HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2011
12. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Reichweite von § 73d StGB: Der erweiterte Verfall vor neuen Legitimationsdefiziten?
Von Dr. Nina Nestler[*]
I. Problemstellung
Seit beinahe 20 Jahren stellt § 73d StGB Wissenschaft und Praxis vor bislang überwiegend ungeklärte Fragen. Die erheblichen Schwierigkeiten[1], welche die Anwendung der Vorschrift bereitet, basieren größtenteils auf ihrer zweifelhaften Einordnung als Maßnahme sui generis, der es am Charakter einer Strafe oder strafähnlichen Unrechtsreaktion fehlen soll.[2] Das BVerfG höchst selbst hat der Norm bereits im Jahr 2004 seinen Segen erteilt[3] und dabei insbesondere die unter anderem vom 4. Strafsenat des BGH praktizierte[4] verfassungskonforme Auslegung des § 73d StGB konsentiert[5] .
Einen wesentlichen Teil der verfassungsgerichtlichen Entscheidung machte dabei die Prüfung der Zulässigkeit des Eingriffs in Art. 14 GG aus, wobei der 2. Senat des BVerfG seinen Fokus vor allem auf die mögliche Verletzung der Eigentumsrechte Dritter legte.[6] Da deren Rechte oder etwaig bestehende Ausgleichsansprüche nach damaliger Rechtslage wegen der fehlenden Verweisung von § 73d Abs. 1 S. 3 StGB a.F. auf § 73 Abs. 1 S. 2 StGB unberücksichtigt blieben, richtete das BVerfG an den Gesetzgeber anlässlich seiner Entscheidung den Auftrag, diesen Missstand zu beheben.[7]
Die mangelnde Wahrung möglicher Ausgleichsansprüche Tatgeschädigter in § 73d StGB a.F. veranlasste zu Spekulationen um das Verhältnis dieser Regelung zu § 73 StGB. Die Anordnung des erweiterten Verfalls dürfe jedenfalls nicht dazu führen, dass Dritte ihrer Ansprüche verlustig gehen.[8] Im Hinblick auf diese Zielsetzung folgten Interpretationen von Systematik und Relation der Vorschriften § 73d StGB und § 73 StGB zu einander, die weder eine klare Linie aufwiesen noch zu einem eindeutigen Resultat führten.[9]
Der 3. Strafsenat des BGH hatte sich in einer Entscheidung vom 7. Juli 2011[10] erneut mit dieser Frage auseinanderzusetzen. Er gelangte dabei zu dem Ergebnis, § 73d StGB solle (jetzt) auch in Betracht kommen, wenn nach Ausschöpfung aller Beweismittel die rechtswidrige Herkunft des Erlangten zwar zur Überzeugung des Gerichts feststeht, jedoch nicht geklärt werden kann, ob jene Gegenstände aus den abgeurteilten oder anderen Taten stammen.[11] Anschließend an einige grundlegende Bemerkungen zu § 73d StGB (II.) klären die nachfolgenden Ausführungen, welche Konsequenzen sich unter anderem aus jener Entscheidung für das Verhältnis des § 73d StGB zu § 73 StGB ergeben (III.), und ob das genannte Judikat die Legitimation des erweiterten Verfalls in Frage zu stellen geeignet ist (IV.).
II. Grundlegendes zu § 73d StGB
1. Regelungszweck und Einwände
Kritiker bringen gegen die Regelung des § 73d StGB im Wesentlichen[12] zwei Kategorien von Einwendungen vor: Die erste Gruppe betrifft den (fraglichen) Strafcharakter[13] der Rechtsfolge sowie daran anknüpfend Verstöße gegen die Unschuldsvermutung des Art. 6 Abs. 2 EMRK[14] bzw. das Schuldprinzip[15] . Die Vorschrift führe faktisch zu einer im Strafprozess unzulässigen Beweislastumkehr.[16] Der zweite Komplex von Einwänden knüpft an eine Verletzung grundrechtlicher Positionen, insbesondere an Art. 14 GG an.[17] Im Hinblick auf die Eigentumsgarantie findet sich der Vorwurf, der erweiterte Verfall entziehe – auch Dritten – Vermögenswerte unabhängig von der zivilrechtlichen Wirksamkeit ihrer Erlangung.[18]
2. Legitimation des (erweiterten) Verfalls
Das BVerfG bescheinigte dem § 73d StGB in seiner diesbezüglichen Entscheidung aus dem Jahr 2004 allerdings fehlenden Strafcharakter.[19] Die Norm stelle keine Strafe oder strafähnliche Sanktion dar; ihr Zweck liege vielmehr allein in der Korrektur unrechtmäßiger Vermögensverschiebungen. Sie weise daher eine ausschließlich präventive Zielrichtung auf, während Elemente der Repression keine Rolle spielten. Aus diesem Grund komme es – dem Wortlaut der Vorschrift entsprechend – auch nicht auf die Schuldfrage an.[20] Ebenso gelten der Schuldgrundsatz und die Unschuldsvermutung nur im Bezug auf den Schuldspruch sowie daran anknüpfende Sanktionen.[21] Auf im Wesentlichen dieselben Argumente berufen sich auch die wenigen Befürworter des § 73d StGB aus den Reihen der Literatur.[22]
Hinsichtlich von Art. 14 GG erkennt das BVerfG in § 73d StGB eine zulässige Inhalts‑ und Schrankenbestimmung des Eigentums, wofür sodann dessen legitimer Zweck, seine Eignung, Erforderlichkeit und Verhältnismäßigkeit i.e.S. näher untersucht werden.[23] In Zusammenhang mit der grundgesetzlichen Eigentumsgarantie wird dabei von Anhängern der sog. Verwirkungslehre zumindest im Bezug auf den Täter selbst die Auffassung vertreten, durch entsprechendes rechtswidriges Verhalten, habe jener sein Eigentumsrecht insoweit eingebüßt und die Regelung zum (erweiterten) Verfall sei diesbezüglich nicht zu beanstanden.[24] Zudem ließen sich – zweifelhaft – unbillige Ergebnisse gegenüber Dritten durch §§ 73d Abs. 4, 73c StGB vermeiden bzw. ausgleichen.[25]
III. § 73d StGB in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs
1. BGH-Entscheidung vom 7. Juli 2011
In seiner Entscheidung vom 7. Juli 2011[26] hatte sich der BGH mit der Revision gegen ein Urteil des LG Wuppertal[27] zu befassen. Dem Judikat lag ein Sachverhalt aus der Betäubungsmittelszene zu Grunde, anlässlich dessen nach Meinung der die Revision führenden Staatsanwaltschaft der erweiterte Verfall hätte angeordnet werden müssen. Es bestanden Anhaltspunkte dafür, dass der Angeklagte aus dem Handeltreiben mit Betäubungsmitteln sowohl in den abgeurteilten als auch in anderen Fällen erhebliche Einnahmen erzielte. Auch nach Ansicht des 3. Strafsenats des BGH hätte sich das LG daher sowohl mit den Voraussetzungen des Verfalls nach § 73 StGB als auch mit denen des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB, §§ 30 Abs. 1 Nr. 4, 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG auseinandersetzen müssen.[28]
Der Senat hob das landgerichtliche Urteil insoweit auf und verwies die Sache zur erneuten Verhandlung an das LG Wuppertal zurück.[29] Als Marschroute für die neuerliche Entscheidung verlautbarte er seine Auffassung zu § 73d StGB, insbesondere zu dessen Anwendungsbereich. Gem. § 73d StGB können demnach Gegenstände
eines an der rechtswidrigen Tat Beteiligten bei der gebotenen verfassungskonformen Auslegung der Vorschrift für verfallen erklärt werden, wenn das Tatgericht nach Beweiserhebung und ‑würdigung zu der Überzeugung gelangt, dass jene für rechtswidrige Taten oder aus ihnen unmittelbar erlangt wurden, ohne dass diese Delikte im Einzelnen festgestellt werden müssen. Es folgt in den Gründen des Urteils sodann ein Rekurs auf vorangegangene Judikate des BGH: "Der in der Rechtsprechung des BGH geprägte Satz, die Frage des erweiterten Verfalls werde erst relevant, wenn unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen sei, dass die Voraussetzungen der §§ 73, 73a StGB erfüllt seien (Beschluss vom 02.10.2002 -2 StR 294/02, NStZ‑RR 2003, 75, 76; Beschluss vom 7. Januar 2003 – 3 StR 421/02, NStZ 2003, 422, 423 ; Fischer, StGB, 58. Aufl., § 73d Rn. 9 mwN), steht der Anordnung des erweiterten Verfalls (von Wertersatz) nicht (mehr) entgegen…".[30] Daran an schließt sich der Hinweis, diese Auffassung sei nach früherer Rechtslage einer Wahrung der Rechte bzw. der Ausgleichansprüche Dritter geschuldet gewesen. Die Wendung, nur solche Gegenstände unterlägen dem erweiterten Verfall, die für oder aus "anderen" (als den abgeurteilten) rechtswidrigen Taten erlangt worden seien, erschöpfe den Anwendungsbereich des erweiterten Verfalls allerdings nicht. Gleichwohl sei § 73d StGB "gegenüber § 73 StGB subsidiär".[31]
2. Konsequenzen des Urteils
a) Bezugspunkt der Entscheidung des 3. Strafsenats
Für die bisherige Auffassung bemüht der BGH in dem Urteil vom 7. Juli 2011 den Beschluss des BVerfG zu § 73d StGB sowie die darin formulierte Mahnung, hinreichende Rücksicht auf etwaige Ansprüche und Rechte Dritter zu nehmen.[32] Da nach früherer Rechtslage eine Verweisung des § 73d Abs. 1 S. 3 StGB a.F. auf § 73 Abs. 1 S. 2 StGB fehlte, existierte auch keine Möglichkeit, bei Anordnung eines erweiterten Verfalls die Belange Tatgeschädigter zu berücksichtigen. Weil aber seit dem 1. Januar 2007 mit In-Kraft-treten des Gesetzes zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006[33] § 73d Abs. 1 S. 3 StGB eine entsprechende Verweisung auf § 73 Abs. 1 S. 2 StGB beinhaltet, scheint jenes Problem nunmehr beseitigt.[34]
b) Exklusivität zwischen § 73 StGB und § 73d StGB?
Der Wortlaut der genannten BGH-Entscheidung legt die Vermutung nahe, es habe bislang – zumindest nach Auffassung des betreffenden Spruchkörpers – in den Anwendungsbereich des § 73 StGB nur Erlangtes gehört, das unmittelbar aus der angeklagten Tat herrührt. Demgegenüber erweckt das Urteil für § 73d StGB den Eindruck, der erweiterte Verfall sei früher lediglich für Gegenstände in Betracht gekommen, die mit großer Wahrscheinlichkeit aus anderen Taten als den verfahrensgegenständlichen stammen. Im Ergebnis bedeutete dies aber ein Exklusivitätsverhältnis zwischen beiden Vorschriften.
Der vom 3. Strafsenat des BGH unter anderem in Bezug genommene Beschluss des 2. Strafsenats aus dem Jahr 2002[35] trägt die Feststellung eines solchen exklusiven Verhältnisses von Verfall und erweitertem Verfall allerdings nicht. Zwar enthält besagtes Judikat das herangezogene Zitat (jedenfalls sinngemäß).[36] Der 2. Strafsenat brachte diese Feststellung jedoch nicht in Verbindung mit der Frage, aus welcher Tat das jeweils Erlangte stammt. In der Entscheidung vom 2. Oktober 2002 ging es vielmehr darum, klarzustellen, dass vorrangig vor der Anordnung des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB insbesondere auch der Verfall des Wertersatzes gem. § 73a StGB zu prüfen sei.[37] Eben gegenüber diesem sollte § 73d StGB nach Auffassung des 2. Strafsenats nachrangig bleiben. Das zeigt sich insbesondere daran, dass der Senat in diesem Zusammenhang explizit ausführt, für den Fall einer mangelnden Feststellbarkeit der direkten Herkunft des Geldes
aus den vom Schuldspruch erfassten Taten, könne stets noch der Verfall von Wertersatz nach § 73a StGB angeordnet werden.[38] Damit ist aber lediglich gesagt, dass § 73a StGB ebenso wie § 73 StGB Vorrang vor dem erweiterten Verfall haben soll. Nichts anderes lässt sich aus der Wendung ableiten, § 73d StGB greife erst ein, wenn die Voraussetzungen der §§ 73, 73a StGB nicht vorliegen.[39]
Auch die zweite im Urteil vom 7. Juli 2011 genannte Entscheidung[40], enthält die Feststellung eines derartigen Exklusivitätsverhältnisses im Bezug auf den Anwendungsbereich der Normen nicht. Klargestellt wird in anderen, dort nicht erwähnten Judikaten zuweilen allenfalls, dass die dem erweiterten Verfall unterliegenden Gegenstände auch aus einer anderen als der angeklagten Tat herrühren können[41] – aber nicht müssen.
Zum Teil hat die Kommentarliteratur jene Entscheidung des 2. Strafsenats aus dem Jahr 2002[42] dahingehend interpretiert bzw. umformuliert, zunächst müsse sich die Herkunft der für verfallen zu erklärenden Gegenstände aus den angeklagten Taten zweifelsfrei ableiten lassen, bevor der erweiterte Verfall in Betracht komme.[43] Diese Formulierung verkehrt indes sogar die diesbezügliche Zweifelsregelung in ihr Gegenteil. Denn während der BGH-Beschluss aus dem Jahr 2002[44] zunächst vor Anwendung des § 73d StGB lediglich ausgeschlossen wissen wollte, dass die Voraussetzungen der §§ 73, 73a StGB vorliegen, verlangt bspw. Schmidt[45] sogar den zweifelsfreien Nachweis jener Voraussetzungen und somit ein Mehr im Verhältnis zu dem, was die in Bezug genommene Entscheidung fordert.[46] Denn im Vergleich zu dem bloßen Ausschluss einer bestimmten Quelle (angeklagte Tat) bei beliebig vielen denkbaren Deszendenztaten bedeutet es eine Verschärfung, den Nachweis zu führen, dass Gegenstände mit Sicherheit aus einer spezifischen (angeklagten) Tat stammen, und dadurch sämtliche anderen Delikte als Ursprung zu eliminieren. Wenn Schmidt dann sogar explizit den Beweis erbracht haben will, dass die betreffenden Gegenstände aus den angeklagten Taten stammen, geht er eindeutig über das hinaus, was der 2. Strafsenat in dem zitierten Beschluss[47] verlangt.
Das – soweit ersichtlich – erste Judikat, in dem ausdrücklich ein Exklusivitätsverhältnis von Verfall und erweitertem Verfall angenommen wurde[48], stammt aus dem Jahr 2008 und überdehnt wiederum seinerseits den Inhalt der dort in Bezug genommenen Entscheidung des BGH von 1994[49], die sich erstmalig mit einer verfassungskonformen Auslegung des § 73d StGB auseinandersetzte. Der letztgenannte Beschluss (von 1994) verhält sich zu der Frage, welche Taten in den Anwendungsbereich des erweiterten Verfalls einbezogen werden können, aber an keiner Stelle der Gründe. Der Schwerpunkt seiner Prüfung lag allein auf dem notwendigen Grad der richterlichen Überzeugung. Für seine Auffassung gibt der 4. Strafsenat, der auf den Beschluss von 1994 rekurrierte, in seinem Urteil von 2008[50] jedoch keine weitere Begründung.
Fraglich bleibt zudem, weshalb die Deutung, § 73d StGB erfasse lediglich andere als die angeklagten Taten, erstmals in einer Entscheidung aus dem Jahr 2008 aufkam. Denn zu diesem Zeitpunkt hatte der Gesetzgeber bereits auf die Mahnung des BVerfG[51] reagiert und eine entsprechende Verweisung auf § 73 Abs. 1 S. 2 StGB zu Gunsten etwaiger Tatgeschädigter in § 73d Abs. 1 S. 3 StGB integriert.[52] Muss man hier noch die Vermeidung einer unzulässigen, für den Täter nachteiligen Rückwirkung als Argument für diese Deutung gelten lassen[53], bestätigt jedoch derselbe BGH‑Senat die Annahme einer Exklusivität sogar noch in einer späteren Entscheidung, bezeichnet diese Auffassung dort als "h. M." und verweist zum Beleg dann schlicht auf sein eigenes Urteil aus dem Jahr 2008 "m. w. N."[54], die sich dort aber nirgends finden.
Richtigerweise lässt schon der Wortlaut der Vorschriften selbst ein solches Ausschließlichkeitsverhältnis nicht erkennen. Zwar formuliert § 73 Abs. 1 S. 1 StGB "eine rechtswidrige Tat … aus ihr" während demgegenüber § 73d Abs. 1 S. 1 StGB eine solche Formulierung nicht enthält. Allerdings erwähnt die letztgenannte Norm auch an keiner Stelle, dass es sich um "andere" Taten als die angeklagten handeln muss. Da § 73d StGB jedoch als Blankett ausgestaltet ist, bedarf es einer solchen Bezugnahme auf die von seinem Anwendungsbereich umfassten Taten auch nicht. Vielmehr genügt es, um den Kreis der in Betracht kommenden Delikte einzugrenzen, dass die betreffenden Tatbestände ihrerseits auf den erweiterten Verfall verweisen. Insofern kann dem Wortlaut nach jede Vorschrift, die auf § 73d StGB Bezug nimmt, den Anlass für die Anordnung des erweiterten Verfalls bilden.[55]
In jedem Fall hat der 3. Strafsenat des BGH mit seiner Entscheidung vom 7. Juli 2011[56] nun geklärt, dass eine solche (vermeintliche) Exklusivität der Anwendungsbereiche von §§ 73, 73a StGB und § 73d StGB nicht – bzw. nach Auffassung dieses Spruchkörpers: nicht mehr – existiert.
c) Subsidiarität des § 73d StGB gegenüber § 73 StGB
Was hat es nun aber damit auf sich, wenn Rechtsprechung und Literatur ausführen, § 73d StGB komme erst in Betracht, sofern nach Ausschöpfung aller Beweismittel ausgeschlossen ist, dass die Voraussetzungen des § 73 StGB vorliegen? Um die eigentliche Bedeutung dieser problematischen Wendung zu entschlüsseln, muss der Blick weiter auf ein mögliches Subsidiaritätsverhältnis fallen.
Zumindest der mit der Entscheidung vom 7. Juli 2011 befasste Spruchkörper ging bislang offensichtlich von einem Ausschließlichkeitsverhältnis aus – anderenfalls hätte es der diesbezüglichen Klarstellung nicht bedurft. Es ist jedoch aus logischen Gründen unmöglich, dass sich zwei Normen zu einander exklusiv verhalten, gleichzeitig aber in einem Subsidiaritätsverhältnis stehen. Denn damit eine Vorschrift hinter einer anderen in bestimmten Konstellationen oder auch ganz generell als subsidiär zurücktreten muss, sind denknotwendig Über-
schneidungen der Anwendungsbereiche beider Normen in mindestens einem Punkt erforderlich. Mithin könnte – legt man die Auffassung des 4. Strafsenats zu Grunde – ein Subsidiaritätsverhältnis (zumindest bisher) nicht bestanden haben.
Da nun aber, wie gesehen, Ausschließlichkeit zwischen beiden Normen nicht gegeben ist, kommt eine solche Subsidiarität durchaus in Betracht. Diese Auffassung vertreten wohl auch Teile der Rechtsprechung[57] und die überwiegende Literatur[58] . Zur Begründung verweist die einschlägige Kommentarliteratur[59] allerdings zum einen auf die Motive des Gesetzgebers[60], die wiederum an der vorgeschlagenen Fundstelle[61] keinen expliziten Hinweis auf ein solches Vorrang‑ bzw. Subsidiaritätsverhältnis geben. Der Gesetzgeber führt dort lediglich aus, bei dem erweiterten Verfall handele es sich um eine besonders schwerwiegende Eingriffsbefugnis, die für ihre Anwendung einer herausgehobenen Rechtfertigung bedürfe und nur für den Bereich der Betäubungsmittelkriminalität angemessen erscheine.[62] Daraus lässt sich aber nicht eindeutig ableiten, dass § 73 StGB gegenüber dem erweiterten Verfall der Vorrang zukommen soll, zumal die Legislative mittlerweile ohnehin von dem nach Möglichkeit auf Betäubungsmittelkriminalität beschränkten Anwendungsbereich des § 73d StGB abgerückt ist und zahlreiche Verweise auf diese Norm neu geschaffen hat.[63]
Zum anderen rekurrieren Kommentarliteratur und Rechtsprechung in diesem Zusammenhang gegenseitig auf einander. Die zur Begründung des Vorrangverhältnisses von der Rechtsprechung herangezogenen Kommentierungen berufen sich allerdings ihrerseits wiederum auf die genannte Fundstelle der Gesetzesmaterialien[64] anstatt das Vorrangverhältnis tatsächlich zu begründen.[65]
Die einzige der dort regelmäßig genannten Kommentierungen, die eine Begründung für ein Subsidiaritätsverhältnis andeutet, stammt von Tröndle/Fischer.[66] Dort heißt es allerdings auch, dass der Anwendungsbereich des § 73d StGB gerade nicht bloß Gegenstände umfasst, die aus anderen als den angeklagten Taten stammen, sondern sich die Norm gleichermaßen auf dasjenige Erlangte erstreckt, das aus eben diesen verfahrensgegenständlichen Delikten herrührt. Maßgeblich für den Vorrang des § 73 StGB seien indes Gesichtspunkte des Opferschutzes, weil – konsequent nach der damaligen Rechtslage – § 73d Abs. 1 S. 3 StGB a.F. eine Verweisung auf § 73 Abs. 1 S. 2 StGB nicht enthielt.[67] Nachdem dieses Argument mit Änderung der Rechtslage zum 1. Januar 2007 aber entfallen ist, verweist Fischer[68] zur Begründung zutreffend nunmehr auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz, der eine Ausschöpfung aller Beweismöglichkeiten verlangt.[69]
Für einen solchen Vorrang des § 73 StGB spricht aber darüber hinaus schon der Wortlaut des § 73d StGB ("auch dann").[70] Dabei bleibt allerdings zu bedenken, dass von Subsidiarität überhaupt nur ausgegangen werden kann und muss, soweit sich die Anwendungsbereiche beider Normen überschneiden.[71] Dies betrifft vorliegend aber lediglich dasjenige Erlangte, das aus der angeklagten Tat selbst stammt, nicht aber solche Gegenstände, die aus anderen rechtswidrigen Taten herrühren. Denn im Bezug auf andere als die angeklagten Taten kommt ohnehin nur § 73d StGB in Betracht, so dass hier auch kein Vor‑ oder Nachrang irgendeiner Vorschrift bestehen kann.
Hinsichtlich des aus der angeklagten Tat Erlangten erscheint ein Vorrang von § 73 StGB vor dem erweiterten Verfall angesichts des Wortlauts nur konsequent. Ebenso spricht die Systematik der Vorschriften für ein solches Verständnis, da § 73d StGB in seinen Abs. 1 S. 3, Abs. 2 sowie Abs. 4 mit Verweisungen auf die für den Verfall nach § 73 StGB geltenden Regelungen arbeitet. Lex specialis kann § 73d StGB schon deswegen nicht sein, weil sein gegenständlicher Anwendungsbereich im Hinblick auf die erfassten Taten über denjenigen des § 73 StGB hinausreicht, und somit nicht – wie für Spezialregelungen typisch – enger ist als derjenige des Verfalls nach § 73 StGB. An diesem Ergebnis ändert sich auch nichts durch die Klarstellung des Gesetzgebers, dass es sich beim erweiterten Verfall um eine "Erscheinungsform des Verfalls im Sinne der §§ 73 ff. StGB" handelt.[72]
Das durchschlagende Argument für den Vorrang des § 73 StGB findet sich aber letztlich im Strafprozessrecht mit dem Ermittlungsgrundsatz.[73] Bildet die Aufklärung des wahren Sachverhalts das zentrale Anliegen des Strafprozesses, so bezieht sich die diesbezügliche Pflicht zur vollständigen Erforschung der Wahrheit auf alle Umstände, die für die Entscheidung von Bedeutung sind[74], das heißt auf denen sämtliche verhängte Rechtsfolgen beru-
hen. Dies erfasst nicht nur solche Unrechtsreaktionen, die auf der Schuld des Angeklagten basieren, sondern auch davon unabhängige Rechtsfolgen, welche Gegenstand der richterlichen Entscheidung sein können.[75]
Ein Absehen von der vollumfänglichen Sachverhaltsaufklärung erlauben allenfalls Schätzungsklauseln, wie sie unter anderem §§ 73d Abs. 2, 73b StGB enthalten. Die Klausel des § 73b StGB gestattet eine Schätzung im Bezug auf den Umfang des Erlangten und dessen Wert sowie die Höhe des Anspruchs, dessen Erfüllung dem Täter oder Teilnehmer das aus der Tat Erlangte entziehen würde.[76] Dies gilt nur, falls der erlangte Gegenstand nicht mehr individualisierbar im Vermögen des Täters ausgemacht werden kann.[77] Hierauf beschränkt sich allerdings auch schon der Anwendungsbereich der Schätzungsklausel. Geschätzt werden darf demnach nur dann, wenn der Verfall eines bestimmten Gegenstandes nach der Tat ganz oder teilweise unmöglich geworden ist, § 73d Abs. 2 StGB.[78] Zudem kommt eine Schätzung, aus welcher Tat bzw. woher allgemein die vorhandenen Gegenstände stammen, nicht in Betracht. Eine anderweitige Umgehung einer umfassenden Prüfung der Voraussetzungen des § 73 StGB sowie der diesbezüglichen Beweisführung (durch eine Schätzung) scheidet aus.
Sofern §§ 73d Abs. 2, 73b StGB nicht eingreifen, gilt der allgemeine Ermittlungsgrundsatz, demgemäß sämtliche relevanten Tatsachen von Amts wegen aufgeklärt werden müssen.[79] Da aber § 73d StGB selbst nach der gebotenen verfassungskonformen Auslegung einen geringeren Aufklärungsgrad verlangt als § 73 StGB, muss schon auf Grund des Ermittlungsgrundsatzes zunächst der strengere Aufklärungsrahmen ausgefüllt werden. Erst wenn sich der Nachweis dieser Voraussetzungen durch die zur Verfügung stehenden Beweismittel nicht erbringen lässt, darf auf den niedrigeren Standard des § 73d StGB zurückgegriffen werden. Mithin besteht zwischen beiden Vorschriften ein Subsidiaritätsverhältnis, wobei § 73 StGB der Vorrang vor § 73d StGB zukommt. In Folge dessen findet § 73d StGB immer erst dann Anwendung, wenn § 73 StGB aus irgendeinem Grund nicht eingreift. Das kann entweder im Bezug auf Gegenstände der Fall sein, die aus einer anderen als der angeklagten Tat stammen, oder – wie in der vorliegend untersuchten Konstellation – Erlangtes zwar aus der verfahrensgegenständlichen Tat herrührt, sich seine diesbezügliche Herkunft jedoch nicht sicher erweisen lässt und trotz Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel lediglich der Beweisgrad des § 73d StGB erreicht wird. So und nicht anders ist die genannte problematische Wendung der einschlägigen Judikate zu verstehen.
3. Beschränkung auf "Katalogtaten"?
Das Urteil des BGH vom 7. Juli 2011[80] gelangt schließlich zu dem Ergebnis, dass vor der Anordnung des erweiterten Verfalls die Herkunft des betreffenden Gegenstands aus der angeklagten Tat nun nicht mehr ausgeschlossen werden muss, da sich qua Verweisung des § 73d Abs. 1 S. 3 StGB auf § 73 Abs. 1 S. 2 StGB eine Beeinträchtigung von Ersatzansprüchen Tatverletzter abwenden lässt.[81] An dieser Stelle zieht der 3. Strafsenat die Kommentierung von Wolters/Horn heran.[82] In diesem Zusammenhang verlangen sie allerdings noch eine weitere Einschränkung. Losgelöst von der angeklagten Tat, die lediglich für § 73 StGB maßgeblich sein soll, fordern Wolters/Horn – entgegen der wohl h. M.[83] – eine Begrenzung der dem erweiterten Verfall unterliegenden Gegenstände auf Katalogtaten, mithin auf Tatbestände, die ihrerseits auf § 73d StGB verweisen.
Unabhängig davon, dass fraglich bleibt, wie sich im Anwendungsbereich des § 73d StGB die Herkunft der betreffenden Gegenstände aus einer Katalogtat feststellen lassen soll, trägt der Wortlaut der Vorschrift eine solche Einschränkung nicht. Dies zeigt sich bereits daran, dass § 73d Abs. 1 S. 1 StGB zunächst als Anknüpfungsdelikt "eine rechtswidrige Tat" fordert, die auf den erweiterten Verfall verweist, dann aber für die Herkunft des erlangten Etwas lediglich pauschal auf "rechtswidrige Taten" allgemein abstellt.
Zudem werden ohnehin in aller Regel diejenigen Taten, bei denen der Gesetzgeber eine Verweisung auf § 73d StGB vorgesehen hat[84], auch gerade die Delikte mit den umfangreichsten Erträgen sein.[85] Insofern wäre aus der Beweiserleichterung nicht das Geringste gewonnen, wenn die Anordnung des erweiterten Verfalls zugleich verlangte, anderweitig als aus Katalogtaten rechtswidrig erlangte Gewinne zunächst zu identifizieren und sodann aus dem Anordnungsumfang herauszurechnen. Mit dem Sinn und Zweck der Vorschrift erscheint dies letztlich kaum vereinbar.[86]
Obwohl der 3. Strafsenat des BGH in dem Urteil vom 7. Juli 2011 auf die Kommentierung von Wolters/Horn Bezug nimmt, äußert er sich zu deren Auffassung vis-à-vis der Katalogtateneigenschaft nicht. Dies ist zwar bedauerlich, weil gerade darin eine wesentliche Klarstellung aus der Entscheidung hätte folgen können. Wie er diese Auffassung zensiert, musste der BGH in seinem Urteil allerdings auch nicht vertiefen, weil der als Deszendenztat im Raum stehende § 33 Abs. 1 Nr. 2 BtMG unter anderem für die Einfuhr von Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge auf § 73d StGB verweist, so dass sich jene Frage dem Sachverhalt nach nicht direkt stellte.
IV. Konsequenzen für die Legitimation des erweiterten Verfalls
1. Ausgangspunkt der verfassungsgerichtlichen Entscheidung
Zu klären bleibt weiter die Frage, ob das Urteil vom 7. Juli 2011 Auswirkungen auf die Legitimation des § 73d StGB hat. Denn wenn aus der angeklagten Tat stammende Gegenstände dem erweiterten Verfall unterliegen, dann modifiziert dies den Anwendungsbereich des § 73d StGB gegenüber demjenigen Umfang, von dem das BVerfG in seiner diesbezüglichen Entscheidung aus dem Jahr 2004[87] ausgehen durfte. Fraglich erscheint daher, ob mit dem "neuen" Anwendungsumfang im Bezug auf die aus der angeklagten Tat erlangten Gegenstände ein unzulässiger Eingriff in Art. 14 GG vorliegt. Ausgehend von der damaligen Auffassung einer diesbezüglichen Exklusivität zwischen Verfall und erweitertem Verfall aus Gründen des Drittschutzes, bedarf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 73d StGB einer erneuten Überprüfung.
Das BVerfG traf in seiner Entscheidung bei der Argumentation allerdings keine derart strenge Differenzierung zwischen aus der angeklagten Tat erlangten Gegenständen, und solchen, die aus anderen Taten stammen. Ebenso wenig wurde (explizit) festgestellt, dass § 73d StGB – in seiner damaligen Fassung – nicht auf das aus der angeklagten Tat Erlangte angewendet werden darf. Anlass zur Kritik gaben lediglich abstrakt etwaige Rechte Dritter, verbunden mit einem Auftrag an den Gesetzgeber, sich dem Problem zeitnah anzunehmen.[88] Diese auf der Notwendigkeit einer Berücksichtigung von Ausgleichsansprüchen Tatgeschädigter basierende Kritik veranlasste letztlich den 4. Strafsenat zu der Annahme eines exklusiven Verhältnisses zwischen § 73 StGB und § 73d StGB hinsichtlich von aus der angeklagten Tat erlangten Gegenständen.[89] Nachdem dieses Problem aber durch die Gesetzesänderung zum 1. Januar 2007 behoben ist, bedarf es einer Klärung, ob § 73d StGB nun endgültig auch für von aus der angeklagten Tat Erlangtes als verfassungsgemäß angesehen und angewandt werden kann.
2. Verhältnismäßigkeit des Eingriffs in Art. 14 GG
a) Legitimer Zweck
Das Problem könnte zunächst darin liegen, dass der Regelung des erweiterten Verfalls bereits kein legitimer Zweck (Korrektur einer unrechtmäßigen Vermögensverschiebung) zu Grunde liegt, wenn das Erlangte nicht tatsächlich aus einer rechtswidrigen Tat stammt. Diesbezüglich korrigiert aber der BGH durch die von ihm praktizierte verfassungskonforme Auslegung des § 73d StGB[90] die vom Gesetzgeber vorgeschlagene[91] aber zu weit geratene[92] Beweiserleichterung. Der verlangte höhere Wahrscheinlichkeitsgrad im Bezug auf die rechtswidrige Vermögenslage bietet bereits als solcher hinreichenden Anlass für eine Korrektur dieses Zustands. Die Praxis einer verfassungskonformen Interpretation des § 73d StGB erlaubt somit, auch im Bezug auf etwaige Rechte Dritter von einem legitimen Zweck der Regelung auszugehen.[93]
b) Erforderlichkeit
Weiter verwies das BVerfG in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2004 darauf, die Regelung des erweiterten Verfalls sei erforderlich, da es kein gleich wirksames aber milderes Mittel gäbe.[94] Im Bezug auf Gegenstände, die aus anderen als den angeklagten Taten erlangt wurden, mag diese Aussage zutreffen. Hinsichtlich von aus der angeklagten Tat Erlangtem stellt sich allerdings die Frage, woran das Kriterium der Milde anknüpft. Denn insoweit bleibt zweifelhaft, ob nicht mit dem Verfall nach § 73 StGB ein milderes Mittel zur Verfügung steht und damit der Eingriff in Art. 14 GG durch Anordnung des erweiterten Verfalls ggf. schon an der Erforderlichkeit scheitert. Daher ist zu klären, ob eine Maßnahme auch dann ein milderes Mittel darstellt, wenn sie lediglich einen höheren Beweisgrad als ihre Alternative verlangt, oder ob es für die Frage der Milde allein auf ihre Folgen ankommt.
Betrachtet man lediglich die Auswirkungen der Maßnahme, so sind diese bei Verfall und erweitertem Verfall bezogen auf das aus der angeklagten Tat Erlangte prinzipiell dieselben: Das Eigentum geht kraft Gesetzes auf den Staat über, § 73e StGB.[95] Das Merkmal der Erforderlichkeit wird von der h. M. dahingehend verstanden, dass kein milderes aber ebenso effektives Mittel zur Verfügung stehen darf.[96] Diese Definition verwendet mit der Effektivität aber ein Kriterium, für das es ausschließlich auf die Auswirkungen der fraglichen Maßnahmen ankommt. Diese Folgenbezogenheit legt den Rückschluss nahe, dass auch im Zusammenhang mit der zweiten Komponente der Definition, dem Merkmal der Milde, allein auf die rechtlichen oder faktischen Auswirkungen des Eingriffs abgestellt werden darf. Denn anderenfalls ließen sich beide Parameter wegen ihrer differierenden Bezugspunkte nicht in Vergleich zu einander setzen. Nicht maßgeblich sein können somit insbesondere die Voraussetzungen, unter denen ein Eingriff stattfinden darf; belanglos ist mithin der Grad des von der Norm geforderten Beweises. § 73 StGB stellt demnach kein milderes Mittel gegenüber § 73d StGB dar, selbst wenn die erstgenannte Norm höhere Anforderungen an den Herkunftsnachverweis im Bezug auf die dem Verfall unterliegenden Gegenstände stellt.
Hierfür spricht auch, dass es Sinn und Zweck der Verhältnismäßigkeitsprüfung i.w.S. ist, individuelle übermäßige Belastungen für den Einzelnen zu verhindern. Aus diesem Grund liegt es nahe, das Merkmal der Milde allein aus dessen Horizont zu bestimmen. Das Blickfeld des Maßnahmeadressaten erfasst aber zwangsläufig nur die Folgen und nicht die Voraussetzungen einer verhängten Maßnahme. Weil – auch bezogen auf die aus der angeklagten Tat erlangten Gegenstände – § 73 StGB und § 73d StGB zu exakt demselben Ergebnis führen, handelt es sich insofern (d.h. nur hinsichtlich von Gegenständen, die aus der angeklagten Tat stammen) beim Verfall nicht um das gegenüber dem erweiterten Verfall mildere Mittel.
c) Verhältnismäßigkeit i.e.S.
Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit i.e.S. prüfte das BVerfG in seiner Entscheidung aus dem Jahr 2004 vor allem eine Beeinträchtigung der Rechte Dritter, die von der Regelung des erweiterten Verfalls unberücksichtigt blieben. Durch die zum 1. Januar 2007 eingefügte Verweisung des § 73d Abs. 1 S. 3 StGB auf § 73 Abs. 1 S. 2 StGB ist dieses Manko zwar grundsätzlich behoben bzw. zumindest entschärft.
Problematisch erscheint allerdings, dass auf Grundlage der von § 73d StGB geforderten Wahrscheinlichkeit bzw. dem geringeren Beweisgrad kaum nachgewiesen sein dürfte, dass die für verfallen zu erklärenden Gegenstände aus einer Dritte beeinträchtigenden Tat stammen. Aus diesem Grund kann fraglich sein, ob etwaige Ausgleichsansprüche Tatgeschädigter überhaupt gewahrt werden können. Andererseits mag umgekehrt die eingeschränkte Bestimmtheit der Herkunftstaten zu einem Unterbleiben der Verfallsanordnung auf der Grundlage bloßer Vermutungen führen, ohne dass tatsächlich Rechte Dritter ermittelt werden.[97] Diese Gefahr erkannte der Gesetzgeber jedoch nicht. Er ging offenbar davon aus, eine Herausgabe der Gegenstände an den Täter könne letztlich nach § 111i StPO verhindert werden.[98] Zudem setzt auch § 73 Abs. 1 S. 2 StGB den an den Schuldspruch anknüpfenden eindeutigen Beleg von Ansprüchen Verletzter voraus, weil durch die Verweisung nicht ermöglicht werden soll, dass der Täter in Zweifelsfällen die grundsätzlich verfallene, nicht sicher den Ansprüchen Verletzter ausgesetzte Tatbeute behalten dürfte.[99]
Weder das Risiko einer zu Unrecht unterbliebenen Verfallsanordnung nach § 73d StGB, noch die Gefahr, dass Ansprüche Dritter unerkannt und daher unberücksichtigt bleiben, lassen sich eliminieren. Der Gesetzgeber geht diese Unsicherheiten jedoch bewusst ein, wenn er für den erweiterten Verfall auf den definitiven Nachweis der Deszendenz des Erlangten verzichtet. Der Vorschrift als solcher nimmt dies zwar nicht ihre Verfassungsmäßigkeit. Ob aber die Anwendung des § 73d StGB in Anbetracht dieser Risiken noch verhältnismäßig i.e.S. ist, lässt sich nicht generell sondern nur für den jeweiligen Einzelfall feststellen, in dem die widerstreitenden Belange gegeneinander abzuwägen sind. Dies wird der Tatrichter bei der Entscheidung über die Anordnung des erweiterten Verfalls nach § 73d StGB zu bedenken haben.
V. Ergebnis
Der erweiterte Verfall ist somit subsidiär (und nicht exklusiv) gegenüber dem Verfall nach § 73 StGB. Durch diese Klarstellung zum Anwendungsumfang des § 73d StGB ändert sich nichts an der dieser Norm vom BVerfG attestierten Verfassungsmäßigkeit.
Nachrang hat die Norm ohnehin nicht erst seit Ergänzung des § 73d Abs. 1 S. 3 StGB um die Verweisung auf § 73 Abs. 1 S. 2 StGB. Denn stellt man den Gesichtspunkt der Berücksichtigung etwaiger Ausgleichansprüche Dritter in den Fokus der Überlegungen, so wäre den Interessen Tatgeschädigter bereits hinreichend durch eine teleologische Reduktion des § 73d StGB Rechnung getragen gewesen. Soweit derartige Ansprüche aus Anlass der angeklagten Tat überhaupt im Raum stehen, hätte es damit genügt, die Norm lediglich im Bezug auf diese Konstellationen nicht zur Anwendung zu bringen. Wenn der BGH nunmehr ausdrücklich § 73d StGB auf aus der angeklagten Tat Erlangtes anwenden will, so sagt er damit letztlich, dass er die vom Gesetzgeber zum 1. Januar 2007 geschaffene Möglichkeit der Berücksichtigung etwaiger Ausgleichsansprüche für hinreichend erachtet.
[*] Die Verfasserin ist wissenschaftliche Assistentin und Habilitandin am Lehrstuhl für Kriminologie und Strafrecht (Prof. Dr. Klaus Laubenthal) an der Universität Würzburg.
[1] Vgl. nur zur Kritik Fischer, StGB, 58. Aufl. (2011), § 73d Rn. 6 f.; siehe zu den erhobenen Bedenken auch Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. (2010), § 73d Rn. 2; Herzog, in: NK‑StGB, 3. Aufl. (2010), § 73d Rn. 3 f.; Joecks, in: MüKo‑StGB (2005), § 73d Rn. 13 ff.; Keusch, Probleme des Verfalls im Strafrecht (2005), S. 150 ff.; Köhler/Beck JZ 1991, 797, 804 ; Schultehinrichs, Gewinnabschöpfung bei Betäubungsmitteldelikten (1991), S. 196; Wolters/Horn, in: SK‑StGB (2009), § 73d Rn. 2; Weßlau StV 1991, 226, 233 ; vgl. auch Perron JZ 1993, 918, 919 ff.
[2] Schmidt, in: LK‑StGB, 12. Aufl. (2008), § 73d Rn. 4; Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren (2006), S. 10 ff., 13 f.; siehe dazu auch Jescheck/Weigend, Strafrecht AT, 5. Aufl. (1996), S. 793; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011), § 73 Rn. 1 sowie § 73d Rn. 3; Möhrenschläger Wistra 1992, 281, 286; krit. Diehm, Die Menschenrechte der EMRK und ihr Einfluß auf das deutsche Strafgesetzbuch (2006), S. 534, 546; Eser (Fn. 1), § 73d Rn. 2; Fischer (Fn. 1), § 73d Rn. 4 ff., § 73 Rn. 4; Herzog (Fn. 1), § 73d Rn. 3 f.; Hoyer GA 1993, 406, 421 ; Keusch (Fn. 1), S. 150 ff., 155; Köhler/Beck JZ 1991, 797, 804; Perron JZ 1993, 918, 919 ff. mit detaillierter Verhältnismäßigkeitsprüfung; Schultehinrichs (Fn. 1), S. 196; Weßlau StV 1991, 226, 233; Wolters/Horn (Fn. 1), § 73d Rn. 2 ; a.A. Katholnigg JR 1994, 353, 355 .
[3] BVerfGE 110, 1 ff.
[4] BGHSt 40, 371, 372.
[5] BVerfGE 110, 1, 26 f.
[6] BVerfGE 110, 1, 23‑31.
[7] BVerfGE 110, 1, 31.
[8] Julius ZStW 1997, 58, 95 ff.
[9] Vgl. nur Fn. 1 und 2 zu dem umfangreichen Schrifttum; ferner Julius ZStW 1997, 58, 99 f.
[10] BGH BeckRS 2011, 19724 = HRRS 2011, Nr. 754.
[11] BGH BeckRS 2011, 19724 (dort Rn. 7).
[12] Die Darstellung erfolgt aus Raumgründen stark verkürzt.
[13] Siehe dazu nur Diehm (Fn. 2), S. 534, 546; Eser (Fn. 1), § 73d Rn. 2; Fischer (Fn. 1), § 73d Rn. 4 ff., § 73 Rn. 4; Herzog (Fn. 1), § 73d Rn. 3 f.; Hoyer GA 1993, 406, 421 ; Jescheck/Weigend (Fn. 2), S. 795; Keusch (Fn. 1), S. 150 ff., 155; Köhler/Beck JZ 1991, 797, 804; Lackner/Kühl (Fn. 2), § 73 Rn. 1; Perron JZ 1993, 918, 919 ff. ; Schmidt, Gewinnabschöpfung im Straf- und Bußgeldverfahren (2006), S. 10 ff., 13 f.; Schultehinrichs (Fn. 1), S. 196; Weßlau StV 1991, 226, 233; Wolters/Horn (Fn. 1), § 73d Rn. 2; a.A. Katholnigg JR 1994, 353, 355 .
[14] Eser (Fn. 1), § 73d Rn. 2; Keusch (Fn. 1), S. 134 ff.; Weßlau StV 1991, 226, 232; vgl. dazu auch Dessecker, Gewinnabschöpfung im Strafrecht und in der Strafrechtspraxis (1992), S. 357; Eser, Neue Wege der Gewinnabschöpfung im Kampf gegen die organisierte Kriminalität, in: FS‑Stree/Wessels, 1993, S. 846; ähnlich Heckmann ZRP 1995, 1, 2 .
[15] Albrecht, Gewinnabschöpfung bei Betäubungsmitteldelikten, in: Meyer/Dessecker/Smettan (Hrsg.), Rechtsvergleichende und kriminologische Untersuchung (1989), S. 59 f.; Eser (Fn. 1), S. 833; Julius ZStW 1997, 58, 94 ff.; Wallschläger, Die strafrechtlichen Verfallvorschriften (2002), S. 152 ff.; Weßlau StV 1991, 226, 232; ferner Perron JZ 1993, 918, 919 ; Schultehinrichs (Fn. 1), S. 168 zu dem durch Art. 14 IPBPR garantierten Schutz vor Selbstbezichtigung .
[16] Dannert, Die verfassungsrechtliche Zulässigkeit der Beweislastumkehr im materiellen Strafrecht (2001), S. 74 f.; Schultehinrichs (Fn. 1), S. 166 f.; Weßlau StV 1991, 226, 232.
[17] Weßlau StV 1991, 226, 232; a.A. Katholnigg JR 1994, 353, 355; Schmidt (Fn. 2), § 73d Rn. 19 ff.; vgl. dazu insb. BVerfGE 110, 1, 31.
[18] Köhler/Beck JZ 1991, 797, 799.
[19] BVerfGE 110, 1, 14 ff.; so auch Lackner/Kühl (Fn. 2), § 73 Rn. 1.
[20] BVerfGE 110, 1, 18 ("Mit dieser präventiven Zielsetzung wirkt der erweiterte Verfall nicht wie eine Strafsanktion.").
[21] BVerfGE 110, 1, 13 ff.; BGHSt 47, 369, 372 f.; krit. Dannecker NStZ 2006, 683 statt vieler.
[22] So z.B. Schmidt (Fn. 2), § 73d Rn. 19 ff.; ähnlich Lackner/Kühl (Fn. 2), § 73 Rn. 1; vgl. auch Wolters/Horn (Fn. 1), § 73d Rn. 2; krit. nach wie vor Herzog JR 2004, 494 ff .
[23] BVerfGE 110, 1, 23.
[24] Eser, Die strafrechtlichen Sanktionen gegen das Eigentum, 1969, S. 170 ff.; Eser (Fn. 1),S. 833; vgl. auch Julius ZStW 1997, 58 ff.
[25] BVerfGE 110, 1, 25; krit. Fischer (Fn. 1), § 73d Rn. 8.
[26] BGH BeckRS 2011, 19724.
[27] LG Wuppertal, Urteil v. 13.9.2010.
[28] BGH BeckRS 2011, 19724.
[29] BGH BeckRS 2011, 19724.
[30] BGH BeckRS 2011, 19724 (dort Rn. 7).
[31] BGH BeckRS 2011, 19724 (dort Rn. 8).
[32] BVerfGE 110, 1, 31.
[33] BGBl. 2006/I, S. 2350.
[34] BT‑Drs. 16/700, S. 20; Schmidt (Fn. 2), § 73d Rn. 51; krit. Fischer (Fn. 1), § 73d Rn. 16.
[35] BGH NStZ-RR 2003, 75, 76.
[36] Der Verfall kann wegen der vom Schuldspruch erfassten Taten "schon nach den Vorschriften der §§ 73, 73a, 73c StGB gerechtfertigt sein. Sind die Voraussetzungen für die Anordnung des Verfalls oder des Verfalls von Wertersatz gegeben, ist für die Anordnung eines erweiterten Verfalls nach § 73d StGB kein Raum. Vor der Anwendung des § 73d muß unter Ausschöpfung aller prozessual zulässigen Mittel ausgeschlossen werden, daß die Voraussetzungen der §§ 73, 73a StGB erfüllt sind." (BGH NStZ-RR 2003, S. 76).
[37] BGH NStZ-RR 2003, 75, 76.
[38] BGH NStZ-RR 2003, 75, 76.
[39] Nichts anderes ergibt sich aus der ebenfalls von BGH BeckRS 2011, 19724 in Bezug genommenen Entscheidung BGH NStZ 2003, 422 f.
[40] BGH NStZ 2003, 422, 423 bezog sich lediglich auf den Ausschlusstatbestand des § 73 Abs. 1 S. 2 StGB, enthält die genannte Wendung indes nicht .
[41] Bspw. BGH NStZ‑RR 2009, 384 = HRRS 2009, Nr. 926 ("Die betreffenden Taten müssen dabei weder Gegenstand der Anklage noch bewiesen sein…").
[42] BGH NStZ-RR 2003, 75 f.
[43] So etwa Schmidt (Fn. 2), § 73d Rn. 11.
[44] BGH NStZ-RR 2003, 75 f.
[45] LK‑StGB, 12. Aufl. 2008, § 73d.
[46] Schmidt (Fn. 2), § 73d Rn. 11.
[47] BGH NStZ-RR 2003, 75 f.
[48] BGH Urteil v. 11.12.2008, Az.: 4 StR 386/08, abgedruckt in BGHR, StGB § 73a, Anwendungsbereich 2 = HRRS 2009 Nr. 208 ("Bei § 73 StGB muss die Tat, für die oder aus der etwas erlangt worden ist, Gegenstand der Verurteilung sein, das heißt, das Gericht muss zur Überzeugung gelangen, dass der Täter für oder aus der/den ausgeurteilten Tat(en) etwas im Sinne des § 73 Abs. 1 Satz 1 StGB erlangt hat. § 73d StGB regelt demgegenüber den Fall, dass der Täter über Vermögensgegenstände verfügt, die nach Überzeugung des Gerichts[vgl. hierzu BGHSt 40, 371]für oder aus anderen rechtswidrigen Taten erlangt worden sind."); ähnlich später in BGH NStZ‑RR 2010, S. 255 f.
[49] BGHSt 40, 371 ff.
[50] BGH Urteil v. 11.12.2008, Az.: 4 StR 386/08, BGHR, StGB § 73a, Anwendungsbereich 2.
[51] BVerfGE 110, 1, 25.
[52] Gesetz zur Stärkung der Rückgewinnungshilfe und der Vermögensabschöpfung bei Straftaten vom 24. Oktober 2006, BGBl. I S. 2350, in Kraft getreten am 1. Januar 2007 .
[53] Lackner/Kühl (Fn. 2), § 73d Rn. 13.
[54] BGH NStZ‑RR 2010, 256 = HRRS 2010, Nr. 530.
[55] Zur Frage, aus welcher Tat die für verfallen erklärten Gegenstände stammen müssen, unten, Abschn. III. 3.
[56] BGH BeckRS 2011, 19724.
[57] Bspw. BGH NStZ-RR 2006, 138 f.; BGH NStZ-RR 2003, S. 76; BGH NStZ 2003, S. 422.
[58] Eser (Fn. 1), § 73d Rn. 4; vgl. auch Fischer (Fn. 1), § 73d StGB Rn. 9; Janssen, Gewinnabschöpfung im Strafverfahren (2008), S. 119; Schmidt (Fn. 2), § 73d Rn. 11 statt vieler.
[59] Ein solcher Verweis findet sich z.B. bei Eser (Fn. 1), § 73d Rn. 4; Lackner/Kühl (Fn. 2), § 73d Rn. 11 f.; Schmidt (Fn. 2), § 73d Rn. 11.
[63] Vgl. so schon BVerfGE 110, 1, 31; es handelt sich bspw. um §§ 244 Abs. 3, 244a Abs. 3, 256 Abs. 2, 260 Abs. 3, 260a Abs. 3, 261 Abs. 7 S. 3 und 4, 263 Abs. 7, 282 Abs. 1, 286 Abs. 1, 302, 338 StGB; siehe dazu auch Rönnau, Vermögensabschöpfung in der Praxis, 2003, S. 226; Schmidt (Fn. 2), S. 14.
[64] BGH NStZ-RR 2006, 138[= HRRS 2006, Nr. 168]verweist auf BGH NStZ-RR 2003, 75, 76, der wiederum auf BGH NStZ 2003, 422 Bezug nimmt; letztgenannte Entscheidung beruft sich auf Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 26. Aufl. 2000, § 73d Rn. 4 (ebenda auch in der 28. Aufl. 2010); Lackner/Kühl, StGB, 24. Aufl. 2001, § 73d Rn. 11 f. (ebenda auch in der 27. Aufl. 2011); Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl. 2001, § 73d Rn. 6a (ähnlich Fischer [Fn. 1], § 73d Rn. 9, der aber immerhin nicht auf BT‑Drs. 11/6623, S. 6 rekurriert).
[65] Eine Begründung findet sich – soweit ersichtlich – lediglich bei Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl. 2001, § 73d Rn. 6a.
[66] Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl. 2001, § 73d Rn. 6a.
[67] Tröndle/Fischer, StGB, 50. Aufl. 2001, § 73 Rn. 4.
[68] Fischer (Fn. 1), § 73 Rn. 5.
[69] Ausführlich dazu sogleich.
[70] Eser (Fn. 1), § 73d Rn. 4; vgl. auch Fischer (Fn. 1), § 73d StGB Rn. 9.
[71] Siehe oben.
[73] Dazu Pfeiffer/Hannich , in: KK‑StPO, 6. Aufl. 2008, Einl. Rn. 7.
[74] BGHSt 32, S. 122; Pfeiffer/Hannich (Fn. 73), Einl. Rn. 7.
[75] Meyer-Goßner, StPO, 54. Aufl. 2011, § 244 Rn. 11; ähnlich wie hier Lackner/Kühl (Fn. 2), § 73d Rn. 11.
[76] Dazu Janssen (Fn. 58), S. 112; Rönnau (Fn. 63), S. 218 ff.
[77] Joecks (Fn. 1), § 73b StGB Rn. 3; Rönnau (Fn. 63), S. 218; Wallschläger (Fn. 15), S. 119.
[78] BGH NStZ 1989, 361; Joecks (Fn. 1), § 73b StGB Rn. 4.
[79] Meyer-Goßner (Fn. 75 ), Einl. Rn. 10, § 244 Rn. 11.
[80] BGH BeckRS 2011, 19724.
[81] BGH BeckRS 2011, 19724.
[82] Wolters/Horn (Fn. 1), § 73d Rn 5b.
[83] Eser (Fn. 1), § 73d Rn. 1; Rönnau (Fn. 63), S. 44; krit. Fischer (Fn. 1), § 73d Rn. 7; unklar Schmidt (Fn. 2), § 73d Rn. 21.
[84] Bspw. §§ 244 Abs. 3, 244a Abs. 3, 256 Abs. 2, 260 Abs. 3, 260a Abs. 3, 261 Abs. 7 S. 3 und 4, 263 Abs. 7, 282 Abs. 1, 286 Abs. 1, 302, 338 StGB
[85] Siehe Schmidt (Fn. 2), S. 38.
[86] BGH BeckRS 2011, 19724.
[87] BVerfGE 110, 1 ff.
[88] BVerfGE 110, 1, 31.
[89] BGH Urteil v. 11.12.2008, Az.: 4 StR 386/08, BGHR, StGB § 73a, Anwendungsbereich 2.
[92] Krit. auch Herzog (Fn. 1), § 73d Rn. 3 a.E.
[93] Hiervon ging auch BVerfGE 110, 1, 26 f. aus.
[94] BVerfGE 110, 1, 29
[95] Heuchemer, BeckOK‑StGB, 15. Aufl. 2011, § 73e Rn. 1; Fischer (Fn. 1), § 73e Rn. 2; Janssen (Fn. 58), S. 118; Rönnau (Fn. 63), S. 245; siehe auch Dessecker (Fn. 14), S. 29.
[96] Pfeiffer/Hannich (Fn. 73), Einl. Rn. 30.
[97] Fischer (Fn. 1), § 73d Rn. 16.
[99] BGH Wistra 2004, 391, 393 = HRRS 2004, Nr. 602; BT‑Drs. 16/700, S. 20.