HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zur Feststellung des gewerbsmäßigen Handeltreibens bei Kleindealern gem. § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG
Von Oberstaatsanwalt Dirk Lemme, Halle (Saale)
A. Kleinhandel
I. Bedeutung
Die erfolgreiche strafrechtliche Verfolgung der Drogengeschäfte von Großhändlern dürfte eher die Ausnahme sein. Professionelle Tarnung, ethnische Abschottung der Tätergruppen und d ie dezentrale Struktur bei Großhandel und Import erschweren die Strafverfolgung.[1] In der täglichen Praxis der Strafverfolgungsbehörden spielt dagegen die kriminelle Tätigkeit der so genannten Kleindealer auf der unteren Handelsebene eine größere Rolle.[2] Als Kleindealer werden hier jene Betäubungsmittelhändler bezeichnet, welche die Drogenkonsumenten - zum Beispiel im Straßenhandel - direkt mit Rauschgift versorgen.[3] Mit der Strafzumessungsregel des § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG soll erreicht werden, dass sich in der illegalen Drogenszene keine Betäubungsmittelhändler etablieren, die durch wiederholte Verstöße gegen das BtMG einen Teil ihres Lebensunterhaltes zu bestreiten beabsichtigen.[4] Der erhöhte Strafrahmen des § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG (1 – 15 Jahre) hat in der Praxis der Strafverfolgungsbehörden beim Kleinhandel mit geringen Mengen von Betäubungsmitteln eine erhebliche Bedeutung für die Strafzumessung.[5] Nachfolgend soll insbesondere untersucht werden, wann von einem Nachweis des gewerbsmäßigen Handeltreibens ausgegangen werden kann, wenn ein Kleindealer zu den Tatvorwürfen schweigt oder diese bestreitet.
II. Erscheinungsformen
Bei dem Kleinhandel mit Drogen kann in grober Kategorisierung anhand der Motivation der Verkäufer zwischen Freundschafts- bzw. Gefälligkeitsdealern, Konsumentendealern, und Profitdealern unterschieden werden,[6] wobei zu beachten ist, dass die Übergänge fließend sind.[7] Für den Freundschafts- oder Gefälligkeitshändler stehen zunächst überwiegend soziale und nicht finanzielle Motive im Vordergrund. Dazu gehören zum Beispiel jene Konsumenten, die bisweilen für ihren Freundeskreis die Drogen beschaffen und ohne Gewinnorientierung weiterverkaufen, weil sie einfach über die beste "Connection" verfügen.[8] Der Konsumentendealer will dagegen aus dem Gewinn seiner Handelstätigkeit seinen eigenen Drogenbedarf finanzieren,[9] während es dem nicht drogenabhängigen Profitdealer auf den Gewinn als Erwerbsquelle ankommt.[10]
Der Einzelhandel weist je nach gehandelter Substanz große Unterschiede auf, die mit den sehr unterschiedlichen Verbrauchsgewohnheiten der Konsumenten zusammenhängen. Bei dem Kleinhandel mit Cannabis, Kokain, Heroin oder mit synthetischen Drogen können deshalb bei dem Verkauf der Betäubungsmittel die sozialen Beziehungen und die ökonomischen Interessen der Beteiligten je nach Konsumentenszene stark variieren.[11] Eine Übereinstimmung in den einzelnen Bereichen des Drogen-Einzelhandels ist jedoch in dem engen Zusammenhang von Handels- und Freundschaftsbeziehungen zu sehen. Händler und Verbraucher versuchen das Risiko der Entdeckung so gering wie möglich zu halten, wobei viele Kleindealer nur einen weitgehend konstanten Kreis von Stammkunden versorgen.[12] B ei der entgeltlichen Weitergabe von Cannabis und anderen Drogen stellen befreundete Personen die hauptsächliche Quelle dar.[13] Es gibt aber auch gewinnorientiert handelnde Täter, bei denen die Beschränkung auf das Handeln im Freundeskreis nur dazu dient eine Entdeckung zu erschweren .[14]
III. Zweck des Regelbeispiels
Die für die strafrechtliche Einordnung entscheidende Motivation des Dealers wird sehr häufig in Mischformen vorkommen (der Kleindealer will z.B. einen Freundschaftsdienst erweisen und nebenbei auch einen Gewinn erzielen), so dass schon die Einschätzung, ob überhaupt ein Handeltreiben im Sinne von § 29 Abs. 1 Nr.1 BtMG vorliegt, oftmals schwierig ist. Der Tatbestand des Handeltreibens setzt voraus, dass der Täter aus eigennützigen (eigensüchtigen) Gründen den Umsatz von Betäubungsmitteln ermöglicht oder fördert.[15] Eigennützig ist eine solche Tätigkeit nur, wenn das Handeln des Täters vom Streben nach Gewinn geleitet wird oder er sich irgendeinen anderen persönlichen Vorteil verspricht, durch den er materiell oder immateriell besser gestellt wird.[16] Ein immaterieller Vorteil kommt bei der gebotenen zurückhaltenden Auslegung nur in Betracht, wenn er einen objektiv messbaren Inhalt hat und den Empfänger in irgendeiner Weise tatsächlich besser stellt.[17] Ein solches eigennütziges, auf Betäubungsmittelumsatz gerichtetes Handeln ist z.B. nicht schon im bloßen (gemeinsamen) Einkauf größerer Mengen für den Eigenbedarf mehrerer Drogenkonsumenten zu sehen, auch wenn dadurch ein besonders günstiger Einkaufspreis erzielt wird. Nur wenn der Täter mit der Absicht handelt, das Betäubungsmittel ganz oder teilweise mit Gewinn oder gegen einen sonstigen Vorteil[18] weiterzuveräußern, erfüllt er den Tatbestand.[19] Die ohnehin oftmals schwierige Einordnung, ob überhaupt ein Handeltreiben gem. § 29 Abs. 1 Nr.1 BtMG vorliegt, wird auf der untersten Handelsebene noch zusätzlich verkompliziert, wenn geklärt werden muss, ob der Täter gewerbsmäßig handelte, indem er beabsichtigte, sich eine fortlaufende Einnahmequelle im Sinne von § 29 Abs. 3 S. 2 Nr.1 BtMG zu verschaffen. Die Bedeutung dieser Einordnung liegt darin, dass Handeltreiben gem. § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG mit einer Freiheitsstrafe bis zu 5 Jahren oder Geldstrafe bestraft wird, während bei gewerbsmäßigen Handeltreiben grundsätzlich ein deutlich angehobener Strafrahmen von 1 – 15 Jahren anzunehmen ist. Veräußerungen auf der untersten Handelsebene werden vielfach durch den Absatz von wenigen Konsumeinheiten und kleinen Mengen gegen Zahlung entsprechend geringer Geldbeträge geprägt, wobei sowohl "einfaches" als auch gewerbsmäßiges Handeltreiben vorliegen kann.[20] Eine fortlaufende Gewinnerzielungsabsicht von einigem Umfang und einiger Dauer, wie sie die Annahme der Gewerbsmäßigkeit erfordert, ist bei dem Kleinhandel oft darauf gerichtet, durch ein intensiveres Handeltreiben und eine größere Zahl von Einzelverkäufen Einkommen zu erzielen. Dabei ist häufig ein hohes Maß an Professionalisierung durch Nutzung von Tarnidentitäten, Telekommunikation, Internet sowie durch Verdeckung der Geschäfte im Freundeskreis oder durch Mobilität bei der Durchführung der einzelnen Verkäufe festzustellen.[21] Angehörige diese Tätergruppe bestreiten die Tatvorwürfe häufig oder machen von ihrem Schweigerecht Gebrauch. Gerade zur effektiven Bekämpfung dieser professionellen Art des Handeltreibens ist es jedoch wichtig, dass der Nachweis eines gewerbsmäßigen Handeltreibens gem. § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG gelingt. Aufgrund der geschickten Verdeckung der Geschäftstätigkeit, des häufigen Wechsels der Telekommunikationseinrichtungen und der Handelsörtlichkeiten, der fehlenden Bereitschaft von Drogenkonsumenten ihren Dealer zu benennen bzw. ihres durch intensiven Konsum verursachten Unvermögens, bestimmten Händlern einzelne konkrete Verkäufe unter Benennung von Zeit, Ort, Menge und Preis zuzuordnen, können auch Intensivtäter des Öfteren nur wegen weniger Taten angeklagt werden. Nur wenn in diesen Fällen ein gewerbsmäßiges Handeltreiben mit dem erhöhten Strafrahmen von 1 –15 Jahren angenommen werden kann, ist die Ausurteilung von Freiheitsstrafen durchsetzbar. Geht das Tatgericht bei wenigen Fällen und Kleinstumsätzen dagegen nur von einem "einfachen" Handeltreiben und dem Strafrahmen des § 29 Abs. 1 Nr. 1 BtMG aus, so werden die Täter – auch wegen der relativ hohen Anforderungen an die Verurteilung zu kurzen Freiheitsstrafen gem. § 47 StGB[22] – regelmäßig nur zu Geldstrafen verurteilt, [23] die kaum abschreckend sind und die Bemühungen von Polizei und Staatsanwaltschaft zur Eindämmung des intensiven Einzelhandels in diesen Fällen als wirkungslos erscheinen lassen. Auf der anderen Seite gilt es diejenigen, die nur gelegentlich, aus Gefälligkeit oder Angeberei, aber eben nicht mit Gewinnerzielungsabsicht gemäß § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG Betäubungsmittel verkaufen vor der Ausurteilung von zu hohen Strafen aufgrund des Regelbeispiels zu schützen.
B. Gewerbsmäßigkeit gem. § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG
Gewerbsmäßig gem. § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG handelt der Kleindealer, der sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang durch wiederholte Tatbegehung verschaffen will .[24]
I. Fortlaufende Einnahmequelle
Der Handel mit Betäubungsmitteln muss nicht die Haupteinnahmequelle sein.[25] Es ist ausreichend, wenn mit dem Betäubungsmittelhandel ein Nebenerwerb von einigem Gewicht und einigem Umfang angestrebt wird.[26] Es kommt für die Annahme des Regelbeispiels auch nicht darauf an, dass der Kleindealer einen ständigen Geldfluss
oder eine Umsetzung von Bargeld als Einnahmequelle anstrebt.[27] Es genügt, wenn er geldwerte Vermögensvorteile erhalten oder Aufwendungen einsparen will.[28] Der Gewerbsmäßigkeit steht grundsätzlich nicht entgegen, dass ein Kleindealer, der selbst drogenabhängig ist, sich durch seine Geschäftstätigkeit Mittel zur Befriedigung seiner Sucht in Form von Betäubungsmitteln oder in Form von Geld beschaffen will.[29] Es ist dagegen nicht ausreichend, wenn sich der Täter keine fortlaufende Einnahmequelle verschaffen will sondern lediglich eine fortlaufende Konsumquelle. Der Bezug von Betäubungsmitteln zu günstigen Bedingungen für den laufenden Eigenkonsum mag eine Kostenersparnis bedeuten. Er ist jedoch keine Einnahmequelle.[30]
II. Einige Dauer
Das Erfordernis einer (gesuchten) Tätigkeit von einiger Dauer bedeutet nicht, dass der Kleindealer unbegrenzte Zeit, monate- oder jahrelang, den Betäubungsmittelhandel betrieben haben muss.[31] Diese Anforderung soll das Verharren im unerlaubten Drogenhandel umschreiben und Augenblickstaten davon abgrenzen.[32]
III. Einiger Umfang
Ein außergewöhnlicher Umfang, besondere Verwerflichkeit, ein ausgeprägt nachhaltiges Handeln, ein übersteigertes Erwerbsstreben oder eine Gewinnsucht des Kleindealers ist nicht vorausgesetzt.[33]Die Gewerbsmäßigkeit erfordert nicht, dass der Täter seinen Erwerb in einem ungewöhnlichen, ungesunden oder sittlich anstößigen Maße betätigt.[34] Es ist nicht erforderlich, dass er vorhat, aus seinem Tun ein kriminelles Gewerbe zu machen[35] oder im Rahmen eines Gewerbes handelt.[36] Wenn solche Umstände nicht vorliegen, wird dies grundsätzlich auch die Regelwirkung der Vorschrift nicht außer Kraft setzen können.[37] Die Gewerbsmäßigkeit liegt auf der Hand, wenn der Kleindealer keine anderen Einkünfte hatte oder der Handel mit Betäubungsmitteln seine Haupteinnahmequelle gewesen ist. Im Allgemeinen sind die Einkünfte aus dem Einzelhandel mit Betäubungsmitteln allerdings nicht gerade üppig.[38] Die Frage, wie hoch die erstrebten beziehungsweise erzielten Gewinne sein müssen, um von einer fortlaufenden Einnahmequelle von einigem Umfang oder einigem Gewicht ausgehen zu können, unterliegt der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall.[39]
IV. Wiederholungsabsicht
Die Wiederholungsabsicht erfordert nicht, dass bereits mehrere Taten begangen worden sind.[40] Bereits das erstmalige Handeltreiben kann die Annahme der Gewerbsmäßigkeit rechtfertigen, wenn es die Absicht des Täters war, die Tat zur Schaffung einer fortlaufenden Einnahmequelle durch Betäubungsmittelgeschäfte zu wiederholen.[41] Entwickelt der Täter, z.B. ein drogensüchtiger Kleindealer, den Willen zur wiederholten Durchführung dieser Geschäfte nicht von Anfang an, sondern lediglich nach der ersten Absatzhandlung notgedrungen und schrittweise, so kann bei der ersten Tat von der Absicht, sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer zu verschaffen dagegen nicht gesprochen werden.[42]
Die Absicht der wiederholten Tatbegehung muss auf mehrere Handlungen im natürlichen Sinn gerichtet sein.[43] Mehrere Willensbetätigungen eines Täters, z.B. beim Absatz von Betäubungsmitteln im Straßenhandel an verschiedene Konsumenten in einem engen örtlichen und zeitlichem Zusammenhang, bei denen die Voraussetzungen der natürlichen Handlungseinheit anzunehmen sind, genügen nicht zur Annahme der Gewerbsmäßigkeit.[44] Die Zusammenfassung mehrerer Handlungen im natürlichen Sinn im Rahmen einer Bewertungseinheit schließt die Gewerbsmäßigkeit indes nicht aus.[45] Auch bei einem Kleindealer, der Betäubungsmittel in einem einzigen Vorgang erlangt und beabsichtigt, es portionsweise weiter zu verkaufen, um sich eine fortlaufende Einnahmequelle zu verschaffen, ist gewerbsmäßiges Handeln gegeben.[46] Dies wurde dagegen nicht angenommen, wenn er zunächst nur vorhatte, das Rauschgift in einem Vorgang zu veräußern.[47]
C. Feststellung der Gewerbsmäßigkeit
I. Allgemeine Darlegungsobliegenheiten
1. Feststellungen im Urteil
Liegt nach der Auffassung des Tatrichters das Regelbeispiel des gewerbsmäßigen Handelns vor, müssen hierzu im Urteil Feststellungen getroffen werden. Zumindest müssen in diesem Zusammenhang Einzelheiten zur (beabsichtigten) Vorgehensweise des Täters mitgeteilt
werden.[48] Eine bloß formelhafte Behandlung der Frage durch einfache Wiedergabe der Definition der Gewerbsmäßigkeit ist nicht hinreichend. Auch die Angabe nur weniger für die Gewerbsmäßigkeit sprechender Beweisanzeichen genügt nicht den Anforderungen, wenn sich außergewöhnliche Umstände aus den Feststellungen ergeben und sich das Urteil nicht mit den gegen eine Gewinnerzielungsabsicht sprechenden Anzeichen auseinandersetzt.[49] Andererseits kann auch bei nur wenigen nachgewiesenen Taten mit Kleinstumsätzen das Regelbeispiel nicht abgelehnt werden, wenn eine Gesamtabwägung aller Indizien für die Gewerbsmäßigkeit spricht.[50]
2. Indizwirkung des Regelbeispiels
Die Annahme gewerbsmäßigen Handeltreibens mit Betäubungsmitteln hat nicht zwingend die Anwendung des erhöhten Strafrahmens des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG zur Folge.[51] Die indizielle Bedeutung des Regelbeispiels wird vielmehr dann entkräftet, wenn in der Tat oder in der Person des Täters besondere Umstände festgestellt worden sind, die das Unrecht oder seine Schuld deutlich vom Regelfall abheben und deshalb im Einzelfall die Anwendung des erschwerten Strafrahmens nicht angemessen erscheinen lassen.[52] Diese können beispielsweise in der Persönlichkeit des Angeklagten (Drogenabhängigkeit, Neigung zum Alkohol- und Tablettenmissbrauch, fehlende Vorstrafen) zu sehen sein oder in der geringeren Menge des gehandelten Rauschgifts.[53] Eine Erörterung in den Urteilsgründen, ob die Indizwirkung des Regelbeispiels entkräftet wird, ist nur dann nicht erforderlich, wenn die Anwendung des normalen Strafrahmens fern liegt.[54]
Ob der Strafrahmen des Regelbeispiels Anwendung findet, kann der Tatrichter erst nach einer umfassenden Abwägung aller Umstände im Rahmen einer Gesamtwürdigung entscheiden.[55] Ein Urteil, dem nicht zu entnehmen ist, ob sich der Tatrichter bei Annahme der Gewerbsmäßigkeit der Notwendigkeit einer solchen Gesamtwürdigung bewusst war, kann im Rechtsfolgenausspruch aufgehoben werden.[56]
II. Periodengewinn
1. Kleinhandel als Einnahmequelle
Es ist sicherlich zutreffend, dass die Frage, wie hoch die erzielten beziehungsweise erstrebten Gewinne für die Annahme der Gewerbsmäßigkeit sein müssen, der tatrichterlichen Beweiswürdigung im Einzelfall unterliegt.[57] Diese Rechtsprechung gibt dem Praktiker bei der Feststellung der Gewerbsmäßigkeit allerdings keine Orientierungshilfe. Die vorgegebene Definition der Gewerbsmäßigkeit, als das sich durch eine wiederholte Tatbegehung (beabsichtigte) Verschaffen einer fortlaufenden (Neben)Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang erfordert die Feststellung eines Periodengewinns, also der Feststellung des Erfolgs der kriminellen wirtschaftlichen Tätigkeit des Kleinhändlers als Unterschied zwischen Aufwand und Ertrag in einer bestimmten Rechnungsperiode. Denn es wird mit dem relativen Erfordernis einer auf "einige Dauer" und "einigen Umfang" gerichteten Absicht verlangt, einen zeitlichen und quantitativen Vergleich zu anderen Einnahmen anzustellen. Insoweit dürfte sich beim Kleinhandel ein Vergleich der Einnahmen aus den Drogengeschäften mit dem für den jeweiligen Beschuldigten zum Tatzeitpunkt unter Berücksichtigung seiner sozialen Situation erwartbaren legalen monatlichen Einkommen anbieten. Im Regelfall verfügen die betreffenden Kleindealer jedenfalls über ein Einkommen aus der Sozialhilfe.[58] Bei der Frage, ob das aus dem Drogengeschäft zu erzielende Einkommen nach der Vorstellung des Täters "einigen Umfang" im Gegensatz zu einem geringfügigen Nebeneinkommen erreichen sollte, muss es darauf ankommen, ob die erwarteten Einkünfte für den individuellen Täter bedeutend gewesen sind. Insoweit dürften regelmäßig schon beabsichtigte Einkünfte aus dem Drogenhandel, die 20 bis 25 % der dem Täter monatlich legal zur Verfügung stehenden Geldmittel ausmachen, für ihn "einigen Umfang" im Sinne von § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG darstellen. Für Kleindealer, die kein eigenes Einkommen haben, sondern ihren Lebensunterhalt mit nur wenigen hundert Euro an staatlicher Unterstützung im Monat bestreiten, könnte demnach schon die Absicht der Einnahme von relativ gering erscheinenden Beträgen als gewerbsmäßig anzusehen sein.[59] Für die Bejahung des Erfordernisses einer auf "einige Dauer" ausgerichteten Tätigkeit dürfte es notwendig sein, dass sich die (beabsichtigten) Verkäufe auf mehrere Rechnungsperioden (Monate) erstrecken sollten.
2. Gewinnermittlung in der Praxis
Die Feststellung des für die Annahme des Regelbeispiels ausschlaggebenden Gewinns ergibt sich demnach aus der Menge des gehandelten Rauschgiftes, der Differenz aus den
Einkaufs- und Verkaufspreisen unter Abzug der Kosten sowie der Zahl der Verkäufe innerhalb einer bestimmten Zeit (Periodengewinn).
Keine Schwierigkeiten bereitet diese Feststellung, wenn der Täter auf entsprechende Befragung glaubhaft einräumt, dass er sich durch eine Vielzahl von Kleinverkäufen längerfristig eine für ihn erhebliche Verdienstquelle verschaffen wollte und dabei Angaben zu seinen Einkaufs- und Verkaufspreisen, seinen Kosten und seinen sonstigen finanziellen Verhältnissen macht. Vielfach wird der Tatvorwurf jedoch bestritten, der Täter schweigt oder macht nur wenige, ungenügende oder unglaubhafte Angaben.[60] Ob er in diesen Fällen die Absicht hatte, sich auf Dauer eine Einnahmequelle von einigem Gewicht zu verschaffen, kann dann nur in einer Gesamtschau aller ermittelten Umstände, aus Zeugenaussagen und insbesondere durch Rückschlüsse aus dem äußeren Tatgeschehen festgestellt werden.[61] Dabei stellt sich die Frage anhand welcher Umstände das gewerbsmäßige von dem einfachen Handeltreiben abgegrenzt werden kann, welches Gewicht diese Indizien im Regelfall haben und wann dazu nähere Darlegungen erforderlich sind.
III. Beweisanzeichen
Als Umstände, die für oder gegen ein gewerbsmäßiges Handeln sprechen können, kommen unter anderen die nachfolgenden Beweisanzeichen in Betracht:
Anzahl der nachgewiesenen Fälle,[62] Zeitabstand zwischen den Taten,[63] gehandelte Menge,[64] Höhe des Gewinns[65] und Art der Zuwendung,[66] Vorgehensweise[67] (Handelsumfeld – insbesondere Straßenhandel,[68] Verkaufsutensilien und andere sichergestellte Gegenstände,[69] Tarnidentität/Händlername,[70] Aufzeichnungen über den Betäubungsmittelhandel,[71] Auswertungen der Telekommunikation, Depothaltung, etc.), Verhältnis zwischen Kleindealer und Konsumenten,[72] soziale und familiäre Situation,[73] einschlägige Vorstrafen.[74]
1. Anzahl der Fälle
a) Will das Tatgericht bei wenigen Taten die Gewerbsmäßigkeit annehmen, so wird dies regelmäßig mit erhöhten Darlegungs- und Begründungsanforderungen verbunden sein, wenn der Täter in Anbetracht von Abgabemenge und -preis nur einen geringen Gewinn aus dem Betäubungsmittelgeschäft erwarten kann.[75] Der Nachweis der Absicht wiederholter Tatbegehung ist nur sehr schwer zu führen, wenn lediglich eine Straftat vorliegt und keine entsprechende Einlassung oder belastende Zeugenaussagen gegeben sind.[76] So ist eine gewerbsmäßige Begehung bei einem ersten Rauschgiftgeschäft mit dem geringen Umfang von 3 Gramm Kokain eher fern liegend.[77] Trifft das Urteil hier keine weiteren Feststellungen zu der Frage, ob sich der Angeklagte Einnahmen von "einigem Umfang" verschaffen wollte, lässt dies besorgen, dass sich der Tatrichter der Notwendigkeit dieser Würdigung nicht bewusst war und gefährdet den Bestand des Urteils. Geht das Tatgericht in solchen Fällen dennoch von Gewerbsmäßigkeit aus, so soll es erforderlich sein, Einkaufspreis und die Gewinnspanne mitzuteilen.[78] Auch bei 2 Fällen des Handeltreibens mit kleineren Heroinmengen dürfte ein gewerbsmäßiges Handeltreiben eher schwer zu begründen sein.[79] Gewerbsmäßigkeit soll in der Regel ausscheiden, wenn ein Straßendealer aus 3 kleinen Haschischverkäufen nur einen Gesamtgewinn von 10 bis 25 € erzielt hat.[80] Die Feststellung, ein Angeklagter habe bei 4 Verkäufen in der Absicht gehandelt, sich damit eine zusätzliche Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer zu verschaffen, ist nicht ausreichend belegt, wenn der Täter in Anbetracht von Abgabemenge und -preis (jeweils 0,3 Gramm Kokain für 20 €) nur einen geringen Gewinn aus dem Betäubungsmittelgeschäft erwarten, konnte.[81] Bei 9 Verkäufen von einzelnen Heroin-Konsumeinheiten innerhalb eines längeren Zeitraums werden von der Rechtsprechung genauere Darlegungen zu der Gewerbsmäßigkeit gefordert.[82] Auch bei einer Anzahl von 12 Verkäufen hat der Bundesgerichtshof besondere Darlegungsobliegenheiten festgestellt, wenn das Tatgericht von Gewerbsmäßigkeit ausgeht, obwohl nur geringfügige Verkaufsmengen von jeweils 3 bis 4 Gramm der "weichen Droge" Marihuana gegeben waren.[83]
b) Eine nicht geringe Anzahl von Fällen, - die nähere Darlegungen verlangt, warum keine Gewerbsmäßigkeit vorliegen soll - ist dagegen anzunehmen, wenn in 14 Fällen jeweils mindestens 7 bis 10 g Heroin mit einem Wirkstoffgehalt von ca. 3 % zu einem Preis von ca. 60 € pro Gramm verkauft worden sind.[84] Auch bei 27 Fällen des Verkaufs von Haschisch mit Gewinnerzielungsabsicht ist die Gewerbsmäßigkeit nicht in Frage gestellt worden.[85] Bei 100 Fällen des Verkaufes von Cannabis (Gewinnspanne 2 € pro Gramm, Wirkstoffgehalt 5 % THC)
aus zwei Verkaufsvorräten - woraus der Angeklagte insgesamt innerhalb eines Tatzeitraums von ca. 1 Jahr nur geringe Gewinne von rund 450 € erzielte - hat der Bundesgerichtshof die Gewerbsmäßigkeit bei den (wegen der Bewertungseinheiten anzunehmenden) 2 Straftaten bejaht, obwohl das entsprechende Verhalten der Angeklagten innerhalb der Bandbreite gewerbsmäßigen Handelns deutlich am unteren Rand einzuordnen gewesen ist.[86]
c) Diesen Urteilen dürfte die Tendenz zu entnehmen sein, dass die Darlegungsobliegenheiten umso höher sind je geringer die Anzahl der Taten und die Menge des gehandelten Betäubungsmittels ist, weil damit die potentiellen Gewinnchancen entsprechend gering erscheinen. Grundsätzlich kann dagegen bei einer hohen Anzahl von nachgewiesenen Verkaufshandlungen davon ausgegangen werden, dass der Schluss auf die Gewinnerzielungsabsicht näher liegt, wenn nicht Anhaltspunkte für ein ausschließlich altruistisches Handeln oder eine andersgeartete Motivationslage gegeben sind.
2. Zeitabstand zwischen den Taten
Hat der Täter innerhalb kurzer Zeit eine Vielzahl von Kleinstverkäufen durchgeführt, so dürfte dies ein Anhalt für die Gewerbsmäßigkeit sein.[87] Ist die Anzahl der Taten dagegen überschaubar und deren Abfolge nicht näher feststellbar, so ist zu Gunsten des Angeklagten von nicht unerheblichen Zeitabständen zwischen den einzelnen Transaktionen auszugehen, die regelmäßig gegen ein gewerbsmäßiges Handeln sprechen.[88]
3. Gelegenheitsbezogene Zuwendungen
Erhält der Täter als "Bezahlung" lediglich wiederholt Zuwendungen, die üblicherweise gelegenheitsbezogen gewährt werden, wie Speisen, Getränke und Zigaretten, dann spricht dies nicht für die Absicht, sich eine fortlaufenden Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen.[89] Will man bei solchen Zuwendungen dennoch die Gewerbsmäßigkeit bejahen, dürfte es notwendig sein, deren Menge, Häufigkeit und Wert näher darzulegen.[90]
4. Stückgewinn
Es wird von der Rechtsprechung z.T. gefordert, die Annahme der Gewerbsmäßigkeit durch Angabe von Einkaufs- und Verkaufspreisen zu untermauern.[91] Das Tatgericht soll sich mit einer niedrigen Gewinnspanne auseinandersetzen. Dabei sind auch die Kosten des Verkäufers zu berücksichtigen.[92] Kann der Täter in Anbetracht von Abgabemenge und -preis nur einen geringen Gewinn aus dem Betäubungsmittelgeschäft erwarten, bedarf die Annahme von Gewerbsmäßigkeit einer eingehenden Begründung.[93] Dies hat der Bundesgerichtshof in einem Fall angenommen, in dem der Täter an mehrere Abnehmer jeweils nur 1 g Heroin zu einem niedrigen Preis verkauft hat, obwohl er auch höhere Preise hätte erzielen können.[94] Damit wird die Feststellung des Stückgewinns verlangt. Der Stückgewinn ist der Gewinn pro abgesetzter Leistungseinheit (Konsumeinheit), also die Differenz zwischen Stückerlösen und Stückkosten. Ein niedrigerer Gewinn pro Einzelverkauf spricht dabei gegen die Gewerbsmäßigkeit.[95] Erzielt der Kleindealer jedoch z.B. durch Verschneiden und Preisaufschläge pro Konsumeinheit einen hohen Stückgewinn, so kann dies ein Beweisanzeichen für die Absicht sein, sich eine erhebliche Einnahmequelle verschaffen zu wollen. Den jeweiligen Stückgewinn wird man aufgrund der Zeugenaussagen der Abnehmer über Verkaufspreis und die Qualität der Drogen und anhand von polizeilichen Erkenntnissen über die zu der Zeit üblichen Preise schätzen können.[96] Schon die notwendige Schätzung und Feststellung des mutmaßlichen Wirkstoffgehalts ist im Regelfall mit Unsicherheiten behaftet,[97] da das gehandelte Betäubungsmittel nicht mehr untersucht werden kann.[98] Lediglich mit erheblichen Abweichungen und Ungenauigkeiten können Durchschnittswerte angegeben werden.[99] Bei Kleinstmengen ist daher zu Gunsten des Angeklagten von einer schlechten Konzentration auszugehen.[100] Der Preis des jeweiligen Betäubungsmittels soll ungeeignet sein, die Wirkstoffmenge zu bestimmen,[101] und das Gleiche soll für Gewichtsangaben gelten.[102] Diese Faktoren können auch keine Aussagekraft im Hinblick auf den Stückgewinn entfalten. Schätzungen zum Gewinn sind wegen der sich ständig ändernden Marktgegebenheiten wenig verlässlich.[103] Die Einkaufs- und Verkaufspreise schwanken nicht nur aufgrund von ökonomischen Prinzipien wie Angebot und Nachfrage ganz erheblich. Der Gewinn wird zusätzlich auch durch psychologische und situative Faktoren bestimmt, weil Kleindealer ihre Preise auch nach Sympathie regulieren.[104] Im Straßenhandel können sich die Preise innerhalb von Stunden ändern, ohne dass die handelnden Personen darauf Einfluss hätten.[105] Bei einem bestreitenden oder schweigenden
Kleindealer wird sich daher auch bei einer größeren Anzahl von Verkäufen über den geschätzten Gewinn pro verkaufter Konsumeinheit ein Periodengewinn, der Rückschlüsse auf eine gewichtige Gewinnerzielungsabsicht des Täter ermöglicht, nur mit erheblichen Schwierigkeiten und Unsicherheiten feststellen lassen. Eine noch geringere Aussagekraft entfaltet der durch Schätzung festgestellte Stückgewinn für ein beabsichtigtes gewerbsmäßiges Handeln, wenn nur wenige Verkäufe von Kleinstmengen nachgewiesen werden können. Die Forderung der Rechtsprechung nach Feststellung des Stückgewinns gerade in diesen Fällen erscheint deshalb fraglich. Für die Frage der Annahme der Gewerbsmäßigkeit wird insbesondere bei wenigen nachgewiesenen Straftaten des schweigenden oder bestreitenden Kleindealers deshalb den übrigen Beweisanzeichen, wie der professionellen Vorgehensweise, dem Verhältnis zum Konsumenten oder der sozialen Situation des Angeklagten ein höherer Beweiswert zukommen als dem lediglich durch höchst unsichere Schätzungen feststellbaren Stückgewinn.
5. Vorgehensweise
Insbesondere bei Straßenhändlern, die ihre Ware beliebigen Passanten und ihnen unbekannten Kunden anbieten, dürfte der Schluss auf die Gewerbsmäßigkeit auch bei nur wenigen Taten nahe liegen.[106] Bei diesen Kleindealern sind als wesentliche Einkommensquellen oftmals Sozialhilfe und Drogengeschäfte festzustellen.[107] Die Abwicklung auf der offenen Drogenszene beinhaltet für die Beteiligten ein erhöhtes Aufdeckungsrisiko und birgt für die Käufer die Gefahr, eine schlechte Qualität zu hohen Preisen (oder gar Scheindrogen) zu erwerben.[108] Der Handel auf dem offenen Drogenmarkt wird daher allgemein als besonders stigmatisierend empfunden[109] und ist somit ein Anhalt für eine besondere Motivation und finanzielle Bedürftigkeit des Täters. Deshalb kann Gewerbsmäßigkeit angenommen werden, wenn es z.B. durch Observation gelingt, fünf oder mehr Kleinstverkäufe auf dem offenen Drogenmarkt nachzuweisen.[110] Es spricht für die Absicht, sich auf Dauer eine erhebliche Einkommensquelle zu verschaffen, wenn sich ein Angeklagter täglich mehrere Stunden auf der offenen Drogenszene aufgehalten und Passanten angesprochen hat.[111]
Sichergestellte Gegenstände (Feinwaagen, eine größere Anzahl von Portionierungstütchen, größere Mengen an Verschnittstoffen etc.) können eine gewichtige Gewinnerzielungsabsicht nahe legen.[112] Das gleiche gilt, wenn der Täter in einer Art Buchführung Aufzeichnungen über Käufe und Verkäufe gemacht hat, wobei diese dann in dem Urteil jedoch näher darzulegen sind.[113] Eine auf Täuschung und Verdeckung ausgerichtete "professionelle" Tatausführung,[114] wie z.B. häufiger Wechsel der Handelsörtlichkeit, Handeln in öffentlichen Verkehrsmitteln,[115] Benutzung einer Vielzahl von Telefonkarten oder von Zetteln mit Telefonnummern als einer Art "Visitenkarte", Verschleierung der Handelstätigkeit durch besondere Tarnidentitäten/Händlernamen,[116] zahlreiche Telefonate oder SMS mit dem für den Betäubungsmittelhandel üblichen konspirativen Inhalt über Verabredungen unter Verwendung von Tarnbegriffen oder eine Depothaltung (Bunker)[117] kann den Rückschluss auf gewerbsmäßiges Handeln ermöglichen, weil sich der darin zum Ausdruck kommende Aufwand regelmäßig nur bei der Absicht, sich auf Dauer eine lukrative Einkommensquelle verschaffen zu wollen, rechtfertigen dürfte. Eine Indizwirkung für gewerbsmäßiges Handeln entfalten auch höhere Bargeldbeträgen in so genannter "szenetypischer Stückelung", die sich durch eine legale Herkunft nicht erklären lassen.[118] Das gewerbsmäßige Handeltreiben liegt auf der Hand, wenn das von dem Kleindealer verkaufte Rauschgift aus eigenem Anbau in einer aufwändigen "Indoor-Anlage" stammt.[119]
6. Menge und Art des Rauschgiftes
Es liegt auf der Hand, dass bei demjenigen, der mehrfach Mengen absetzt, die deutlich über die "geringe Menge" oder die "normale Menge" hinausgehen, eher von einem professionellen Ansatz auszugehen sein wird, als bei einem Täter, der jeweils nur wenige Konsumeinheiten verkauft. Abgesehen davon, dass sich dies schon im Umkehrschluss aus der oben angeführten Rechtsprechung ergibt, die ein gewerbsmäßiges Vorgehen bei wenigen natürlichen Handlungen mit Kleinstmengen als eher fern liegend ansieht, spricht für eine solche Indizwirkung, dass bei Einkauf größerer Mengen regelmäßig günstigere Preise erzielt werden [120] und dementsprechend ein Verkauf mit höherer Gewinnspanne möglich ist. Des Weiteren erfordert der Einkauf größerer Mengen den Einsatz höherer Geldbeträge, wobei sich eine professionellere Planung hinsichtlich des Vorhaltens des Geldes und des Absatzes des Rauschgiftes erforderlich macht. [121] Die Annahme gewerbsmäßigen Handeltreibens dürfte deshalb grundsätzlich trotz weniger nachgewiesener Fälle umso näher liegen, je mehr sich die konkret gehandelte Menge der von der Rechtsprechung definierten "nicht geringen Menge" annähert. Liegt allerdings Handeltreiben mit einer "nicht geringen Menge" vor, so wird dies allein vom Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfasst, hinter den der Grundtatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zurücktritt. [122] Das
Merkmal der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG kann dann allerdings bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten Berücksichtigung finden.
Aus der Art des gehandelten Betäubungsmittels allein wird sich regelmäßig kein Rückschluss darauf ergeben, dass der Täter sich eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang erschließen will.[123]
7. Verhältnis Kleindealer - Konsument
Waren Täter und der Käufer der Drogen freundschaftlich verbunden und sind Anhaltspunkte dafür gegeben, dass der Verkäufer (auch) in dem Bestreben handelte, menschliche Kontakte herzustellen und aufrechtzuerhalten, kann dies gegen das Motiv der Erschließung einer nicht ganz unbedeutenden Einnahmequelle sprechen, so dass sich die Urteilsgründe grundsätzlich dazu verhalten sollten.[124] Gegen die Absicht, sich eine Einnahmequelle von einigem Umfang und einiger Dauer bei der Abwicklung von einzelnen Rauschgiftgeschäften zu verschaffen, spricht insbesondere, wenn der Täter zu jedem einzelnen Rauschgiftgeschäft "gedrängt und überredet" werden musste.[125]
Eine fehlende Nähebeziehung zu den Konsumenten ist dagegen zunächst ein Anhalt für einen geschäftsmäßigen Hintergrund des Verkaufes von Drogen. Fraglich erscheint jedoch, ob der Verkauf von Betäubungsmitteln an eine fremde Person ein Indiz dafür sein kann, sich eine erhebliche Einkommensquelle zu verschaffen. Angesichts des Umstandes, dass Drogengeschäfte überwiegend mit bekannten oder befreundeten Personen abgeschlossen werden[126] und der Handel mit Fremden einem erhöhten Entdeckungsrisikos unterliegt, wäre es ungewöhnlich, dass ein Täter die Gefahr eingeht, mit unbekannten Personen ein strafbares Geschäft abzuschließen, wenn der Verkauf von Kleinstmengen nicht mit einem für ihn erheblichen Vorteil verbunden ist. Dieser Vorteil kann allerdings kaum in dem sich aus dem jeweiligen Geschäft regelmäßig ergebenden nur geringem Stückgewinn liegen. Der nicht durch Zufall oder andere Umstände erklärbare Verkauf von einzelnen Konsumeinheiten an Fremde kann deshalb ein Anhalt dafür sein, dass der Täter sich eine Einkommensquelle verschaffen wollte, die über die Einnahmen aus wenigen Verkäufen hinausgeht. Dies dürfte bei dem Handel mit so genannten "harten Drogen" noch eher anzunehmen sein, da auch in der Drogenszene gegenüber diesem Handelsbereich besondere Vorbehalte bestehen und eine Beteiligung als stigmatisierend empfunden wird.[127] Ob diese Einkommensquelle allerdings von "einigem Umfang" und "einiger Dauer" sein sollte, wird sich nur im Zusammenhang mit anderen Beweisanzeichen feststellen lassen.
8. Persönliche Situation
Es spricht gegen ein gewerbsmäßiges Handeln, wenn ein Angeklagter in familiär, wirtschaftlich und sozial geordneten Verhältnissen lebt und keine Umstände, die ein Motiv für die Schaffung einer fortlaufenden Einnahmequelle durch Rauschgifthandel, sei es auch nur als Nebenerwerb, darstellen, erkennbar sind.[128] Angespannte wirtschaftliche Verhältnisse können dagegen eine nachhaltige Gewinnerzielungsabsicht von einigem Gewicht, die sich auch auf die Erlangung von Nebeneinnahmen beziehen kann[129], nahe legen. Die wirtschaftlichen Verhältnisse sind dann allerdings in der Regel im Urteil näher darzulegen.[130] Allein die Äußerung eines sich in einer schlechten finanziellen Situation befindlichen Angeklagten, jede Tätigkeit anzunehmen, die Geld bringt, ist jedoch kein ausreichendes Beweisanzeichen für gewerbsmäßiges Handeln.[131] Auch aus früheren Ermittlungsvorgängen und dem Vorliegen oder Fehlen einschlägiger Vorstrafen können Rückschlüsse für bzw. gegen ein gewerbsmäßiges Handeltreiben zulässig sein.[132]
D. Zusammenfassung
Die Strafzumessungsregel des § 29 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 BtMG hat im Bereich des Kleinhandels mit Betäubungsmitteln eine erhebliche Bedeutung. Auch ein intensiv tätiger Kleindealer, der mit dem Verkauf von einzelnen Konsumeinheiten keine hohen Einzelgewinne realisiert, kann gewerbsmäßig handeln. Die Feststellung der von dem Täter beabsichtigten Einnahmen von "einigem Umfang" ergibt sich aus der Menge des gehandelten Rauschgiftes, der Differenz aus den Einkaufs- und Verkaufspreisen unter Abzug der Kosten sowie der Zahl der Verkäufe innerhalb einer bestimmten Zeit (Periodengewinn). Bei der Frage, wann das aus dem Drogengeschäft zu erzielende Einkommen nach der Vorstellung des Täters "einigen Umfang" im Gegensatz zu einem geringfügigen Nebeneinkommen erreicht, kommt es darauf an, ob die aus dem Betäubungsmittelhandel erwarteten Einkünfte für den individuellen Täter im Verhältnis zu seinem legalen Einkommen im Tatzeitraum bedeutend gewesen sind. Für die Bejahung des Erfordernisses einer auf "einige Dauer" ausgerichteten Tätigkeit ist es notwendig, dass sich die (beabsichtigten) Verkäufe auf mehrere Rechnungsperioden (Monate) erstrecken sollten.
Vielfach wird der Tatvorwurf bestritten, der Täter schweigt oder macht nur wenige, ungenügende oder unglaubhafte Angaben. Hat der Täter eine Vielzahl von eigennützigen Kleinstverkäufen durchgeführt, so wird ein gewerbsmäßiges Handeln grundsätzlich nahe liegen, wenn nicht besondere Umstände gegen eine auf Dauer
ausgerichtete gewichtige Einnahmeabsicht sprechen. Der von der Rechtsprechung zum Teil geforderten Feststellung des konkreten (Stück)Gewinns kommt - insbesondere bei nicht geständigen Tätern - mangels einer verlässlichen Einschätzungsgrundlage regelmäßig nur ein sehr eingeschränkter Beweiswert zu. Insoweit erscheint es sinnvoller, den übrigen Beweisanzeichen ein größeres Gewicht beizumessen. Bei einer sorgfältigen Abwägung dieser Beweisanzeichen, wie z.B. der Anzahl der nachgewiesenen Fälle, des Zeitabstands zwischen den Taten, der Menge des verkauften Rauschgiftes, der konkreten Vorgehensweise, des Verhältnisses zwischen Kleindealer und Konsumenten sowie der konkreten sozialen und wirtschaftlichen Situation des Kleinhändlers wird auch in diesen Fällen die Gewerbsmäßigkeit im Urteil zutreffend angenommen oder abgelehnt werden können.
Entscheidend ob Gewerbsmäßigkeit vorliegt oder nicht, ist stets das Gesamtbild des konkreten Falles, wobei zu betonen ist, dass auch bei Bejahung des Regelbeispiels geprüft werden muss, ob nicht Umstände vorliegen, die eine Anwendung des erhöhten Strafrahmens gem. § 29 Abs. 3 S.2 Nr. 1 BtMG fraglich erscheinen lassen.
[1] Hess, in: Werse (Hrsg.), Drogenmärkte (2008), S. 35.
[2] Dörrlamm, in: Werse (Hrsg.), Drogenmärkte (2008), S. 257.
[3] Kreuzer, Handbuch des Betäubungsmittelstrafrechts (1998), § 4 Rn. 194.
[4] Körner, BtMG, 6. Aufl. (2007), § 29 Rn. 1988.
[5] Körner, a.a.O. (Fn.4), § 29 Rn. 2008.
[6] Ähnlich Endriß StV 1993, 249 f.; vgl. auch Genterczewsky, in: Werse (Hrsg.), Drogenmärkte (2008), S. 156 ff.
[7] Vgl. Genterczewsky, a.a.O. (Fn. 6), S. 156 f.
[8] So Genterczewsky, a.a.O. (Fn. 6), S. 159 für den Handel mit Kokain.
[9] Vgl. Endriß StV 1993, 249, 250; Hess, a.a.O. (Fn. 1), S.26.
[10] Vgl. Endriß StV 1993, 249, 250.
[11] Werse, in: Werse (Hrsg.), Drogenmärkte (2008), S.9.
[12] Werse, a.a.O. (Fn. 11), S.10.
[13] Werse, a.a.O. (Fn. 11), S.124.
[14] Werse, a.a.O. (Fn. 11), S.124.
[15] St. Rspr., vgl. BGHSt 31, 145, 147 f.
[16] BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 34.
[17] BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 41 .
[18] Der Wunsch eine Liebesbeziehung aufrechtzuerhalten ist jedoch nicht ausreichend - BGHR BtMG § 29 Abs. 1 Nr. 1 Handeltreiben 34.
[19] BGH StV 1984, 248.
[20] Handeltreiben mit Betäubungsmitteln in nicht geringer Menge wird allein vom Verbrechenstatbestand des § 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG erfaßt, hinter den der Grundtatbestand des Handeltreibens mit Betäubungsmitteln zurücktritt (BGH NStZ 1994, 39). Das Merkmal der Gewerbsmäßigkeit im Sinne des § 29 Abs. 3 Satz 2 Nr. 1 BtMG kann bei der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten Berücksichtigung finden.
[21] Körner, a.a.O. (Fn.4), § 29 Rn. 2008.
[22] OLG Frankfurt StV 1997, 252, 253 f.
[23] Körner, a.a.O. (Fn.4), § 29 Rn. 2008.
[24] BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr.1 Gewerbsmäßigkeit 5.
[25] Weber, BtMG, 3. Aufl. (2009), § 29 Rn. 1711.
[26] BGH StV 1986, 385.
[27] Körner, a.a.O. (Fn.4), § 29 Rn. 1993.
[28] Körner , a.a.O. (Fn.4), § 29 Rn. 1993 m.w.N.
[29] BGH, StV 1983, 281; Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 1993.
[30] Körner, a.a.O. (Fn.4), § 29 Rn. 1994.
[31] Körner, a.a.O. (Fn.4), § 29 Rn. 1996.
[32] BGHSt 1, 383; Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 1996.
[33] BGH StV 1983, 281.
[34] BGH StV 1983, 281.
[35] BGHSt 1, 383; BGH NStZ 1995, 85
[36] Malek, Betäubungsmittelstrafrecht, 3. Aufl. (2008), S. 167.
[37] Franke/Wienroeder Betäubungsmittelgesetz, 3. Aufl. (2008), § 29 Rn. 222.
[38] Kreuzer, a.a.O. (Fn. 3), § 4 Rn. 189.
[39] BGH StV1986, 385.
[40] BGH NStZ 1995, 85; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 310 f.
[41] BGH NStZ 1985, 85; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 310 f.
[42] BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig Nr. 3.
[43] Weber, a.a.O. (Fn. 25), § 29 Rn. 1705.
[44] Weber, a.a.O. (Fn. 25), § 29 Rn. 1705.
[45] BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 4 - eine entsprechende Rechtsprechung galt im Falle der Annahme einer fortgesetzten Handlung - BGHSt 26, 4; Weber, a.a.O. (Fn. 25), § 29 Rn. 1706; a.A. Franke/Wienroeder, a.a.O. (Fn. 37), § 29 Rn. 221.
[46] Vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 4; Weber, a.a.O. (Fn. 25), § 29 Rn. 1707.
[47] So BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 3; Franke/Wienroeder, a.a.O. (Fn. 37), § 29 Rn 221; a.A. Weber, a.a.O. (Fn. 25), § 29 Rn. 1708; Endriß StV 1993, 249 f.
[48] OLG Hamm 2 Ss 769/02, Beschluss v. 16. September 2002.
[49] Vgl. BGH NStZ-RR 2008, 212 f. = HRRS 2008 Nr. 414.
[50] Siehe Ausführungen unter C.III.
[51] Franke/Wienroeder, a.a.O. (Fn. 37), § 29 Rn. 219.
[52] BGHR § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 5; Weber, a.a.O. (Fn. 25), § 29 Rn. 1732 – 1735.
[53] BGHR § 29 Abs. 3 Strafrahmenwahl 5, 7.
[54] Weber, a.a.O. (Fn. 25), § 29 Rn. 1744.
[55] Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 2006 f.
[56] OLG Schleswig SchlHA 2003, 215.
[57] BGH StV 1986, 385.
[58] Vgl. zur Finanzierung beim Heroinhandel Müller, in: Werse (Hrsg.), Drogenmärkte (2008), S. 287.
[59] Hatte der Täter gar keine legale Einnahmequelle, so drängt sich die Absicht gewerbsmäßigen Handelns jedenfalls dann auf, wenn die Einnahmen Bagatellbeträge überschreiten sollten.
[60] Viele Täter können die Höhe ihrer Einnahmen tatsächlich gar nicht einschätzen –vgl. Bucerius, in: Werse (Hrsg.), Drogenmärkte (2008), S. 226.
[61] Vgl. Lackner/ Kühl, StGB 24. Aufl. (2007), § 15 Rn. 25 m. w. N.
[62] Vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5; BGH NStZ-RR 2008, 212 f.; BGH StV 2003, 81.
[63] BGH NStZ-RR 2008, 212 f.
[64] Siehe unten C.III.3)
[65] BGH NStZ-RR 2008, 212 f; BGH StV 2001, 461, OLG Naumburg 2 Ss 46/08, Beschluss v. 21. Mai 2008; OLG Hamm 2 Ss 769/02, Beschluss v. 16. September 2002.
[66] BGH StV 2001, 461.
[67] Vgl. Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 2008.
[68] Vgl. Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 2008.
[69] Vgl. BGH NStZ-RR 2008, 212 f.
[70] Vgl. OLG Naumburg 2 Ss 46/08, Beschluss v. 21 Mai 2008.
[71] Vgl. OLG Hamm 2 Ss 769/02, Beschluss v. 16. September 2002.
[72] BGH NStZ-RR 2008, 212 f.; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5.
[73] BGH NStZ-RR 2008, 212 f; BGH StV 2003, 81.
[74] BGH StV 2003, 81; OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 310 f.
[75] Vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5; BGH NStZ-RR 2008, 212 f.
[76] Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 1998; vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 310 f.; OLG Frankfurt StV 1997, 252 ff.
[77] BGH StV 2001, 461.
[78] Vgl. BGH StV 2001, 461.
[79] BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5.
[80] Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 1995 (die dort angegebenen Geldbeträge lauten auf 20 – 50 DM).
[81] BGH NStZ-RR 2008, 212 f.
[82] OLG Naumburg 2 Ss 46/08, Beschluss v. 21.Mai 2008.
[83] Vgl. BGH HRRS 2006 Nr. 403.
[84] Vgl. BGH StV 2003, 81 (der dort angegebene Geldbetrag lautet auf 125 DM).
[85] Allerdings hatte der Angeklagte in diesem Fall eingeräumt sich eine Erwerbquelle von einiger Dauer und einigem Umfang verschaffen zu wollen, BGH 4 StR 222/97, Urteil v. 24. Juli 1997.
[86] Vgl. BGH NStZ-RR 2008, 288 f. = HRRS 2007 Nr. 1121.
[87] Vgl. Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 2008 für eine " Serie von 5 oder mehr kleinen Straßengeschäften".
[88] BGH NStZ-RR 2008, 212 f.
[89] BGH StV 2001, 461.
[90] BGH StV 2001, 461.
[91] BGH StV 2001, 461; OLG Naumburg 2 Ss 46/08, Beschl. v. 21.5.2008; OLG Hamm 2 Ss 769/02, Beschluss v. 16. September 2002.
[92] BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5.
[93] Vgl. BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5; BGH StV 2001, 461.
[94] BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5.
[95] BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5.
[96] Vgl. hierzu die früher notwendige Feststellung des Gewinns bei Verfallanordnungen gem. §§ 73, 73 b StGB aufgrund des Nettoprinzips ; Körner BtMG, 4. Aufl., § 33 Rn. 39 f.; Eberbach NStZ 1985, 298.
[97] Vgl. hierzu Malek, a.a.O. (Fn. 36), S. 135 m.w.N.
[98] Franke/Wienroeder, a.a.O. (Fn. 37), § 29 Rn. 233.
[99] Dörrlamm, a.a.O. (Fn. 2), S. 254.
[100] LG Berlin StV 1992, 77,78; Franke/Wienroeder, a.a.O. (Fn. 37), § 29 Rn. 233.
[101] Franke/Wienroeder, a.a.O. (Fn. 37), § 29 Rn. 232; a.A. BayObLG NJW 1973, 669 und 2258.
[102] Franke/Wienroeder, a.a.O. (Fn. 37), § 29 Rn. 232; OLG Koblenz NJW 1975, 1471.
[103] Franke/Wienroeder, a.a.O. (Fn. 37), § 29 Rn. 232 ff.; a.A. BayObLG NJW 1973, 669 und 2258; Bucerius, a.a.O. (Fn. 60), S. 225, 238 f., 243.
[104] Genterczewsky, a.a.O. (Fn. 6), S. 160, Fn. 69 berichtet für den Kokainhandel, dass die Gewinnmarge pro Gramm Kokain zwischen 10 und 100 % liegen kann.
[105] Dörrlamm, a.a.O. (Fn. 2), S. 254.
[106] Allerdings kann nicht eine einzige Tat allein den Schluss auf eine "professionelle" Vorgehensweise rechtfertigen - vgl. OLG Frankfurt StV 1997, 252 ff.
[107] Müller , a.a.O. (Fn. 58), S. 287 .
[108] Werse, a.a.O. (Fn. 11), S. 125.
[109] Vgl. Bucerius, a.a.O. (Fn. 60), S. 233.
[110] Vgl. Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 2008.
[111] Vgl. Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 2008.
[112] BGH NStZ-RR 2008, 212 f.
[113] Vgl. OLG Hamm 2 Ss 769/02, Beschluss v. 16. September 2002.
[114] Vgl. Körner, a.a.O. (Fn. 4), § 29 Rn. 2008.
[115] Dörrlamm, a.a.O. (Fn. 2), S. 259.
[116] OLG Naumburg 2 Ss 46/08, Beschluss v. 21. Mai 2008.
[117] Vgl. hierzu Bucerius, a.a.O. (Fn. 60), S. 240 ff.
[118] Vgl. OLG Hamm 2 Ss 769/02, Beschluss v. 16. September 2002.
[119] Insoweit dürfte dann allerdings regelmäßig kein Kleinhandel mehr gegeben sein - vgl. LG Arnsberg 2 KLs 262 Js 775/07, Urteil v. 6. Juni 2008; siehe aber auch die Beschreibung eines Kleindealers, der eine "Indoor-Anlage" betreibt von Werse, a.a.O. (Fn. 11), S. 131 ff.
[120] Vgl. Bucerius, a.a.O. (Fn. 60), S. 238.
[121] Vgl. Genterczewsky, a.a.O. (Fn. 11), S. 168 ff.
[122] BGH NStZ 1994, 39.
[123] Auch wenn potentiell wohl für Cannabis die Gewinnspanne am niedrigsten und für Kokain am höchsten zu sein scheint – Werse, a.a.O. (Fn. 11), S. 126.
[124] BGH NStZ-RR 2008, 212f.; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5.
[125] BGH StV 2003, 81; BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßig 5.
[126] Werse, a.a.O. (Fn. 11), S. 9 f.
[127] In diesen Fällen dürfte sich – verglichen mit Cannabis – auch ein höherer Gewinn erzielen lassen - vgl. Werse, a.a.O. (Fn. 11), S. 126.
[128] BGH StV 2003, 81.
[129] BHG NStZ-RR 2008, 212 f.
[130] BGH NStZ-RR 2008, 212 f.
[131] BGHR BtMG § 29 Abs. 3 Nr. 1 Gewerbsmäßigkeit Nr. 2.
[132] BGH StV 2003, 81; vgl. OLG Düsseldorf NStZ-RR 1999, 310 f.