob insbesondere die subjektive Bestimmung zur Täuschung tatsächlich im Einzelfall mit zureichender Sicherheit ermittelt werden kann, wenn die Norm sich – erstens – ständig ändert und – zweitens – in hohem Maße auslegungsbedürftig ist, ist oftmals zweifelhaft und in jeden Fall sorgfältig zu prüfen. Eine Täuschung über Tatsachen ist keineswegs zwingend, selbst wenn die Erklärung sich später als falsch erweist; umso kritischer dürfte in solchen Fällen der Vorsatz zu betrachten sein.
In den Konstellationen des Abrechnungsbetrugs stellt sich zudem die Qualifikation des Leistungserbringers regelmäßig als bewertungsrelevanter Umstand dar.[36] Fernab der Debatten zur formellen Schadensberechnung ist in diesen Fällen die Leistung stets dahingehend zu prüfen, ob sie auf Grund des Qualifikationsmangels qualitativ vermindert war, so dass zwischen Leistung und Abrechnung ein Missverhältnis besteht. Die TestV statuiert mit § 12 Abs. 1 und Abs. 2 in den entsprechenden Fassungen einen Grenzfall, bei dem es sehr wohl vertretbar erscheint, wie es auch der Verordnungsgeber im Nachgang entsprechend angepasst hat, von einer wirtschaftlichen Gleichwertigkeit von
ärztlicher und nichtärztlicher Leistung auszugehen, obgleich der unterschiedlichen Vergütung. Das Kriterium des Vermögensschadens wäre im Einzelfall daher ebenso kritisch zu betrachten.
Strafrecht ist stets ultima ratio. Strafrechtliche Sanktionen sollten nur als letztes Mittel eingesetzt werden, wenn andere weniger einschneidende Maßnahmen nicht ausreichen, um den Rechtsfrieden zu wahren (etwa zivilrechtliche oder verwaltungsrechtliche Maßnahmen). Nicht alles, was sich nachträglich als möglicherweise "falsch" darstellt, ist zugleich als Betrug zu deklarieren. Erst recht gilt dies, wenn es unterschiedliche Interpretationsmöglichkeiten von Vorgaben bzw. Voraussetzungen bestehen, wie dies in Zusammenhang der Corona-Pandemie für viele (Rechts-) Fragen gilt.
[1] Verordnung vom 08.06.2020, veröffentlicht im Bundesanzeiger am 09.06.2020, BAnz AT 09.06.2020 V1.
[2] V. v. 14.10.2020, BAnz AT 14.10.2020 V1; V. v. 30.11.2020, BAnz AT 01.12.2020 V1; V. v. 27.01.2021, BAnz AT 27.01.2021 V2; V. v. 08.03.2021, BAnz AT 09.03.2021 V1; V. v. 03.05.2021, BAnz AT 04.05.2021 V1; V. v. 24.06.2021, BAnz AT 25.06.2021 V1; V. v. 12.11.2021, BAnz AT 12.11.2021 V1; V. v. 16.12.2021, BAnz AT 17.12.2021 V1; V. v. 07.01.2022, BAnz AT 10.01.2022 V1; V. v. 11.02.2022, BAnz AT 11.02.2022 V1; V. v. 29.03.2022, BAnz AT 30.03.2022 V1; V. v. 29.06.2022, BAnz AT 29.06.2022 V1; V. v. 31.08.2022, BAnz AT 31.08.2022 V2; V. v. 24.11.2023, BAnz AT 24.11.2022 V2; V. v. 11.01.2023, BGBl. 2023 I Nr. 13.
[3] Im Situationsbericht des RKI vom 08.03.2021, S. 1 heißt es: "Nach wie vor ist eine hohe Anzahl an Übertragungen in der Bevölkerung in Deutschland zu beobachten. Das RKI schätzt die Gefährdung für die Gesundheit der Bevölkerung in Deutschland insgesamt als sehr hoch ein.", abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Situationsberichte/Maerz_2021/2021-03-08-de.pdf?__blob=publicationFile (zul. abgerufen am 27.06.2024).
[4] "Strategie und Handreichung zur Entwicklung von Stufenkonzepten bis Frühjahr 2021", herausgegeben durch das RKI: "Derzeit finden Überlegungen zu Strategien und Stufenplänen auf verschiedenen Ebenen statt. Gleichzeitig ist ein Rückgang der Akzeptanz von Maßnahmen in der Bevölkerung zu beobachten, was die Notwendigkeit einer klaren Zielstellung und transparenten Perspektive für die nächsten Monate unterstreicht.", abrufbar unter: https://www.rki.de/DE/Content/InfAZ/N/Neuartiges_Coronavirus/Downloads/Stufenplan-Fruehjahr21.pdf?__blob=publicationFile (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[5] https://www.spiegel.de/politik/deutschland/gesundheitsminister-karl-lauterbach-verlaengert-frist-fuer-abrechnungsbetrug-bei-coronatests-a-72102789-13e1-4c3e-870f-82a1b083aa3e (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[6] Die Differenzierung findet sich erstmals in der V. v. 27.01.2021, BAnz AT 27.01.2021 V2.
[7] Die "Vorgaben der KBV für die Leistungserbringer zur Coronavirus-Testverordnung vom 27. Januar 2021", abrufbar unter: https://www.kbv.de/media/sp/2021-02-08_KBV_Vorgaben_Pflichten_LE_TestV_v.27.01.2021.pdf (zul. abgerufen am: 27.06.2024) verhalten sich wie auch die Vorgaben der KBV mit Wirkung zum 08.03.2021, abrufbar unter: https://www.kbv.de/media/sp/2021-03-19_KBV_Vorgaben_Pflichten_LE_TestV_v.08.03.2021.pdf (zul. abgerufen am: 27.06.2024) zum Verständnis bzw. der Differenzierung zwischen den beiden Leistungsarten gerade nicht.
[8] Nach Zahlen anhand der zum 24.04.2023 gegenüber den Kassenärztlichen Vereinigungen eingereichten Abrechnungen sind über 740 Mio. Leistungen als Abstrich nach § 4a i.V.m. § 12 der TestV abgerechnet worden, https://www.kbv.de/media/sp/Zahlen_Buergertestung_Abrechnungsmonat.xlsx (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[9] Vgl. dazu die Vereinbarung über die Delegation ärztlicher Leistungen an nichtärztliches Personal in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V vom 1. Oktober 2013, abrufbar unter: https://www.kbv.de/media/sp/24_Delegation.pdf (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[10] Vgl. Larenz, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 6. Aufl. (1991), S. 320.
[11] BVerfGE 133, 168, 205= HRRS 2013 Nr. 222 ; so schon BVerfGE 1, 299, 312; 11, 126, 130 f.; 105, 135, 157.
[12] Larenz, a.a.O. (Fn. 10), S. 320 ff.
[13] Vgl. dort die Überschrift des Vierten Kapitels: "Beziehungen der Krankenkassen zu den Leistungserbringern".
[14] BVerfGE 133, 168, 205 = HRRS 2013 Nr. 222.
[15] BVerfGE 48, 246, 256: "Dabei kann gerade die systematische Stellung einer Vorschrift im Gesetz, ihr sachlich-logischer Zusammenhang mit anderen Vorschriften diesen Sinn und Zweck freilegen.".
[16] Weiterführend Larenz, a.a.O. (Fn. 10), S. 324 ff.
[17] D.h. die zuständigen Stellen des öffentlichen Gesundheitsdienstes und die von ihnen betriebenen Testzentren (1.), die von den Stellen nach Nummer 1 als weitere Leistungserbringer oder als Testzentrum beauftragten Dritten (2.) und (3.) Arztpraxen und die von den Kassenärztlichen Vereinigungen betriebenen Testzentren.
[18] Vereinbarung über die Delegation ärztlicher Leistungen an nichtärztliches Personal in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V vom 1. Oktober 2013, Anlage 24 BMV-Ä, abrufbar unter: https://www.kbv.de/media/sp/24_Delegation.pdf (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[19] Vereinbarung über die Delegation ärztlicher Leistungen an nichtärztliches Personal in der ambulanten vertragsärztlichen Versorgung gemäß § 28 Abs. 1 S. 3 SGB V vom 1. Oktober 2013 a.a.O (Fn. 18), S. 6.
[20] BVerfGE 133, 168, 205 = HRRS 2013 Nr. 222.
[21] Larenz, a.a.O. (Fn. 10), S. 328 ff.
[22] In der Begründung zur ersten Fassung der TestV heißt es: "Ziel ist es, umfassender als bisher insbesondere Personengruppen zu testen, bei denen noch keine Symptome für das Vorliegen einer Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 vorliegen, bei denen aber dennoch eine Infektion naheliegend erscheint oder bei denen eine hohe Gefahr besteht, dass sie oder andere Personen in ihrem Umfeld bei Infektion mit dem Coronavirus SARS-CoV-2 besonders gefährdet wären.", abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Corona-Test-VO_20i_SGB_V_mit_Begruendung.pdf (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[23] Abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/Corona-TestV_mit_Begruendung_270121.pdf, dort S. 32 f. (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[24] Vgl. insbes. die Begründung der TestV vom 08.03.2021, abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/Corona-TestV_mit_Begruendung_080321.pdf (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[25] V. v. 27.01.2021, BAnz AT 27.01.2021 V2.
[26] V. v. 08.03.2021, BAnz AT 09.03.2021 V1.
[27] V. v. 24.06.2021, BAnz AT 25.06.2021 V1.
[28] Abrufbar unter: https://www.bundesgesundheitsministerium.de/fileadmin/Dateien/3_Downloads/C/Coronavirus/Verordnungen/CoronavirusTestV_Juni_2021_mit_Begruendung.pdf, dort S. 2 (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[29] Larenz, a.a.O. (Fn. 10), S. 333 ff.
[30] BVerfGE 133, 168, 205 = HRRS 2013 Nr. 222.
[31] So schon BVerfGE 1, 299, 312.
[32] Vgl. bspw. Bayerisches Landessozialgericht, Urteil vom 27. Januar 2016 – L 12 KA 69/14 –, Rn. 25: "Das Erfordernis einer wenigstens halbtägigen Beschäftigung des ärztlichen Leiters im MVZ ergibt sich zwar nicht direkt aus dem Wortlaut des § 95 Abs. 1 Satz 3 SGB V, aber aus Sinn und Zweck der Erfordernisse einer ärztlichen Leitung. Dem ärztlichen Leiter eines MVZ kommt eine besondere Pflichtenstellung hinsichtlich des ordnungsgemäßen Ablaufs der vertragsärztlichen Versorgung im MVZ zu. Er hat die Verantwortung für die ärztliche Steuerung der Betriebsabläufe und eine Gesamtverantwortung gegenüber der KÄV.".
[33] Vgl. etwa: https://www.sueddeutsche.de/gesundheit/gesundheit-corona-test-kribbeln-nach-nasenabstrich-nicht-ungewoehnlich-dpa.urn-newsml-dpa-com-20090101-210108-99-947730 (zul. abgerufen am: 27.06.2024).
[34] Vgl. § 12 Abs. 4 TestV v. 08.03.2021: "Für die ärztliche Schulung des Personals in nichtärztlich oder nichtzahnärztlich geführten Einrichtungen nach § 4 Absatz 2 Nummer 1 bis 4 und von einem nach § 6 Absatz 1 Satz 1 Nummer 2 als Leistungserbringer beauftragten Dritten, der kein ärztlicher oder zahnärztlicher Leistungserbringer ist."
[35] BGHSt 47, 1, 5.
[36] Vgl. exempl. BGH NStZ 2014, 640 = HRRS 2014 Nr. 830.