HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Aufgabe der Interessenformel des BGH – Alte Besen kehren gut?
Zugleich Anmerkung zu BGH 3 StR 372/08 – Beschluss vom 10. Februar 2009 (BGH HRRS 2009 Nr. 529)
Von Wiss. Mit. Alexandra Schwarz, Univ. Bonn
Die Frage, unter welchen Umständen sich der Vertreter[1] einer natürlichen oder juristischen Person wegen eines Sonderdelikts, dessen täterqualifizierendes Merkmal lediglich der Vertretene aufweist, strafbar machen kann, beschäftigt Rechtsprechung und Literatur seit nunmehr über einem Jahrhundert.[2] Nach umfangreichen gesetzgeberischen Bestrebungen, die Organ- und Vertreterhaftung positiv-rechtlich zu gestalten,[3] insbesondere innerhalb straf- und zivilrechtlicher Nebengesetze,[4] wurde schließlich 1968[5] eine einheitliche Regelung als § 50a in das StGB eingefügt. Später erkannte man, dass es sich bei der Organ- und Vertreterhaftung nicht um ein Teilnahmeproblem handelt, so dass es einer Änderung des systematischen Standorts bedurfte. Daraufhin wurde die Norm an ihre heutige Stelle als § 14 StGB in den Abschnitt über die Grundlagen der Strafbarkeit verschoben.[6]
§ 14 StGB verlangt für eine strafrechtliche Haftung des Vertreters (unter anderem), dass dieser als solcher gehandelt haben muss. Wann ein Handeln als Vertreter vorliegt, hat bis heute keine endgültige Klärung erfahren. Die Rechtsprechung hat zur Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals die sogenannte Interessenformel entwickelt. Nachdem diese mittlerweile als gefestigt galt,[7] hat der BGH jüngst die Aufgabe seiner bisherigen Rechtsprechung in Aussicht gestellt.
I. Die Entscheidung
1. Sachverhalt
Ausgangspunkt der Entscheidung war die Strafbarkeit wegen Beihilfe zum Bankrott. Ihr lag folgender Sachverhalt zugrunde: Eine in wirtschaftlichen Schwierigkeiten befindliche Unternehmensgruppe (eine GmbH & Co. KG unter der mehrere Tochtergesellschaften mbH betrieben wurden) bestellt, nachdem sich die Liquiditätslage mehr und mehr verschlechtert, auf Empfehlung eines Rechtsanwalts einen Geschäftsführer für zwei ihrer Gesellschaften. Der neue Geschäftsführer soll – nicht zuletzt aufgrund der schlechten Liquiditätslage – erfolgsabhängig entlohnt werden. Da er aber selbst über keinerlei Erfahrung verfügt, kommt es lediglich zu einem provisionspflichtigen Geschäftsabschluss mit einem Volumen von 1,67 Mio. €, woraus der Geschäftsführer einen Anspruch auf eine Provision in Höhe von knapp 200.000 € erwirbt.
Infolge sich verstärkender Liquiditätsprobleme kündigt die Bank sämtliche Geschäftsverbindungen auf und stellt die Verbindlichkeiten aller Gesellschaften, insgesamt 23 Mio. €, fällig. Nachdem der Geschäftsführer den Banken gegenüber die Verwertung von Sicherungsgut in Aussicht stellt und eine Inaugenscheinnahme des Sicherungsguts durch Bankmitarbeiter verweigert, stellt die Bank am 26. März 2004 Insolvenzantrag gegen die gesamte Unternehmensgruppe.
In der darauffolgenden Zeit, namentlich im Zeitraum vom 31. März bis zum 7. April 2004, stellt der Geschäftsführer – in Absprache und nach Vereinbarung mit den
zwei einzigen Gesellschaftern (denen aufgrund dieses Verhaltens eine Beihilfe zum Bankrott zur Last gelegt wird) – drei Rechnungen über insgesamt fast 2 Mio. € aus und vereinnahmt diesen Betrag aus dem Gesellschaftsvermögen. Mit seiner Rechnung beansprucht der Geschäftsführer eine erfolgsunabhängige Provision sowie Erfolgsprovisionen für tatsächlich nicht zustande gekommene Geschäfte. Schließlich wird über das Vermögen der Gesellschaften das Insolvenzverfahren eröffnet.
2. Entscheidungsgründe
Die Vorinstanz, das Landgericht Oldenburg, ging davon aus, dass der Geschäftsführer durch die Vereinnahmung der Gesellschaftsgelder Vermögensbestandteile der Gesellschaft i.S.v. § 283 Abs. 1 Nr. 1 StGB entgegen den Grundsätzen ordnungsgemäßer Wirtschaft beiseite geschafft hat. Die Wirtschaftswidrigkeit sollte sich daraus ergeben, dass die in Rechnung gestellten Beträge, abgesehen von dem tatsächlich entstandenen Provisionsan-spruch in Höhe von knapp 200.000 €, nicht geschuldet waren. Für die ausschlaggebende Frage, nämlich der Möglichkeit der Täterschaft des Geschäftsführers, brachte das Landgericht Oldenburg die Interessenformel des BGH zur Anwendung, wonach für eine Strafbarkeit des Vertreters wegen Bankrotts gemäß §§ 283 Abs. 1 Nr. 1, 14 Abs. 1 Nr. 1 StGB erforderlich sei, dass er zumindest auch im Interesse des Geschäftsherrn handele. Lägen dagegen ausschließlich eigennützige Motive vor, komme lediglich eine Strafbarkeit gemäß § 266 StGB in Betracht.[8] Das LG Oldenburg ging davon aus, dass die Bezahlung der, aufgrund der ursprünglichen Vereinbarung nicht geschuldeten, Beträge im Interesse der Gesellschaft lag, da der Geschäftsführer seine weitere Tätigkeit von dieser Zahlung abhängig gemacht hatte und gelangte somit zu einer Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen Bankrotts und einer Beihilfe der Gesellschafter hierzu.
Dem ist der BGH zunächst entgegengetreten, indem er darauf hinwies, dass das LG die Interessenformel falsch zur Anwendung gebracht habe. Ob eine Handlung im Interesse des Vertretenen liege, bestimme sich nach der bisherigen Rechtsprechung des BGH ausschließlich unter Heranziehung einer wirtschaftlichen Betrachtungsweise. Die Entlohnung eines Geschäftsführers, der in dieser Höhe ihm nicht zustehende Vergütungen verlange, liege gerade nicht im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft. Eine solche Zahlung stelle sich vielmehr als die Begleichung unberechtigter Forderungen dar und könne nur als ein Handeln aufgrund eigennütziger Motive gesehen werden, welches der Gesellschaft wirtschaftlich schade. Das Einverständnis der Gesellschafter hielt der BGH in diesem Fall nicht für geeignet, den Interessenwiderstreit zwischen Geschäftsführer und Gesellschaft aufzuheben.[9] Damit lag kein Handeln im Interesse der Gesellschaft vor, so dass eine Bankrottstrafbarkeit des Geschäftsführers ausscheiden musste. Einer Strafbarkeit wegen Untreue stand indessen das tatbestandsausschließende Einverständnis der Gesellschafter entgegen. Da sich die Annahme einer Strafbarkeit des Geschäftsführers wegen Bankrotts aus Sicht des BGH auch aus anderen Gründen als fehlerhaft darstellte (es waren keine ausreichenden Feststellungen zur drohenden Zahlungsunfähigkeit der Gesellschaften getroffen), verwies er die Sache zur Entscheidung zurück; nicht jedoch ohne in einem obiter dictum zur Zukunft der Interessenformel Stellung zu nehmen.
Als Folge der Auseinandersetzung mit den gegen die Interessenformel in der Literatur vorgebrachten Argumenten neigt der BGH dazu, von der bisherigen Rechtsprechung abzuweichen und für die Zurechnung der Schuldnereigenschaft über § 14 StGB nunmehr ein Handeln des Vertreters im Geschäftskreis des Vertretenen zu fordern. Dieses soll bei rechtsgeschäftlichem Handeln gegeben sein, wenn der Vertreter entweder im Namen des Vertretenen auftritt oder Letzteren wegen der bestehenden Vertretungsmacht im Außenverhältnis die Rechtswirkungen des Geschäfts unmittelbar treffen.[10] Gleiches soll gelten, wenn sich der Vertretene zur Erfüllung seiner außerstrafrechtlichen – aber strafbewehrten – Pflichten eines Vertreters bedient. Bei faktischem Handeln soll die Zustimmung des Vertretenen, unabhängig von der Rechtsform in der dieser agiert, stets, dass heißt ohne Betrachtung der wirtschaftlichen Auswirkungen, dazu führen, dass der Vertreter im Geschäftskreis des Vertretenen handelt.[11] Damit soll häufiger als bisher Tateinheit zwischen Bankrott und Untreue möglich sein.[12]
II. Würdigung
1. Kritik an der Interessenformel
Haupteinwand gegen die bisher von der Rechtsprechung vertretene Interessenformel ist die Verkürzung des Anwendungsbereichs der Insolvenzdelikte; führt doch die Interessenformel dazu, dass bei einer gezielten Unternehmensaushöhlung bzw. einem gezielten Herbeiführen der Insolvenz einer Gesellschaft die – sachnächsten – Insolvenzdelikte nicht zur Anwendung kommen, da ein solches Handeln (naturgemäß) nie im wirtschaftlichen Interesse der Gesellschaft liegt.[13] Wenngleich derartige Handlungen nicht straffrei bleiben, sondern als Untreue zum Nachteil der Gesellschaft bestraft werden können, ist das Ergebnis dennoch nicht frei von Friktionen. So soll die Gefährdung der Vermögensinteressen der Gläu-
biger einem Delikt unterfallen, welches das Vermögen zu Gunsten seines Inhabers schützt. Der Tatbestand der Untreue wird dadurch in ein Delikt zum mittelbaren Schutz der Gläubigerinteressen umgedeutet.[14] Dies bringt beim Vorliegen eines Einverständnisses des Vermögensinhabers erhebliche Probleme mit sich: Das Einverständnis führt zum Tatbestandsausschluss, so dass der Vertreter in diesen Fällen nicht wegen einer Untreue bestraft werden kann. Die eigentlichen Opfer – die Gläubiger – haben der Handlung des Vertreters freilich nicht zugestimmt.[15] Die Beschränkung des Anwendungsbereichs der Insolvenzdelikte führt so dazu, dass der bezweckte Gläubigerschutz leerläuft,[16] was vor allem im Hinblick auf die besonders insolvenzanfällige GmbH problematisch ist, schließlich kommt hier überhaupt nur der Geschäftsführer für eine Bankrottstrafbarkeit in Frage.[17] Auch geben die unterschiedlichen Tatbestandsvoraussetzungen des Bankrotts einerseits und der Untreue andererseits Anlass, an der Erfassung von Bankrotthandlungen durch § 266 StGB zu zweifeln. Eine Bestrafung wegen Bankrotts setzt den Eintritt der objektiven Bedingung der Strafbarkeit gemäß § 283 Abs. 6 StGB voraus. Die Tat ist nur dann strafbar, wenn der Täter seine Zahlungen eingestellt hat oder über das Vermögen das Insolvenzverfahren eröffnet oder der Eröffnungsantrag mangels Masse abgewiesen worden ist. Ein solches Korrektiv, was sicherstellt, dass abstrakt gläubigergefährdende Handlungen erst dann strafrecht-lich erfasst werden, wenn die Gefährdung einen gewissen Grad erreicht hat, fehlt im Tatbestand der Untreue. Auch ergeben sich Differenzen, wenn die Tat im Versuchsstadium stecken bleibt (der Versuch des Bankrotts ist gemäß Abs. 3 strafbar, während der Versuch einer Untreue straflos ist) sowie bei fahrlässigem Verhalten (in § 283 Abs. 4, 5 StGB sind auch bestimmte Formen fahrlässiger Begehung erfasst, während § 266 StGB ein reines Vorsatzdelikt ist). Darüber hinaus ist nach überwiegender Auffassung eine Strafbarkeit gemäß § 266 StGB ausgeschlossen, wenn der Handelnde ständig flüssige Mittel zum Ausgleich des Nachteils bereithält.[18] Ergibt die Sachverhaltsermittlung also, dass der Vertreter ausgleichswillig und ‑fähig war, entfiele eine Strafbarkeit gemäß § 266 StGB, obwohl die Vermögensinteressen der Gläubiger durch die Handlung des Vertreters möglicherweise massiv gefährdet oder sogar irreversibel verletzt wurden.[19] Vorgebracht wird zudem, dass die Interessenformel zu einer nicht sachgerechten Privilegierung des Vertreters im Vergleich zum Einzelkaufmann führt. Für die strafrechtliche Haftung des Einzelkaufmanns ist nämlich unerheblich, ob er mit seiner Handlung eigene wirtschaftliche Interessen verfolgt, so dass es für die Haftung des Vertreters nun schwerlich darauf ankommen kann.[20] Zu Guter Letzt ist die Interessenformel dem beachtlichen Einwand ausgesetzt, für eine wichtige Gruppe der i.S.v. §§ 283 ff. StGB tatbestandsmäßigen Handlungen, nämlich den Formaldelikten, kein taugliches Kriterium zu liefern.[21] So ist es überhaupt nicht vorstellbar, wie das Unterlassen der Buchführung bzw. das mangelhafte Führen der Bücher im wirtschaftlichen Interesse des Vertretenen liegen soll. Dies führt zu erheblichen Strafbarkeitslücken, die nicht – wie bei den bestandsbezogenen Bankrotthandlungen – mit einem Rückgriff auf § 266 StGB geschlossen werden können, schließlich führen die Formaldelikte selten zu einem nachweisbaren (!) Vermögensnachteil.[22]
2. Begegnung der Kritik durch den BGH
Für die Frage, ob der Richtungswechsel des BGH dieser vorgebrachten Kritik begegnen kann, ist es lohnenswert, die Entwicklung der Interessenformel durch die Rechtsprechung nachzuzeichnen.
a) Rechtsprechungsentwicklung
Die Entwicklung der Interessenformel hat schon weit vor der Einführung des § 14 in das StGB begonnen. Ausgangspunkt waren deswegen auch andere, in der Sache aber gleichlautende Regelungen, namentlich § 83 GmbHG a.F. und § 244 KO a.F. § 83 GmbHG a.F. erklärte die Strafvorschriften der §§ 239 bis 241 KO a.F., die modifiziert in den heutigen §§ 283 ff. StGB wiederzufinden sind, auch auf den Geschäftsführer einer GmbH, welche ihre Zahlungen eingestellt hat oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, für anwendbar, wenn er in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohte Handlung begangen hat. Gemäß § 244 KO a.F. finden die Strafvorschriften der §§ 239 bis 241 KO a.F. gegen die Mitglieder des Vorstandes einer Aktiengesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft und gegen die Liquidatoren einer Handelsgesellschaft oder eingetragenen Genossenschaft, welche ihre Zahlungen eingestellt hat oder über deren Vermögen das Konkursverfahren eröffnet worden ist, Anwendung, wenn sie in dieser Eigenschaft die mit Strafe bedrohten Handlungen begangen haben. Die in diesen Vorschriften genannte Voraussetzung eines Handelns in dieser Eigenschaft ist mit dem von § 14 StGB geforderten Handeln als Vertreter inhaltlich gleichbedeutend, so dass die Rechtsprechung, die sich auf diese Normen bezieht, problemlos auf den heutigen § 14 StGB übertragen werden kann.[23]
aa) RGSt 42, 278
In der ersten Entscheidung zu diesem Problemkreis – es ging um einen GmbH-Geschäftsführer, der der Gesellschaft unter dem Titel Gehalt etc. Gelder entnommen und diese für private Zwecke verbraucht hatte – stellte das RG fest, dass ein Handeln in dieser Eigenschaft i.S.v. § 83 GmbHG a.F. dann vorliegt, wenn die Handlung des Vertreters mit Bezug auf das Vermögen und den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft vorgenommen wird, so dass all diejenigen Handlungen ausscheiden, die sich auf das Privatvermögen bzw. den privaten Geschäftsbetrieb des handelnden Vertreters beziehen.[24] Anschließend wandte sich der Senat der Frage zu, inwiefern die Entnahme der Gelder von dem Tatbestandsmerkmal "Betreiben von Aufwand" i.S.v. § 240 Nr. 1 KO a.F. erfasst werden kann. Als Aufwand,[25] so das RG, kann nur dasjenige in Betracht kommen, was der Gesellschaft mit Rücksicht auf den Geschäftsbetrieb in unmittelbarem oder doch mittelbarem Zusammenhang mit diesem und zur Verwendung im Interessenkreise der Gesellschaft entnommen wird. Die rechtswidrige Zueignung von Vermögenswerten durch den Geschäftsführer kann jedenfalls nicht als Aufwand betrachtet werden.[26] Anschließend fügt der Senat noch die Feststellung hinzu, dass bei einer rechtswidrigen Zueignung von Vermögenswerten auch der für ein Handeln in dieser Eigenschaft erforderliche Bezug zum Geschäftsbetrieb der Gesellschaft fehle.[27] Damit hat das Reichsgericht in dieser Entscheidung das Erfordernis eines Handelns in dieser Eigenschaft zumindest negativ begrenzt: reine Privathandlungen des Vertreters sollen ebenso wenig hierunter fallen wie die rechtswidrige Zueignung von Schuldnervermögen durch den Vertreter.
bb) RGSt 73, 68
Nachdem diese Rechtsprechung des 3. Senats zunächst durch den gleichen Senat des Reichsgerichts bestätigt wurde[28], wich der 2. Senat hiervon ausdrücklich ab. Der Geschäftsführer einer GmbH hob vom Gesellschaftskonto 103 RM ab und verbrauchte diese für eigene Zwecke. Der Senat war der Auffassung, dass gerade in der rechtswidrigen Aneignung die schwerere Rechtsverletzung gegenüber den Gläubigern liege, so dass solche Handlungsweisen nicht aus dem Anwendungsbereich der Insolvenzstraftaten ausscheiden dürften.[29] Unter Betonung eines besonderen Schutzbedürfnisses der Gläubiger sollte für ein Handeln in dieser Eigenschaft ausreichend sein, wenn der Geschäftsführer unter Ausnutzung seiner tatsächlichen Machtstellung, die er als Organ der Gesellschaft innehat, und der ihm dadurch eingeräumten Möglichkeiten gehandelt habe.[30]
cc) RGSt 73, 117
Kurz darauf hatte das Reichsgericht ein weiteres Mal über den Verbrauch von Gesellschaftsgeldern zu entscheiden. Für die Frage, ob durch den AG-Vorstand das Merkmal des Betreibens von Aufwand verwirklicht wurde, griff der Senat zwar die innerhalb der Rechtsprechung bestehenden Differenzen auf, nahm aber hierzu keine Stellung, da es in dem abweichenden Urteil RGSt 73, 68 um die Tatbestandsalternative des Beiseiteschaffens von Vermögensgegenständen ging, im vorliegenden Fall aber bereits der Begriff des Aufwandes dazu führe, die Worte in dieser Eigenschaft im Sinne der älteren Rechtsprechung (RGSt 42, 278) auszulegen.[31]
dd) BGHSt 6, 314
In der ersten Entscheidung des BGH zu diesem Problemkreis (der stellvertretende Geschäftsführer einer Baugesellschaft mbH hob wöchentlich Gelder zur Entlohnung der Arbeiter ab und behielt regelmäßig einen gewissen Betrag für sich) ging der BGH mit Blick auf die bisherige Rechtsprechung davon aus, dass der Geschäftsführer dann in seiner Eigenschaft als solcher handelt, wenn er in Bezug auf das Vermögen und den Geschäftsbetrieb der Gesellschaft sowie in deren Interesse tätig wird. [32] Ein Handeln im Interesse der Gesellschaft sollte dann nicht vorliegen, wenn sich der Täter eigennützig Gesellschaftsgelder im Wege der Untreue aneignet.[33]
ee) BGH 4 StR 27/69
Im Folgenden konkretisierte der BGH das Erfordernis eines Handelns im Gesellschaftsinteresse weitergehend. Der Geschäftsführer einer GmbH hatte, um sich in der Insolvenz der Gesellschaft einen Vorteil gegenüber anderen Gläubigern zu verschaffen, zur Sicherung eines Darlehens bzw. anderer Ansprüche gegen die Gesellschaft Vermögensgegenstände an sich bzw. seine Ehefrau übereignet. Trotz des eigennützigen Verhaltens des Geschäftsführers sollte hier nach Auffassung des BGH ein Handeln im Gesellschaftsinteresse vorliegen, da insoweit allein eine wirtschaftliche Betrachtungsweise maßgebend sei. Damit sah der BGH das Handeln im Interesse der Gesellschaft als Gegenteil zur Herbeiführung eines Nachteils i.S.v. § 266 StGB an.[34]
ff) BGHSt 28, 371
Die darauffolgende Entscheidung, in der der BGH erst-mals kritisch der vergangenen Rechtsprechung gegenübertrat, betraf einen GmbH Geschäftsführer, der u.a. Vermögen dadurch beiseite geschafft hat, indem er Forderungen der Gesellschaft auf das Privatkonto seiner Ehefrau einziehen ließ und diese Gelder teilweise für die Zahlung von Schmiergeldern verwandte. Der BGH stellte hier fest, dass sich eine rechtswidrige Schädigung der Gesellschaft und ein Handeln als Geschäftsführer nicht zwingend ausschließen. Die Annahme eines Exklusivitäts-
verhältnisses zwischen einem i.S.v. § 266 StGB tatbe-standlichen Nachteil und einem Handeln als Vertreter könne zu Schwierigkeiten führen, wenn der Geschäftsführer die Gesellschaft durch eine in ihrem Geschäftskreis liegende Tätigkeit wirtschaftlich schädigt.[35] Aus diesem Grund modifizierte der BGH die Interessenformel derge-stalt, dass ausreichend sein sollte, wenn der Vertreter zumindest auch im Interesse des Vertretenen handelt. Damit sollte nun ein Nebeneinander von Insolvenzdelikten und Untreue dann möglich sein, wenn der Vertreter mit seiner Handlung sowohl wirtschaftliche Interessen der Gesellschaft verfolgt als auch eigennützig gehandelt hat.[36] Mit dieser Entscheidung hat die Interessenformel ihr heutiges Gesicht bekommen.[37]
b) Würdigung der Rechtsprechungsentwicklung
Die Rechtsprechung kann auf eine scheinbar konsistente Entwicklung zurückblicken. Allerdings werden bei näherem Hinsehen Brüche deutlich. Während das Reichsgericht in seiner ersten Entscheidung (RGSt 42, 278) für ein Handeln in dieser Eigenschaft lediglich verlangte, dass die Handlung einen Bezug zum Geschäftsbetrieb der Gesellschaft aufweisen muss, wurde dieser Bezug in der Folgezeit dahingehend konkretisiert, dass der Vertreter im Interesse der Gesellschaft gehandelt haben muss. Das Kriterium des Gesellschaftsinteresses stammt allerdings aus der Definition des Tatbestandsmerkmals Betreiben von Aufwand i.S.v. § 240 Nr. 1 KO a.F. und hat mit dem Erfordernis eines Handelns in dieser Eigenschaft nichts zu tun.[38] Dass das Reichsgericht im Weiteren nicht mehr sorgfältig zwischen beiden Merkmalen differenziert, zeigt sich in der folgenden Gegenüberstellung: "...entweder wären dem Angeklagten Mittel von der AG als Gehalt oder aus einer sonstigen Veranlassung im Zusammenhange mit dem Geschäftsbetrieb der AG zugeflossen; dann würde es nicht an einer Beziehung zu dem Geschäftsbetriebe fehlen, die außer Zweifel stellen würde, dass der Angeklagte dabei in seiner Eigenschaft als Verwaltungsratsmitglied aufgetreten wäre. Oder aber der Angeklagte hätte sich ohne solche Beziehung lediglich mit Hilfe der Machtstellung, die er in der AG hatte, Gesellschaftsmittel angeeignet; dann wäre das eine Untreue gegenüber der Gesellschaft gewesen; aber es läge darin kein Aufwand"[39]. Diese nicht sachgerechte Vermischung der Begrifflichkeiten schritt immer weiter voran, so dass bald schon nicht mehr hinterfragt wurde, dass das Handeln in dieser Eigenschaft ein Handeln im Interesse der Gesellschaft voraussetzt.
Und ein Weiteres fällt auf: Die Rechtsprechung hat wiederholt das Handeln als Vertreter der rechtswidrigen Zueignung von Vermögensgegenständen im Wege der Untreue gegenübergestellt und betont, dass bei der rechtswidrigen Zueignung von Vermögensgegenständen ein Handeln in der Eigenschaft als Vertreter nicht vorliegen könne.[40] So entwickelte sich schließlich auch die Auffassung, das Interesse sei durch eine wirtschaftliche Betrachtungsweise zu bestimmen. Freilich legt diese Gegenüberstellung die Exklusivität eines Handelns als Vertreter einerseits und der Herbeiführung eines i.S.v. § 266 StGB tatbestandsmäßigen Nachteils andererseits und damit eine wirtschaftliche Betrachtungsweise nahe. Die Begründung dieser Exklusivität beruht indessen auf einer unzulässigen Verallgemeinerung: Nur, weil ein Handeln als Vertreter bei einer eigennützig motivierten Schädigung der Gesellschaft durch den Geschäftsführer ausgeschlossen ist, heißt dies nicht auch, dass stets bei Vorliegen einer rechtswidrigen Schädigung der Gesellschaft ein Handeln als Vertreter ausgeschlossen ist. Dies erkennt auch der BGH, wenn er feststellt, dass es durchaus denkbar ist, dass der Geschäftsführer die Gesellschaft durch eine in ihrem Geschäftskreis liegende Handlung schädigt.[41] Damit ist die Annahme eines Exklusivitätsverhältnisses von Insolvenzdelikten und Untreue nicht haltbar und zudem auch nicht sachgerecht, schließlich dienen beide Delikte dem Schutz völlig anderer Rechtsgüter.[42] Dass die Rechtsprechung diesen Irrweg einschlägt, mag dem Umstand geschuldet sein, dass sie nicht ein Handeln als Vertreter und die Herbeiführung eines Vermögensnachteils gegenüberstellt, sondern offensichtlich immer einen eigennützig handelnden Geschäftsführer vor Augen hat. Gerade die Eigennützigkeit der Handlung ist jedoch keine Voraussetzung für eine Strafbarkeit wegen Untreue.
Sowohl die Forderung nach einem Handeln im Interesse der Gesellschaft als auch das wirtschaftliche Verständnis dieses Interesses stellen letztlich unbegründete Einschränkungen des grundsätzlich erforderlichen Zusammenhangs mit dem Geschäftsbetrieb der Gesellschaft dar.
c) Schlussfolgerung
Nach alledem kann es kaum mehr überraschen, dass die gegen die Interessenformel vorgebrachte Kritik im Wesentlichen ihren Ursprung in genau diesen aufgezeigten Brüchen findet. So liegt gerade in der Einführung des wirtschaftlich verstandenen Interessenkriteriums der Grund für die Zurückdrängung der Insolvenzdelikte und die Erfassung von Bankrotthandlungen durch den Tatbe-stand der Untreue. Überdies verwundert es bei der Betrachtung der Rechtsprechungsentwicklung nicht, dass die Interessenformel für die Formaldelikte untauglich ist, schließlich wurde sie ausschließlich mit Blick auf die Entnahme von Vermögensgegenständen entwickelt.
d) Die Aufgabe der Interessenformel
Will nun der BGH seine bisherige Rechtsprechung aufgeben und stattdessen für die Zurechnung der Schuldnereigenschaft darauf abstellen, ob der Vertreter im Geschäftskreis des Vertretenen tätig geworden ist, stellt dies
weniger eine Rechtsprechungswende als vielmehr eine Rückkehr zu den Anfängen der Auseinandersetzung mit der strafrechtlichen Organ- und Vertreterhaftung dar. Das Reichsgericht hatte in seiner ersten Entscheidung (RGSt 42, 278) für eine Zurechnung der Schuldnereigenschaft zum Vertreter verlangt, dass die Handlung des Vertreters einen Bezug zum Vermögen und zum Geschäftsbetrieb der Gesellschaft aufweisen muss. Nichts anderes verlangt jüngst der BGH, wenn er es für maßgeblich hält, dass der Vertreter im Geschäftskreis des Vertretenen gehandelt hat. Dieses vom BGH vorgeschlagene Kriterium taucht bereits in älteren Entscheidungen auf, und zwar synonym für ein Handeln mit Bezug zum Geschäftsbetrieb der Gesellschaft.[43] Dieser Rückschritt des BGH ist zu begrüßen, beseitigt er doch die Fehlentwicklungen der Vergangenheit, die vielfach Anlass zur Kritik gegeben haben.
So ist der Anwendungsbereich der Insolvenzdelikte künftig nicht mehr durch die sachwidrigen Erfordernisse der Interessenformel begrenzt und eine Verurteilung wegen tateinheitlicher Verwirklichung von Insolvenzdelikten einerseits und Untreue andererseits wird häufiger als bisher in Betracht kommen. Damit ist der Notwendigkeit Rechnung getragen, das verwirklichte Unrecht im Schuldspruch angemessen zum Ausdruck zu bringen, indem hier berücksichtigt werden kann, dass durch die rechtswidrige Schädigung des Vermögensinhabers auch die Vermögensinteressen der Gläubiger gefährdet wurden und umgekehrt.[44] Insbesondere muss künftig die Untreue nicht mehr als Delikt zum mittelbaren Schutz der Gläubigerinteressen zweckentfremdet werden. So lässt sich auch die tatbestandsausschließende Wirkung eines Einverständnisses des Vermögensinhabers problemlos einpassen.
Auch für den Fall, dass der Vertreter die Bücher des Vertretenen nicht ordnungsgemäß oder gar nicht führt, hält der BGH eine überzeugende Lösung bereit. Hier darf eine Strafbarkeit des Vertreters weder von den wirtschaftlichen Auswirkungen noch von dem verfolgten Interesse abhängen. Es muss allein entscheidend sein, dass der Vertreter die Erledigung der Buchführung übertragen bekommen hat.[45]
Nach Auffassung des BGH soll die künftige Rechtsprechung auch dazu beitragen, Ungleichbehandlungen der strafrechtlichen Haftung des Vertreters im Vergleich zur Haftung eines Einzelkaufmanns zu vermeiden.[46] Insoweit ist jedoch zu bedenken, dass mit dem Erfordernis eines Handelns als Vertreter all diejenigen Handlungen aus dem Anwendungsbereich des § 14 StGB ausgeschieden werden sollen, die der privaten Sphäre des Vertreters zuzurechnen sind, da eine Ausdehnung des Sonderdelikts auf derartige Handlungen nicht sachgerecht wäre.[47] Aus diesem Grund ist bei einem Vertreterhandeln immer eine Abgrenzung der verschiedenen Verantwortungsbereiche, nämlich des privaten und des vertreterbezogenen, erforderlich. Der Einzelkaufmann hingegen handelt stets im gleichen Verantwortungsbereich, nämlich seinem eigenen, so dass es hier einer solchen Abgrenzung nicht bedarf. Damit ist eine unterschiedliche Behandlung des Vertreters und des Einzelkaufmanns immanent, schließlich muss es den Vertreter zwingend entlasten, wenn dessen Handlung seinem privaten Bereich zuzuordnen ist. Freilich will § 14 StGB erreichen, dass der Vertreter bei seinen Handlungen in gleicher Weise wie der eigentlich Pflichtige der strafrechtlichen Haftung unterworfen wird. Eine solche Gleichheit der strafrechtlichen Haftung kann jedoch erst dann angestrebt werden, wenn zunächst festgestellt ist, dass der Vertreter tatsächlich als solcher gehandelt hat. Damit darf die Frage, wann ein Handeln als Vertreter vorliegt, nicht schon unter der Prämisse beantwortet werden, dass die Haftung des Vertreters der eines Einzelkaufmanns entsprechen muss. Künftig sollte also ein Augenmerk darauf gerichtet werden, nur denjenigen Kritikpunkten wirksam zu begegnen, die in der Sache berechtigt sind. Denn obwohl das Urteil des BGH auf den ersten Blick wirkt, als wären alle Unklarheiten beseitigt, leidet die Entscheidung an einem Manko, das nicht übersehen werden darf: Wenn der BGH ausführt, unter welchen Umständen bei den einzelnen in Frage kommenden Bankrotthandlungen von einem Handeln des Vertreters im Geschäftskreis der Gesellschaft auszugehen ist, unterschlägt er gerade diejenigen Bankrotthandlungen, deren Behandlung bei der Vornahme durch den Vertreter die größten Probleme bereitet: Vermögensminderungen durch faktisches Handeln, welches nicht von einem ausdrücklichen Einverständnis des Vertretenen getragen ist. Wann genau der Vertreter bei einer faktischen Vermögensminderung im Geschäftskreis des Vertretenen handeln soll, ist und bleibt ungeklärt.
Gerade deswegen bleibt zu hoffen, dass sich der BGH seines Rückschritts bewusst ist und diesen "Neubeginn" nutzt, um die Anwendung der Insolvenzdelikte auf Vertreter in sämtlichen Tatbestandsalternativen sachgerecht zu ermöglichen.
[1] Wobei hiermit auch Organe juristischer Personen gemeint sind. Lediglich der Übersichtlichkeit halber wird im Folgenden stets die Bezeichnung Vertreter verwendet.
[2] Vgl. zur Rechtsprechung: RGSt 12, 78; 33, 261; 42, 278; 60, 234; 73, 68; 73, 117; BGHSt 6, 314; 28, 371; 30, 127; 34, 221; 34, 379; zur Literatur: v. Sarwey/Boßert, Die Konkurs-Ordnung für das Deutsche Reich, 4. Auflage (1901), § 244 Rn. 1; Bruns DJ 1934, 1589; ders. JZ 1954, 12; ders. GA 1982, 1; Labsch wistra 1985, 9 und 59; Rogall in: Amelung (Hrsg.), Individuelle Verantwortung und Beteiligungsverhältnisse bei Straftaten in bürokratischen Organisationen des Staates, der Wirtschaft und der Gesellschaft (2000), S. 145 ff.
[3] Vgl. die Zusammenstellung bei Rogall a.a.O. (Fn. 2), S. 145 ff.
[4] Zu den verschiedenen Regelungen vgl. BT-Drs. IV/650, 127.
[5] Durch das EGOWiG vom 24.05.1968, BGBl. I, 503.
[6] Durch das 2. StrRG vom 04.07.1969, BGBl. I, 717.
[7] Auch hat der Gesetzgeber die Rechtsprechung des BGH anerkannt, indem er durch des MoMiG das Berufsverbot des § 6 Abs. 2 GmbHG um Verurteilungen wegen Untreue erweitert hat, "weil nach der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs typische Bankrottstraftaten eines Geschäftsführers dem § 266 StGB unterfallen, wenn dieser in eigenem Interesse gehandelt hat." BT-Drs. 16/6140, 77; vgl. auch den Befund bei Tiedemann NJW 1986, 1842, 1845 und Hager, Der Bankrott durch Organe juristischer Personen (2007), S. 215.
[8] Ständige Rechtsprechung: BGHSt 28, 371, 372; BGH NJW 1969, 1494; BGHSt 30, 127, 128; 34, 221, 223; BGH NStZ 87, 279, 280; OLG Karlsruhe NJW 2006, 1364, 1365 für § 14 Abs. 2 Nr. 1 StGB; OLG Hamm wistra 1985, 158, 159; a.A. AG Halle-Saalkreis NJW 2002, 77.
[9] BGH HRRS 2009 Nr. 529 Rn. 16; im Gegensatz zu einem Einverständnis des einzigen Komplementärs einer Personengesellschaft, vgl. BGHSt 34, 221, 223 f.
[10] Anders noch BGHSt 30, 127, 129. So auch Perron in Schönke/Schröder, Kommentar zum Strafgesetzbuch 27. Auflage (2006), § 14 Rn. 26; Radtke in Münchener Kommentar zum StGB 1. Auflage (2003), § 14 Rn. 63; Rogall a.a.O. (Fn. 2), S. 174.
[11] So auch Radtke a.a.O. (Fn. 10) § 14 Rn. 64.
[12] BGH HRRS 2009 Nr. 529 Rn. 22 ff.
[13] Hager a.a.O. (Fn. 7), S. 166 f.; Hoyer in Systematischer Kommentar zum Strafgesetzbuch, 7. Auflage (2002), Stand 54. Lfg., § 283 Rn. 103; Kasiske wistra 2005, 81, 85; Kindhäuser in Nomos Kommentar, 2. Auflage (2005), Vor § 283 ff. Rn. 52; Tiedemann in Leipziger Kommentar, 11. Auflage (2005),Vor § 283 Rn. 80.
[14] Einen solchen mittelbaren Gläubigerschutz befürwortet Reiß wistra 1989, 81, 85. Offengelassen von BGHSt 34, 379, 386.
[15] Arloth NStZ 1990, 570, 573; Deutscher/Körner wistra 1996, 8, 13; Labsch wistra 1985, 1, 8.
[16] Deutscher/Körner wistra 1996, 8, 12; Hoyer a.a.O. (Fn. 13) § 283 Rn. 103; Tiedemann a.a.O. (Fn. 13) Vor § 283 Rn. 80.
[17] Dies hat zu dem Problem geführt, inwiefern die Zustimmung von GmbH-Gesellschaftern Grenzen unterworfen ist, vgl. hierzu BGHSt 34, 379, 387 ff. m.w.N.
[18] BGHSt 15, 342, 344 m. zust. Anm. Schröder JR 61, 268; BGH NStZ 1982, 331, 332; StV 95, 302, 303; NStZ-RR 2004, 54; KG NJW 72, 218, 219; LK-Schünemann (Fn. 13) § 266 Rn. 139 m.w.N.
[19] Vgl. Labsch wistra 1985, 1, 9; Winkelbauer wistra 1986, 17, 18.
[20] Arloth NStZ 1990, 570, 572; Tiedemann a.a.O. (Fn. 13) Vor § 283 Rn. 80.
[21] Biletzki NStZ 1999, 537, 539; Deutscher/Körner wistra 1996, 8, 12; Tiedemann a.a.O. (Fn. 13) Vor § 283 Rn. 80; ders. NJW 1986, 1842, 1844.
[22] Vgl. Tiedemann a.a.O. (Fn. 13) Vor § 283 Rn. 84.
[23] Vgl. BT-Drs. V/1319, 65; so auch BGH NJW 1969, 1494; BayObLG NJW 1969, 1495,1496 jew. noch zu § 50a StGB; BGHSt 28, 371, 373; BGH GA 1979, 311,313; Bruns GA 1982, 1, 26; a.A. ohne Begründung Deutscher/Körner wistra 1996, 13.
[24] RGSt 42, 278, 280.
[25] Durch das erste WiKG geändert in "unwirtschaftliche Ausgabe", ohne dass damit inhaltliche Änderungen verbunden sein sollten. Sonderausschuss BT- Drucks. 7/3441, 34; amtl. Begründung BT- Drucks. 7/5291, 18.
[26] RGSt 42, 278, 282.
[27] RGSt 42, 278, 282.
[28] RGSt 60, 234, 236.
[29] RGSt 73, 68, 70.
[30] RGSt 73, 68, 71.
[31] RGSt 73, 117, 119 f.
[32] BGHSt 6, 314, 316.
[33] BGHSt 6, 314, 316.
[34] BGH NJW 1969, 1494.
[35] BGHSt 28, 371, 374.
[36] BGHSt 28, 371, 373 f.
[37] In der Folgezeit stellten sich der Rechtsprechung noch weitere Probleme in diesem Zusammenhang; so, ob die Interessenformel auch auf rechtsgeschäftliche Handlungen anwendbar sei (BGHSt 30, 127) und wie sich ein Einverständnis des persönlich haftenden Gesellschafters einer KG auswirkt (BGHSt 34, 221).
[38] So auch Hager a.a.O. (Fn. 7), S. 147.
[39] RGSt 73, 117, 120.
[40] RGSt 42, 278, 282; 73, 117, 120; BGHSt 6, 314, 316; BGH NJW 1969, 1494.
[41] BGHSt 28, 371, 374.
[42] Kindhäuser a.a.O. (Fn. 13) Vor § 283 ff. Rn. 53; Ransiek Unternehmensstrafrecht, 1996, S. 91; so nun auch BGH HRRS 2009 Nr. 529 Rn. 24.
[43] RGSt 73, 117, 119; BGHSt 28, 371, 374.
[44] Vgl. auch Labsch wistra 1985, 1, 9; Lampe GA 1987, 241, 252; Ransiek a.a.O. (Fn. 41), S. 91; Tiedemann a.a.O. (Fn. 13) Vor § 283 Rn. 85; Wehleit, Die Abgrenzung von Bankrott und Untreue (1985), S. 71.
[45] BGH HRRS 2009 Nr. 529 Rn. 23; so auch Deutscher/Körner wistra 1996, 8, 13; Perron a.a.O. (Fn. 10) § 14 Rn. 26; Radtke a.a.O. (Fn. 10) § 14 Rn. 64; Rogall a.a.O. (Fn. 2), S. 174; Schäfer wistra 1990, 81, 85.
[46] BGH HRRS 2009 Nr. 529 Rn. 24; Zu diesem Erfordernis vgl. Hoyer a.a.O. (Fn. 13) § 283 Rn. 103; Kasiske wistra 2005, 81, 85; Radtke a.a.O. (Fn. 10) § 14 Rn. 64; Wehleit, a.a.O. (Fn. 42), S. 91.
[47] Vgl. BT-Drs. V/1319, 65.