HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Eigenverantwortliche Selbstgefährdung, einverständliche Fremdgefährdung und ihre Grenzen
Besprechung zu BGH v. 20. 11. 2008 – 4 StR 328/08 (BGH HRRS 2009 Nr. 93)
Prof. Dr. Joachim Renzikowski, Univ. Halle
I. Einleitung
"Denn sie wissen nicht, was sie tun." Dieser Titel eines berühmten Filmes mit James Dean in der Hauptrolle trifft auch auf die Veranstalter eines illegalen Autorennens mit tödlichem Ausgang für einen Beteiligten zu. Ein derartig leichtsinniges und unverantwortliches Verhalten, welches auch andere gefährdet, verlangt geradezu nach Strafe. Betrachtet man den Sachverhalt und das Urteil des vierten Strafsenats des BGH vom 20. 11. 2008 [1] genauer, so zeigt sich, dass die strafrechtliche Beurteilung nicht so eindeutig ist.
Der Entscheidung lag – kurz gefasst – folgender Sachverhalt zugrunde: A, B, C und D verabredeten sich zu einem Autorennen auf einer vierspurig ausgebauten Bundesstraße. A sollte dabei mit dem Beifahrer B in seinem frisierten Golf gegen C mit dem Beifahrer D in einem Porsche antreten. Hierzu sollten B und D das Startzeichen geben und die Fahrzeuge bei dem Rennen wechselseitig filmen. Während des Rennens beschleunigten beide Fahrzeuge auf eine Geschwindigkeit von über 200 km/h, ungeachtet einer Geschwindigkeitsbeschränkung auf 120 km/h. Auch als vor ihnen auf der rechten Fahrspur ein anderes Fahrzeug auftauchte, setzten sie das Wettrennen unbekümmert fort. Der andere Fahrzeugführer konnte einen Unfall nur dadurch vermeiden, dass er sein Fahrzeug auf die äußerste rechte Seite steuerte. Beim Überholvorgang befanden sich alle drei Fahrzeuge für kurze Zeit auf der zweispurigen Fahrbahn nebeneinander. Dabei geriet der Golf mit dem linken Reifen auf den Grünstreifen. Bei dem Versuch, gegenzusteuern, verriss A das Fahrzeug; es kam ins Schleudern und überschlug sich. Die nicht angeschnallten A und B wurden aus dem Wagen geschleudert, wobei sich B tödliche Verletzungen zuzog. Auch A wurde schwer verletzt; C und D passierte nichts.
In erster Instanz wurden A und C wegen vorsätzlicher Straßenverkehrsgefährdung nach § 315 c Abs. 1 StGB und D wegen Beihilfe hierzu verurteilt. Auf die Revision der Staatsanwaltschaft und der Mutter von B als Nebenklägerin befand der BGH A und C einer fahrlässigen Tötung für schuldig. Dabei lehnte der BGH einen Ausschluss der Zurechnung des Todes nach den Grundsätzen der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung ab (s. dazu II.) und ging weiterhin davon aus, dass B nicht rechtswirksam in die Lebensgefahr eingewilligt habe (s. dazu III.).
II. Die Abgrenzung der eigenverantwortlichen Selbstgefährdung von der einverständlichen Fremdgefährdung
1. Der Sinn der Differenzierung
Von eigenverantwortlicher Selbstgefährdung spricht man, wenn jemand unter bestimmten Voraussetzungen, eben eigenverantwortlich, eine Handlung vornimmt, die ihn selbst gefährdet, zum Beispiel einen Berglauf. [2] Kommt es zu einer Verletzung, so soll sie nach h.L. dem Veranlasser oder Unterstützer der Selbstgefährdung (z.B. dem Veranstalter des Berglaufs) nicht objektiv zurechenbar sein, weil der eingetretene Erfolg nicht unter die Reichweite des Tatbestands falle. Die einschlägigen Delikte (insbes. §§ 222, 229 StGB) erfassten nämlich nur Fremdgefährdungen, nicht jedoch die Förderung von eigenverantwortlichen Selbstgefährdungen. [3] Demgegenüber liegt eine einverständliche Fremdgefährdung vor, wenn sich jemand der gefährlichen Handlung eines anderen in vollem Bewusstsein des Risikos aussetzt. [4] Die Straflosigkeit des Gefährdenden soll sich auch hier aus dem Gesichtspunkt
des fehlenden Schutzbereichs des Tatbestands ergeben. [5] Andere verweisen auf die Regeln der rechtfertigenden Einwilligung. [6] Vielfach wird jedoch der Nutzen dieser Differenzierung bezweifelt. Die Gegenansicht kritisiert "die relative Willkürlichkeit der phänomenologischen Konstellationen" und bestimmt die Strafbarkeit jeweils danach, ob der eingetretene Erfolg auf ein sorgfaltswidriges Verhalten zurückgeführt werden kann. [7]
Vom Boden eines extensiven Täterbegriffs bei den fahrlässigen Delikten, wie er von der h.L. angenommen wird [8], ist die Unterscheidung zwischen Selbst- und Fremdgefährdung in der Tat unplausibel. Da aufbauend auf der äquivalenten Kausalität jedes Setzen einer unerlaubten Gefahr als rechtlich gleichwertig bewertet wird, kann es nicht darauf ankommen, wer was getan hat, sofern das fragliche Verhalten nur als sorgfaltswidrig qualifiziert werden kann. Daher erweist sich auch der Erst-recht-Schluss von der Straflosigkeit der vorsätzlichen Teilnahme an einer Selbsttötung auf die Straflosigkeit der fahrlässigen Ermöglichung einer Selbsttötung [9] und weiter auf die Straflosigkeit der fahrlässigen Förderung einer fremden Selbstgefährdung [10] als Fehlschluss. Solange man die Beteiligungsformen der §§ 25 ff. StGB auf vorsätzliche Delikte beschränkt, kann die – fehlende – Akzessorietät der Haupttat im Bereich fahrlässigen Verhaltens keine Rolle spielen. [11] Die Unterscheidung zwischen Selbst- und Fremdgefährdung setzt also einen restriktiven Täterbegriff auch für die Fahrlässigkeitsdelikte voraus.
Für eine solche begriffliche Unterscheidung spricht zunächst der Begriff der Handlung. Durch die Redeweise von Handlungen individualisieren wir Urheber von Erfolgen. Handeln bedeutet nicht Verursachen im Sinne einer äquivalenten Kausierung, andernfalls wäre der Handlungsbegriff leer. Die Vorstellung, dass der Flügelschlag eines Schmetterlings in Brasilien einen Wirbelsturm in Texas verursacht [12], mag ein nettes Bild für die Chaosforschung sein, ist aber für die Zurechnung völlig ungeeignet. – Beispiel: Wenn A dem B eine Säge zur Verfügung stellt, damit B mit ihr seinen Schrank zu Kleinholz verarbeiten kann und B das auch tut, so kann man eben nicht sagen, dass A den Schrank des B zerstört hätte. Es besteht ein Unterschied zwischen dem Zur-Verfügung-Stellen der Säge und dem Zersägen selbst, und dieser Unterschied hängt nicht davon ab, ob B seinerseits seinen eigenen Schrank oder den Schrank des C zersägt. Für diese Unterscheidung spielt es auch keine Rolle, ob B ohne die Säge nicht hätte entsprechend tätig werden können, und es kommt ebenso wenig darauf an, ob das Überlassen von Sägen verboten ist oder nicht. [13] Dieser Unterschied wird durch die unbegründete Behauptung der rechtlichen Gleichwertigkeit aller Ursachen – in diesem Kontext auch Handlungen – negiert. Daran ändert sich auch nichts dadurch, dass bestimmte Handlungen gemeinsam vorgenommen werden, so z.B. die Handlung "Geschlechtsverkehr haben". [14] Es soll hier dahinstehen, ob allein diese – ganz banale – begriffliche Differenzierung zwischen einer Handlung und ihrer Ermöglichung oder Veranlassung logisch möglich ist oder ob man sich auch ein anderes begriffliches Modell ausdenken könnte. [15] Jedenfalls wird sie von wesentlichen Grundannahmen unserer Verfassung impliziert: Das Bild vom Menschen als eigenverantwortliches Individuum steht im Widerspruch zu der Vorstellung, jemandem all das als eigenes Werk zuzurechnen, wozu er eine Ursache im Sinne der Äquivalenztheorie gesetzt hat. Vielmehr verwirklicht sich eine Person in ihrem Handeln selbst und wird nicht von anderen verwirklicht. Ohne diese Individualisierung wäre übrigens ein Grundrecht auf Handlungsfreiheit (Art. 2 Abs. 1 GG) überhaupt nicht denkbar. [16]
Weiterhin bildet dieser Handlungsbegriff den Begriff des subjektiven Rechts ab. Subjektive Rechte beschreiben dreistellige Relationen zwischen zwei Rechtssubjekten und einem bestimmten Bezugsgegenstand,
aufgrund dessen ein Rechtssubjekt die Rechtsmacht besitzt, die anderen Rechtssubjekte kraft seines Willens aus seinem Rechtskreis auszuschließen. Eine solche Rechtsposition formuliert § 903 S. 1 BGB in vorbildlicher Klarheit: "Der Eigentümer einer Sache kann … mit der Sache nach Belieben verfahren und andere von jeder Einwirkung ausschließen." Diese doppelte Befugnis, nämlich zur Disposition über einen bestimmten Gegenstand und zum Ausschluss Unbefugter kennzeichnet jede Rechtsposition. Nutzungs- und Ausschlussfunktion sind somit verschiedene Beschreibungen ein und desselben Rechtsverhältnisses, einmal aus der Perspektive des Berechtigten, andermal aus der Perspektive des Nichtberechtigten. [17] Die den einzelnen Deliktstatbeständen zugrunde liegenden Verhaltensnormen sind entsprechend der Ausschlussfunktion des subjektiven Rechts zu bilden: Sie untersagen die Einwirkung auf die geschützte Rechtssphäre. [18] – Um noch einmal das obige Beispiel aufzugreifen: Wenn A auf Wunsch des B dessen Schrank zersägt, so trifft auf sein Verhalten die Beschreibung "Beschädigung einer fremden Sache" zu. Dieses Verhalten wird grundsätzlich durch die § 303 StGB zugrunde liegende Verbotsnorm untersagt, vorliegend jedoch durch die Einwilligung des B gerechtfertigt. Stellt A dem B dagegen eine Säge zur Verfügung, damit B sein Mobiliar selbst zersägen kann, liegt darin keine Einwirkung auf das Eigentum des B, auch wenn B sich dieses Angebot verbittet. Ja selbst wenn A den B geradezu mit Sägen überhäufen würde, könnte das allenfalls eine Belästigung sein; einen Verstoß gegen die Norm "Du sollst fremde Sachen nicht beschädigen!" stellt das Verleihen von Sägen nicht dar.
Damit ist freilich noch nicht gesagt, dass das Zersägen des Schrankes durch B nicht unter bestimmten Voraussetzungen auch dem A als eigene Handlung zugerechnet werden kann. Entsprechende Zurechnungskriterien enthalten die Regeln über mittelbare Täterschaft und Mittäterschaft (§ 25 Abs. 1 und 2 StGB). So ist etwa anerkannt, dass die Nötigung mittelbare Täterschaft des Nötigenden über den Genötigten begründen kann. [19] Ebenfalls kann mittelbare Täterschaft vorliegen, wenn der Vordermann nicht weiß, was er tut, und der Hintermann für die fehlende Vorstellung verantwortlich ist. [20] Hier liegt der zutreffende Kern der Ansicht, das Opfer einer Selbstgefährdung müsse das Risiko ebenso gut überblicken wie der Veranlasser. Wenn der Veranlasser dagegen die Gefahr aufgrund überlegenen Sachwissens besser erfasse als das Opfer, insbesondere weil er zusätzliche Risikofaktoren kenne, könne von einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung nicht mehr gesprochen werden. [21] Wer gefährliche Gegenstände in den Verkehr bringt, muss die Empfänger über die Gefahren und den sicheren Umgang mit diesen Gegenständen informieren. Es liegt dann allein in der Verantwortung des Empfängers, ob er die Bedienungsanleitung beachtet. [22]
Es zeigt sich freilich – und das ist den Gegnern einer Unterscheidung von Selbst- und Fremdgefährdung zuzugeben –, dass beides zusammengehört: Wer einem anderen die Einwirkung auf seine Rechtssphäre gestattet, disponiert zugleich darüber. Ausschlussfunktion und Nutzungsfunktion verhalten sich eben wie die zwei Seiten einer Medaille. Fraglich und noch längst nicht geklärt ist jedoch, ob sich die Eigenverantwortlichkeit in beiden Fallgruppen nach unterschiedlichen Kriterien beurteilt. Eine derartige Differenzierung legt etwa die "Exkulpationslösung" nahe, wonach sich die Eigenverantwortlichkeit bei der Selbstgefährdung nach dem Maßstab der §§ 20, 35 StGB, d.h. nach den Kriterien der mittelbaren Täterschaft bestimmt, während das Einverständnis in eine Fremdgefährdung nach den Regeln der rechtfertigenden Einwilligung beurteilt wird. [23]
2. Die Tatherrschaft als Abgrenzungskriterium
Der vierte Senat unterscheidet im Einklang mit Stimmen aus der Wissenschaft Eigen- und Fremdgefährdung nach dem Kriterium der Tatherrschaft. [24] Das ist zunächst insofern erstaunlich, als der BGH in ständiger Rechtsprechung Täterschaft und Teilnahme nicht nach dem objektiven Kriterium der Tatherrschaft, sondern nach dem subjektiv eingefärbten "Willen zur Tatherrschaft" abgrenzt. Um das "normativ offene Wertungsproblem" zu lösen, zieht die Rechtsprechung anhand der gesamten Umstände des festgestellten Sachverhalts verschiedene objektive und subjektive Gesichtspunkte heran wie den Einfluss des Betroffenen auf die Planung und Vorbereitung der Tat, das Mitbeherrschen des Ob und Wie des Geschehensablaufs, die Innehabung der Tatherrschaft, Art und Gewicht des eigenen Tatbeitrags sowie das eigene Interesse am Taterfolg. [25] Dieser "normativen Kombinationstheorie" [26] wird seit ehedem vorgehalten, dass sie
zu beliebigen Ergebnissen führe. [27] Abgesehen von dieser Kritik ist jedoch bemerkenswert, dass die Rechtsprechung ihre subjektiv geprägte Abschichtung von Täterschaft und Teilnahme auf eine bestimmte Konstellation nie angewendet hat: Für die Differenzierung zwischen strafbarer Tötung auf Verlangen (§ 216 StGB) und strafloser Förderung eines Suizids soll seit jeher die – materiell-objektive – Tatherrschaft maßgeblich sein. [28] Der Grund dafür ist ebenso vordergründig wie klar: Da die Privilegierung nach § 216 StGB voraussetzt, dass der Täter durch das ernstliche Verlangen des Opfers zur Tötung bestimmt worden ist, kann die Abgrenzung zwischen Fremdtötung auf Verlangen und Förderung des Selbstmordes eines anderen nicht nach subjektiven Kriterien erfolgen. Der bereits angesprochene Widerspruch ist offensichtlich: Es kann für die Frage, wer was getan hat, nicht darauf ankommen, ob der Handelnde sich selbst oder einen anderen verletzt – für die Frage, ob die betreffende Handlung verboten ist, dagegen schon.
Auffällig ist weiterhin die recht unbekümmerte Verwendung der "Tatherrschaft" – allerdings im Einklang mit früherer Rechtsprechung [29] – im Bereich fahrlässigen Verhaltens, denn die fast einhellige Ansicht hält das Tatherrschaftskriterium für ungeeignet, verschiedene Beteiligungsformen beim fahrlässigen Delikt zu unterscheiden. [30] Gerade deshalb soll ja im Fahrlässigkeitsbereich nur ein Einheitstäterbegriff möglich sein.
Eine detaillierte Auseinandersetzung mit der Tatherrschaftslehre ist an dieser Stelle nicht erforderlich. [31] Es soll lediglich auf einige Missverständnisse der h.L. hingewiesen werden. So behauptet etwa Puppe, dass "über das Unrecht des fahrlässigen Erfolgsdelikts, die Verursachung des Erfolges durch das sorgfaltswidrige Handeln, (…) keiner, der nur fahrlässig handelt, eine tätergleiche Herrschaft" hat. Deswegen böte sich an Stelle der Herrschaft über den Kausalprozess zum Erfolg die Herrschaft über die unerlaubte Gefahrsetzung an. "Aber die unerlaubte Gefahr ist nur ein mehr oder weniger großer Ausschnitt aus dem Kausalprozess, und jeder, der diesen unerlaubt mitverursacht, setzt schon für sich allein eine unerlaubte Gefahr." [32] Dieses Argument setzt aber gerade voraus, was es zu beweisen vorgibt, nämlich die Identität zwischen Sorgfaltspflichtverletzung und (fahrlässiger) Täterschaft. Diese Identität wird jedoch schon durch die §§ 26, 27 StGB widerlegt, denn der Teilnehmer handelt unerlaubt, was sonst? Die Schaffung einer unerlaubten Gefahr ist zunächst nichts anderes als der in jedem Deliktstatbestand vorausgesetzte Verhaltensnormverstoß. Täter und Teilnehmer verstoßen aber gegen unterschiedliche Verhaltensnormen. [33] Davon geht übrigens auch die h.L aus, weil sie die §§ 26, 27 StGB gerade nicht nur als Strafzumessungsregeln behandelt. [34] Das nachfolgende Handeln eines Zweiten ist eben im Verhältnis zum Ersthandeln kein bloßer Kausalfaktor wie andere "natürliche Ursachen" oder "Zufälle". [35] Es ist auch kein Einwand, dass mehrere Beteiligte an einem Fahrlässigkeitsdelikt nicht nach dem Kriterium der Tatherrschaft unterschieden werden könnten, weil keiner von ihnen den Kausalverlauf beherrsche. [36] Dieses Argument spielt mit der Mehrdeutigkeit des Ausdrucks "Herrschaft". In einem naturalistischen Sinn "beherrscht" auch derjenige den Kausalverlauf, der durch sein Einschreiten die Tat verhindern könnte, ohne dass er dadurch schon zum Täter wird. [37] Aber die Tatherrschaft versteht sich als normativer Sammelbegriff für die Zuweisung der Täterschaft in bestimmten Konstellationen aufgrund einer rechtlichen Wertung [38], und die angebliche Unmöglichkeit einer vergleichbaren Differenzierung im Fahrlässigkeitsbereich ist nicht mehr als eine wenn auch altehrwürdige petitio principii.
Bemerkenswert ist, wie im vorliegenden Fall das Kriterium der Tatherrschaft angewendet wird. Tatherrschaft wandelt sich von der Herrschaft über die Tatbestandsverwirklichung (einschließlich des Erfolges) zur Herrschaft über die konkrete gefährliche Handlung, m.a.W. als "Gefährdungsherrschaft". Maßgeblich dafür ist das "unmittelbar zum Erfolg führende Geschehen". [39] Mit dem Bild des Täters als "Zentralgestalt des Handlungsgeschehens" [40] ist dieser Bezug auf die unerlaubt gefährliche Handlung indes nicht von vornherein unvereinbar. Eine so verstandene "Gefährdungsherrschaft" lässt sich ohne weiteres verallgemeinern und für eine Beteiligungsdogmatik beim Fahrlässigkeitsdelikt fruchtbar machen – wenn dieses Kriterium überhaupt eine Bedeutung haben soll. Es wäre also damit prinzipiell möglich, fahrlässige mittelbare Täterschaft, fahrlässige Mittäterschaft sowie straflose fahrlässige Teilnahme an einer anderen Tat voneinander zu unterscheiden. [41] Allein diese logisch zwingende Konsequenz zieht die h.L. bis heute nicht. "Wenn ich mir widerspreche, warum widersprechen Sie mir?" (Egon Friedell).
3. Die Zurechnung im Hinblick auf den Fahrer des anderen Fahrzeugs und seinen Beifahrer
Zunächst kann A unproblematisch der Tod des B zugerechnet werden, denn er hat in den Worten des BGH die gefährliche Handlung vorgenommen bzw. durch sein Fahrverhalten unmittelbar auf die Rechtssphäre des B eingewirkt. Zwar hat B dadurch zu seiner tödlichen Verletzung beigetragen, dass er sich nicht angeschnallt hat. Aber das Nicht-Anlegen eines Sicherheitsgurts hat für sich genommen regelmäßig keine tödlichen Folgen.
Problematisch ist dagegen die Zurechnung auch zum Verhalten des C, des Fahrers des anderen Fahrzeugs. Hierzu sagt die Urteilsbegründung zu wenig. Anknüpfungspunkt für die Zurechnung ist gemäß der ständigen Rechtsprechung eine Pflichtverletzung, die für den Erfolg kausal geworden sein muss. Als Pflichtverletzung stellt der BGH auf das unerlaubte Autorennen ab, in dessen Rahmen es zu einem ebenfalls unerlaubten Überholvorgang bei Überschreitung der zulässigen Höchstgeschwindigkeit kam. Bei C wird außerdem der unerlaubte Fahrstreifenwechsel als Ursache behandelt. Damit allerdings bewegt sich der vierte Senat ganz auf der Linie von BGHSt 7, 112. Dieser Entscheidung lag ein ähnlicher Sachverhalt zugrunde: Zwei Motorradfahrer veranstalteten auf einer öffentlichen Straße ein unerlaubtes Wettrennen. Dabei stürzte der eine unglücklich und kam ums Leben. Der BGH bestrafte den anderen wegen fahrlässiger Tötung, weil er den tödlichen Unfall dadurch verursacht habe, dass er das verbotene Wettrennen überhaupt mitgefahren sei. [42] Nach der eingangs dargestellten Differenzierung würde man diesen Fall heute dagegen als ein typisches Beispiel einer eigenverantwortlichen Selbstgefährdung ansehen und anders entscheiden. [43] Die frühere Entscheidung verdeutlicht aber noch einmal die Zurechnungsproblematik: Wenn jede Setzung einer unerlaubten Gefahr rechtlich gleichwertig (äquivalent) ist, dann benötigt man besondere Gründe, um den sorgfaltswidrig verursachten Erfolg ausnahmsweise doch nicht zuzurechnen. So argumentiert auch der BGH, indem er die eigenverantwortliche Selbstgefährdung als Ausnahme von diesem Grundsatz behandelt. Die herrschende Lehre von der objektiven Zurechnung, die in einem extensiven Täterbegriff wurzelt, benachteiligt somit den Verursacher eines Schadens – obwohl nach dem Grundsatz "casum sentit dominus" besondere Gründe dafür aufgezeigt werden müssten, dass ein anderer für den beim Rechtsinhaber eingetretenen Schaden verantwortlich ist.
Demgegenüber verschiebt der restriktive Täterbegriff die Begründungslast zu Gunsten des vermeintlichen Täters: Wenn sein Verhalten nicht als Einwirkung auf die geschützte Rechtssphäre im Sinne einer Missachtung der Ausschlussfunktion dargestellt werden kann, bedarf es zusätzlicher Regeln – nämlich entsprechend § 25 StGB –, um ihm den Erfolg trotzdem zuzurechnen. [44] An einer derartigen Einwirkung fehlt es aber. Dazu hätte C beispielsweise das Fahrzeug des A rammen müssen.
Eine Begründung könnte etwa an die Konstellation der mittelbaren Täterschaft anknüpfen, in der der Hintermann den Vordermann nötigt. Eine Nötigung wäre hier zu bejahen, wenn C durch seine Fahrweise den A auf den Grünstreifen gedrängt hätte. Nach dem Sachverhalt betrug der Abstand zwischen den beiden Fahrzeugen während des Überholvorgangs immerhin nur 30 cm, und das bei einer Geschwindigkeit von über 200 km/h! Indes hat die erstinstanzliche Strafkammer des LG Konstanz die für § 315 c Abs. 1 StGB erforderliche konkrete Gefährdung nicht auf Seiten der Tatbeteiligten und ihrer Fahrzeuge, sondern auf Seiten des überholten dritten Fahrzeugs gesehen, und der BGH stellt diese Ansicht nicht in Frage. [45] Entscheidend ist jedoch, dass sich die Annahme einer Nötigung durch C nicht mit der Zurechnung des Todes zur Fahrweise des A verträgt. Bei A würde es dann nämlich an einer freiwilligen Handlung fehlen. Aber nach dem Sachverhalt drängt sich nicht die Annahme auf, dass A keine andere Verhaltensalternative hatte: Hätte er nicht die Geschwindigkeit vermindern und das Rennen abbrechen können? Stattdessen hat A den tödlichen Unfall dadurch verschuldet, dass er sich auf das gefährliche Überholmanöver einließ, weil er die Wettfahrt unbedingt gewinnen wollte.
Eine alternative Argumentation könnte, wie im Motorradfall, daran anschließen, dass C immerhin das Wettrennen mit veranstaltet hat, denn zu einem Rennen gehören immer mindestens zwei. Hier ist es jedoch noch nicht mit dem Hinweis getan, dass C durch seine Fahrweise die gefährliche und unfallursächliche Fahrweise des A provoziert habe. Ein schlechtes Beispiel allein begründet noch keine (Mit-)Verantwortlichkeit für das Verhalten des anderen. Die einschlägige Zurechnungsregel ist hier § 25 Abs. 2 StGB und so findet die Figur der fahrlässigen Mittäterschaft zunehmende Anerkennung. [46] C und A haben gemeinsam ein gefährliches Handlungsprojekt unternommen, nämlich das Autorennen, und die damit verbundene Lebensgefahr hat sich im Tod des B realisiert. Diese Überlegung klingt in einer beiläufigen Bemerkung des vierten Senats an, der davon spricht, dass die beiden Fahrer der am Rennen beteiligten Fahrzeuge im Verhältnis untereinander "ein in etwa gleiches Maß an Tatherrschaft besessen hätten". [47]
Bei – fahrlässiger – Mittäterschaft richtet sich der Fokus aber auch auf D, den Beifahrer von C. D trug insofern zu dem gemeinsamen Wettrennen bei, als er das Startzeichen gab und das Wettrennen von seiner Position aus filmte. Offensichtlich waren die Filmaufnahmen ein wesentlicher Bestandteil des Wettrennens, um den "Kick" später noch einmal nachzuerleben und in der Szene damit zu prahlen. Freilich hat D nicht in die Steuerung des Fahrzeugs eingegriffen. Daran scheitert eine Mittäter-
schaft jedoch noch nicht. Zwar kann nach § 315 c Abs. 1 StGB nur derjenige Täter sein, der selbst ein Fahrzeug im Straßenverkehr geführt hat. Mittäterschaft des Beifahrers scheidet demzufolge grundsätzlich aus. [48] Dies liegt aber am Charakter des § 315 c StGB als (eigenhändiges) Pflichtdelikt; für § 222 StGB gilt diese Einschränkung nicht. Daher kommt es nicht darauf an, ob ein Mittäter in eigener Person ein Tatbestandsmerkmal erfüllt, denn die Pointe des § 25 Abs. 2 StGB liegt in der wechselseitigen Zurechnung der jeweiligen Tatbeiträge als eigene Handlung. Das zugerechnete Verhalten muss lediglich in der Person des Zurechnungsadressaten tatbestandsmäßig sein. Fraglich ist somit, ob der Beitrag des D für eine mittäterschaftliche Zurechnung des Todes des B nach § 25 Abs. 2 StGB ausreicht. [49]
Die Rechtsprechung stellt insofern keine hohen Anforderungen. Es soll jede auch noch so geringfügige Vorbereitungs- oder Unterstützungshandlung genügen, die sich auch in einer "intellektuellen Mitwirkung" in Form eines Rates oder einer Bestärkung des Tatentschlusses erschöpfen kann. [50] Gelegentlich hat der BGH schon die Beteiligung an der Tatverabredung ausreichen lassen. [51] Diese Anforderungen hat D erfüllt. Für seine gleichberechtigte Stellung spricht zudem der Umstand, dass derartige Wettrennen schon häufiger stattgefunden und dabei die Rollen als Fahrer und Beifahrer zwischen den Beteiligten gewechselt hatten.
Gegen Mittäterschaft des D könnte man jedoch einwenden, dass er durch sein Verhalten die Gefahr des Überholungsmanövers nicht gesteigert hat. Hätte er nicht mehr gefilmt, so hätte C gleichwohl die Wettfahrt mit A noch zu Ende führen können. Ähnlich argumentiert der BGH: Die Herrschaft über das Geschehen während des Überholvorgangs habe allein bei den Fahrzeugführern A und C gelegen; die Beifahrer seien demgegenüber nicht in der Lage gewesen, ihre Gefährdung durch eigene Handlungen abzuwenden. Diese Begründung entspricht ganz der Tatherrschaftslehre. Mangels eines Einflusses auf die Fahrweise des C hat D die Wettfahrt weder positiv, noch negativ "beherrscht". [52] Die Bedeutung des Ausdrucks "beherrschen" ist jedoch auch hier unklar. Denn allein die Verabredung oder die Leistung des eigenen Beitrags zur Verwirklichung des gemeinsamen Plans ändert nichts daran, dass der Komplize immer noch selbst bestimmt, ob er seine Handlung vornimmt oder nicht. Ebenfalls kommt es nicht darauf an, ob ein Mittäter durch die Verweigerung seines Einsatzes den Deliktsplan zum Scheitern bringen könnte, denn schon die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme hängt nicht davon ab, ob ein Beitrag unerlässlich ist oder nicht. [53] Strengere Maßstäbe legt ebenfalls an, wer die wechselseitige Zurechnung auf die besondere Gefährlichkeit der Mittäterschaft stützt, die gerade aus dem arbeitsteiligen Zusammenwirken im Ausführungsstadium der Tat resultiert. [54] Aber die besonders gefährliche Begehungsweise durch das Zusammenwirken mehrerer vor Ort findet sich als spezifisches Qualifikationsmerkmal in bestimmten Deliktsbeschreibungen des BT (vgl. §§ 124, 125, 176 a Abs. 2 Nr. 2, 224 Abs. 1 Nr. 4, 244 Abs. 1 Nr. 2, 250 Abs. 1 Nr. 2 StGB). Es ist jedoch weitgehend anerkannt, dass die Mittäterschaft nicht mit diesen sog. "Kumulationsdelikten" zusammenfallen muss. [55] Versteht man dagegen unter Mittäterschaft Tatzuständigkeit – statt Tatherrschaft – aufgrund wechselseitiger Repräsentanz [56], dann liegt eine Mitverantwortlichkeit des D für den Tod des B nahe.
Ungeachtet dieser Streitfragen würde Mittäterschaft des D freilich dann ausscheiden, wenn das gefährliche Überholmanöver des C nicht mehr von der gemeinsamen Absprache gedeckt gewesen wäre. [57] Dabei erstreckt sich die generelle Zustimmung zu dem Rennen nicht ohne weiteres auf die konkrete Situation bei Beginn des Überholmanövers mit den sich deutlich abzeichnenden Gefahren. In diesem Fall handelte es sich um einen Exzess des Mittäters, der dem Komplizen nicht mehr über § 25 Abs. 2 StGB zugerechnet werden kann. [58] Genauere Feststellungen in diese Richtung enthält die Entscheidung jedoch nicht. Denn dem zugrunde liegenden Sachverhalt ist nicht zu entnehmen, ob D auch beim Auftauchen des anderen Fahrzeugs auf der rechten Spur etwa "Brems!" oder "Gib Gas!" gerufen hätte. Die Unterstellung mangelnden Risikobewusstseins [59] ist jedenfalls vor dem Hintergrund des Zweifelsgrundsatzes problematisch.
Nimmt man Mittäterschaft des D an, so würde die Begründung – mutatis mutandis – auch auf B zutreffen. B wäre – sein Einverständnis gegeben – sein Tod demnach selbst zuzurechnen. Dadurch entfällt allerdings nicht von selbst die Zurechnung seines Todes zum Verhalten des A und gegebenenfalls der anderen Beteiligten an der Wettfahrt. [60] Da A auf die Rechtssphäre des B eingewirkt hat, muss diese Einwirkung erklärt werden. Fraglich ist also, ob und inwieweit die Beteiligung des B die Verhaltenspflichten von A (und den anderen) modifiziert hat.
III. Grenzen der Einwilligung in eine Lebensgefährdung
Bekanntlich setzt das Strafrecht der Disposition über die eigene Rechtssphäre Grenzen. Während Selbstverletzungen oder Selbsttötungen das Recht schon deshalb grundsätzlich nichts angehen, weil dadurch keine Rechtsbeziehung zu einem anderen berührt werden, ist das für die Einwirkung auf eine fremde Rechtssphäre anders. § 216 StGB enthält eine Einwilligungssperre für die Einwirkung auf fremdes Leben, § 228 StGB entsprechend für bestimmte Einwirkungen auf die körperliche Unversehrtheit eines anderen. Auch wenn der Tod oder die Körperverletzung in vielen Fällen entsprechend der Regel der Mittäterschaft dem Opfer zugerechnet werden kann, ändert sich nichts daran, dass seine Zustimmung die gleichwohl vorliegende Fremdeinwirkung nicht rechtfertigt. [61] Der vorliegende Fall wirft jedoch die Frage auf, ob und inwieweit diese Einwilligungsschranken auch im Bereich der §§ 222, 229 StGB gelten.
Diese Frage bedarf zunächst einer Präzisierung, die sich aus dem Wesen der fahrlässigen Delikte ergibt. Den Verletzungsdelikten liegen bekanntlich Bestimmungsnormen zugrunde, die die Einwirkung auf eine fremde Rechtssphäre verbieten. [62] Die Konkretisierung der Bestimmungsnorm im jeweiligen Einzelfall muss indes jeder Normadressat selbst leisten. So lässt sich etwa aus dem Tötungsverbot die situative Verhaltensnorm ableiten, nicht mit einem Fahrzeug eine andere Person zu überfahren. Neben solchen situativen Verhaltensnormen stehen generelle Verhaltensnormen, die entweder das Schaffen einer Gefahr verbieten (z.B. das Verbot des Führens eines Fahrzeugs im Straßenverkehr bei fehlender Fahrerlaubnis, § 21 Abs. 1 StVG) oder das Vorhalten bestimmter Gefahrenabwehrmöglichkeiten gebieten (z.B. die Einhaltung einer bestimmten Geschwindigkeit, um bei einem Hindernis anhalten zu können, vgl. § 3 StVO). Schließlich werden die situativen und generellen Verhaltensnormen durch sekundäre Erkenntnisnormen ergänzt, die von den Normadressaten verlangen, die jeweilige Situation zu beurteilen und die situative Verhaltensnorm richtig abzuleiten bzw. die generelle Verhaltensnorm zu kennen. Die Zurechnung der Verletzung einer Bestimmungsnorm setzt voraus, dass die betreffende Person zumindest eine dieser abgeleiteten Verhaltensnormen nicht beachtet hat. [63] Die Einwilligung bei einem Fahrlässigkeitsdelikt bezieht sich nun genau auf diese abgeleiteten Verhaltensnormen. Anders ausgedrückt: Der Inhaber der geschützten Rechtssphäre ist damit einverstanden, dass eine bestimmte Gefahr für sein Recht geschaffen wird bzw. er verzichtet auf das Vorhalten bestimmter Gefahrenabwehrmöglichkeiten. Dagegen willigt er – wie hier [64] – nicht in den tatbestandsmäßigen Erfolg ein [65], sondern er vertraut auf einen guten Ausgang. Insofern ist die Einordnung der einverständlichen Fremdgefährdung als Zurechnungsproblem verständlich, denn die Zurechnung der Verletzung einer Bestimmungsnorm entfällt, wenn die abgeleitete Verhaltensnorm suspendiert wird. Ohne Handlungsunwert gibt es aber auch keinen Erfolgsunwert, denn ein Schaden ist strafrechtlich ohne Belang, wenn er nicht auf einem pflichtwidrigen Verhalten beruht. [66] Es wäre ungereimt, wenn sich der Rechtsinhaber, der sich bewusst auf ein Risiko eingelassen und dabei verspekuliert hat, darauf berufen könnte, dass er das so aber nicht gewollt habe. Indes gelten für das tatbestandsausschließende Einverständnis zunächst dieselben Erfordernisse wie für eine rechtfertigende Einwilligung auch: Ein wirksames Einverständnis setzt mindestens voraus, dass die betreffende Person die Tragweite ihrer Zustimmung überblickt hat. Der Schaden wird also dann nicht zugerechnet, wenn er die Folge des bewusst und freiwillig eingegangenen Risikos ist. [67] Wer demgegenüber behauptet, dass die Einwilligung des Rechtsinhabers die Sorgfaltswidrigkeit des Verhaltens, verstanden als Schaffung einer unerlaubten Gefahr, nicht betreffe [68], ignoriert den Ableitungszusammenhang aus den generellen Verhaltensnormen. Sofern diese Verhaltensnormen ein bestimmtes subjektives Recht schützen, gilt dies für die davon abgeleiteten sekundären Normen auch.
Immerhin aber ist die Konsequenz der Tod eines anderen Menschen. Aus diesem Grund hat die frühere Rechtsprechung unter Berufung auf § 216 StGB kategorisch eine wirksame Zustimmung zu einer Lebensgefährdung abgelehnt und den fahrlässigen Verursacher nach § 222 StGB bestraft. [69] Der BGH zieht nunmehr die Grenze bei einer konkreten Todesgefahr. Aus dem Normzweck der §§ 216, 228 StGB leitet er die gesetzgeberische Wertung ab, dass sich das Interesse der Allgemeinheit am Erhalt des Lebens gegen den aktuellen Willen des Betroffenen durchsetze, wenn der Einwilligende durch die Tat in eine konkrete Todesgefahr gebracht werde. Hier sei unabhängig von der tatsächlich eingetretenen Verletzung die Grenze zur Sittenwidrigkeit überschritten, wenn für die Gefährdung kein vernünftiger Grund ersichtlich sei. [70] Damit steht die Lösung des Falles fest: Da Wettrennen auf öffentlichen Straßen hochgradig unvernünftig sind und der Überholvorgang mit einer massiven Lebensgefahr verbunden war, entlastet die Zustimmung des B die anderen Beteiligten nicht.
Nach dem BGH bezieht sich die Disposition des Opfers einer einverständlichen Fremdgefährdung auf die gefährliche Handlung, nicht auf den Erfolg. Demzufolge hätten A und C (gegebenenfalls auch D) ebenfalls bestraft wer-
den müssen, wenn B lediglich einen Körperverletzungsschaden erlitten hätte. Dagegen bezieht sich die "klassische" Einwilligung immer auf den Erfolg. Der BGH bestätigt damit die Sichtweise derjenigen, die die einverständliche Fremdgefährdung als Zurechnungsproblem ansehen.
Mit der Betonung einer konkreten Gefahr liegt der BGH ganz auf der Linie anderer neuerer Judikate. Nach § 222 StGB strafbar waren danach eine tödlich endende Heroininjektion bei einem gesundheitlich vorgeschädigten Drogenkonsumenten [71] oder eine Strangulation im Rahmen sadomasochistischer Sexualpraktiken. [72] Auch die Literatur hat verschiedentlich Sympathie für diesen Ansatz erkennen lassen. [73] In diese Reihe gehören weiter zwei eher skurrile Fälle eines "Selbstmordes in mittelbarer Täterschaft". Hier hatten die Opfer die Täter dazu gebracht, lebensgefährliche Handlungen an ihnen vorzunehmen, wobei sie ihnen vorspiegelten, dass sie diese Situationen überleben würden. Die Täter wurden jeweils wegen fahrlässiger Tötung verurteilt, weil sie die Opfer in konkrete Lebensgefahr versetzt hätten. Die Risikoeinwilligung der Opfer war daher unwirksam, weil unvernünftig. Dass die Opfer auf diese trickreiche Weise ihren eigenen Selbstmord geplant hatten, war ohnehin wegen § 216 StGB unbeachtlich. [74]
Nicht näher erläutert wird jedoch das Kriterium der "konkreten Todesgefahr". Damit schließt der BGH an den Begriff der konkreten Gefahr an, wie er etwa in den §§ 315 ff. StGB verwendet wird. [75] Die Rechtsprechung verlangt, dass sich aus der Würdigung aller Umstände aufgrund einer objektiv-nachträglichen Prognose im Sinn einer ex-ante-Beurteilung [76] ergibt, dass ein Schadenseintritt in so bedrohliche Nähe gerückt ist, dass sich seine Vermeidung nur noch als Zufall darstellt. [77] Dabei bedeutet das Zufallsmoment nicht, dass die Vermeidung des Schadens jeglicher Einflussnahme des Täters oder des Gefährdeten entzogen ist, sondern es geht darum, inwieweit unter den konkreten Umständen erwartet werden konnte, dass sich die Gefahr nicht verwirklicht. Der in diesem Zusammenhang ebenfalls verwendete Ausdruck "Beinaheunfall" [78] verdeutlicht, dass der Unterschied zwischen einer Verletzungshandlung und einer Gefährdungshandlung graduell ist. Von daher ist es verständlich, dass die Rechtsprechung die Grenzen der Dispositionsfreiheit im Interesse des Lebensschutzes weit zieht. Die Frage ist jedoch, ob das Gesetz diese Ausdehnung hergibt. [79] Eine gezielte Tötung ist nämlich etwas anderes als eine bloße Lebensgefährdung. Warum aber eine Lebensgefährdung gegen die guten Sitten i.S.v. § 228 StGB verstoßen soll, wird vom BGH nicht näher erläutert. [80] Mehr als der generalklauselartige Verweis auf die guten Sitten steht auch nicht im Gesetz. [81] Wenn aber die Einwilligungssperre des § 216 StGB aus hier nicht zu diskutierenden Gründen auf die Verursachung einer konkreten Lebensgefahr ausgedehnt werden soll, dann dürfte hierfür doch primär der Gesetzgeber zuständig sein.
Die Entscheidungsbegründung deutet lediglich an, dass nicht jede konkrete Lebensgefährdung sittenwidrig sein soll, sondern nur dann, wenn sie "unvernünftig" ist. Im Gegenschluss muss es also auch "vernünftige" Lebensgefährdungen geben, die nicht sittenwidrig sind. Vorstellbar wäre etwa ein gefährlicher Rettungseinsatz der Bergwacht, bei dem ein Retter aus einem Hubschrauber an der Longline abgelassen wird. Eine Windböe könnte den Hubschrauber oder den Retter gegen die Felswand schleudern. Oder bei einer schweren Krankheit bietet eine lebensgefährliche Operation die einzige Chance auf Heilung. [82] Aber wer soll darüber entscheiden und nach welchem Maßstab? Nahe liegt eine entsprechende Anwendung des § 34 StGB. In diesem Sinn hat bereits das OLG Düsseldorf im Autosurfer-Fall darauf abgestellt, ob der Wert der mit der Gefährdung verfolgten Zwecke den in der Lebensgefährdung liegenden Unwert überwiegt. [83] Damit wird freilich die Autonomie des Einzelnen überspielt, denn nicht er, sondern die Gerichte entscheiden darüber, welcher Grund für eine Lebensgefährdung "vernünftig" ist. In der Sache läuft diese Abwägungslösung auf die Entscheidung des BGHSt 7, 112 hinaus, in der bereits betont wird, dass eine Wettfahrt auf einer öffentlichen Straße keinen vernünftigen Sinn hat. Dort verlangen die Richter ebenfalls eine Einzelfallabwägung, bei der es auf das Einverständnis voll verantwortlicher Personen mit der klar erkannten Gefahr, Anlass und Zweck des Unternehmens, etwaige Vorsichtsmaßnahmen sowie das Maß der Sorglosigkeit und der Größe der Gefahr ankommen soll. [84] Im vorliegenden Fall beruft sich der BGH zwar vordergründig nicht auf den Verstoß gegen § 1 Abs. 2 StVO, weil hier – ebenso wie bei den §§ 315 b und c StGB – der Schutz der Allgemeinheit bezweckt werde, während es bei den §§ 222, 229 StGB um den Schutz des Individuums gehe. Jedoch ist es gerade der Verstoß gegen ein gesetzliches Gefährdungsverbot, der die Lebensgefährdung prima facie "unvernünftig" macht.
Eine abschließende Würdigung des Urteils des BGH fällt schwer. Mag man auch der Verurteilung von A und C im Ergebnis zustimmen, so wirft die Begründung doch mehr Fragen auf, als vom Gericht beantwortet werden.
[1] BGH, NJW 2009, 1155 ff. m. Anm. Kühl = HRRS 2009 Nr. 93.
[2] S. dazu Kuhli HRRS 2008, 385 ff.
[3] So insbesondere Roxin, Strafrecht. AT-1, 4. Aufl. (2006), § 11 Rn. 106, 110.
[4] Roxin , FS Gallas (1973), S. 241, 249 f.; Dölling GA 1984, 71, 80.
[5] So Roxin, AT-1, § 11 Rn. 123; ebenso OLG Zweibrücken JR 1994, 519 f. m. krit. Anm. Dölling; Hellmann, FS Roxin (2001), 271, 282 ff.
[6] Vgl. Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht (2005), S. 427 ff.; Beulke, FS Otto (2007), S. 207, 214 ff.; Fischer, StGB, 56. Aufl. (2009), Vor § 13 Rn. 37; abl. Hellmann, FS Roxin, S. 274 ff.
[7] Frisch, Tatbestandsmäßiges Verhalten und Zurechnung des Erfolges (1988), S. 116 f., 149 f. et passim; Cancio Meliá, ZStW 111 (1999), 357, 375 ff.; M.-K. Meyer, Ausschluss der Autonomie durch Irrtum (1984), S. 141 ff.; Dach NStZ 1985, 24 f.; Otto, FS Tröndle (1989), S. 157, 170 ff.; Puppe ZIS 2007, 247, 249 f.
[8] S. Bottke, Täterschaft und Gestaltungsherrschaft (1992), S. 23 ff.; Puppe in: NK-StGB, 2. Aufl. (2005), Vor § 13 Rn. 178 ff.; Roxin, AT-1, § 24 Rn. 27. Trotz gegenteiliger Beteuerung läuft auch die Ansicht von Cramer/Heine in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. (2006), Vorbem §§ 25 ff. Rn. 7 a, 112 f. auf einen extensiven Täterbegriff hinaus.
[9] BGHSt 24, 342, 343 f.; ebenso Dölling GA 1984, 76; Cramer/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, § 15 Rn. 165; Kühl, Strafrecht. AT, 6. Aufl. (2008), § 4 Rn. 87.
[10] BGHSt 32, 262, 264 f.; Schünemann NStZ 1982, 60, 62; Dölling GA 1984, 77; Cramer/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, § 15 Rn. 165; Roxin NStZ 1984, 411; ders., AT-1, § 11 Rn. 107.
[11] S. auch Puppe ZIS 2007, 249; Renzikowski, Restriktiver Täterbegriff und fahrlässige Beteiligung (1997), 192 f. m.w.N.
[12] Vgl. Lorenz, Deterministic Nonperiodic Flow, in: Journal of the Atmospheric Sciences 20 (1963), 130 ff.: "Does the flap of a butterfly´s wings in Brazil set off a tornado in Texas?" Um dem Einwand zu entgehen, dass Tiere nicht handeln, mag man sich an Stelle des Schmetterlings eine Frau denken, die sich bei tropischer Hitze mit einem Fächer Kühlung verschaffen möchte.
[13] Für die Überlassung einer Schusswaffe an einen Selbstmörder – vgl. BGHSt 24, 342 ff. – der einen Killer (die schon per se nach den Regelungen des WaffG grundsätzlich verboten ist), gilt diese begriffliche Unterscheidung ganz genauso. Gegen die Schutzzwecküberlegungen von Puppe ZIS 2007, 250 ff. spricht das Verbot der Beihilfe (§ 27 StGB): Welchen Zweck sollte es sonst verfolgen als zu verhindern, dass die jeweilige Haupttat erleichtert wird? Aber dennoch hat der Gehilfe nicht getötet, s. auch Renzikowski (Fn. 11), S. 123 ff.
[14] S. etwa BayObLG NJW 1990, 132 m. Anm. Dölling JR 1990, 474 ff. zur Selbstgefährdung bei einverständlichem Geschlechtsverkehr mit einem HIV-Infizierten.
[15] S. etwa Jakobs, FS Lampe, (2003), S. 561, 568 f. m. Fn. 22: Der restriktive Täterbegriff kenne "nur ‚ich‘ und ‚er‘, aber nicht ‚wir‘." Noch drastischer Lesch, Das Problem der sukzessiven Beihilfe, S. 197: "Der restriktive Täterbegriff ist ein Irrtum."
[16] Näher zu den Grundlagen des restriktiven Täterbegriffs Renzikowski (Fn. 11), S. 67 ff.
[17] Grundlegend Haas, Kausalität und Rechtsverletzung, (2002), S. 56 f.
[18] Vgl. Haas in: Kaufmann/Renzikowski (Hrsg.), Zurechnung als Operationalisierung von Verantwortung, (2004), S. 193, 220: Tat als Verhaltensweise, bei der die Rechtsmacht des beeinträchtigen subjektiven Rechts hinreichend ist, um dem Täter den Vollzug der Handlung zu untersagen.
[19] Zur "Nötigungsherrschaft" vgl. Roxin, Strafrecht. AT-2 (2003), § 25 Rn. 47 ff. m.w.N.
[20] Zur "Irrtumsherrschaft" s. Roxin, AT-2, § 25 Rn. 63 ff. m.w.N.
[21] Vgl. BGHSt 32, 265; 36, 1, 17; 49, 34, 39; BayObLG, NJW 2003, 371, 372; Frisch (Fn. 6), S. 211 f.; Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 36; Roxin, AT-1, § 11 Rn. 113.
[22] S. dazu auch Renzikowski (Fn. 11), S. 272 ff.; etwas anderes gilt natürlich im Hinblick auf Personen, die aus welchen konstitutionellen Gründen auch immer von vornherein nicht in der Lage sind, mit diesen gefährlichen Gegenständen umzugehen (z.B. Kinder).
[23] Zur "Exkulpationslösung" vgl. Roxin NStZ 1984, 71 f.; Dölling GA 1984, 78 f.; Charalambakis GA 1986, 485, 498 ff.; krit. Eser in: Schönke/Schröder, Vorbem §§ 211 ff. Rn. 36; Jähnke in: LK, 11. Aufl. (2002), Vor § 211 Rn. 26; Kühl, AT, § 4 Rn. 88; s. auch Renzikowski (Fn. 11), S. 94 ff. m.w.N.
[24] BGH NJW 2009, 1156; Walther, Eigenverantwortlichkeit und strafrechtliche Zurechnung (1991), S. 172 ff.; Duttge, FS Otto, S. 227, 244; Fischer, StGB, Vor § 13 Rn. 37; Wessels/Beulke, Strafrecht. AT, 38. Aufl. (2008), Rn. 190.
[25] Vgl. BGHSt 8, 393, 396 ff.; 28, 346, 349; 38, 32, 33; 48, 52, 56; NStZ 1993, 137, 138; 2006, 94; 2008, 273, 275; s. ferner Fischer, StGB, Vor § 25 Rn. 4 m.w.N.
[26] Roxin , AT-2, § 25 Rn. 22.
[27] Statt vieler Kühl, AT, § 20 Rn. 35; Roxin, AT-2, § 25 Rn. 25 .
[28] BGHSt 19, 135, 138 ff.; NJW 1987, 1092; OLG München, NJW 1987, 2940; s. auch Fischer, StGB, § 216 Rn. 4a, sowie – krit. – Schneider in: MüKo-StGB, Bd. 3, (2003), § 216 Rn. 42 ff.
[29] Vgl. BGHSt 49, 34, 39; 166, 169 m. Anm. Stree, NStZ 2005, 40 f.
[30] Bottke (Fn. 8), S. 32 f.; Schlehofer, FS Herzberg (2008), S. 355, 370 ff.; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. (2007), Vor § 25 Rn. 2; Stratenwerth/Kuhlen, Strafrecht. AT I, 5. Aufl. (2004), § 15 Rn. 77.
[31] Grundlegend jüngst Haas, Die Theorie der Tatherrschaft und ihre Grundlagen (2008), S. 21 ff .
[32] So pointiert in der ersten Auflage Puppe in: NK-StGB, Vor § 13 Rn. 163, 226.
[33] Näher dazu Renzikowski (Fn. 11), S. 123 ff.
[34] S. statt vieler Jescheck/Weigend, Lehrbuch des Strafrechts. AT, 5. Aufl. (1996), S. 651; Roxin, AT-2, § 25 Rn. 4; anders etwa Frisch (Fn. 7), S. 215 (m. Fn. 235), 302 f.
[35] So aber Puppe ZIS 2007, 248 f.
[36] Puppe ZIS 2007, 249.
[37] Vgl. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 8. Aufl. (2006), S. 311 f., 463 f.
[38] Das betont auch Roxin, AT-2, § 25 Rn. 12, 27.
[39] BGH NJW 2009, 1156; ebenso bereits BGH NJW 2003, 2326, 2327.
[40] Roxin , AT-2, § 25 Rn. 10.
[41] In diese Richtung Renzikowski (Fn. 11), S. 261 ff.; grundsätzlich zustimmend Luzon Peña/Diaz y Garcia, FS Roxin, S. 575, 598 ff.
[42] BGHSt 7, 112, 114 f.
[43] Vgl. Puppe ZIS 2007, 247.
[44] Renzikowski GA 2007, 561, 574 unter Berufung auf Haas (Fn. 17), S. 280 f.; s. auch dens. (Fn. 31), S. 141 ff.
[45] Der unausgesprochene Grund hierfür könnte indes auch darin liegen, dass nach BGHSt 27, 340, 343; BGH NStZ 1992, 233; NStZ-RR 1998, 150 Tatbeteiligte nicht in den Schutzbereich des § 315 c StGB fallen.
[46] S. dazu Renzikowski, FS Otto, S. 423 ff. m.w.N.; abl. jüngst Gropp, GA 2009, 265 ff.
[47] BGH NJW 2009, 1157.
[48] Vgl. BGHSt 18, 6; Wohlers, ZStR 116 (1998), 95, 108 ff.; Cramer/Sternberg-Lieben in: Schönke/Schröder, § 315 c Rn. 45 m.w.N.
[49] In diese Richtung etwa Kühl NJW 2009, 1159.
[50] Vgl. BGHSt 11, 268, 271; 16, 12, 14; 39, 381, 386; BGH GA 1977, 306; NStZ 1995, 285.
[51] S. BGHSt 28, 346, 348; 37, 289, 291 ff.; BGH StV 1986, 384 (m. abl. Anm. Roxin); NStZ 1995, 122.
[52] Vgl. Roxin (Fn. 37), S. 277 ff.; ders., AT-2, § 25 Rn. 188; Rudolphi, FS Bockelmann (1979), S. 369, 373 f.; die "negative" Tatherrschaft betonen etwa Küper JZ 1979, 775, 786; Ingelfinger JZ 1995, 704, 709 f.
[53] S. dazu auch Kindhäuser, FS Hollerbach, 2001, S. 627, 632. An anderer Stelle führt auch Roxin (Fn. 37, S. 40 f.) aus, dass es für die Unterscheidung zwischen Täterschaft und Teilnahme nicht darauf ankommt, ob der Beitrag für die Tatbestandsverwirklichung unerlässlich ist.
[54] Puppe NStZ 1991, 571, 572; Lampe, ZStW 119 (2007), 471, 499 f. Zur Kritik s. Haas (Fn. 31), S. 116 ff.
[55] Vgl. Deutscher NStZ 1990, 125, 127 f.; Küper GA 1997, 301, 307 ff.; ders., GA 2003, 363, 378 f.
[56] So Jakobs, FS Lampe, S. 569 Fn. 25 im Anschluss an Kindhäuser, FS Hollerbach, S. 645; s. ferner Haas (Fn. 31), S. 112 ff.
[57] So auch die Andeutung von Roxin JZ 2009, 402.
[58] Vgl. Roxin, AT-2, § 25 Rn. 194 f.
[59] So Roxin JZ 2009, 402 im Hinblick auf B.
[60] So aber Roxin JZ 2009, 403. Auch der BGH NJW 2009, 1157 deutet die Möglichkeit eines Zurechnungsausschlusses bei gleicher Tatherrschaft an.
[61] Vgl. auch Fischer, StGB, § 216 Rn. 4; Lackner/Kühl, § 216 Rn. 3; Schneider in: MüKo-StGB, § 216 Rn. 49.
[62] Zu dem Zusammenhang zwischen primären Verhaltensnormen und sekundären Sanktionsnormen näher Renzikowski, FS Gössel (2002), S. 3 ff.
[63] Grundlegend dazu Ast, Normentheorie und Strafrecht (erscheint demnächst); s. auch Haas (Fn. 18), S. 219 ff.; näher zur Fahrlässigkeit als Fall der außerordentlichen Zurechnung Hruschka, Strafrecht nach logisch-analytischer Methode, 2. Aufl. (1988), S. 322 ff.; Kindhäuser GA 1994, 197, 204 ff.; Renzikowski (Fn. 11), S. 224 ff.
[64] Zu einem Sonderfall sogleich.
[65] Eine derartige Einwilligung wäre, worauf auch Roxin JZ 2009, 400 hinweist, wegen § 216 StGB unbeachtlich.
[66] Vgl. Jakobs, Strafrecht. AT, 2. Aufl. (1991), 6/76; Murmann (Fn. 6), S. 431 f.; krit. gegenüber diesem Argument Duttge, FS Otto, S. 232 ff.; Rönnau in: LK, Bd. 2, 12. Aufl. (2006), Vor § 32 Rn. 168.
[67] S. auch Hellmann, FS Roxin, S. 284; Otto, FS Tröndle, S. 174; Roxin, AT-1, § 11 Rn. 124.
[68] So Roxin, JZ 2009, 400; Hellmann, FS Roxin, S. 275 ff.
[69] S. BGHSt 4, 88, 93; 7, 112, 114.
[70] BGH NJW 2009, 1157.
[71] BGHSt 49, 34 ff. m. abl. Bespr. Sternberg-Lieben JuS 2004, 954 ff.
[72] BGHSt 49, 166, 173 f. m. Anm. Hirsch JR 2004, 475 ff. und Arzt, JZ 2005, 103 f.
[73] S. Lenckner in: Schönke/Schröder, Vorbem §§ 32 ff. Rn. 104; Roxin, AT-1, § 13 Rn. 41 f.; Walter in: LK, Bd. 1, 12. Aufl. (2007), Vor § 13 Rn. 129.
[74] BGH, NJW 2003, 2326 ff.; OLG Nürnberg, NJW 2003, 454 f. m. abl. Anm. Engländer JZ 2003, 747 f.; abl. auch Roxin, FS Otto, S. 441 ff.; dagegen den Entscheidungen zust. Herzberg NStZ 2004, S. 1 ff. und Küpper JuS 2004, 757, 759 f.
[75] Zu dem methodischen Problem eines Gefahrenurteils s. Börgers, Studien zum Gefahrurteil im Strafrecht (2008), S. 27 ff.; Küper, Strafrecht. BT, 7. Aufl. (2008), S. 155 ff.
[76] BGH NJW 1985, 1036; 1995, 3131; s. auch Gallas, FS Heinitz (1972), S. 171, 177 ff.; Steinberg GA 2008, 516, 522 ff.
[77] S. BGHSt 22, 341, 344 f.; BGH NJW 1985, 1036; NStZ-RR 1997, 18; Steinberg GA 2008, 525 f.
[78] BGH NJW 1995, 3131 f.; 1996, 329, 330.
[79] Das wird etwa bezweifelt von Hardtung in: MüKo-StGB, Bd. 3 (2003), § 228 Rn. 8 f. und Duttge, FS Otto, S. 231.
[80] Ebenso Kühl NJW 2009, 1159.
[81] Zu den Bedenken gegen § 228 StGB vor dem Hintergrund des Bestimmtheitsgrundsatzes s. Sternberg-Lieben, Die objektiven Schranken der Einwilligung im Strafrecht (1997), S. 162; ders., FS Amelung (2009), S. 332 ff.; Paeffgen in: NK-StGB, § 228 Rn. 44, 53.
[82] Vgl. Hardtung in: MüKo-StGB, § 218 Rn. 26, 37.
[83] OLG Düsseldorf NStZ-RR 1997, 325, 327 m. Bespr. Saal NZV 1998, 49 ff.; ebenso Dölling GA 1984, 71, 90 ff.; ders., FS Gössel, S. 209, 213 ff.; krit. Duttge , FS Otto, S. 227, 230 ff.; Roxin, AT-1, § 11 Rn. 134 f.
[84] BGHSt 7, 112, 115.