HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2011
12. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Problematik einer ausweitenden Auslegung der Verdeckungsabsicht
Zugl. Anmerkung zu BGH 1 StR 50/11, Urteil vom 17. Mai 2011 = HRRS 2011 Nr. 978
Von Dr. Beatrice Brunhöber[*]
Das zu besprechende Urteil fügt sich in eine Reihe von höchstrichterlichen Entscheidungen ein, die das Mordmerkmal der Verdeckungsabsicht (§ 211 Abs. 2, 3. Gruppe 2. Alt. StGB) wieder eher ausweitend interpretieren. Seit der Grundsatzentscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur lebenslangen Freiheitsstrafe besteht die verfassungsrechtlich verbindliche Vorgabe, § 211 StGB und insbesondere die verfahrensgegenständliche Verdeckungsabsicht eng auszulegen.[1] Dies erfordern der Schuldgrundsatz aus Art. 1 Abs. 1 i.V.m. Art. 2 Abs. 1 GG und das rechtsstaatlich gebotene Verhältnismäßigkeitsprinzip. Es muss sichergestellt sein, dass § 211 StGB nur Fälle höchsten Unrechtsgehalts und schwerster Schuld erfasst, weil nur dann die absolute Höchststrafe angemessen ist. Der BGH hat die Beschränkungsvorschläge des Schrifttums selten aufgegriffen und eigene Restriktionen – in einem rechtsstaatlich bedenklichen Hin und Her – zumeist wieder aufgegeben.[2] So hat er die Idee, Verdeckungsabsicht auf Verdeckung mit Überlegung zu begrenzen, zurückgewiesen. Auch hat er sich von seiner restriktiven Zäsur-Rechtsprechung, die Augenblickstaten aus dem Anwendungsbereich ausnahm, wieder gelöst. Darüber hinaus öffnet der BGH die Verdeckungsabsicht einer Bewertung nach Verwerflichkeitsaspekten. Dadurch droht ganz im Gegensatz zur verfassungsrechtlich angezeigten Restriktion eine Ausdehnung des Verdeckungsmordes. Man denke nur an die Tötung zu sog. außerstrafrechtlichen Zwecken, die der BGH aufgrund eines Erst-Recht-Schlusses genügen lässt. Es ist der Rechtsprechung nicht gelungen, eine überzeugende Lösung für die verfassungsrechtlich gebotene enge Auslegung zu finden. Deshalb wäre es Sache des Gesetzgebers, den verfassungsrechtlich bedenklichen Zustand des Mordtatbestandes zu beheben. Eine Gesetzesänderung ist angesichts der generalpräventiven Ausrichtung der Kriminalpolitik und der weit verbreiteten Annahme, es bedürfe des Symbols der Höchststrafe für besonders verwerfliche Tötungen, jedoch nicht zu erwarten. Die bisherige Erfolglosigkeit der beiden Alternativ-Entwürfe (1978 und 2008)[3] belegt dies eindrücklich. Deshalb bleibt es bei der Notwendigkeit, nach Kriterien zu suchen, die eine restriktive Konkretion der Mordmerkmale ermöglichen.
Diesbezüglich berührt die Entscheidung (I.) vor allem drei Bereiche, anhand derer die erwähnten Probleme verdeutlicht werden können: Erstens betrifft sie das Problem, dass Fälle der bloßen Verfolgungsvereitelung nach Aufdeckung der Tat nicht von der Verdeckungsabsicht erfasst sind (II.). Zweitens tangiert sie die problematischen Grenzfälle spontan-affektiver Tötungen, deren Herausnahme aus der Verdeckungsabsicht zu befürworten ist, wobei es allerdings dogmatisch überzeugender ist, dafür auf die Überlegtheit der Tötung als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung abzustellen als auf die vom Senat favorisierte Ausnahmelösung (III.). Drittens verweist der Senat hier, wie im Allgemeinen bei verdeckungsnahen Fällen, auf das Merkmal der niedrigen Beweggründe, um Wertungswidersprüche zu vermeiden, was allerdings nicht zu überzeugen vermag (IV.).
I. Sachverhalt und Entscheidung
Dem Urteil lag folgender hier relevanter Sachverhalt zugrunde. Die Angeklagte A hatte unberechtigterweise mithilfe der EC-Karte der ihr bekannten Eheleute P erstens versucht, eine Geldstrafe ihrer Schwester S per Überweisung zu begleichen, was aber mangels Kontodeckung fehlschlug. Zweitens hatte sie später, als das Konto gedeckt war, insgesamt 7.000 EUR persönlich bei dem Bankmitarbeiter B abgehoben. Herr P äußerte daraufhin gegenüber der Polizei und der Bank seinen Verdacht gegen A. Nachdem S von B als Täterin ausgeschlossen worden war, wurde A von der Bank zu einem Gespräch
am 24. oder alternativ am 26. Juni 2008 eingeladen, um den Sachverhalt aufzuklären. S forderte A auf, den Termin wahrzunehmen, weil sie Angst vor Ersatzfreiheitsstrafe hatte. A erschien nicht zu den Terminen. Sie befürchtete, dass ihre unberechtigten Kontoverfügungen auffliegen würden, sie dafür bestraft und ihr Vertrauensbruch gegenüber ihrer Schwester und ihren Bekannten öffentlich würde. Am 25. Juni 2008 suchte sie Frau P auf, um zu klären, was diese über die Sache wisse sowie, ob und aufgrund welcher Beweise sie verdächtigt werde. Die beiden gerieten in Streit. In Wut schlug A der P mit einem scharfkantigen Gegenstand mehrmals auf den Kopf und stach mehrfach auf sie ein, um sie zu töten. P starb an den Verletzungen. Ungefähr eine Woche später erklärte A der Bank, Frau P habe die Überweisung unterschrieben, weil sie der S noch einen Gefallen schuldig gewesen sei. Sie erhoffte sich, dass sie dadurch die Ermittlungen beenden könnte.
Das Landgericht Nürnberg-Fürth verurteilte A im Hinblick auf die Tötung wegen Totschlags gem. § 212 StGB. Es verneinte Verdeckungsabsicht mit dem Argument, die Tötung sei nicht geeignet gewesen, die Aufdeckung der Tat zu verhindern, da A, wie sie wusste, nicht nur von Frau P, sondern auch von Herrn P und den Bankmitarbeitern verdächtigt wurde. Niedrige Beweggründe lägen nicht vor, da nicht festgestellt werden könne, was der unmittelbare Auslöser für den Angriff gewesen sei. Der 1. Senat hob die Verurteilung wegen Totschlags auf, da die Beweiswürdigung auf Rechtsfehlern beruhe und die Strafkammer die Verdeckungsabsicht wegen einer zu engen Auslegung rechtlich nicht zutreffend erfasst habe.
II. Verdeckungsabsicht bei schon entdeckter Tat
In Fortsetzung seiner Rechtsprechung und in Übereinstimmung mit der herrschenden Meinung[4] geht der Senat davon aus, dass Verdeckungsabsicht auch dann vorliegen kann, wenn die Vortat zwar entdeckt ist und der Täter bereits verdächtigt wird, es ihm aber noch darauf ankommt, seine Täterschaft zu verbergen (Rn. 14).[5] Dabei sei auf die subjektive Sicht des Täters abzustellen. Demnach genüge es, wenn der Täter meinte, er könne mit den vorliegenden Beweisen noch nicht als Täter überführt werden oder die Vortat sei noch nicht vollständig aufgeklärt. Nicht ausreichend sei es dagegen, wenn der Täter beispielsweise ausschließlich der Festnahme entgehen wolle (Rn. 15).
Dem BGH ist darin zuzustimmen, dass Fälle, in denen der Täter tötet, um sich nur noch der Strafverfolgung zu entziehen, nicht von der Verdeckungsabsicht erfasst sind.[6] Darunter fallen zunächst die Sachverhalte, in denen der Täter sich ausschließlich die Flucht ermöglichen will (z.B. absichtliche Tötung eines Verfolgers, um sich einen Vorsprung zu verschaffen).[7] Zudem geht es um die Fälle, in denen der Täter nur seine Beweisposition zu verbessern sucht (z.B. Tötung eines Zeugen nach Anklageerhebung).[8] Schließlich ist Verdeckungsabsicht zu verneinen, wenn es dem Täter nur darum geht, die Aufklärung hinauszuzögern (z.B. Würgen des Tatopfers, das den Täter kennt, um es unter Inkaufnahme seines Todes am Schreien zu hindern).[9]
Allerdings zeigt sich an diesen Fällen der sog. Verfolgungsvereitelung exemplarisch, in welche Wertungswidersprüche das geltende Recht führt.[10] Der Wortlaut lässt es nicht zu, Fälle, in denen Tat und Täter schon entdeckt sind, unter den Verdeckungsmord zu subsumieren. Der Täter kann nach Entdeckung nichts mehr verdecken. Die unterschiedliche gesetzliche Bewertung der beiden Fallkonstellationen überzeugt allerdings nicht, weil die Tötung zur Verfolgungsvereitelung mit Blick auf Unrecht und Schuld ebenso schwer wiegt wie die Verdeckungstötung. Dies gilt unabhängig davon, was als Strafschärfungsgrund für den Verdeckungsmord betrachtet wird. Stellt man auf die besondere Verwerflichkeit ab,[11] gilt Folgendes: Wie der Verdeckungstäter opfert der Vereitelungstäter ein Menschenleben, bloß um sich der Strafverfolgung zu entziehen und handelt angesichts des krassen Missverhältnisses zwischen Zweck und Mittel also besonders verwerflich. Zwar könnte die Schuld aufgrund der Selbstbegünstigungstendenz gemindert sein, aber dies gälte für beide Konstellationen. Wird dagegen auf die besondere Gefährlichkeit verwiesen,[12] ist Folgendes anzumerken: Für Dritte ist die Situation ähnlich gefährlich, denn die Versuchung, einen Zeugen zu beseitigen, ist auch nach Entdeckung groß. Sie mag beim entdeckten Täter sogar größer sein, weil er sich anders als der noch nicht entdeckte Täter in einer ausweglosen Lage befindet, ihm beispielsweise nicht die Alternative bleibt, nur zu flüchten. Sieht man schließlich den Straferhöhungsgrund in der Strafverfolgungsvereitelung,[13] liegt die Gleichgelagertheit auf der Hand: In beiden Konstellationen will sich der Täter durch die Tötung der Strafverfolgung entziehen. Der BGH verweist angesichts dieses Wertungswiderspruchs für die bloße Vereitelungstötung im Allgemeinen wie auch hier (Rn. 24) auf das Merkmal der niedrigen Beweggründe. Ob dieses Merkmal jedoch als Auffangtatbestand für verdeckungsähnliche Fälle dienen kann und soll, ist mehr als fraglich. Darauf wird unter IV. zurückzukommen sein.
III. Verdeckungsabsicht bei Affekt- und Spontantaten
Relativ knapp befasst sich der Senat mit dem Problem, dass A hier möglicherweise aus Wut gehandelt hat. Hierzu sind drei Gesichtspunkte anzumerken: Erstens wäre zu klären gewesen, ob gerade das Verdeckungsziel angesichts mehrerer zusammenwirkender Motive handlungsleitend war (sog. Motivbündel) (1.). Zweitens ist dem BGH darin beizupflichten, dass er nunmehr Verdeckungsabsicht ausnahmsweise ausschließt, wenn der Täter allein aufgrund einer hochgradigen affektiven Erregung getötet hat (2.). Allerdings ist drittens, entgegen dem BGH, dafür der dogmatische Weg über die Überlegtheit als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung vorzugswürdig (3.).
1. Motivbündel
Es überrascht zunächst, dass der Senat das Problem des Motivbündels nicht thematisiert. Denn A hatte hier möglicherweise mehrere Beweggründe für die Tötung. Sie hatte nicht nur Angst, bestraft zu werden, sondern sie war auch über die Äußerungen der P verärgert, und sie befürchtete zudem, dass der Vertrauensbruch gegenüber ihrer Schwester und gegenüber ihren Bekannten aufgedeckt würde. Bei solchen Motivbündeln kommt es nach ständiger Rechtsprechung darauf an, dass das Verdeckungsziel der leitende, die Tat prägende Handlungsantrieb war.[14] Schon bei der Klärung dieser Frage, hätte die Wut berücksichtigt werden müssen. Sie könnte nämlich dazu geführt haben, dass die Verdeckungsmotivation bei der Tötung nicht handlungsleitend war. Auf dieser Prüfungsebene ist der Gedankengang also nicht, dass grundsätzlich Verdeckungsabsicht vorliegt, sie aber ausnahmsweise ausgeschlossen sein kann, wenn A ausschließlich aus Wut getötet hat. Vielmehr muss zur Überzeugung des Gerichts feststehen, dass das Verdeckungsziel unter den zusammenwirkenden Anlässen der Tat gerade die Triebfeder des Täterhandelns war. Kann nicht festgestellt werden, welcher der Handlungsantriebe das Hauptmotiv war, so ist nach dem Grundsatz in dubio pro reo Verdeckungsabsicht zu verneinen.[15] Kann bei mehreren Motiven das bewusstseinsdominante nicht festgestellt werden, so kann nicht unterstellt werden, dass der Täter vorrangig aufgrund des Verdeckungsmotivs gehandelt hat.
2. Ausschluss von Affekttaten als Ausnahme
Der Senat prüft die Wut der P nur unter dem Aspekt, dass die Verdeckungsabsicht ausnahmsweise ausgeschlossen sein kann, wenn der Täter ausschließlich aus Wut getötet hat (Rn. 16).
Grundsätzlich ist es zu begrüßen, dass sich der BGH der Überlegung öffnet, die Einschränkungen, die er für die Heimtücke bei affektiver Erregung des Täters entwickelt hat, auch auf die Verdeckungsabsicht zu übertragen, was er bisher offen gelassen hat.[16] Bei der Heimtücke erfolgt die Beschränkung dadurch, dass der Täter die Arg- und Wehrlosigkeit des Opfers bewusst ausgenutzt haben muss.[17] Dies verneint der BGH etwa, wenn der Täter aufgrund plötzlicher Wut, großer Erregung und einem Gefühl der Ausweglosigkeit handelt und er deshalb jedenfalls die Bedeutung der Opfersituation für die Tatbegehung nicht voll erfasst.[18]
Allerdings kann diese Überlegung, wie Schneider zu Recht einwendet, nicht ohne Anpassungen auf die Verdeckungsabsicht übertragen werden.[19] Denn die gewöhnlich mit der Verdeckungssituation einhergehenden Gefühlsregungen wie Angst, bestraft zu werden, können – unterhalb der Schwelle der verminderten Schuldfähigkeit des § 21 StGB – nicht zugunsten des Täters berücksichtigt werden. Zwar privilegiert das StGB teilweise Selbstbegünstigungen, wie etwa bei der Strafvereitelung (§ 258 Abs. 5 StGB) oder der Gefangenenbefreiung (vgl. § 120 StGB). Dies kann bei der Verdeckungsabsicht de lege lata aus gesetzessystematischen Gründen nicht berücksichtigt werden, weil es sich nicht um einen allgemeinen Rechtsgedanken, sondern um Ausnahmen handelt.[20] Diese gewährt der Gesetzgeber, weil der Täter nur die ursprüngliche Rechtsgutsverletzung aufrechterhält und Rechtspflegeinteressen beeinträchtigt. Eine solche Ausnahme liegt bei der Verdeckungstötung nicht vor, weil der Täter über die Vortat hinaus weitere Rechtsgüter Dritter (Leben des Verdeckungsopfers) verletzt. Außerdem widerspräche eine Berücksichtigung dem gesetzgeberischen Willen, die Tötung zur Selbstbegünstigung gerade höher zu bestrafen. Das Selbstbegünstigungsmotiv als solches kann also nicht beschränkend wirken. Allerdings bleibt, anders als Schneider annimmt, daneben Raum, solche Fälle auszuscheiden, in denen der Täter sich vorrangig wegen solcher Affekte zu einer Tötung hinreißen lässt, die nicht verdeckungstypisch sind. Ein Beispiel ist folgender Fall, in dem auch der BGH nahe legte, die Verdeckungsabsicht zu verneinen:[21] Der Täter hatte sein (andersgeschlechtliches) Opfer nach einverständlichen sexuellen Handlungen zuerst schwer misshandelt, weil es ihn abfällig als schwul bezeichnet hatte. Nachdem ihm klar geworden war, dass ihm deswegen Bestrafung drohte, und weil er weiterhin schwer gekränkt war, tötete er sein Opfer. Im Ergebnis ist Verdeckungsabsicht zu verneinen, wenn die Tötungshandlung überwiegend durch einen heftigen Affekt verursacht war, der nicht verdeckungstypisch ist. Neben plötzlicher Wut kommen etwa extreme Panik aus einer Fluchtsituation heraus oder hochgradige Gekränktheit in Betracht.
3. Affekttaten und das Überlegtheitskriterium
a) Der Lösungsweg des BGH
Ausgeblendet wurde in dem bisher Gesagten, dass der Senat darauf hinweist, Verdeckungsabsicht sei durch die Spontaneität der Tat nicht ausgeschlossen und erfordere gerade keine Überlegtheit (Rn. 16). Dies entspricht der bisherigen Rechtsprechungslinie, seitdem der BGH die verfassungsgerichtliche Anregung, Verdeckungsabsicht auf im Voraus geplante Tötungen zu begrenzen,[22] ebenso zurückgewiesen[23] hat wie eine Restriktion auf Verdeckungstötungen mit Überlegung.[24] Stattdessen bemühte sich der 2. Senat zunächst mit seiner Zäsur-Rechtsprechung um die verfassungsrechtlich gebotene Einschränkung.[25] Nach dieser war Verdeckungsabsicht zu verneinen, wenn Vor- und Verdeckungstat unmittelbar aneinander anschlossen, dieselbe Angriffsrichtung hatten und beide spontan ausgeführt wurden. Allerdings folgten dem die anderen Strafsenate faktisch nicht, indem sie die von ihnen zu entscheidenden Fälle jeweils mit einengenden Ausschlusskriterien abgrenzten, wie etwa, dass der Täter sich bereits rechtsfeindlich in die Situation begeben hatte.[26] Der 2. Senat gab seinen Vorschlag angesichts heftiger Kritik schließlich auf.[27] Zwar gingen seine Überlegungen schon in die richtige Richtung, allerdings wurde zu Recht kritisiert, dass die statuierte Ausnahme zu eng sei. Es ist nicht überzeugend, dass ähnlich gelagerte Konstellationen nicht erfasst sind, wie etwa die spontan-affektive Verdeckungstötung nach geplanter Vortat oder nach einer Vortat mit anderer Angriffsrichtung. Im Ergebnis sind die Überlegungen des BGH dazu, wie die Verdeckungsabsicht verfassungskonform eng ausgelegt werden kann, inzwischen "wieder auf dem Nullpunkt angelangt", wie Eser schreibt.[28]
Der BGH versucht zudem teilweise Ausnahmen zu identifizieren, indem er die Verdeckungsabsicht als Sonderfall der niedrigen Beweggründe behandelt und insofern einer Gesamtwürdigung anhand von Verwerflichkeitsaspekten zugänglich macht.[29] Dies birgt aber im Gegensatz zur ursprünglichen Intention der Einschränkung zum einen das Risiko einer ausweitenden Auslegung, weil mit dem Argument des Erst-Recht-Schlusses Fallgruppen erfasst werden können, die zwar nicht zum Kern der Verdeckungstötungen gehören, aber ähnlich verwerflich sind.[30] Dies zeigt sich etwa darin, dass der BGH eine Verdeckung durch die Tötungshandlung (z.B. Brandlegung zur Spurenbeseitigung unter Inkaufnahme von Brandopfern)[31] ebenso genügen lässt wie Tötungen zu sog. außerstrafrechtlichen Zwecken (z.B. Ausschalten eines für den Täter nur innerhalb seines Verbrecherkreises gefährlichen Opfers).[32] Zum anderen ist eine Gesamtwürdigung unter Verwerflichkeitsgesichtspunkten mit Blick auf das Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG problematisch.[33] Denn sie ist in besonderem Maße anfällig dafür, sie mit Bewertungen auszufüllen, die je nach persönlicher Einstellung stark differieren können und deren Allgemeinverbindlichkeit in einer pluralistischen Gesellschaft ohne Positivierung schwer feststellbar sind. Dieser Einwand trifft auch die Lehren von der negativen und positiven Typenkorrektur.[34] Denn auch sie stellen auf eine Gesamtbewertung anhand der Verwerflichkeit ab.
b) Überlegtheit als Tatbestandsvoraussetzung der Verdeckungsabsicht
Überzeugender ist es mit einer Minderheitsansicht darauf abzustellen, dass der Täter zur Verdeckung einer Straftat getötet und die Tötungshandlung mit Überlegung vorgenommen hat.[35] Das Überlegtheitskriterium bietet eine dogmatische Herleitung für die von der Zäsur-Rechtsprechung zu Recht aufgestellten Ausnahmen. Da es weiter gefasst ist, werden aber auch die zu Unrecht ausgeschlossenen ähnlich gelagerten Fallkonstellationen erfasst (z.B. Affekttaten nach geplanter Vortat). Es entspricht außerdem in größerem Maße den Bestimmtheitsanforderungen als die Restriktionen über die Motivgeneralklausel, weil es nicht auf eine Gesamtbetrachtung anhand sittlicher Maßstäbe abstellt.[36] Letztlich stellt es sicher, dass das Merkmal der Verdeckungsabsicht eng ausgelegt wird, weil für sein Vorliegen eine zusätzliche Voraussetzung, die Überlegtheit, erfüllt sein muss.
Auf der Grundlage von Köhlers Ausführungen kann das Überlegtheitskriterium auf folgende Erwägungen gestützt werden, die hier nur kursorisch erörtert werden
können:[37] Ausgehend davon, dass jede Tötung schwere Schuld ist, kann die absolute Strafandrohung des § 211 StGB nur damit begründet werden, dass zusätzliche schulderhöhende Umstände vorliegen. Der gedankliche Weg ist also dem Herkömmlichen entgegengesetzt: Es ist nicht nach Ausnahmen zu suchen. Vielmehr sind die Hürden für § 211 StGB hoch genug anzulegen, so dass die angedrohte lebenslange Freiheitsstrafe der Schuld angemessen ist und somit dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entspricht. Ob die Überlegtheit, wie Köhler annimmt, ein allgemeines Kriterium zur Abgrenzung von Mord und Totschlag sein kann, ist zweifelhaft.[38] Im Hinblick auf die Verdeckungsabsicht ist das Erfordernis der Überlegtheit allerdings einleuchtend begründbar. Zum einen kann mit dem Wortlaut argumentiert werden, dass ein Verdecken ein reflektiertes Vorgehen erfordert. Zum anderen gehen Verdeckungstötungen sehr häufig mit schuldmindernden Umständen einher, so dass es im besonderen Maße erforderlich ist, ein Kriterium zu finden, das die Fallgestaltungen herausfiltert, die dennoch höchste Strafe verdienen. Zwar kann die Selbstbegünstigung als solche aufgrund der Gesetzesentscheidung nicht als schuldmindernd berücksichtigt werden,[39] allerdings besteht Einigkeit darüber, dass Verdeckungstötungen oft in besonderen Konflikt- und Affektsituationen begangen werden, etwa in Panik, nach gegenseitigen Tätlichkeiten oder auf der Flucht.[40] Diese besonderen schuldmindernden Faktoren können über das Erfordernis der Überlegtheit berücksichtigt werden. Dies kann meines Erachtens zudem mit einem Rückgriff auf die Kriterien begründet werden, die § 46 Abs. 2 StGB für die Strafzumessungsschuld mit Blick auf das Gewicht der Tat aufstellt. Als Folge der absoluten Strafandrohung des § 211 StGB geht es bereits auf der Tatbestandsebene, also bei der Strafbegründung, um eine Graduierung von Schuld, die sonst bei der Strafzumessung vorgenommen wird. Nach § 46 Abs. 2 StGB erfordert höchste Schuld neben der besonders verwerflichen Motivation, die hier im Verdeckungsmotiv liegt, vor allem einen hohen Grad an aufgewendetem Willen, Pflichtwidrigkeit und Handlungsintensität. Nach allgemeiner Ansicht wirkt sich eine Tatvorbereitung oder ein Vorgehen nach Plan strafschärfend aus.[41] Nach diesem Maßstab wiegt die Schuld eines Täters höher, der die Verdeckungstötung aufgrund einer nach innerer Abwägung gewonnenen Entscheidung vornimmt, als die Schuld eines affektiv-spontan Handelnden. Da es angesichts der Höchststrafe schon auf der Tatbestandsebene um Schuldabstufung geht, genügt es auch nicht, Affekte über eine Schuldminderung gem. § 21 StGB entlastend zu berücksichtigen.[42] Zudem müssen, wie etwa bei der Heimtücke, auch hochgradige Erregungen unterhalb der Schwelle des § 21 StGB Beachtung finden können.
Wann das Überlegtheitskriterium erfüllt ist, kann hier nicht abschließend geklärt werden. Für die Auslegung kann auf die Grundgedanken der Rechtsprechung des Reichsgerichts verwiesen werden, die zum bis 1941 geltenden Mordtatbestand ergangen ist, der die Überlegtheit als (einziges) Mordmerkmal statuierte. Danach ist mit Wohlers Verdeckungsabsicht nur zu bejahen, wenn der Täter über den Tötungsvorsatz hinaus vor oder bei der Tötungshandlung die ihn zur Tat drängenden und von ihr abhaltenden Gründe erwogen hat.[43] Dies ist zum einen anzunehmen, wenn der Täter die Verdeckungstötung vor Begehung der Vortat geplant hat und dieser Entschluss bei der Tötungshandlung fortwirkt. Fehlt es an einem derartigen Plan, kommt es darauf an, ob der Täter mit Überlegung gehandelt hat. Dies ist insbesondere ausgeschlossen, wenn er aus einem hochgradigen Affekt[44] heraus handelt, der ein Nachdenken ausschloss, wie z.B. plötzliche, übermächtige Wut.
IV. Niedrige Beweggründe bei verdeckungsnahen Fällen
Der Senat weist darauf hin, dass niedrige Beweggründe zu prüfen seien, falls Verdeckungsabsicht ausscheide (Rn. 24). Das Motiv, die Überführung durch Beseitigung eines Belastungszeugen zu erschweren, deute auf niedrige Beweggründe hin. Neben der Verdeckungsabsicht seien niedrige Beweggründe allerdings ausgeschlossen, wenn sie keinen über das Verdeckungsmotiv hinausgehenden Unrechtsgehalt aufwiesen. Damit betrachtet der Senat auf der bisherigen Linie des BGH[45] Verdeckungsabsicht als einen Sonderfall der niedrigen Beweggründe und letztere als Auffangtatbestand für verdeckungsnahe Fälle.
Diese Einordnung überzeugt aus zwei Gründen nicht. Erstens ist sie mit den Auslegungsmethoden schwer zu begründen.[46] Der Wortlaut und die Gesetzessystematik sprechen gegen Verdeckungsabsicht als Unterfall der niedrigen Beweggründe, weil sie nicht in derselben Gruppe und erst nach den "sonstigen niedrigen Beweggründe" genannt wird, so dass sich das "sonstige" nicht auf sie beziehen kann. Der nationalsozialistische Gesetzgeber der tatbestandlich noch heute geltenden Fassung des § 211 StGB mag davon ausgegangen sein, dass die Mordmerkmale als eine Art Regelbeispiele fungieren sollten.[47] Auf der Folie der Lehre vom normativen Tätertyp sollte nach dem Willen des damaligen Gesetzgebers die gesamte Persönlichkeit des Täters gewürdigt werden
– deshalb spricht das Gesetz von dem "Mörder".[48] Dabei sollten die Mordmerkmale nur Anhaltspunkte für die besondere Verwerflichkeit sein. Jedoch ist diese Lehre zum einen abzulehnen, weil sie Strafe nicht nach der Höhe des Unrechts und der Schuld der konkreten Tat, sondern nach einer normativen Einordnung des Täters (etwa als sog. "Volksschädling") bemisst. Zum anderen haben die Überlegungen des Gesetzgebers insofern keinen Niederschlag im Wortlaut des § 211 StGB gefunden, als die Norm gerade nicht anhand von Regelbeispielen formuliert ist. Dies war deshalb nicht notwendig, weil § 2 StGB a.F.[49] die Entscheidung des Richters an dem sog. "Volksempfinden" orientierte, also die notwendige Offenheit gewährleistete. Gegen die Behandlung der niedrigen Beweggründe als Auffangtatbestand spricht das Analogieverbot (Art. 103 Abs. 2 GG), wie Neumann aufzeigt.[50] Der Gesetzgeber hat mit der Verdeckungsabsicht die vom Mord erfassten Verdeckungsfälle abschließend geregelt, so dass nicht durch die Hintertür der niedrigen Beweggründe alle ähnlich gelagerten Fälle erfasst sein können. Darauf läuft es aber hinaus, wenn es für ihr Vorliegen als ausreichend erachtet wird, dass der Täter verdeckungsähnlich gehandelt hat. Niedrige Beweggründe kommen nur in Betracht, wenn sie nach der allgemeinen Definition zu bejahen sind, d.h. die Motive des Täters sittlich auf niedrigster Stufe stehen. Dabei ist zu beachten, dass die Selbstbegünstigung als solche moralisch nicht besonders verwerflich ist, vor allem weil sie nachvollziehbar ist. Anders als bei den genuinen Verdeckungsabsichtsfällen ist auch das krasse Missverhältnis zwischen Zweck und Mittel jedenfalls in den spontan-affektiven Fällen zweifelhaft.
Zweitens ist es wenig überzeugend, dass die Rechtsprechung angesichts des in sich widersprüchlichen Gesetzes den Widerspruch aufzulösen versucht, indem sie die verdeckungsnahen Fälle von den niedrigen Beweggründen zu erfassen sucht.[51] Dadurch gerät die Rechtsprechung von einem Verhängnis ins andere: Entweder muss sie wertungsmäßig widersprüchlich entscheiden, also Fälle als Totschlag behandeln, die von ihrem Charakter her auf einer Stufe mit dem Verdeckungsmord stehen, oder – das ist der Weg, den sie geht – sie wendet die niedrigen Beweggründe an, bei denen ganz überwiegend die fehlende Bestimmtheit und Abgrenzungsklarheit moniert wird.[52] Dies trägt dazu bei, dass heute faktisch die überwiegende Zahl der Verurteilungen wegen Mordes ausgerechnet wegen desjenigen Mordmerkmals erfolgt, das am wenigsten konturiert ist und das in der Praxis wenig einheitlich angewendet wird. Verurteilungen wegen Mordes aus niedrigen Beweggründen werden zudem häufig in der Revision aufgehoben. Insgesamt ist dies mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz gem. Art. 103 Abs. 2 GG und auf das rechtstaatliche Gebot der Rechtssicherheit bedenklich.
V. Fazit
Bei all dem Hin und Her, das bei der Auslegung der Verdeckungsabsicht zu verzeichnen ist, scheint der Auslöser aus dem Blick geraten zu sein: Es ist verfassungsrechtlich geboten, Verdeckungsabsicht eng auszulegen. Nachdem der BGH eine Einschränkung über seine Zäsur-Rechtsprechung aufgegeben hat, sind seine Überlegungen zur Restriktion der Verdeckungsabsicht zum Stillstand gekommen. Darüber hinaus hatte die Kategorisierung der Verdeckungsabsicht als Unterfall der niedrigen Beweggründe zur Folge, dass der Anwendungsbereich eher ausgeweitet wurde und dass angesichts einer wenig konturierten Gesamtabwägung die Vorhersehbarkeit abhanden gekommen ist. Damit ist nicht nur nicht dem Verhältnismäßigkeitsprinzip entsprochen, sondern es wurden auch die rechtsstaatlichen Gebote der Bestimmtheit und Rechtssicherheit in Mitleidenschaft gezogen. Dagegen könnte das Erfordernis der Überlegtheit als zusätzliche Tatbestandsvoraussetzung dazu beitragen, die Verdeckungsabsicht auf die höchststrafwürdigen Fälle zu begrenzen und eine Auslegung zu gewährleisten, die dem Bestimmtheitsgebot gerecht wird.
[*] Die Verfasserin ist wissenschaftliche Mitarbeiterin und Habilitandin am Lehrstuhl für Strafrecht, Strafprozessrecht, Rechtsvergleichung und Rechtsphilosophie von Prof. Dr. Tatjana Hörnle an der Humboldt-Universität zu Berlin.
[1] BVerfGE 45, 187, 259 ff., bes. 260 f., 264 ff.
[2] Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. (2010), § 211 Rn. 32a; Heine/Höpfel/Huber u.a., Alternativ-Entwurf Leben, GA 2008, 193, 204, 214; Köhler GA 1980, 121, 129; Saliger ZStW 109 (1997), 302, 303 f.
[3] Baumann u.a. (Hrsg.), Alternativ-Entwurf eines Strafgesetzbuches BT, 1. Halbbd., 1970; Heine/Höpfel/Huber u.a., AE Leben, GA 2008, 193 ff.
[4] BGH NJW 1952, 431; NStZ-RR 1997, 132; Eser, a.a.O. (Fn. 2), § 211 Rn. 34 m.w.N.
[5] Randnummernangaben ohne weitere Kennzeichnung beziehen sich auf diejenigen des besprochenen Urteils (BGH 1 StR 50/11).
[6] Hierzu und zum Folgenden Schneider, in: MK-StGB (2003), § 211 Rn. 171 ff.
[7] BGH NJW 1991, 1189.
[8] BGHR StGB § 211 Abs. 2 Verdeckung 6 (8. Lfg. August 1991).
[9] BGH NStZ 1985, 166.
[10] Hierzu und zum Folgenden Heine/Höpfel/Huber u.a., AE Leben, GA 2008, 193, 214 ff.; Schneider, a.a.O. (Fn. 6), § 211 Rn. 173; Weiß, Die Problematik der Verdeckungsabsicht im Mordtatbestand, 1997, S. 225 ff.; vgl. auch Mitsch JZ 2008, 336.
[11] BGHSt 23, 39, 40; Eser, a.a.O. (Fn. 2), § 211 Rn. 31 m.w.N.
[12] Neumann, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), NK-StGB, 3. Aufl. (2010), § 211 Rn. 97 f. m.w.N.
[13] Schneider a.a.O. (Fn. 6), § 211 Rn. 173.
[14] BGH NStZ 2003, 261; 2005, 332, 333; Sinn, in: SK-StGB, 125. Lfg. (Oktober 2010), § 211 Rn. 80 m.w.N.
[15] Vgl. Schneider, a.a.O. (Fn. 6), § 211 Rn. 77; Fischer, StGB, 58. Aufl. (2011), § 211 Rn. 19.
[16] Offen gelassen in BGH NJW 1999, 1039, 1041; dazu Sinn, a.a.O. (Fn. 14), § 211 Rn. 80.
[17] H.M. u. st. Rspr., s. die Nachweise bei Sinn, a.a.O. (Fn. 14), § 211 Rn. 42 Fn. 393.
[18] BGH NJW 1966, 1823, 1824; NStZ 1987, 554, 555.
[19] Schneider, a.a.O. (Fn. 6), § 211 Rn. 187; ebenso Geppert Jura 2004, 242, 243.
[20] Vgl. Schneider, a.a.O. (Fn. 6), § 211 Rn. 167 ff.; Sowada JZ 2000, 1035, 1039; a.A. Neumann, a.a.O. (Fn. 12), § 211 Rn. 91 m.w.N.
[21] BGH NStZ 1981, 488 f.
[22] BVerfGE 45, 187, 267.
[23] BGHSt 27, 281, 282; BGH bei Holtz MDR 1980, 104, 105; BGH 1 StR 3/07, Urteil v. 3. Juli 2007, Rn. 39 (insoweit nicht abgedruckt in BGHSt 51, 367) = HRRS 2007 Nr. 710.
[24] Hohmann/Matt JA 1989, 134, 136 f., 138; Köhler GA 1980, 121, 130 ff.; Meyer JR 1979, 485, 488 f.; Schmidhäuser JR 1978, 265, 270; Wohlers JuS 1990, 20, 23 f.; befürwortend auch Jescheck in seinem Gutachten zu BVerfGE 45, 187, in: Jescheck/Triffterer, Ist die lebenslange Freiheitsstrafe verfassungswidrig? (1978), S. 127, 130 f.; dagegen die h.M. Wessels/Hettinger, Strafrecht BT/1, 35. Aufl. (2011), Rn. 129 ff. m.w.N. Vgl. zur Kritik Rissing-van San, Das systematische Verhältnis von Mord und Totschlag und die Reform der Tötungsdelikte, in: Jahn/Nack (Hrsg.), Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? (2010), S. 26, 28 f.
[25] BGHSt 27, 346, 348 f.; dazu Rengier, Strafrecht BT II, 12. Aufl. (2011), § 4 Rn. 65 m.w.N.
[26] Etwa BGHSt 28, 77, 80 ff.
[27] BGHSt 27, 346 aufgegeben in BGHSt 35, 116, 119 ff.; zur Kritik Eser NStZ 1983, 433, 439 f.; Hohmann/Matt JA 1989, 134, 135 ff.; Köhler GA 1980, 121, 128 f.; Meyer JR 1979, 488 f.; Timpe NStZ 1989, 68, 69 f.; vgl. auch Schneider, a.a.O. (Fn. 6), § 211 Rn. 186 m.w.N.
[28] Eser, a.a.O. (Fn. 2), § 211 Rn. 32a.
[29] BGHSt 35, 116, 126 f.; vgl. auch BGH NStZ-RR 2009, 173, 174 = HRRS 2008 Nr. 841; krit. BGHSt 41, 358, 361 f.; dazu Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011), § 211 Rn. 13.
[30] Heine/Höpfel/Huber u.a., AE Leben, GA 2008, 193, 214 f.; Küper JZ 1995, 1158, 1164.
[31] BGHSt 41, 358, 360 ff.
[32] BGHSt 41, 8, 9 f.
[33] Vgl. Fischer, a.a.O. (Fn. 15), § 211 Rn. 19.
[34] Dazu die Nachw. bei Eser, a.a.O. (Fn. 2), § 211 Rn. 10; krit. etwa Neumann, a.a.O. (Fn. 12), Vor § 211 Rn. 147; Heine/Höpfel/Huber u.a., AE Leben, GA 2008, 193, 215.
[35] Nachw. o. Fn. 24.
[36] Vgl. Köhler GA 1980, 121, 130 f., jedenfalls wenn es als Zusatzkriterium fungiert. Die Sprunghaftigkeit der Reichsgerichts-Rechtsprechung zum Überlegtheitskriterium war der Tatsache geschuldet, dass Überlegtheit das einzige Mordmerkmal war.
[37] Köhler GA 1980, 121, 130 ff.; s. a. ders., Zur Zurechnung von Affekt und Leidenschaft, in: Klesczewski (Hrsg.), Affekt und Strafrecht, 2004, S. 9 ff.; Wohlers JuS 1990, 20, 22 f.
[38] Grünewald, Das vorsätzliche Tötungsdelikt (2010), S. 199 ff.
[39] S. o. III. 2.
[40] Schneider, a.a.O. (Fn. 6), § 211 Rn. 167 m.N.
[41] Eser, a.a.O. (Fn. 2), § 46 Rn. 16 m.w.N.
[42] A.A. Timpe NStZ 1989, 70, 71.
[43] Wohlers JuS 1990, 20, 24. Vgl. RGSt 42, 260, 262; 70, 257, 259.
[44] Noch zu klären wäre, wann ein Affekt hochgradig ist und wann er entlastend wirkt. Diesbezüglich kann hier nur auf die äußerst strittigen Überlegungen zu §§ 20, 21 StGB verwiesen werden, s. Perron, in: Schönke/Schröder, a.a.O. (Fn. 2), § 20 Rn. 15 m.N. Grundl. Zabel, Schuldtypisierung als Begriffsanalyse, 2007, S. 442 ff.
[45] BGHSt 41, 8 ff.; BGH NStZ 1999, 615, 616. Vgl. Fischer, a.a.O. (Fn. 15), § 211 Rn. 69. Krit. Küper JZ 1995, 1158, 1162; Sowada JZ 2000, 1035, 1038 f.
[46] Zum Folgenden Wohlers JuS 1990, 20, 22 f.; Sowada JZ 2000, 1035, 1041 ff.
[47] Hierzu und zum Folgenden Eser, Gutachten D, in: Verhandlungen des 53. Deutschen Juristentages (1980), Bd. 1, Teil D, S. 33; Frommel JZ 1980, 559, 560 jew. m.N.
[48] Wie weit die Lehre vom normativen Tätertyp in § 211 StGB eingeflossen ist, ist str. (s. Frommel JZ 1980, 559 ff. m.N.). Vgl. auch Kargl StraFo 2001, 365, 368.
[49] I.d.F.v. 28. Juni 1935, RGBl I, 839; aufgehoben durch G. Nr. 11 d. Kontrollrats von Deutschland v. 30. Juni 1946 (Abl. des Kontrollrats, S. 55). § 2 Abs. 1 RStGB lautete: Bestraft wird, wer eine Tat begeht, die das Gesetz für strafbar erklärt oder die nach dem Grundgedanken eines Strafgesetzes und nach gesundem Volksempfinden Bestrafung verdient.
[50] Neumann, a.a.O. (Fn. 12), § 211 Rn. 87.
[51] Hierzu und zum Folgenden Heine/Höpfel/Huber u.a., AE Leben, GA 2008, 193, 214 f.; Kargl StraFo 2001, 365, 367 f.
[52] Fischer, a.a.O. (Fn. 15), § 211 Rn. 17; Kargl StraFo 2001, 365, 367 f.; Neumann, a.a.O. (Fn. 12), § 211 Rn. 26 jew. m.w.N.