HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2017
18. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Manipulation der Organallokation
Das Vereiteln von Rettungshandlungen als mittelbare Täterschaft
Von PD Dr. Stephan Ast, Universität zu Köln[*]
I. Einführung
Das Urteil des BGH zur Strafbarkeit eines Chirurgen, der für die Organvergabe relevante Patientendaten manipuliert hat (HRRS 2017 Nr. 968), kann in der Begründung nicht überzeugen. Zu beurteilen war die Strafbarkeit wegen versuchten Totschlags, weil es möglich war, dass ein Patient manipulationsbedingt kein Organ erhielt und deshalb verstirbt (II.1.). Dass der BGH das kognitive Vorsatzelement verneint, ist nicht haltbar (II.2.). Auch alternative Begründungsansätze leiden unter dogmatischer Inkonsistenz und können insbesondere nicht erklären, welche Rolle die Organverteilungsregeln für den Totschlagsversuch spielen (II.3.). Deshalb müssen die Beurteilungsgrundlagen genauer analysiert werden: Wenn der Täter einen rettenden Verlauf unterbindet, ist die Erfolgszurechnung gegebenenfalls über das Nichthandeln anderer Personen vermittelt, hier des Organverteilers Eurotransplant und der Ärzte, welche das Organ transplantiert hätten. Deshalb müssen die Voraussetzungen mittelbarer Täterschaft gegeben sein (III.). Der Organverteiler als möglicher Tatmittler befindet sich in einer Pflichtenkollision. Es ist zu diskutieren, inwiefern die täuschende Beeinflussung durch den Arzt die Entscheidung des Verteilers unfrei macht (V.). Die Unfreiheit begründet gegebenenfalls die Annahme mittelbarer Täterschaft des Arztes bzw. ihres Versuchs. Für die Beurteilung des Falls relevant ist ferner, ob der Arzt aufgrund einer Pflichtenkollision entschuldigt werden kann (V.1.) und warum er täuschen darf, wenn die Verteilungsregeln rechtswidrig sind (V.2.).
II. Das Urteil BGH 5 StR 20/16 = HRRS 2017 Nr. 968
1. Der Fall
Der angeklagte Arzt sorgte dafür, dass seine Patienten auf einer Liste für die Verteilung von Lebern einen Listenplatz erhielten, der ihnen nach den Richtlinien der Bundesärztekammer nicht zustand. In einigen Fällen manipulierte er den "MELD-Score", welcher ausdrückt, wie hoch die Überlebenswahrscheinlichkeit eines Leberkranken ist ("Manipulationsfälle").[1] Der Arzt gab wahrheitswidrig an, dass eine besondere Nierentherapie stattgefunden habe.
In anderen Fällen ("Wartelistenfälle") erreichte er, dass Patienten überhaupt in die Liste aufgenommen wurden, indem er verschwieg, dass diese Patienten noch nicht ein halbes Jahr alkoholabstinent waren.[2] Nach den Regularien hätten sie in diesem Fall noch nicht auf die Liste aufgenommen werden dürfen. In beiden Fällen erhielten somit andere Leberkranke denjenigen Listenplatz nicht, der ihnen nach den Regularien zustand.
Es ist somit denkbar, dass einer der "überholten" Patienten, weil er von seinem Listenplatz verdrängt wurde, nicht mehr rechtzeitig eine Leber erhalten hat und deshalb verstorben ist – dass also ein rettender Kausalverlauf unterdrückt wurde. Die Gerichte haben jeweils die Verantwortlichkeit für den Tod nur eines Patienten in Betracht gezogen, auch wenn mehrere Patienten überholt wurden. Das ist schon deshalb zutreffend, weil das Organ nur einem Patienten "weggenommen" werden konnte. Durch den Tod eines überholten Patienten, der kein Organ erhalten hat, aber ohne Manipulation ein Organ erhalten hätte, würde die reguläre Reihenfolge wieder hergestellt.[3]
Da sich ein entsprechender Zusammenhang zwischen der Täuschungshandlung des Arztes und dem Tod eines überholten Patienten nicht nachweisen ließ, kam nur ein versuchter Totschlag in Betracht. Diesen verneinte das Landgericht Göttingen, weil der Arzt den Tod des überholten Patienten nicht in Kauf genommen, sondern darauf vertraut habe, dass auch dieser noch rechtzeitig ein Organ erhalten werde.[4]
2. Zur Verneinung von Eventualvorsatz
1. Der BGH akzeptiert diese Einschätzung des Landgerichts zum voluntativen Vorsatzelement,[5] fügt jedoch hinzu, dass auch das kognitive Element des Eventualvorsatzes fehle, weil der Arzt nicht davon ausgegangen sei, dass die Lebertransplantation beim erstüberholten Patienten mit Sicherheit erfolgreich gewesen wäre.[6] Vielmehr wusste er, dass einige Patienten infolge der Transplantation versterben.
Diese Auffassung ist unzutreffend. Für den Eventualvorsatz eines Begehungsdelikts genügt es, dass der Täter für möglich hält, dass seine Ausführungshandlung den Erfolg im Sinne der condicio sine qua non bedingt.[7] Dass er davon ausgeht, dass das Opfer auch ohne diese Handlung aus anderem Grund sterben könnte, ist irrelevant. Falls seine Handlung den Erfolg verursacht, wäre jener andere Grund eine bloße "hypothetische Ersatzursache".
Der BGH scheint somit spezifisch für die Fallgruppe des Abbruchs bzw. der Unterbindung rettender Kausalverläufe die Anforderungen an den Eventualvorsatz erhöhen zu wollen. Ersichtlich einziges Argument ist folgendes: Es bestehe zumindest eine partielle Ähnlichkeit dieser Fälle mit einem Unterlassungsdelikt, da der Organverteiler unterlässt, dem überholten Patienten ein Organ zuzuteilen.[8] Beim Unterlassungsdelikt aber sei Vorsatz nur gegeben, wenn der Unterlassende davon ausgehe, dass die unterlassene rettungsgeeignete Handlung den Erfolg mit Sicherheit abgewendet hätte. Das Gericht bezieht sich auf einige ältere Entscheidungen, in denen diese These zum Unterlassungsvorsatz nicht begründet wird.[9] Träfe sie zu, wäre beim Unterlassungsdelikt kein dolus eventualis möglich, sondern nur ein dolus directus zweiten Grades (Wissentlichkeit). Warum aber der Eventualvorsatz nicht auf das Unterlassungsdelikt übertragbar sein soll, ist nicht ersichtlich.
Kein relevantes Argument hierfür ist, dass ein Unterlassen nur dann ursächlich für den Erfolg ist, wenn mit Sicherheit behauptet werden kann, dass dieser verhindert worden wäre, falls die unterlassene rettungsgeeignete Handlung stattgefunden hätte.[10] Das betrifft allein die Kausalität des Unterlassens und ist auch keine Besonderheit dieser DeliktsArt. Auch beim Begehungsdelikt muss als sicher erscheinen, dass ein Bedingungszusammenhang zwischen der Ausführungshandlung und dem Erfolg besteht. Für den versuchsbegründenden Vorsatz genügt jedoch sowohl beim Begehungs- als auch beim Unterlassungsdelikt die entsprechende Möglichkeitsvorstellung.
2. Vermutlich war dem BGH daran gelegen, die Verneinung von Strafbarkeit mit Blick auf zu erwartende ähnliche Manipulationsfälle auf festere Füße zu stellen als auf die Verneinung des voluntativen Vorsatzelements.[11] Das geforderte kognitive Element wird mit Blick auf Organtransplantationen kaum nachweisbar sein.
Die Begründung trägt allerdings nicht. Man kann nicht Vorsatzanforderungen aufstellen, die für das Unterlassungs- und schon gar das Begehungsdelikt nicht durchzuhalten sind. Der Verzicht auf Verallgemeinerbarkeit würde aber in eine nur noch einzelfallbezogene, unvorhersehbare und unbegründete Kasuistik führen.
Es bleibt somit die Frage, wie derartige Manipulationsfälle zu lösen sind. Dass die Begründung des BGH nicht tragfähig ist, heißt nicht, dass das Ergebnis unzutreffend ist. Allerdings zeigen die Begründungsprobleme, dass die Beurteilungsgrundlagen für diese Fallgruppe nicht hinreichend geklärt sind.
3. Nicht tragende Erwägungen
Der BGH deutet andere Begründungsansätze an, lässt sie aber zumeist dahinstehen. Allein für die Wartelistenfälle stellt das Gericht die Unwirksamkeit der Richtlinienbestimmung fest, da etwa die Alkoholabstinenz für den Erfolg der Transplantation und die weitere Überlebensaussicht nicht entscheidend ist.[12] Wie dieses Argument in der Versuchssystematik zu verorten ist, wird aber nicht deutlich.[13]
Ferner geht der BGH kurz auf Argumente ein, die in der Literatur diskutiert und vom LG Göttingen aufgenommen wurden. Teils wurde der Schutzzweckzusammenhang zwischen der verbotenen Täuschung und dem Todeseintritt verneint.[14] Teils hat man angenommen, dass die Organzuteilungsregeln kein Recht auf Zuteilung vermitteln, so dass bei ihrer Missachtung mangels Rechtsverletzung auch kein Totschlag vorliegen könne.[15] Inwiefern diese Aspekte bei einem Versuch relevant werden können, bleibt wiederum unklar.
3. Objektive Zurechnung, Vorsatz und Versuch
Strukturell besteht eine Schwierigkeit des Falls offenbar darin, die Organverteilungsregeln in den Deliktsaufbau einzufügen. Ordnet man sie der objektiven Zurechnung zu, also dem unerlaubten Risiko oder dem Schutzzweckzusammenhang, bleibt fraglich, warum sich etwa die Verneinung des Schutzzwecks auf die Versuchsstrafbarkeit auswirken sollte.
Die objektive Zurechnung ist nicht Vorsatzgegenstand. Einerseits gehört das Unrechtsbewusstsein nicht zum Vorsatz. Deshalb kann auch die Annahme des Täters nicht vorsatzrelevant sein, dass er ein unerlaubtes Risiko schaffe, die riskante Handlung also unerlaubt sei. Andererseits ist Vorsatz auch gegeben, wenn der Täter ein objektiv ungefährliches und an sich nicht verbotenes Mittel wählt, da auch der Versuch mit offensichtlich untauglichen Mitteln strafbar ist.
Daraus folgt, dass Annahmen des Täters über den Schutzzweckzusammenhang auf dieser Vorstellungsgrundlage gar nicht möglich sind und dass beim Versuch mit untauglichen Mitteln Schutzzweckerwägungen von vornherein unangebracht sind.[16] Es gibt für diese Umstände einen systematischen Grund: Der Vorsatz ist deshalb Unrechtsvoraussetzung, weil er die tatbestandliche Handlung konstituiert, welche Gegenstand des Verbots ist. Die objektive Zurechnung bezeichnet neben der Handlung stehende, objektive Verbotswidrigkeits- und somit Unrechtsvoraussetzungen, die sich aus der teleologischen Folgerichtigkeit der Verbotssetzung ergeben. Der Versuch aber wird nach der subjektiven Konzeption des Gesetzes allein auf der Grundlage der Handlung gebildet, nicht auf der eines objektiven Gefahrurteils.
III. Das Vereiteln erfolgshindernder Handlung und mittelbare Täterschaft
Der Fall kann besser analysiert werden, wenn man berücksichtigt, dass die Erfolgszurechnung gegebenenfalls darüber vermittelt wäre, dass der Organverteiler dem eigentlich Listenplatzierten das Organ nicht zuteilt. Die über ein solches Nichthandeln anderer vermittelte Zurechnung ist als mittelbare Täterschaft aufzufassen. Sofern die Tat nur versucht ist, muss die Tätervorstellung auf Umstände gerichtet sein, welche die Voraussetzungen der mittelbaren Täterschaft erfüllen. Wenn man diese Voraussetzungen bestimmt, kann auch die Rolle der Organverteilungsregeln klarer analysiert werden.
Im Folgenden wird zunächst allgemein dargestellt, warum und unter welchen Voraussetzungen das Vereiteln von Rettungsbemühungen anderer mittelbare Täterschaft begründet. Sodann wird die mittelbare Täterschaft im Organallokationsfall diskutiert (IV.). Abschließend werden weitere Aspekte des Falls beleuchtet: die eventuelle Entschuldigung sowie die Frage der erlaubten Täuschung bei Rechtswidrigkeit der Vergaberegeln (V.).
1. Definition und Problematik der Fallgruppe
Ein Täter kann aktuell oder potentiell erfolgshindernde Umstände beseitigen, die unabhängig vom Handeln anderer sind: Ein großes Schiff schützte ein kleineres Schiff vor den Auswirkungen eines Sturms; es fuhr weg, und
die volle Wucht des Sturms traf das kleinere Schiff, das sank.[17] Hier ist die Erfolgshinderung nicht über das Handeln anderer vermittelt.
Anders verhält es sich in folgendem Fall, für den der BGH zu beurteilen hatte, ob ein Heimtückemord an einem Kind vorlag:[18] Eine Mutter vergiftete ihr Baby. Als der Vater das Baby in das Krankenhaus bringen wollte, überredete sie ihn abzuwarten. Das Baby wurde infolgedessen zu spät behandelt und verstarb. Anknüpfungshandlung für einen Heimtückemord kann hier nur das Überreden sein, da bei der Giftgabe die Voraussetzungen der Heimtücke nicht vorlagen. Sofern man derartige Fälle als Abbruch rettender Verläufe beschreibt, setzt das voraus, dass ein solcher Verlauf schon begonnen hat. Darauf kommt es aber nicht entscheidend an.[19] Deshalb kann man diese Fälle besser unter den Begriff des Vereitelns oder Unterdrückens eines rettenden Verlaufes fassen.
Die herrschende Meinung versteht diese Fälle als unmittelbare Begehungstäterschaft und diskutiert sie allein unter dem Gesichtspunkt der Kausalität, welche sie zumindest im Ausgangspunkt als Relation der condicio sine qua non definiert. Das verdeckt die eigentliche Problematik, die, falls der rettende Verlauf über Handlungen anderer Personen oder des Opfers vermittelt wäre, bei der mittelbaren Täterschaft liegt. Der unterlassende bzw. in bestimmter Weise nicht handelnde Vordermann vermittelt dann die Erfolgszurechnung an den Hintermann.[20]
Im Folgenden wird gezeigt, dass beim Vereiteln von Rettungsbemühungen anderer Personen die Relation der condicio sine qua non nicht gegeben ist (unter III.2.1.). Doch selbst wenn man gleichwohl Kausalität bejaht, müsste man berücksichtigen, dass die Erfolgszurechnung über das Handeln anderer Personen vermittelt ist (III.2.2.).
2. Verursachung und Unmittelbarkeit
1. Eine Lösung dieser Fälle über die mittelbare Täterschaft ist auf der Grundlage der herrschenden Kausalitätsdefinition deshalb unabdingbar, weil die Relation einer condicio sine qua non, das heißt einer notwendigen Bedingung, zwischen der unterbindenden Handlung und dem Erfolg nicht besteht.[21] Denkt man die unterbindende Handlung hinweg, fragt sich, wie die anderen Personen – sei es die von der Gefahr bedrohte oder die schutzbereite Person – gehandelt hätten. Diese sind in ihrem Handeln nicht determiniert, so dass sie auch ohne die unterbindende Handlung die Rettung hätten unterlassen können. Die unterbindende Handlung ist somit nicht condicio sine qua non ihres Nichthandelns.[22] Notwendige Bedingung für den Erfolgseintritt ist demnach nur das Unterlassen derjenigen Handlung, die den Erfolg unmittelbar abgewendet hätte. Wenn man dieses Unterlassen lediglich bedingt, setzt man keine notwendige Bedingung des Erfolgs. Die kontrafaktische Hypothese, dass die andere Person die Gefahr abgewendet hätte, lässt sich angesichts deren Handlungsfreiheit nicht widerspruchslos behaupten.
Prozessual kann man hierüber nur scheinbar hinwegkommen, indem man genügen lässt, dass die andere Person höchstwahrscheinlich in bestimmter Weise gehandelt hätte, wenn sie nicht daran gehindert worden wäre. Wenn jedoch nicht ausgeschlossen ist, dass der Erfolg auch bei Unterlassen der Täterhandlung eingetreten wäre, weil die andere Person die Rettung aus freien Stücken hätte unterlassen können, kann die Relation der notwendigen Bedingung aus begrifflich-analytischen Gründen nicht bejaht werden. Die Regel über die richterliche Überzeugungsbildung greift nur bei empirisch ungewissen Fragen.
Eine nur scheinbare Lösung des Problems besteht ferner darin, die condicio-Formel derart anzupassen, dass das gewünschte Ergebnis resultiert. So postuliert man, dass hypothetische Ersatzursachen nicht hinzugedacht werden dürfen.[23] – Der freie Entschluss des Vordermanns, nicht zu helfen, ist eine solche. – Andererseits soll ein hypothetisch rettender Verlauf hinzugedacht werden.[24]
Dieses Dogma gibt aber die These preis, dass der Täter eine notwendige Bedingung des Erfolgs setzen müsse.
Das kann man ohne weiteres zugestehen, muss dann aber begründen, warum der Erfolg auch ohne diese Relation zugerechnet werden kann. Diese Begründung kann systematisch nicht beim Kausalitäts- oder Bedingungsbegriff angesiedelt werden, sondern ist in der Beteiligungsdogmatik zu verorten – und somit nicht bei einer deskriptiv, sondern einer normativ geprägten Zurechnungsvoraussetzung.
2. Auch wenn man daran festhalten möchte, dass in diesen Fällen Kausalität gegeben sei, muss man jedoch berücksichtigen, dass die Erfolgszurechnung über das Nichthandeln anderer vermittelt ist. Zumindest für das Vorsatzdelikt ist anerkannt, dass bei einer über das Handeln anderer vermittelten Erfolgszurechnung Kausalität nicht genügt, um die Erfolgszurechnung zu begründen. Zwar muss sie nach dem herrschenden kausalitätsbasierten Täterschaftskonzept gegeben sein – zumindest relativierend als "psychische Kausalität".[25] Darüber hinaus muss aber entweder Mittäterschaft oder mittelbare Täterschaft vorliegen.
Das Gesetz definiert die unmittelbare Täterschaft in § 25 Abs. 1 StGB nur negativ, indem es den mittelbaren Täter als jemanden beschreibt, der die Tat "durch einen anderen" begeht. Unmittelbarer Täter ist demnach nur, wer die Tat nicht durch einen anderen begeht. Die Erfolgszurechnung ist durch einen anderen vermittelt sowohl, wenn der Täter das erfolgsbedingende Tun einer anderen Person beeinflusst, als auch, wenn er diese zu einem Unterlassen veranlasst oder ihr relevante Handlungsmöglichkeiten nimmt.
Die Zurechnung kann dabei kettenartig über das Nichthandeln mehrerer Personen oder auch des Opfers selbst vermittelt sein. So hat im Kindstötungsfall die Mutter den Vater veranlasst zu unterlassen, das Kind zum Arzt zu bringen, und dem Arzt somit von vornherein die Möglichkeit zur Rettung genommen. Im Organallokationsfall ist gegebenenfalls die Relation zwischen dem manipulierenden Arzt und dem Tod eines anderen Patienten über das manipulationsbedingte Unterlassen des Organverteilers vermittelt, jenem anderen Patienten ein Organ zuzuteilen, sowie darüber, dass andere Chirurgen dieses Organ ihm nicht transplantiert haben. Im klassischen Beispielfall, dass der Täter einen Rettungsring wegzieht, den das Opfer ergreifen wollte, ist die Zurechnung darüber vermittelt, dass das Opfer den Ring nicht ergreift und dadurch sein Leben nicht retten kann.
3. Die Struktur der mittelbaren Täterschaft
1. Die Zurechnungsregeln der mittelbaren Täterschaft ermöglichen, dass die Ergebnisse und Folgen der Handlungen einer anderen Person dem mittelbaren Täter zugerechnet werden können, unabhängig davon, ob seine eigenen Handlungen condicio sine qua non der Handlungen oder Unterlassungen der anderen Person und somit des Erfolgs sind. – Bei der Unterdrückung rettender Verläufe fehlt es hieran. Es gibt aber auch Fälle mittelbarer Täterschaft, in denen die Handlung des mittelbaren Täters eine notwendige Bedingung der Handlung des Tatmittlers ist, so wenn der Täter dem Tatmittler ermöglicht, den Erfolg zu verursachen, indem er ihm etwa die Gelegenheit oder ein Mittel zur Tatbegehung verschafft.
2. Durch die mittelbare Täterschaft wird eine eigene Tat (tatbestandliche Handlung) des mittelbaren Täters konstituiert, zum Beispiel eine eigene Tötungshandlung;[26] es werden dem mittelbaren Täter hingegen nicht die Handlungen des Tatmittlers als solche zugerechnet.[27] Der – etwa vorsatzlos handelnde – Tatmittler muss keine Tötungshandlung verwirklicht haben, sondern der mittelbare Täter verwirklicht sie. Der Tod muss lediglich eine Folge der Handlungen des Tatmittlers sein.
Gleiches gilt, falls der Tatmittler in bestimmter Weise nicht handelt. Es wird dann nicht eine Unterlassung des Tatmittlers zugerechnet. Dem mittelbaren Täter muss allein zurechenbar sein, dass die Ergebnisse von bestimmten, nicht vorgenommenen Handlungen des Tatmittlers nicht gegeben sind und der Erfolg deshalb eingetreten ist.[28]
Um im Leberallokationsfall zu begründen, dass der manipulierende Arzt einen Patienten getötet hat, müssten ihm demnach nur die Tatsachen zugerechnet werden, dass diesem Patienten vom Organverteiler kein Organ zugeteilt wurde, so dass dieses Organ von anderen Ärzten nicht in seinen Körper transplantiert wurde und der Patient infolgedessen gestorben ist.
3. Dass nicht die Handlungen oder Unterlassungen des Tatmittlers als solche zugerechnet werden, hat Konsequenzen für die Bestimmung der Tat des mittelbaren Täters als Begehungs- oder Unterlassungsdelikt. Es kommt allein auf den mittelbaren Täter an. Wenn er durch Tun handelt und der Tatmittler in bestimmter Weise nicht handelt, ist ein Begehungs- und nicht ein Unterlassungsdelikt gegeben,[29] so auch im Leberallokati-
onsfall.[30] Weil die Zurechnung nicht ein Unterlassungsdelikt des mittelbaren Täters konstituiert, ist auch nicht erforderlich, dass dieser eine Garantenstellung gegenüber den verdrängten Patienten hat.[31]
Denkbar ist auch eine mittelbare Täterschaft durch Unterlassen, etwa wenn der Täter unterlässt, anderen zu ermöglichen, den Erfolg zu verhindern, zum Beispiel, wenn er dem Ertrinkenden den Rettungsring nicht hinwirft, so dass dieser sich nicht retten kann; oder wenn er unterlässt zu verhindern, dass andere den Erfolg verursachen, so wenn der Bahnwärter die Schranke nicht schließt und der Lokführer deshalb einen Unfall verursacht.
4. Voraussetzungen mittelbarer Täterschaft
1. Die über das Handeln oder Nichthandeln anderer vermittelte Zurechnung des Erfolgs bedarf besonderer Gründe. Mittelbare Täterschaft setzt voraus, dass der Tatmittler in seiner Entscheidung zu einem Handeln oder Nichthandeln, das den Erfolg bedingt, nicht frei ist.[32] Diese Unfreiheit muss der mittelbare Täter begründen oder ausnutzen.[33]
Am einfachsten ist die fehlende Freiheit zu bestimmen, falls der Tatmittler ein Zurechnungsdefizit bzw. -defekt aufweist.[34] Ein Zurechnungsdefizit ist gegeben, wenn dem Tatmittler der Erfolg zugerechnet werden könnte, falls der Umstand, der dieses Defizit und somit die Unfreiheit begründen soll, nicht gegeben wäre und der Tatmittler ansonsten in gleicher Weise gehandelt oder nicht gehandelt hätte.
In den Fällen des Abbruchs rettender Verläufe ist ein Zurechnungsdefizit zum Beispiel gegeben, wenn der mittelbare Täter Handlungsmöglichkeiten des garantenpflichtigen Tatmittlers beseitigt, indem er etwa das Rettungsmittel zerstört, das dieser hätte benutzen müssen, um einen Gefährdeten zu retten. Der Tatmittler ist dann aufgrund der Handlung des mittelbaren Täters nicht für den Erfolg verantwortlich. Weil er keine Möglichkeit mehr hatte, das Rettungsmittel zu benutzen, kann nicht davon gesprochen werden, dass er die Rettung unterlassen hat. Das Zurechnungsdefizit besteht somit darin, dass dem Tatmittler der Erfolg nicht zugerechnet werden kann, aber zugerechnet werden könnte, wenn er nicht an der Rettung gehindert worden wäre und aus freien Stücken unterlassen hätte. Dem mittelbaren Täter schließlich können der Umstand, der dieses Defizit begründet, und somit auch der Erfolg zugerechnet werden.
Eine andere Möglichkeit mittelbarer Täterschaft zeigt der Kindstötungsfall.[35] In diesem war es dem Mann zwar möglich, den Arzt zu informieren und dadurch das Kind zu retten. Er erkannte aber relevante Situationsumstände nicht, nämlich die für das Baby bestehende Lebensgefahr. Mit Blick auf einen Totschlag durch Unterlassen fehlte ihm deshalb der Vorsatz. Hätte er hingegen die Situation zutreffend erkannt und gleichwohl unterlassen, wäre er verantwortlich gewesen. Ein Zurechnungsdefizit ist somit gegeben.
2. Weil der Tatmittler darin unfrei war, dass er in bestimmter Weise nicht gehandelt hat, kann dem mittelbaren Täter, der diese Unfreiheit begründet oder ausgenutzt hat, zugerechnet werden, dass bestimmte Veränderungen infolge des Handelns oder Nichthandelns des Tatmittlers ausgeblieben oder eingetreten sind. Es kommt dabei nicht darauf an, wie sich der Tatmittler verhalten hätte, wenn die Unfreiheit nicht bestanden hätte. Diesen Grundsatz hat der BGH im richtungsweisenden Urteil zum Referendarfall aufgestellt – freilich in Bezug auf die "psychische Kausalität" zwischen Täuschung und Vermögensverfügung beim Betrug.[36] Auch beim Betrug wird aber das Ergebnis einer täuschungsbedingt unfreien Verfügung zugerechnet, weshalb der Betrugstatbestand strukturell eine mittelbare Täterschaft enthält.[37]
Wegen der Zurechenbarkeit der Folgen des unfreien Handelns oder Nichthandelns stellt sich somit nicht die Frage, wie der Tatmittler sich verhalten hätte, wenn der mittelbare Täter pflichtgemäß gehandelt hätte – weder im Rahmen der kontrafaktischen condicio-sine-qua-non-Betrachtung noch des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs. Puppe nimmt insoweit an, dass man bei der kontrafaktischen Betrachtung unterstellen dürfe, dass sich andere Akteure ebenfalls normgemäß verhalten hätten.[38] Der Ort der kontrafaktischen Analyse ist indes in der Struktur mittelbarer Täterschaft die Bestimmung des Zurech-
nungsdefizits.[39] Die Unterstellungslösung würde ferner an ihre Grenze stoßen, wenn der Tatmittler rechtlich nicht gebunden ist.[40]
Mit Blick auf den auch für den Versuch relevanten Vorsatz genügt insoweit, dass der Täter für möglich hält, dass der Tatmittler sich in bestimmter Weise verhalten werde.
3. Die mittelbare Täterschaft ermöglicht es, Folgen des Handelns oder Nichthandelns einer anderen Person zuzurechnen. Bei unmittelbaren, also nicht wiederum über andere Akteure vermittelten Folgen muss der Bedingungszusammenhang zwischen jenem Handeln oder Nichthandeln und dem Erfolgseintritt sicher nachgewiesen werden. Werden verhinderungsgeeignete Handlungen vereitelt, muss das Ausbleiben der unmittelbar verhinderungsgeeigneten Handlungen den Erfolg bedingt haben. Das ist gegeben, wenn diese Handlungen mit Sicherheit den Nichteintritt des Erfolgs bedingt hätten.
Im Leberallokationsfall war die verhinderungsgeeignete Handlung die Transplantation der Leber durch andere Chirurgen. Es war jedoch nicht ausgeschlossen, dass der überholte Patient infolge der Transplantation verstorben wäre.[41] Die transplantierenden Ärzte hätten in diesem Fall den Tod des Patienten nicht verhindert. Daher kam für den manipulierenden Arzt nur ein Versuch in Betracht. Für den versuchsbegründenden Vorsatz genügt es, dass der Arzt davon ausging und in Kauf nahm, dass eine entsprechende Rettungsmöglichkeit bestand.
IV. Die mittelbare Täterschaft im Leberallokationsfall
Die Anknüpfungshandlungen für eine mögliche Tötungshandlung des Arztes sind die Täuschung über die relevanten Patientendaten und die Annahme des zugeteilten Organs in dem Wissen, den Organverteiler zuvor getäuscht zu haben.[42] Da der Arzt nicht unmittelbar tötet, wäre ihm der Tod eines überholungsbedingt verstorbenen Patienten nur zurechenbar, wenn die Nichtzuteilung des Organs an diesen Patienten im strafrechtlichen Sinne unfrei war, insbesondere wenn ein Zurechnungsdefizit des Verteilers (bzw. der für diesen handelnden natürlichen Personen) gegeben ist. Der Verteiler müsste demnach aufgrund des Umstands, der seine eventuell relevante Unfreiheit begründet, von strafrechtlicher Verantwortlichkeit befreit sein.
1. Die fehlende Verantwortlichkeit des Organverteilers
Es ist demnach zu prüfen, ob der Organverteiler einen Totschlag durch Unterlassen gem. §§ 212, 13 StGB begangen hätte, wenn ein Patient überholungsbedingt verstorben wäre.
Der Verteiler hat es unterlassen, diesem Patienten ein Organ zuzuteilen. Tatbestandlich geboten war die Zuteilung, weil angesichts des hohen Listenplatzes eine akute Lebensgefahr bestand, die nicht anders als durch eine Transplantation abgewendet werden konnte. Eine Garantenstellung des Verteilers ergibt sich aus tatsächlicher Übernahme. Er handelte vorsätzlich, da er in Kauf nehmen muss, dass Patienten, denen er zunächst kein Organ zuteilt, infolgedessen versterben können.[43]
Die tatbestandliche Unterlassung könnte allerdings aufgrund einer Pflichtenkollision gerechtfertigt sein, da der Organverteiler das Organ demjenigen Patienten zugeteilt hat, dessen Listenplatz auf der Manipulation beruhte. Die rechtfertigende Pflichtenkollision setzt voraus, dass der Täter, weil er eine andere Rechtspflicht befolgt, das tatbestandliche Gebot nicht befolgen kann und dass die tatsächlich befolgte Pflicht entweder gleich- oder höherrangig ist. Demnach muss eine Pflicht anzunehmen sein, auch dem Patienten mit manipulierten Daten ein Organ zuzuteilen. Da es dringlich war, auch diesem Patienten eine Leber zuzuteilen, kann man hiervon ausgehen.[44] Allein bei Patienten mit einer Lebererkrankung, die zwar absehbar eine Transplantation notwendig macht, aber noch nicht lebensbedrohlich ist, wäre es denkbar, ein Gebot der Zuteilung von vornherein zu verneinen.
a) Kollision ungleichrangiger Pflichten
Falls man dann die Zuteilungspflicht für den überholten Patienten mit dem real höheren MELD-Score für vorrangig erachtet, liegt retrospektiv eine ungleichrangige Pflichtenkollision vor, so dass der Verteiler die höherrangige Pflicht hätte befolgen müssen. Er hat jedoch den Rang der Pflicht aufgrund der Täuschung nicht erkannt. Bestimmt man die Rechtfertigung nach dem prospektiven Urteil eines Beobachters,[45] ist er gleichwohl gerechtfertigt, weil nicht erkennbar war, dass der MELD-Score des nicht begünstigten Patienten höher war als der des begünstigten. Falls man die Rechtfertigung dagegen nach dem retrospektiven Kenntnisstand nach Aufdeckung der Manipulationen bestimmt, ist das Unterlassen des Verteilers zwar nicht gerechtfertigt, aber aufgrund eines unvermeidbaren Erlaubnistatumstandsirrtums jedenfalls schuldlos.
Somit ist der Verteiler im Fall einer Kollision ungleichrangiger Pflichten strafrechtlich nicht verantwortlich. Ein Zurechnungsdefizit liegt vor, weil er, wenn er sich nicht geirrt und trotzdem so entschieden hätte, für den Tod des Patienten verantwortlich wäre. Da der Arzt den Irrtum, der die Unfreiheit begründet, erregt hat, begeht er bei gegebenem Vorsatz einen Totschlagsversuch in mittelbarer Täterschaft.
b) Die Organverteilungsregeln und der Rang der Pflichten
1. Wenn man die Organverteilungsregeln als strafrechtlich verbindlich erachtet, konkretisieren sie die Interessenabwägung, die der Bestimmung des Rangs von Pflichten zugrunde liegt. Diese Regeln wären somit systematisch der Rechtfertigungsebene zuzuordnen und hätten für die Pflichtenkollision die gleiche Funktion wie die Vorgabe von Abwägungskriterien in der Regelung des Notstands (§ 34 StGB).
Diese beiden Regelungen überschneiden sich sogar weitgehend. Die Rechtfertigung bei Kollision ungleichrangiger Pflichten ergibt sich zumeist bereits aus § 34 StGB.[46] Auch dieser sieht vor, dass es insbesondere bei Gleichwertigkeit der Güter auf eine Abwägung des Gefahrengrades ankommt. Die Rechtfertigung folgt nur dann nicht schon aus § 34 StGB, wenn das Erhaltungsgut das beeinträchtigte Interesse nur unwesentlich überwiegt. Statt aber die Pflichten in diesem Fall als gleichrangig anzusehen, postuliert man, dass der Gebotsadressat derjenigen Pflicht folgen muss, die ein einfach überwiegendes Interesse schützt.[47] Zumindest wenn die Güter gleichrangig sind, wird es aber kaum überzeugen, an geringe Differenzen des Gefahrengrades anzuknüpfen. Insoweit wird auch bei der Pflichtenkollision ein wesentliches Überwiegen zu fordern sein. Demnach ist, auch wenn man die Organverteilungsregeln für rechtsverbindlich erachtet, bei einer geringen Differenz des MELD-Score eine gleichrangige Pflichtenkollision anzunehmen.
2. Die rechtliche Verbindlichkeit der Organverteilungsregeln ist allerdings problematisch. Sie sind in hohem Maße legitimationsbedürftig, weil sie Lebenschancen unter Patienten verteilen, die sich in einer nahezu gleichen Situation befinden.[48] Wenn nur wenige Rangplätze zwischen zwei Patienten liegen, drückt der MELD-Score nur eine sehr geringe oder gar keine Differenz in der Überlebenswahrscheinlichkeit aus. Auch sind die zugrunde gelegten Kriterien nicht unanfechtbar.[49] Die Lebensgefahr für beide Patienten ist dann als gleich hoch zu veranschlagen.[50]
Selbstverständlich muss auch dann noch für die Verteilung eine praktisch brauchbare generelle Lösung gefunden werden, um im Einzelfall nicht willkürlich zu entscheiden. Auch wenn man den Verteilungsregeln rechtliche Geltung zumisst, kann ihre Funktion aber auf jenes Regelungsbedürfnis beschränkt werden, ohne ihnen Relevanz für die Rechtfertigungsfrage zu geben.
Dass diese Regeln nur eine beschränkte Funktion haben, wurde auch in der literarischen Diskussion angenommen – allerdings unter dem Aspekt der Begrenzung des Schutzzwecks.[51] In der Analyse der Fallstruktur der mittelbaren Täterschaft ist diese Begrenzung des Regelungszwecks deutlicher erkennbar. Zumindest in einem bestimmten Bereich des MELD-Score sind die Zuteilungspflichten strafrechtlich gesehen als gleichrangig anzusehen.
c) Kollision gleichrangiger Pflichten
Bei Gleichrangigkeit der Zuteilungspflichten ist der Verteiler gerechtfertigt, da er eine der Pflichten befolgt und einem Patienten ein Organ zugeteilt hat.
Ein Zurechnungsdefizit ist dann für ihn allerdings nicht gegeben.[52] Er wäre auch gerechtfertigt, wenn er ohne die Täuschung durch den Arzt das Organ an den Patienten mit dem niedrigeren MELD-Score zugeteilt hätte. Der Irrtum betrifft bloß das rechtlich nicht relevante Motiv für eine Auswahlentscheidung, die er nach Belieben treffen kann. Das führt in die Frage, ob eine mittelbare Täterschaft des Arztes auch bei fehlendem Zurechnungsdefekt gegeben sein kann.
2. Mittelbare Täterschaft bei Gleichrangigkeit der Pflichten
a) Vergleich mit anderen Fällen eines gerechtfertigten Tatmittlers
Anders als bei der Kollision gleichrangiger Pflichten ist in Fällen des gerechtfertigten Tatmittlers zumeist ein Zurechnungsdefizit gegeben, so auch im folgenden Fall:[53] Ein mittelbarer Täter nötigt jemanden zu einem Angriff, und der Angegriffene verletzt den Angreifer. Hier wird dem mittelbaren Täter die Verletzung des Angreifers zugerechnet. Ihm ist jeweils der Umstand zurechenbar, der den Ausschluss der Verantwortlichkeit des Angreifers und des Verteidigers begründet, zum einen die Gefahr für
den entschuldigten Angreifer und zum anderen die Verteidigungslage für den in Notwehr Handelnden.[54]
Vergleichbar sind auch die Fälle einer rechtswidrig erteilten Genehmigung.[55] Eine bewusst rechtswidrig erteilte Genehmigung begründet rechtliche Wahlfreiheit sowie ein Zurechnungsdefizit des Genehmigungsempfängers. Dass der BGH hier mittelbare Täterschaft annahm, wird von Puppe kritisiert, weil aufgrund der Wahlfreiheit keine Irrtumsherrschaft vorliege.[56] Aber selbst, wenn man das Herrschaftskriterium zugrunde legt, würde der Aspekt der negativen Tatherrschaft zutreffen.
Der Unterschied dieser Fälle zum Leberallokationsfall besteht darin, dass dem manipulierenden Arzt die rechtfertigende Lage weder unmittelbar noch mittelbar zurechenbar ist, da sie unabhängig von seinem eigenen Handeln besteht. Deshalb begründet seine Täuschung nicht ein Zurechnungsdefizit des Organverteilers. Fraglich ist aber, ob es eines solchen Zurechnungsdefizits zwingend bedarf.
b) Bestimmung von Unfreiheit der Handlung des Tatmittlers jenseits eines Zurechnungsdefizits
1. Mittelbare Täterschaft setzt grundlegend eine Unfreiheit des Tatmittlers mit Blick auf den Erfolg voraus. Der Begriff der Freiheit kann nur relativ auf eine bestimmte Rechtsfrage definiert werden, und zwar dadurch, dass freiheitsausschließende Umstände bestimmt werden.[57] Bei der mittelbaren Täterschaft besteht, wie gesehen, zumindest darüber Einigkeit, dass Umstände, die ein schuldhaftes Vorsatzdelikt des Tatmittlers im Hinblick auf den Erfolg ausschließen, auch die Freiheit im Sinne der mittelbaren Täterschaft ausschließen. Das setzt aber voraus, dass bei gegebener Freiheit eine schuldhafte Straftat des Tatmittlers vorläge.
Die Rechtsprechung geht darüber hinaus und bestimmt in den Fällen des Täters hinter dem Täter auch schuldhafte Straftaten als unfrei im Sinne der mittelbaren Täterschaft.[58] Unfreiheit kann demnach durch einen vermeidbaren Verbotsirrtum oder durch die Unterwerfung des Täters unter einen organisierten Machtapparat begründet werden.[59] In diesen Fällen ist der Täter mit und ohne den Umstand, der seine Unfreiheit begründet, gleichermaßen verantwortlich für den Erfolg. – Der Organverteiler ist es bei Gleichrangigkeit der Pflichten dagegen mit und ohne seinen Irrtum gleichermaßen nicht.
Ein Zurechnungsdefizit fehlt auch bei der Veranlassung eines Suizids. Ein Suizident ist für seinen Suizid(versuch) strafrechtlich unter keinen Umständen verantwortlich. Gleichwohl ist mittelbare Täterschaft möglich. Die Freiheit oder Unfreiheit im Sinne der mittelbaren Täterschaft muss dann jenseits der hypothetischen strafrechtlichen Verantwortlichkeit bestimmt werden.[60]
2. Der Organallokationsfall ist auch mit einem anderen Fall der Unterbindung eines rettenden Verlaufs vergleichbar, in welchem ebenfalls keine potentielle Verantwortlichkeit des Vordermanns gegeben ist: Gesetzt sei, dass R beabsichtigt, G aus einem brennenden Haus zu retten. Die Gefahr der eigenen Verletzung ist dabei so hoch, dass R hierzu nach § 323c StGB nicht verpflichtet ist. T sperrt R ein, um die Rettung zu verhindern. G stirbt. Im Nachhinein stellt sich heraus, dass es R möglich gewesen wäre, G aus dem Haus zu holen und zu retten. Ein Zurechnungsdefizit ist bei R nicht gegeben. Sie wäre auch dann nicht für den Tod des G verantwortlich, wenn sie dessen Rettung aus freien Stücken unterlassen hätte. Eine mittelbare Täterschaft von T kann deshalb allein auf den Umstand gestützt werden, dass sie die Handlungsfreiheit von R beseitigt hat.
Verneint man hier wegen des fehlenden Zurechnungsdefizits die mittelbare Täterschaft von T, würde man jede Einflussnahme auf einen nicht Verpflichteten erlauben. Das widerspricht dem gesetzlichen Zweck, das Leben zu schützen, ohne dass erkennbar wäre, welcher Gesichtspunkt das rechtfertigt. Hinsichtlich R ist es gut begründet, die Pflicht – sei es aus § 323c StGB oder aus einer Garantenstellung – zurücktreten zu lassen, wenn sich R in Lebensgefahr begeben müsste. Diese Wertung sagt aber nichts darüber aus, ob und inwieweit eine Einflussnahme auf R legitim ist. Dass das Recht eine Hilfspflicht nicht statuiert, heißt nicht, dass es das Überlebensinteresse von G negiert. Es tritt nur relativ zum Interesse von R zurück. Der Schutz von G muss aber nur so weit zurückgenommen werden, wie das anerkennenswerte Gegeninteresse reicht.[61]
3. Fraglich bleibt aber, nach welchen Maßstäben die Freiheit oder Unfreiheit einer Handlung jenseits der Möglichkeit zu bestimmen ist, ein Zurechnungsdefizit festzustellen. Hierfür gibt es zwei Anhaltspunkte, falls die
Entscheidung Rechtsgüter einer anderen Person betrifft. Einerseits kann eine Analogie zur Gesamtheit der Schuldvoraussetzungen gezogen werden, weil die Unfreiheit nach diesem Maßstab bestimmt wird, falls der Tatmittler eine Straftat begehen könnte. Andererseits kann eine anstifterähnliche Handlung keine Unfreiheit begründen, weil im Fall einer möglichen Straftat eine Anstiftung keinen Zurechnungsausschluss und somit keine Unfreiheit des Angestifteten begründet. Hätte T der R eine Belohnung oder einen einfachen Nachteil in Aussicht gestellt, bliebe sie demnach straflos. Andernfalls würde man das Fehlen einer anstiftungsfähigen Haupttat unterlaufen. Demnach ist T im Ausgangsfall mittelbare Täterin, denn indem T die R einsperrt, beseitigt sie deren Handlungsfreiheit. Wäre R rettungspflichtig, würde bei ihr ein Zurechnungsdefizit bestehen.
Im Organallokationsfall müsste demzufolge unterstellt werden, dass der Verteiler verpflichtet war, das Organ dem überholten Patienten zuzuteilen. Dann wäre aber eine ungleichrangige Pflichtenkollision gegeben. Wie gezeigt, begründet bei dieser die Täuschung über den Grad der Gefahr für den Verteiler ein Zurechnungsdefizit und somit mittelbare Täterschaft des Arztes.[62] Dieser wäre demnach auch im Fall einer Kollision gleichrangiger Pflichten mittelbarer Täter.[63]
Ein zusätzlicher Aspekt des Falls besteht darin, dass der Verteiler in der Annahme handelt, dass die Verteilungsregeln eine verbindliche Reihenfolge vorgeben. Er hält sich also für rechtlich gebunden und verkennt seine Wahlfreiheit. Wenn man die mittelbare Täterschaft in erster Linie durch die irrtumsbedingte Tatherrschaft definiert, liegt hierin ein besonders wichtiger Umstand, weil das Handeln des Verteilers praktisch vorhersehbar ist.
4. Ob die Zuteilungspflichten gleich- oder ungleichrangig sind, ist demnach nicht entscheidungserheblich. In beiden Fällen ist die Täuschung über die Dringlichkeit der Zuteilung unzulässig und führt zur Verantwortlichkeit für den Erfolg. Die Einflussnahme auf den Verteiler begründet so oder so eine mittelbare Täterschaft des Arztes.
Weil dieses Ergebnis für den Fall der Gleichrangigkeit der Pflichten vor allem durch einen Vergleich mit dem Fall der rechtlich nicht geforderten Rettung des G durch die R begründet wurde, müssen noch die Unterschiede beider Fälle reflektiert werden: Das Argument des Lebensschutzes hat dort ganz klar für das Verbot und die Bestrafung der Einflussnahme auf den Rettungswilligen gesprochen. Aber auch im Organverteilungsfall ist in zweierlei Hinsicht ein Bezug zum Lebensschutz gegeben: Einerseits bestimmt der Verteiler die Zuteilungsreihenfolge nach vertretbaren ärztlichen Kriterien, nach welchen man geringe Unterschiede im Gefahrengrad durchaus berücksichtigen kann. Andererseits wäre selbst, wenn die Entscheidung des Verteilers vollkommen willkürlich und zufällig wäre, ein Bezug zum Lebensschutz gegeben. Gegebenenfalls hätten beide Patienten eine Überlebenschance von fünfzig Prozent. Diese gleiche Chance kann dadurch rechtlich abgesichert werden, dass sichergestellt wird, dass das Moment der Willkür allein beim Verteiler liegt. Die Chancengleichheit kann zwar auch der Verteiler selbst hintergehen, indem er sich etwa bestechen lässt. Das muss das Recht aber hinnehmen, weil beide Pflichten gleichrangig sind. Es kann dann nur sekundär wegen Bestechlichkeit sanktioniert werden. Jede Täuschung des Verteilers aber hintergeht die Chancengleichheit, ohne dass der Verteiler hierfür verantwortlich ist. Das kann nur durch das lebensschützende Totschlagsdelikt sanktioniert werden.
c) Rechtsverletzung ohne Anspruch gegen den Tatmittler
Im Vergleich Organzuteilungsfalls mit dem Fall der nicht obligatorischen Rettung, wird ferner sehr gut deutlich, dass es auf das Bestehen eines Anspruchs auf Rettung nicht ankommt. G hatte keinen entsprechenden Anspruch gegen R, und auch bei einer gleichrangigen Pflichtenkollision hat auch der Organverteiler keinen Anspruch des verdrängten Patienten auf Zuteilung des Organs verletzt, denn das Zuteilungsrecht ist dadurch bedingt, dass der Verteiler das Organ nicht einem anderen gleichberechtigten Patienten zuteilt, was geschehen ist.
Aus diesem Umstand hat Schroth ableiten wollen, dass dann auch der manipulierende Arzt kein Recht verletzt haben und daher nicht Täter sein könne.[64] Das Argument erinnert an die von Haas entwickelte Theorie zur Beurteilung des Abbruchs rettender Verläufe.[65] Ein subjektives Recht gebe im Ausgangspunkt nur die rechtliche Befugnis, eine unmittelbare Einwirkung auf den Rechtsgegenstand zu verbieten. Im Fall des Abbruchs rettender Verläufe fehle diese. Hier sei entscheidend, ob dem Gefährdeten ein Recht an der rettenden Sphäre zukomme. Haas bejaht im Organallokationsfall ein solches Recht,[66] während Schroth und Bülte es negieren.[67]
Eine Begrenzung des Rechts kann strafrechtssystematisch entweder bei der Begründung von Verboten gefährlicher Handlungen (unerlaubtes Risiko) bzw. Geboten verhinderungsgeeigneter Handlungen oder als Begrenzung des Schutzzwecks dieser Verbote bzw. Gebote verortet werden. Weder die Verneinung eines an den Organverteiler gerichteten Gebots der Leberzuteilung noch die pauschale Begrenzung des Schutzzwecks dieses Gebots überzeugen aber. Falls der Verteiler willkürlich unterließe, Organe zuzuteilen, und Patienten daraufhin stürben, wäre er wegen Unterlassungsdelikten i. S. d. § 13 StGB zu bestrafen. Er hat eine Aufgabe übernommen, die erkennbar auf eine Lebensrettung abzielt. Das heißt dann aber auch, dass die Patienten ein Recht auf Zuteilung von Organen haben.
Doch selbst wenn man annimmt, dass ein Anspruch im Verhältnis von Patient und Organverteiler nicht besteht, sagt das noch nichts darüber aus, ob die Manipulation der Organverteilung im Verhältnis von Arzt und überholtem Patienten eine Rechtsverletzung ist oder nicht. Das wird im Vergleich mit dem Vereiteln einer überobligatorischen Rettung deutlich. Ungeachtet der fehlenden Rechtsverletzung im Verhältnis von Gefährdetem G und Tatmittler R verletzt der mittelbare Täter T ein Recht des Gefährdeten, die Einflussnahme auf den Tatmittler zu unterlassen. Ebenso wenig wie auf das Bestehen eines Rechts gegen den Tatmittler kommt es darauf an, ob dieser Garant ist oder nur der allgemeinen Hilfspflicht aus § 323c StGB unterliegt. Denn auch die Qualifikation der Pflichtenstellung betrifft nur das Verhältnis von Tatmittler und Gefährdetem. Gründe, die in diesem Verhältnis ein Recht ausschließen oder begrenzen, berühren das Verhältnis zu einem Dritten nicht.
Es ist richtig, dass ein Tötungsdelikt nur gegeben sein kann, wenn der Dritte das subjektive Recht des Gefährdeten bzw. eine Pflicht verletzt hat, die Einflussnahme auf den Hilfswilligen zu unterlassen. Das Bestehen eines Rechts im Verhältnis von Gefährdetem und Hilfswilligem ist dafür aber nicht zwingend erforderlich.
V. Sonstige Aspekte des Falls
1. Übergesetzlicher entschuldigender Notstand
Gegen die Bestrafung des Arztes wegen Totschlags könnte dessen positives Motiv sprechen, nämlich die Rettung des Lebens seiner Patienten. In Betracht kommt ein übergesetzlicher entschuldigender Notstand. Dieser Entschuldigungsgrund ist insbesondere in Fällen der Pflichtenkollision relevant.
So hat der Arzt eine auf den Lebensschutz bezogene Garantenpflicht für den von ihm begünstigten Patienten. Dass das von ihm gewählte Mittel nicht legitim ist, ergibt sich abschließend erst auf der Ebene der Rechtfertigung: Die Kollision von Verboten und Geboten wird über die Notstandsregel des § 34 StGB aufgelöst.[68] Demnach ist dem Garanten das Erlaubte geboten – aber eben auch nicht mehr.[69] Wenn der Arzt im Interesse des Lebensschutzes zwar effektiv, aber unerlaubt handelt, ist das nicht überobligatorisch, sondern rechtswidrig.
Da es aber auf beiden Seiten um den Erhalt von Leben geht, besteht eine für den entschuldigenden Notstand typische Lage. Diese Situation wird durch § 35 Abs. 1 StGB nicht hinreichend erfasst, weil diese Regelung nicht berücksichtigt, dass auch das Eingriffsgut bereits in Gefahr ist und dass auf der Seite des Erhaltungsguts eine rechtlich relevante Hilfspflicht besteht. Leitender Gesichtspunkt der Entschuldigung dürfte beim übergesetzlichen Notstand die Vertretbarkeit der Entscheidung in einer Dilemmasituation sein.[70]
Jedenfalls bei Gleichrangigkeit der Zuteilungspflicht des Organverteilers wird für den Arzt eine Entschuldigung in Betracht kommen; eventuell aber auch, wenn die Pflicht von niedrigerem Rang ist, solange eine Lebensgefahr für den begünstigten Patienten zu bejahen ist. Vorausgesetzt ist aber, dass die Notstandshandlung erforderlich ist. Die Meldung mit zutreffenden Werten und ein damit verbundenes Abwarten hätte demnach die Gefahr begründen müssen, dass der Patient zwischenzeitlich verstirbt. Jedoch gibt es bei hoher Dringlichkeit der Transplantation sogar ein Überangebot an Lebern, so dass eine Täuschung wohl nicht erforderlich war.[71]
2. Die erlaubte Täuschung bei Rechtswidrigkeit der Vergaberegeln
1. Die bisherigen Überlegungen galten dem Fall, dass der Arzt die Faktoren manipuliert hat, nach welchen sich der MELD-Score bestimmt. In anderen Fällen hatte der Arzt etwa verschwiegen, dass eine für die Liste angemeldete Patientin noch nicht ein halbes Jahr lang alkoholabstinent war.[72] Die Abstinenz war nach den Richtlinien der BÄK erforderlich, um Patienten zur Organverteilung anzumelden, ohne Rücksicht darauf, wie dringend die Transplantation war. Diese Bestimmung nahm somit den Tod der betroffenen Patienten in Kauf. Da sie medizinisch nicht hinreichend begründet war, hat sie der BGH nicht als rechtsverbindlich anerkannt. Abgesehen davon könne die Aberkennung von Lebenschancen höchstens der Gesetzgeber selbst bestimmen, nicht die BÄK.[73]
2. In diesen Fällen kann die Täuschung keine Straftat begründen. Der Arzt sorgt lediglich dafür, dass der Organverteiler eine von ihm verkannte Pflicht befolgt, indem er den Gebotsirrtum des Organverteilers zwar nicht aufklärt, aber dessen Folgen umgeht.
Dass hier kein vollendeter Totschlag vorliegt, ließe sich bereits über die Voraussetzungen der objektiven Zurechnung plausibel machen: So könnte man verneinen, dass die Täuschung verboten ist und somit ein unerlaubtes Risiko schafft, weil die Wahrheit einer für die Vergabeentscheidung nicht relevanten Information rechtlich nicht garantiert ist. Diese Erwägung ist jedoch für die Versuchsstrafbarkeit nicht relevant, weil die Versuchsausführungshandlung nicht bereits als solche verboten sein muss.[74]
Denkbar wäre ferner noch eine Rechtfertigung des Arztes wegen Notstandshilfe, die aber gem. § 34 S. 1 StGB daran scheitert, dass das vom Arzt begünstigte das beeinträchtigte Interesse nicht wesentlich überwiegt.
3. Auch insoweit erweist sich aber, dass die Analyse der Fallstruktur als Variante mittelbarer Täterschaft zur genaueren Einordnung der tragenden Gesichtspunkte führt: Falls die Zuteilungspflichten ungleichrangig sind, handelt der Verteiler aufgrund der Täuschung gerade rechtmäßig, indem er den höheren MELD-Score ausschlaggebend sein lässt. Ohne die Täuschung hätte er hingegen den Patienten vermeintlich pflichtgemäß, tatsächlich jedoch gebotsirrig abgewiesen. In dieser Konstellation kann mittelbare Täterschaft nicht begründet werden.
Wenn die Pflichten hingegen gleichrangig sind, wie es angesichts des nicht manipulierten MELD-Score wahrscheinlich ist, besteht Wahlfreiheit des Verteilers. Aber auch dann ermöglicht die Täuschung nur, dass für den Verteiler die Situation rechtlicher Freiheit tatsächlich hergestellt wird. Wenn der Verteiler einem Irrtum über die rechtliche Relevanz einer Pflicht unterliegt, ist seine Entscheidung rechtlich gesehen nicht frei. Anders gewendet: Wenn er seiner Entscheidung ein rechtswidriges Auswahlkriterium zugrunde legt, unterliegt die "Freiheit" seiner Auswahlentscheidung keinem rechtlichen Schutz. Grund hierfür ist, dass der Patient, zu dessen Gunsten die gleichrangige Pflicht besteht, nicht davor geschützt sein kann, dass andere Patienten unter denselben rechtlich legitimen Kriterien auf die Liste aufgenommen werden. Das mindert seine ihm rechtlich zu garantierende Überlebenschance nicht – anders als in den Fällen der illegitimen Einflussnahme.
Die Lösung des Falls besteht somit darin, die Kriterien mittelbarer Täterschaft für den Fall einer Pflichtenkollision des Tatmittlers zu präzisieren.
VI. Ergebnis
Der Chirurg, der den Organverteiler Eurotransplant getäuscht hat, hat sich nur deshalb nicht wegen eines Totschlagsversuchs strafbar gemacht, weil er den Tod von Patienten, die durch die Manipulation des MELD-Score von ihrem Listenplatz verdrängt wurden, nicht in Kauf genommen hat.
Das Vereiteln von Rettungshandlungen anderer Personen, hier des Organverteilers und der transplantierenden Ärzte, kann am differenziertesten nach den Kriterien der mittelbaren Täterschaft beurteilt werden.
Da für den Organverteiler eine Pflichtenkollision bestand, ist in der Beurteilung danach zu differenzieren, ob die Pflichten gegenüber dem benachteiligten und dem begünstigten Patienten gleich- oder ungleichrangig waren. Schwierig ist die Beurteilung der mittelbaren Täterschaft allein bei Gleichrangigkeit der Pflichten, da der Verteiler frei wählen kann. Aber auch dann begründet eine Täuschung über Informationen, die für die Beurteilung der Dringlichkeit relevant sind, mittelbare Täterschaft und somit eine mögliche Strafbarkeit des Arztes wegen eines Tötungsdelikts.
* Der Verfasser ist Vertreter des Lehrstuhls für Strafrecht, Strafrechtstheorie und Strafrechtsvergleichung an der Universität zu Köln.
[1] Zum MELD-Score BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 6, zu den Manipulationsfällen Rn. 15 ff. Ausführlich zum Vergabeverfahren LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 455 ff. (juris).
[2] Zu den Wartelistenfällen BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 12 ff.
[3] Kudlich NJW 2013, 917, 918.
[4] LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 2162 ff. (juris). Zur Vorsatzfrage angesichts der geringen Erfolgswahrscheinlichkeit und den Anforderungen an das voluntative Element des Tötungsvorsatzes Rosenau MedR 2016, 706, 710 f.
[5] BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 52, 58 ff.
[6] BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 53 ff.
[7] Zutreffend bezüglich des Organallokationsfalls bereits Rissing-van Saan NStZ 2014, 233, 241 f.
[8] BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 53. Zur Abgrenzung von Begehung und Unterlassung siehe III.3.3.
[9] BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 55.
[10] Für einen solchen Schluss von der Kausalitäts- auf die Vorsatzdogmatik aber, dem BGH zustimmend, Kraatz NStZ-RR 2017, 329, 334. Kritisch Kudlich NJW 2017, 3255, 3256.
[11] Vgl. BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 62 sowie Rn. 61: "Dieser Schluss[dass der Angeklagte auf einen guten Ausgang vertraut habe]ist möglich, zwingend muss er nach den allgemeinen Regeln nicht sein."
[12] BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 36 ff. Vgl. hierzu Rosenau/Lorenz JR 2018 (im Erscheinen).
[13] Hierzu unten, V.2.
[14] Bülte StV 2013, 753 f.; Verrel MedR 2014, 464, 468. Dagegen Rissing-van Saan NStZ 2014, 233, 240 f.; Böse ZJS 2014, 117, 120 f.; Kudlich NJW 2017, 3255.
[15] Schroth NStZ 2013, 437, 443; Schroth/Hofmann NStZ 2014, 486, 488; dies., FS Kargl (2015) S. 523, 530 ff.
[16] Anders Bülte StV 2013, 753 und mit Bezug auf den Pflichtwidrigkeitszusammenhang Puppe, AT, 3. Aufl. 2016, § 11 Rn. 20, Fn. 20.
[19] Entgegen Schroth/Hofmann NStZ 2014, 486, 488; dies., FS Neumann (2017) S. 1195, 1204.
[20] Vgl. bereits Ast ZStW 124 (2012) 612, 649 f. Gute Literaturdarstellung bei Reinhold, Unrechtszurechnung und der Abbruch rettender Verläufe, 2009, S. 170 ff. Im Organallokationsfall nehmen mittelbare Täterschaft an Rissing-van Saan NStZ 2014, 233, 243; Schroth/Hofmann NStZ 2014, 486, 488; ausführlicher dies., FS Neumann (2017) S. 1195, 1210 ff. Anders LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 1769, 1776 (juris), unter Berufung auf Heine/Weißer, Schönke/Schröder-StGB, 29. Aufl. 2014, § 25 Rn. 58; ähnlich Jäger JA 2017, 873, 875. Dessen Vergleichsbeispiel, jemanden, der sich an einer Felswand hochzieht, herunterzustoßen, betrifft indes eine unmittelbare Verursachung, nicht ein bloßes Verhindern eines Verhinderns. Die Abgrenzung von Begehung und Unterlassung ist außerdem unabhängig von der konstruktiven Erfassung als mittelbare Täterschaft, siehe III.3.3.
[21] Vgl. BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 53: "[Der]überholte Patient[wäre] im Fall des Versterbens nicht gerade aufgrund einer Handlung des Angeklagten verstorben, sondern an den Folgen seiner Krankheit." Eine Bedingungsrelation bejaht Puppe, NK-StGB, 5. Aufl. 2017, Vor §§ 13 ff. Rn. 111 ff., aber auf der Grundlage von hinreichenden Bedingungen (vgl. etwa Puppe, AT, 3. Aufl. 2016, § 2 Rn. 4 ff.). Zur Kausalitätsproblematik in diesen Fällen ausführlich Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, S. 139 ff.
[22] Anders BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 53 in einer Formulierung, die auf den in der vorigen Fußnote zitierten unmittelbar folgt: "die durch die Falschangaben bewirkte Nichtzuteilung des Organs". Zur parallelen Frage der "psychischen Kausalität" beim Veranlassen von Handlungen anderer Renzikowski, FS Puppe (2011) S. 201, 211 ff.
[23] Roxin, AT I, 4. Aufl. 2006, § 11 Rn. 23 f.; Wessels/Beulke/Satzger, AT, 47. Aufl. 2017, Rn. 229. Relevant auch im Psychiatriefall, BGHSt 49, 1, was zeigt, dass sich auch beim Beeinflussen des Tuns eines unmittelbaren Täters das gleiche Problem stellt, sofern dessen Tat nicht vom Beeinflussenden im Sinne einer c.s.q.n. erst ermöglicht wird.
[24] Roxin, AT I, 4. Aufl. 2006, § 11 Rn. 34; Wessels/Beulke/Satzger , AT, 47. Aufl. 2017 , Rn. 231.
[25] BGHSt 13, 13, 14 f. (Referendarfall), hierzu Puppe, AT, 3. Aufl. 2016, § 2 Rn. 43 ff. Zur Interpretation dieses Urteils aus hiesiger Sicht unten, III.4.2.
[26] In dieser These liegt die grundlegende Differenz zu Reinhold, Unrechtszurechnung und der Abbruch rettender Verläufe, 2009, S. 175 ff., der, weil für ihn nur die unmittelbare Handlung des (mittelbaren) Täters Verbotsgegenstand ist (z. B. die Täuschung seitens des Arztes), die relevante "Tat" für bereits gegeben ansieht und deshalb eine Zurechnungslösung ablehnt. Die verbotene "Tat" im Sinne des § 212 StGB ist aber die Tötung, nicht die Täuschung eines anderen. Zum hier zugrundeliegenden Handlungskonzept demnächst Ast, Handlung und Zurechnung, im Erscheinen.
[27] Häufige Ausdrucksweise und auch Konzeption der mittelbaren Täterschaft (auch in der Formulierung "mittelbare Täterschaft eines Begehungsdelikts" oder "eines Unterlassungsdelikts"). Vgl. Heine/Weißer, Schönke/Schröder-StGB, 29. Aufl. 2014, § 25 Rn. 8; Renzikowski, Maurach/Gössel/Zipf, AT II, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn. 2; Mañalich, FS Puppe (2011) S. 709, 712 ff. Für die Annahme einer Tatfiktion Haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen, 2008, S. 80 f.
[28] Siehe bereits oben, III.1., Fn. 20. Weil, wer an der Rettung gehindert wird, die Rettung gar nicht unterlässt, geht Mañalich, FS Puppe (2011) S. 709, 715 f. nach seinem Konzept konsequent davon aus, dass hier keine mittelbare Täterschaft vorliege.
[29] Reinhold , Unrechtszurechnung und der Abbruch rettender Verläufe, 2009, S. 175 f.; Ast, Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010, S. 159 ff. (noch mit der Annahme von Kausalität im Sinne der condicio sine qua non zwischen Handeln und Erfolg). Widersprüchlich BGHSt 40, 257, 261 ff. (Kemptener Fall, Sondennahrungsfall). Vgl. hierzu Ast a.a.O. S. 167 f.
[30] Für den Leberallokationsfall im Zusammenhang mit der Argumentation zum Vorsatz unentschieden BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 56. Das Gericht bezieht sich dabei auf Schroth/Hofmann NStZ 2014, 486, 488 f. Vgl. auch dies., FS Neumann (2017) S. 1195, 1204 f. (Dagegen: Anders als im Kemptener Fall macht der Arzt hier nicht sich selbst die gebotene Hilfe unmöglich, sondern einem anderen.) Für Anknüpfung an das Tun hingegen Jäger JA 2017, 873, 875; Kudlich NJW 2013, 917, 918; ders. NJW 2017, 3255; Rissing-van Saan NStZ 2014, 233, 243; Rosenau, FS Schünemann (2014) S. 689, 693 ff.; Streng-Baunemann, FS Streng (2017) S. 767, 777; Verrel MedR 2014, 464, 465.
[31] So das Argument von Rosenau, FS Schünemann (2014) S. 689, 694 gegen die Annahme mittelbarer Täterschaft.
[32] In dieser allgemeinsten Bestimmung wohl konsensfähig – auch für Vertreter eine Tatherrschaftskonzepts, da Herrschaft Unfreiheit des Beherrschten voraussetzt. Vgl. Heine/Weißer, Schönke/Schröder-StGB, 29. Aufl. 2014, § 25 Rn. 6. Näher zur Bestimmung der Freiheit unten, IV.3.b.
[33] Renzikowski , Maurach/Gössel/Zipf, AT II, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn. 9, 30 f.
[34] Renzikowski , Maurach/Gössel/Zipf, AT II, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn. 9, 17 ff.
[35] BGHSt 8, 216, siehe oben, III.1.
[36] BGHSt 13, 13 (Referendarfall).
[37] Kindhäuser , NK-StGB, 5. Aufl. 2017, § 263 Rn. 45 ff.; a.A. Tiedemann, LK-StGB, 12. Aufl. 2012, § 263 Rn. 5. Vgl. zu BGHSt 13, 13 auch Ast , Normentheorie und Strafrechtsdogmatik, 2010, S. 132 f. Dort wird das Urteil noch im Rahmen des Pflichtwidrigkeitszusammenhangs diskutiert; es wird aber für entscheidend erachtet, dass ohne die täuschende Information die Verfügung frei gewesen wäre.
[38] Puppe , AT, 3. Aufl. 2016, § 30 Rn. 9 ff. Hierzu bereits Ast ZStW 124 (2012) 612, 648 ff. mit der These, dass die Unterstellungslösung die Zurechenbarkeit voraussetze. Jedoch macht die Zurechenbarkeit die Unterstellung überflüssig.
[39] Siehe oben, III.4.1.
[40] Siehe unten, IV.2.b.2.
[41] BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 54; LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 2116 ff. (juris).
[42] Bei der Frage des Versuchsbeginns, auf letzteres abstellend, LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 1779 ff. (juris). Dagegen zutreffend auf ersteres abstellend Rissing-van Saan NStZ 2014, 233, 243 f.; Schroth/Hofmann, FS Neumann (2017) S. 1195, 2001 ff. Tatausführungshandlung ist zwar die Annahme des Organs, da durch sie die alternative Zuteilung vereitelt wird. Der Versuchsbeginn ist aber diejenige Handlung, die der Ausführungshandlung unmittelbar vorangeht. Die Täuschung geht dem Sinnzusammenhang nach der Annahme unmittelbar voraus. Sie lässt unbedingten Tatvorsatz erkennen.
[43] Zu den überzogenen Anforderungen an den Vorsatz seitens des BGH siehe oben, II.2.
[44] BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 22.
[45] Zum Gefahrbegriff bei § 34 StGB Perron, Schönke/Schröder-StGB, 29 Aufl. 2014, § 34 Rn. 13 ff.
[46] Anders Neumann, FS Yamanaka (2017) S. 171, 176 ff. mit Blick auf die Kollision einer Handlungs- mit einer gleichwertigen Unterlassungspflicht. Statt die Anwendbarkeit von § 34 StGB auf das Unterlassen zu verneinen, ließe sich postulieren, dass ein Verbot generell Vorrang vor einem gleichrangigen Gebot hat. Gegen die alternativ mögliche Annahme von Wahlfreiheit spricht, dass zunächst allein dasjenige Gut gefährdet ist, das durch die tatbestandlich gebotene Handlung gerettet werden müsste: casum sentit dominus.
[47] Zum Verhältnis zu § 34 StGB Erb, MüKo-StGB, 3. Aufl. 2017, § 34 Rn. 38 ff.; Neumann, NK-StGB, 5. Aufl. 2017, § 34 Rn. 125.
[48] Schroth NStZ 2013, 437, 440.
[49] LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 2124-2140 (juris).
[50] Für Gleichrangigkeit der Pflichten daher Schroth/Hofmann, FS Neumann (2017) S. 1195, 1209 f.
[51] Bülte StV 2013, 753, 754 ff.; Verrel MedR 2014, 464, 467 f.
[52] Zur Definition des Zurechnungsdefizits siehe oben, III.4.1.
[53] Vgl. Herzberg, Mittelbare Täterschaft bei rechtmäßig oder unverboten handelndem Werkzeug, 1967, S. 1, 26 ff., 59 ff.; Jakobs, AT, 2. Aufl. 1991, 2/81 ff.; Joerden Strukturen des strafrechtlichen Verantwortlichkeitsbegriffs, 1988, S. 70 ff.; Mañalich, FS Puppe (2011) S. 723 f.
[54] Komplizierter sind die Begründungen von Joerden und Mañalich, je a.a.O. Joerden stellt auf den Zurechnungsausschluss aufgrund eines ohne Rechtfertigung anzunehmenden Schuldausschlusses ab. Mañalich stellt darauf ab, dass die durch die Zurechnung konstituierte Körperverletzungshandlung des mittelbaren Täters in seiner Person nicht gerechtfertigt ist.
[55] BGHSt 39, 381, 387 ff. (Sondermüllfall).
[56] Puppe , AT, 3. Aufl. 2016, § 15 Rn. 4 f.
[57] Grundlegend Amelung ZStW 120 (2008) S. 205, 220 ff.
[58] Noch weitergehend etwa Haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen, 2008, S. 84 ff., 110 ff., kritisch hierzu Renzikowski, Maurach/Gössel/Zipf, AT II, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn. 76 ff.
[59] BGHSt 35, 347, 351 ff. (Katzenkönigfall); BGHSt 40, 218. 232 ff. (Nationaler Verteidigungsrat); BGHSt 45, 270, 296 ff. (Politbüro). Kritisch Jakobs, AT, 2. Aufl., 1991, 21/103; Renzikowski, Maurach/Gössel/Zipf, AT II, 8. Aufl. 2014, § 48 Rn. 61 ff.; Mañalich, Nötigung und Verantwortung, 2009, S. 160 f.
[60] BGHSt 32, 38, 41 f. (Siriusfall). Zum Verantwortungsmaßstab Jakobs, AT, 2. Aufl., Abschn. 21/88 ff., 97 ff., Mañalich, FS Puppe (2011) S. 724 f. Vgl. zur vergleichbaren Problematik bei der Fahrlässigkeit aktuell auch BGH HRRS 2017 Nr. 707 mit Anmerkung Ast NJW 2017, 2214.
[61] Vgl. zu ähnlichen Fällen Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, S. 221 ff., nach dessen Theorie entscheidend ist, ob sich der Hilfswillige dem mutmaßlichen Willen des Inhabers des bedrohten Rechts unterordnet und insoweit dessen Rechtssphäre zuordnet. Ähnlich bereits Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges, 1988, S. 133 f.
[62] Siehe oben , IV.1.a.
[63] Dementsprechend wäre auch in dem von Schroth/Hofmann, FS Neumann (2017) S. 1195, 1210 ff. besprochenen Fall mittelbare Täterschaft anzunehmen. Wäre D (z. B. als Garant) verpflichtet, gerade A zu helfen, würde die Täuschung durch D, dass B A sei, ein Zurechnungsdefizit bei D begründen. Zum gleichen Ergebnis müsste Haas gelangen.
[64] Schroth NStZ 2013, 437, 443.
[65] Haas , Kausalität und Rechtsverletzung, 2002, S. 221 ff., hierzu schon oben, Fn. 61.
[66] Haas HRRS 2016, 384, 389 ff., 394.
[67] Schroth NStZ 2013, 437, 443; Schroth/Hofmann NStZ 2014, 486, 491 f.; Bülte StV 2013, 753, 755 ff.
[68] Siehe auch oben, IV.1.b.1. Die Notstandsrechtfertigung und -entschuldigung des Arztes wird angesprochen von OLG Braunschweig NStZ 2013, 593, Rn. 53 f.
[69] Vgl. Ast JuS 2017, 867, 873 mit Bezug auf die Kollision zweier Handlungspflichten. Zu einem Fall der Kollision allgemeiner Hilfspflichten interessant Neumann, FS Yamanaka (2017) S. 171, 182 f.
[70] Vgl. Ast JuS 2017, 867, 873.
[71] LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 492 ff., 1989, 1991 (juris), im Zusammenhang mit der Verneinung des Vorsatzes.
[72] LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 67 ff., 1421-1860 (juris). In einem anderen Fall ging es um die Nichteinhaltung der "Clichy-Kriterien", vgl. LG Göttingen, Urteil vom 06.05.2015, 6 Ks 4/13, Rn. 67 ff., 435 ff. (juris).
[73] BGH HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 36 ff. Vgl. hierzu Rosenau/Lorenz JR 2018 (im Erscheinen).
[74] Siehe oben, II.4.