HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Eine normentheoretische Rekonstruktion der Strafzumessungsentscheidung und die Unterscheidung von Rechts- oder Tatfrage
Zugleich eine Besprechung von BGHSt 52, 84 = HRRS 2008 Nr. 115.
Wiss. Mit. Thomas Grosse-Wilde, Universität Bonn
1979 erblickten zwei Habilitationen das Licht der juristischen Welt, die zum Besten gehören, was eine der analytischen Philosophie verpflichtete Methodik für die Rechtswissenschaft geleistet hat: Hans-Joachim Kochs Werk "Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermächtigungen im Verwaltungsrecht – Eine logische und semantische Studie zur Gesetzesbindung der Verwaltung" sowie Ingeborg Puppes "Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen – Logische Studien zum Verhältnis von Tatbestand und Handlung".[1] Es sind zwei verwandte genialische und zugleich (wie so oft) einfache[2] Gedanken zur Normenstruktur des verwaltungsrechtlichen Ermessens bzw. zur richterlichen Strafzumessung, die (neben der Ähnlichkeit der methodischen Herangehensweise und demselben Erscheinungsjahr) beide Werke verbinden und die weiterhelfen werden, die problematische Entscheidung BGHSt 52, 84[3] zu analysieren (dazu näher unter III.).
Eine tiefere Untersuchung dieses – um es vorwegzunehmen – abzulehnenden Beschlusses des 4. Strafsenats ist bisher nicht unternommen worden [4] und soll hier – teil weise kursorisch, da so viele Fundamentalfragen des Prozess- und materiellen Rechts in Rede stehen – nachgeholt werden. Thematisch vorrangig sind die Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage in der Revision der Strafzumessung und die normative Valenz des Tatschuldprinzips bei Bagatelldelikten von notorischen Wiederholungstätern. Zur Lösung der aufgeworfenen Probleme wird ein normentheoretischer Exkurs notwendig sein.
I. Die Entscheidung
Die zwei Fragen, die das OLG Naumburg im Wege des Divergenzvorlageverfahrens gemäß § 121 Abs. 2 GVG dem BGH stellte, weil es sich durch zwei Beschlüsse
anderer Obergerichte an der beabsichtigten eigenen Entscheidung gehindert sah,[5] lauteten wie folgt:
"Stehen das Übermaßverbot und das Gebot schuldangemessenen Strafens der Verhängung einer Freiheitsstrafe von mehr als einem Monat unabhängig von der strafrechtlichen Vergangenheit des Täters stets entgegen,
wenn der Täter einer Erschleichung der Beförderung durch ein Verkehrsmittel ein Entgelt von nicht mehr als 1,10 Euro nicht entrichten wollte? "
sowie ferner (der erste Satzteil lautet wie oben)
"…wenn der Täter eines durch die Wegnahme zweier Bierflaschen aus einem Supermarkt begangenen Diebstahls einen Schaden von nicht mehr als 0,62 Euro verursacht hat?"
Ähnliche Fragen im Rahmen von Bagatellkriminalität der §§ 242, 265a, aber auch § 27 Abs.1 Satz 1 Nr.3 BtMG, haben zu mannigfaltigen, teilweise divergierenden Revisionsentscheidungen vieler Oberlandesgerichte geführt und werden wohl auch zu weiteren führen,[6] da der 4. Strafsenat des BGH hierin für die Divergenzvorlage unzulässige Tatfragen sah. Mit dieser Letztentscheidungsverweigerung hat der BGH eine Chance zur Herstellung von Rechtseinheit und Fortentwicklung des maßgeblich richterrechtlich geprägten Strafzumessungsrechts vertan.
Von einem Teil der Oberlandesgerichte werden Freiheitsstrafen über das gesetzliche Minimum von einem Monat (§ 38 Abs. 2 StGB) hinaus für Straftaten, bei denen der Erfolgsunwert gegen Null strebt[7], der Täter aber vielfach vorbestraft ist, als Verstoß gegen das Tatschuldprinzip und das Übermaßverbot angesehen,[8] während andere eine solche Kopplung an die Schadenshöhe als "dem Wesen der Strafzumessung nicht gerecht" werdende "Schematisierung" ablehnen.[9] Letztere Wendung sollte aufhorchen lassen, denn auf das Wesen von etwas zu rekurrieren, ersetzt keine tragfähige Begründung.[10]
II. Zur rechtstheoretischen Abgrenzung von Tat- und Rechtsfrage
Jeder Beitrag zur Scheidung von Tat- und Rechtsfrage beginnt mit dem Hinweis auf die Myriaden von Abgrenzungsversuchen, so auch dieser, allerdings verbunden mit einem klaren Bekenntnis: In Übereinstimmung mit dem Urteil Kuhlens halte ich dieses Problem in rechtstheoretischer Hinsicht für grundsätzlich gelöst,[11] und zwar durch einen Aufsatz von Rüssmann aus dem Jahre 1976, der zuerst über Jahre weitgehend unbeachtet blieb[12], nunmehr aber zu einem Klassiker mit zahlreichen Anhängern avanciert ist;[13] was freilich nicht die teleologische Frage beantwortet, ob sich das Revisionsrecht strikt an eine solche rechtstheoretische Scheidung halten sollte.[14]
Grundüberlegung ist, dass es beim Verhältnis von Tat- und Rechtsfrage nicht um eine Abgrenzung von Begriffen geht (denn eine abstrakte, kontextunabhängige Unterscheidung von "Rechts-" und "Alltags-/Sozialbegriffen" ist undurchführbar), sondern von Sätzen: Einerseits von singulären empirischen Sätzen über die außersprachliche Realität (Tatfrage), andererseits von logischen Allsätzen, die eine Regel ausdrücken, also Rechtssätzen und Sätzen über die Sprache der Rechtssätze (Rechtsfrage).[15] Damit ist grundsätzlich[16] ein trennscharfes Kriterium ausgemacht, mittels dessen entschieden werden kann, ob ein Satz eine Regel oder eine singuläre Sachverhaltsbeschrei-
bung formuliert. In der Revisionsinstanz überprüfbar sind die im Urteil des Tatrichters herangezogenen Regeln, nicht die singulären Feststellungen zu dem zu beurteilenden Sachverhalt.[17]
Aus semantischer Sicht ist eine Zuordnung der vom OLG Naumburg vorgelegten Fragen damit eindeutig: Beide Fragen sind keine singulären Sätze über Ereignisse, sondern implizieren Regeln für bestimmte Klassen von Straftaten, die zwar am zu beurteilenden Fall orientiert sind (denn sie müssen für die beabsichtigte Entscheidung erheblich sein) - Beförderungserschleichung in Höhe von 1,10 Euro, Diebstahl von zwei Bierflaschen aus einem Supermarkt mit einem Schaden von 0,62 Euro -, aber für alle Fälle ("stets") einer Beförderungserschleichung bis 1,10 Euro, für alle Fälle des Diebstahls von Getränken bei einer Schadenssumme bis 0,62 Euro[18] aus einem Supermarkt gelten sollen, unabhängig davon, wie die Täterpersönlichkeit beschaffen ist (vgl. die Wendung "unabhängig von der strafrechtlichen Vergangenheit des Täters"). Sie enthalten also ausschließlich Allquantoren und keine Individuenkonstanten, stellen damit abgeleitete Regeln des Tatschuldprinzips dar[19], die man für richtig oder falsch halten, zumindest aus rechtstheoretischer Sicht aber nicht als "Tatfragen" umklassifizieren kann.
III. Normentheoretische Rekonstruktion der Strafzumessung
Unterstützung dieser Zuordnung als Regeln erfährt dieses Zwischenergebnis durch eine normentheoretische Rekonstruktion der richterlichen Strafzumessungsentscheidung, die Puppe in ihrer Habilitation entworfen hat; es handelt sich dabei, soweit erkennbar, um die einzige (freilich bisher in der Literatur praktisch ignorierte![20]) normentheoretische Konzeption zur Strafzumessung, die über dunkle Wendungen wie diejenige des BGH, dass die Strafmaßentscheidung "zugleich tatrichterlicher Wertungsakt und Rechtsanwendung auf einen bestimmten Strafzumessungssachverhalt unter vom Gesetzgeber formulierte Strafzumessungskriterien und –leitlinien"[21] sei, hinausgeht.
Puppe unterscheidet drei Phasen der Anwendung eines Strafgesetzes auf einen Einzelfall: Erstens die Feststellung der Anwendbarkeit eines Strafgesetzes auf einen Einzelfall, zweitens die Konkretisierung der Norm dieses Strafgesetzes im Hinblick auf den Unrechts- und Schuldgehalt der betreffenden Tat als Verwirklichung des Strafgesetzes und drittens die Anwendung der so konkretisierten Norm auf den in Rede stehenden Einzelfall.[22] Während Schritt 1 und Schritt 3 in der Sache vertraut wirken (sie sind nichts als eine andere Form der Darstellung von Subsumtionsvorgängen[23]), liegt das Revolutionäre in der zweiten Phase, in der der Tatbestand nicht als eine Norm, die Einzelfälle regelt,[24] sondern als eine Norm- bzw. Satzfunktion erscheint, die Leerstellen für weitere Strafzumessungstatsachen enthält.[25] "Die zweite Phase, die die richterli-
che Schuldbestimmung und die Strafzumessung umfasst, soweit sie an die Tatschuld und damit an das einzelne Strafgesetz gebunden ist, hat die Aufstellung einer im Vergleich zum Strafgesetz inhaltsreicheren und ihrer Rechtsfolge hinreichend bestimmten Norm zum Ziele. Hier geht es darum, weitere Bedingungen der Rechtsfolge in den Kontext der Strafnorm selbst einzuführen. (…) Das Ergebnis dieser Phase ist eine abstrakte Norm, die ihrer Form nach Allgemeingültigkeit beansprucht, obwohl sie auf den Einzelfall hin konzipiert ist. (…) Auf der Tatbestandsseite enthält diese Norm Beschreibungen von Klassen von Tatbestandsverwirklichungen, die sich in Unrecht und Schuld vollständig gleichen."
Dieser normentheoretische Entwurf der richterlichen Strafzumessungsentscheidung hat nun frappierende Ähnlichkeit mit einem Vorschlag zur Normstruktur des Verwaltungsermessens von H.-J. Koch,[26] der freilich anders als Puppes Ideen mehr Beachtung in der verwaltungsrechtlichen Literatur gefunden hat[27]: "Für Ermessensnormen ist charakteristisch, daß sie zur Ergänzung des gesetzlichen Tatbestandes ermächtigen. In den Tatbestand, der die Bedingungen enthält, bei deren Erfüllung die Rechtsfolge gilt, gehören auch diejenigen Bedingungen, die eine Behörde in Wahrnehmung einer Ermessensermächtigung und in Bindung an den Zweck der Ermessensermächtigung selbst entwickelt. Die Berechtigung zur Wahl einer Rechtsfolge (…) ist lediglich eine Funktion der Ermächtigung zur Tatbestandsergänzung." [28] Puppe wie Koch bevorzugen es also, Normen mit nicht hinreichend bestimmter Rechtsfolge als Einräumung einer Tatbestandsergänzungsbefugnis verbunden mit einer bestimmten Rechtsfolge zu interpretieren. Dabei unterscheiden sich Verwaltungsermessen und richterliche Strafzumessung u. a. darin, dass die Tatbestandsergänzungsaufgabe im Verwaltungsrecht an die jeweilige(n) allgemeine(n) Normzwecke gebunden ist (die häufig nicht näher gesetzlich fixiert sind[29]), während § 46 Abs. 2 bereits die entscheidenden Aspekte (wenn auch nicht erschöpfend) dem Strafrichter vorgibt .
Der grundlegende staatstheoretische Unterschied zwischen Verwaltungsermessen und richterlichem Ermessen in der Strafzumessung, dass bei ersterem eine Normkonkretisierungsermächtigung der Exekutive, bei letzterem der Judikative jeweils von der Legislative eingeräumt wird,[30] kann hier nicht näher beleuchtet werden, ändert aber nichts an der normstrukturellen Parallele.
Nimmt man freilich die Strafzumessungsentscheidung noch etwas genauer unter die Lupe, so hat man die vom Richter zu bildenden Strafzumessungsnorm noch nicht adäquat erfasst, wenn man sie als ein bloßes "Zusammenlesen" des BT-Tatbestandes mit den Merkmalen des § 46 Abs. 2 versteht, etwa bspw. "Wer eine andere Person aus verwerflicher Gesinnung körperlich misshandelt oder an der Gesundheit schädigt, wird mit einer Mindeststrafe von X bestraft"[31]; denn bei den Begriffen des § 46 Abs.2 handelt es sich ausnahmslos um unbestimmte Rechtsbegriffe, die jeweils weiterer Konkretisierung bedürfen, um "subsumtionsfähig" zu werden, etwa derart: "Wer eine andere Person aus Rassenhass körperlich misshandelt, …".[32] Folglich könnte man prima vista als eigentliches verwaltungsrechtliches Analogon zur richterlichen Strafzumessungsnorm die sog. Koppelungsvorschriften betrachten, die als gesetzliche Normen definiert werden, die zugleich eine Ermessensermächtigung ausdrücken und im gesetzgeberischen Tatbestand mindestens einen unbestimmten Rechtsbegriff enthalten. Indes hinkt dieser Vergleich, da bei Kopplungsvorschriften der gesetzgeberische Tatbestand notwendig bereits einen unbestimmten Rechtsbegriff enthält und damit dieser über die Anwendbarkeit der Rechtsfolge mitentscheidet, während die strafrechtlichen Normen des Besonderen Teils erst durch das "Zusammenlesen" mit § 46 mit unbestimmten Rechtsbegriffen aufgefüllt werden, solche jedoch im gesetzlichen Tatbestand nicht notwendig, wenn auch regelmäßig enthalten.[33] Damit stellen sich bei den Kopplungsvorschriften andere Probleme als bei der richterli-
chen Strafzumessung,[34] sodass man eher beim allgemeinen Vergleich zu Verwaltungsermessens-Normen bleiben sollte.
Alle Konsequenzen, die man aus dieser normentheoretischen Rekonstruktion des Strafzumessungsvorganges ableiten kann, können hier nicht dargestellt werden, eine ist aber für das in Rede stehende Problem entscheidend: Die Annahme des BGH, es sei in der Regel davon auszugehen, "dass sich die Rechtsausführungen der Obergerichte zu den Grenzen schuldangemessenen Strafens nur auf den der Entscheidung zu Grunde liegenden Einzelfall beziehen" [35] , ist aus Sicht einer solchen Strafzumessungskonstruktion inakzeptabel: In den Entscheidungen über den Einzelfall sind die von den Gerichten selbst aus der tatbestandlichen Satzfunktion entwickelten konkretisierten Normsätze enthalten, die Allgemeingültigkeit beanspruchen. Sie entsprechen also genau dem oben dargestellten, rechtstheoretischen Regel-Kriterium zur Klassifizierung als Rechtsfrage.
IV. Einwände gegen ein solches Modell
Nun ist Kochs Modell einer deduktiven Begründungsstruktur des Verwaltungsermessens i.e.S. und auch des sog. "Planungsermessens" auf erbitterten Widerstand eines Teils der rechtstheoretischen und verwaltungsrechtlichen Literatur gestoßen,[36] und die richterliche Strafzumessung in ein deduktives Schema zu "pressen", würde bei vielen Autoren wahrscheinlich auf noch größeren Widerstand stoßen (wäre Puppes Vorschlag registriert worden…), gilt doch dieses Rechtsgebiet als das Paradebeispiel für eine umfassende Würdigung des Einzelfalls und der Täterpersönlichkeit, für die sich nicht ein juristischer Syllogismus, sondern vielmehr bspw. eine topische Herangehensweise, ein (wie auch immer geartetes) Denken in "Typen" oder ein "Finalprogramm" (Spezial-/Generalprävention) eignet.[37]
Nur, eine solche Kritik bringt erstens den Unterschied zwischen der Möglichkeit deduktiver Begründungsstruktur und der Möglichkeit einer Deduktion aus dem Gesetz selbst durcheinander[38] (denn Puppe und Koch behaupten gerade nicht, dass eine Ableitung der Strafzumessungs- bzw. Verwaltungsermessensentscheidung aus dem Gesetz möglich wäre, vielmehr erkennen sie die gewissermaßen rechtsschöpferische Aufgabe des Richters bzw. der Verwaltung ausdrücklich an[39]).
Zweitens wird die Möglichkeit verkannt, mithilfe sog. Prima facie-Regeln den Besonderheiten des Einzelfalls Rechnung tragen zu können: Nimmt man normtheoretisch an, dass die in der 2. Phase gebildete, konkretisierte Norm eine unbestimmte Anzahl von Variablen/Leerstellen enthält[40] oder – um es anschaulicher auszudrücken – immer eine "Angstklausel" / Ceteris paribus-Bedingung vorsieht,[41] so verbleibt dem Strafrichter hinreichend Spielraum, allen Besonderheiten des Einzelfalles voll Rechnung zu tragen.[42] In der Sache sind solche Prima facie-Regeln im Strafzumessungsrecht auch schon längst bekannt, allerdings nur bei der Strafrahmenänderung, nämlich in Gestalt der benannten Regel-
beispiele.[43] Jede Prima facie-Regel hat aber einen erheblich höheren Informationsgehalt und eine erheblich größere Steuerungswirkung als der diffuse Verweis auf die umfassende Würdigung aller Umstände,[44] denn will der Richter von der Ausnahmeklausel Gebrauch machen und damit von der Prima facie-Regel abweichen (etwa: trotz Erfüllung eines benannten Regelbeispiels nicht zu einer Strafrahmenänderung zu gelangen), bürdet man ihm eine entsprechende Argumentationslast auf.[45]
Drittens werden die Vorzüge eines deduktiven Begründungsmodells unterschätzt: Das Modell verlangt zunächst die Angabe einer universellen, bedingten Norm, die den Rahmen für jegliche weitere Begründungstätigkeit absteckt und durch die Angabe hinreichender Bedingungen für eine Rechtsfolgeanordnung Gleichbehandlung und Rechtssicherheit leistet.[46]
Und schließlich spielt die Imponderabilie "Täterpersönlichkeit", zu deren "Vermessung"[47] generell-abstrakte Normsätze sicherlich inadäquat erscheinen,[48] auf dem Boden der herrschenden Meinung (Stichwort: Spielraum-/Schuldrahmentheorie) für unsere Frage (Bildung von Prima facie-Regeln für die Schuldobergrenze) eine geringere Rolle: Der in Betracht kommende "Schuldrahmen" wird von der Tatschuld bestimmt, nicht von einer wie auch immer gearteten Charakter-/Lebensführungsschuld (wobei freilich eine sachgerechte Erklärung der Strafschärfung wegen Rückfalls wohl das Grundproblem aller Tatschuldlehren darstellt – siehe dazu noch unten VII.),[49] spezialpräventive Aspekte spielen nur innerhalb dieses Rahmens eine Rolle.
Hinzu kommt: Erklärt man jede Tat und jede Strafzumessung im Einzelfall angesichts der Einmaligkeit des jeweiligen Täters und seiner Schuld für einzigartig, senkt man die Normvalenz von Art. 3 Abs. 1 GG im Rahmen der Strafzumessung auf Null und erklärt ein Divergenzvorlagevorfahren im Strafzumessungsrecht für denklogisch unmöglich – ein offensichtlich unhaltbares Ergebnis.[50]
V. Eine teleologische Klassifizierung von Tat- und Rechtsfrage im Revisionsrecht
Ist damit der rechtstheoretische Regelcharakter der vom OLG Naumburg vorgelegten Fragen eindeutig, so ist noch nicht entschieden, ob es sinnvoll ist, dass der BGH über deren Gültigkeit im Rahmen des Divergenzausgleichsverfahrens entscheiden soll. Denn der BGH zeigt eine restriktive Haltung, über Divergenzvorlagefragen zu entscheiden (das sog. "horror pleni"[51]), und behandelt dasjenige als "Tatfrage", was gerade der Entscheidung des Tatrichters überlassen werden soll,[52] auch wenn es eindeutig um die rechtliche Bewertung geht. So hat der BGH in einem vergleichbaren Fall zur Bemessung der Höhe von Tagessätzen bei der Geldstrafe die Vorlagefrage mit der Begründung als Tatfrage zurückgewiesen, es ließen sich "keine starren Regeln aufstellen".[53] Unabhängig davon, dass das Gericht hier wiederum verkennt, dass es zwischen starren Ja/Nein-Regeln und dem Verweis in die Beliebigkeit ("Gesamtwürdigung aller Umstände") noch ein Drittes gibt, hat die Aufstellung von Prima facie-Regeln zugegebenermaßen bei solchen "überkomplexen Fallkonstellationen" keinen Sinn, bei denen aufgrund der Komplexität der zu berücksichtigenden Aspekte nicht einmal prognostiziert werden kann, ob in der Mehrzahl der zu entscheidenden Fälle die Regel noch ihre Steuerungs-
funktion behält:[54] Greift nämlich empirisch in der Überzahl der Fälle die Ausnahmeklausel, liegt ja in Wahrheit gar kein Regel-Ausnahmeverhältnis mehr vor und das Regelleitbild verkommt zu einem Lippenbekenntnis, von dem in fast jeder Entscheidung aufgrund der "besonderen Umstände des Einzelfalles" abgewichen werden muss. Hier ist es in der Tat nicht angebracht, dass der BGH solcherlei Rechtsfragen beantwortet und unvollständige Normen bestätigt oder verwirft, die in Wahrheit nichts regeln. Damit muss entschieden werden, ob es sich bei der Strafzumessung der zu entscheidenden "Falltypen" Ladendiebstahl bzw. Leistungserschleichung mit minimalem Schaden um solche "überkomplexe Fallkonstellationen" handelt, bei denen eine Prima facie-Regelbildung nicht sinnvoll ist.
Dies erscheint mir höchst zweifelhaft: Zum einen ist das Ausmaß des Erfolgsunrechts in diesen Fällen mit dem Preis der Ware bzw. Leistung zwar u.U. nicht vollständig, aber nahezu vollständig beschrieben[55], jedenfalls sind sonstige Folgeschäden der individuellen Tat praktisch ausgeschlossen.[56] Denn das jeweilige Opfer, die juristische Person in Gestalt der Supermarktkette bzw. der Verkehrsbetriebe, hat keinen über den Warenpreis (ggfls. plus eventuell ausgelobter Fangprämie) hinausgehenden Schaden.[57] Ob dagegen die gestohlenen Waren bei der Festnahme des Beschuldigten schon verzehrt worden sind, ist kein spezifischer unrechtssteigernder Aspekt des Nachtatverhaltens.[58]
Daneben kommen etwa Unrechtssteigerungen in Anlehnung an die § 243 Abs. 1 Nr. 1-7 (die formal über § 243 Abs. 2 ausgeschlossen sind[59]) bei diesen Falltypen praktisch nicht vor.[60] Ansonsten erschöpft sich dann das jeweilige Handlungsunrecht - die Rückfallkomponente bleibt ausgeklammert – in einer Spiegelung des (minimalen) Erfolgsunrechts, spezifische Steigerungen des Handlungsunrechts könnten sich höchstens einmal durch besondere Täuschungsintensität bei § 265a oder beim Trickdiebstahl ergeben.[61] Mithin handelt es sich keineswegs um "überkomplexe" Fallkonstellationen, bei denen eine Regelbildung nicht möglich ist. Vielmehr ist der jeweilige Preis die entscheidende Komponente sowohl des Erfolgs- wie Handlungsunrechts.
VI. Weitere Voraussetzungen der Divergenzvorlage
Der Bundesgerichtshof meint weiterhin, die Vorlagevoraussetzungen deshalb verneinen zu können, weil die Auslegung der Vorentscheidungen durch das OLG Naumburg mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts nicht im Einklang stünde. Nun hat in der Tat das Bundesverfassungsgericht 1979 die Abschaffung des (privilegierenden) Mundraubtatbestandes (§ 370 a.F.) und damit die Eröffnung des allgemeinen Strafrahmens des § 242 für solcherlei Bagatelldiebstähle als mit dem Schuldprinzip vereinbar angesehen, aber damit natürlich
nicht den Tatschuld-Spielraum der einzelnen Bagatelltat auf den gesamten Strafrahmen ausgedehnt. Zwar hat eine Kammer 1994 eine (vollstreckbare) Gesamtfreiheitsstrafe von 3 Monaten für 2 Bagatelltaten (Gesamtschaden 15 DM) als dem Gebot schuldangemessenen Strafens entsprechend deklariert[62], allerdings handelt es sich, wie der BGH geflissentlich unterschlägt, dabei um einen Nichtannahmebeschluss, für den die Bindungswirkung des § 31 BVerfGG nicht gilt, ja der nicht einmal materielle Rechtskraft hat.[63] Ebenso wenig kommt den Entscheidungen des Gerichts zur Vereinbarkeit der Rückfallbestimmung des § 48 (der sogar eine Mindeststrafe von 6 Monaten, auch im Falle von Bagatelltaten, vorsah!) mit dem Schuldprinzip Bindungswirkung zu,[64] da § 48 im Jahre 1986 aufgehoben wurde.[65] Daher hat sich etwa das OLG Oldenburg kurz nach der Entscheidungsverweigerung des BGH auch nicht daran gehindert gesehen, einen zur Kammerentscheidung des Bundesverfassungsgerichts konträren Normsatz der Form aufzustellen, dass bei einer Tatbeute bis zum Wert von 10 Euro eine Freiheitsstrafe über das gesetzliche Mindestmaß von einem Monat schlechterdings gegen das Schuldprinzip verstößt.[66] Solange also über die Vorlagefrage nicht nach § 31 BVerfGG entschieden worden ist, ist ein Vorlageverfahren weiterhin sinnvoll.[67]
VII. Tatschuld und Rückfall
Damit sind alle Hindernisse aus dem Weg geräumt, die der BGH selbst aufgetürmt hat, um in der Sache nicht entscheiden zu müssen. Die Sache betrifft dabei eine der "ewigen" Aporien für ein Tatschuld-Strafrecht (und auch für die "moderne" Variante der Tatproportionalitätslehren[68]), nämlich ob und ggfls. wie stark rechtskräftig abgeurteilte Taten die Strafe bzw. Schuld der Wiederholungstat erhöhen können.[69] Obwohl die allgemeine Rückfallvorschrift (§ 48) gestrichen wurde,[70] gehört die Vorstrafenbelastung weiterhin zu den wichtigsten Strafzumessungsaspekten und wird über die Wendung "das Vorleben des Täters" in § 46 Abs.2 in die Strafzumessungsentscheidung eingestellt.
Es ist bemerkenswert, dass die Obergerichte in den in Rede stehenden Entscheidungen von einer Erhöhung des Handlungsunrechts durch den Rückfall sprechen[71] und damit wenigstens begrifflich nicht erst von einer Erhöhung der Strafzumessungsschuld – etwa aufgrund einer (wie auch immer psychologisch oder normativ vorstellbaren) Überwindung von Hemmimpulsen der Vorstrafe ausgehen - ,[72] sondern schon von einer Erhöhung des Unrechts. Dabei dürften psychologische Erklärungsversuche einer isolierten Schulderhöhung im Sinne einer Überwindung von Hemmschwellen und intensiverer "krimineller Energie"[73] oder "verschärfter Verbotskenntnis"[74] "naturalistische Missverständnisse normativer Daten"
sein,[75] für die es keinerlei empirisch valide Grundlage gibt.
Eine Unrechtslozierung erscheint mir grundsätzlich sachgerecht, man vermeidet dadurch insbesondere die zumindest problematische Annahme, dass es isoliert strafzumessungsschuld-steigernde Merkmale über die Vollform der Strafbegründungsschuld hinaus (die man bereits bejaht hat) gibt und sich damit der Strafzumessungsschuldvorwurf in seiner Quantifizierung nach oben hin abkoppelt von dem jeweiligen Unrechtsvorwurf.[76] Zu diesem (Miss-)Verständnis mag eventualiter auch der schillernde Begriff der Schuld selbst beitragen, der der Objektsprache angehört und damit steigerungsfähig ist, während andere Begriffe wie "Verantwortlichkeit" oder "Zurechenbarkeit" metasprachlicher Natur sind und nicht steigerungsfähig sind,[77] ergo keine Assoziationen isolierter Aggravation wecken, sondern lediglich zu Anschlussfragen herausfordern wie: "Verantwortlich wofür? Was soll zugerechnet werden?" (diese Fragen lenken sofort den Blick zurück auf das Unrecht).
Vice versa ändert sich damit das Unrechtsverständnis, das den Rückfall integrieren will. Frisch spricht von einem mehr ideellen Unrechtsverständnis,[78] zu Recht - denn etwa eine rein viktimologische, am Leid des Opfers orientierte Unrechtsbeschreibung i.S.e. "Einschnitts in die Lebensqualität" des Opfers[79] für das Erfolgsunrecht und eines reziproken Handlungsunrechts scheitert schon daran, den Strafrahmensprung von Sachbeschädigung zum Diebstahl zu erklären.[80] Eine immerhin schöne – bisher aber im Schrifttum nicht wieder aufgegriffene - Metapher für eine (Handlungs-)Unrechtsverstärkung des Rückfalls hat Erhard formuliert, indem der Vorbestrafte zu einem "(Überwacher-)Garant seiner selbst" durch die Erstverurteilung werde.[81] Damit beinhalte die Wiederholungstat einen doppelten Pflichtenverstoß ähnlich den unechten Amtsdelikten.[82]
Ohne die Legitimationsdebatte hier weiter zu vertiefen, bleibt festzuhalten, dass es plausible Ansätze dafür gibt, im Rückfall grundsätzlich eine Verstärkung des Unrechts der Wiederholungstat und darüber vermittelt der Tatschuld zu sehen.
VIII. Numerische Strafobergrenzen aus dem Tatschuldprinzip?
Damit ist die entscheidende Frage aufgeworfen, wie stark der Rückfall die Schuld der Anschlusstat steigern kann. Zwei Aspekte sollte man berücksichtigen: Zum einen wird die Tatschuld durch den Rückfall nicht kontinuierlich mit jeder neuen Tat gesteigert, sondern man kommt irgendwann zu einer "Sättigung": Ob der habituelle Wiederholungstäter nun zehn oder 20 Vorstrafen hat, spielt für die Schuld der Rückfalltat keine Rolle mehr. Zum anderen muss es nach dem Tatschuldprinzip und der "Spielraumtheorie" irgendeine gedachte Schuldobergrenze der individuellen Tat geben, auch wenn es diese Grenze als genauen Fixpunkt nicht gibt.[83]
Was es aber gibt, sind – wie bei unbestimmten Rechtsbegriffen auch – positive, negative und neutrale Kandidaten der Strafmaßbestimmung,[84] die den vertretbaren Spielraum der Tatschuld eingrenzen. Und entscheidend ist, ob der BGH eine numerische Strafobergrenze für die negativen Kandidaten des in Rede stehenden Falltypus bestimmen soll oder nicht. - Meiner Meinung sollte er dies zugunsten von Rechtssicherheit und Rechtsanwendungsgleichheit tun – diesen "Schmerz der Grenze" muss ein Gericht nun einmal aushalten, und an anderer Stelle hält es ihn auch aus,[85] zumal er abgemildert wird durch
die Einbettung in eine Prima facie-Regel, von der in Ausnahmefällen immer noch abgewichen werden darf.[86] Insofern hat die Festsetzung von negativen Kandidaten nichts mit einer "Schematisierung" zu tun, die "dem Wesen der Strafzumessung nicht gerecht" würde.[87]
Welches aber sind nun die "eindeutigen" negativen Kandidaten: Diese lassen sich zwar nicht logisch ableiten, aber ein Argument, das von mehreren Obergerichten verwendet worden ist, sollte zum Nachdenken anregen: Von 1871 bis 1974 lag die Strafobergrenze des Mundraubs bei 6 Wochen Haft (§ 370 Abs.1 Nr. 5 a.F. iVm. § 18 Abs. 1 a.F.[88]), ohne dass die Normgeltung des Diebstahlverbots irgendeinen Schaden genommen hätte. Auch wenn man die Vollzugswirklichkeit im Kaiserreich mit der heutigen nicht vergleichen kann, bleibt doch frappierend, dass sich eine autoritäre Monarchie mit einem Punitivitätsniveau begnügte, das offenbar vielen Gerichten der parlamentarischen Demokratie nicht mehr genügt. Insofern könnte man bei ca. 2 Monaten Freiheitsstrafe bzw. bei dem gegenwärtigen Umrechnungsmodus von 1:1 ca. 60 Tagessätzen[89] eine dezisionistische Grenze für Bagatelldiebstähle ziehen.[90] Hierbei geht es nicht, wie van Gemmeren bereits zu Recht etwa gegen das OLG Nürnberg (siehe Fn. 87) eingewandt hat, um eine "Entkriminalisierung" oder das Verbot einer bestimmten Strafart,[91] sondern darum, dem Tatschuldprinzip überhaupt eine greifbare normative Valenz zu verleihen. Dafür ist der in Rede stehende Falltyp ein Lackmustest. Andererseits soll mit dieser Strafobergrenze auch nicht gesagt werden, dass die vollstreckbare Freiheitsstrafe die spezialpräventiv richtige für notorische Wiederholungstäter ist, wahrscheinlich hat unser Sanktionenrecht gar keine[92], aber § 47 erlaubt auch spezialpräventiv sinnlose Strafen.[93]
IX. Fazit
Die Dogmatik des Strafzumessungsrechts ist durch bahnbrechende Urteile in Bewegung geraten: Dazu gehören die Entscheidung des Großen Senats zur "Vollstreckungslösung"[94] und etwa diejenige des 1. Senats zum Strafmaß bei der Steuerhinterziehung, die eine größere Steuerungswirkung haben wird als einige Beobachter ihr zubilligen wollen.[95] Der hier analysierte Beschluss des 4. Strafsenats reiht sich leider nicht in diese Judikatur ein. Das Strafzumessungsrecht mit seinem immer wiederkehrenden Postulat der umfassenden Würdigung des Einzelfalls entbindet nicht von der ehernen Regel, dass man die Maximen angeben muss, nach denen man entscheidet.[96] Und diese sollten, gerade wenn sie für die Rechtswirklichkeit so eminent wichtig sind wie das Strafmaß für Rückfalltäter von Bagatelldiebstählen, revisibel sein. Schließlich lässt sich die Strafzumessung für diese Falltypen mithilfe von Prima facie-Regeln harmonisieren, was aber freilich den Mut voraussetzt, einen Grundsatz mit Leben zu füllen, der bisweilen nicht mehr als ein Lippenbekenntnis ist: das Tatschuldprinzip.
[1] Eine Zuordnung dieser Wissenschaftler zur "analytischen Philosophie" erscheint mir sachgerecht, wenn auch nicht mehr als eine grobe Orientierung.
[2] Vgl. John L. Austin, Zur Theorie der Sprechakte, Deutsche Bearbeitung von Eike von Savigny (2002 ), S. 25: "Ich habe nichts Schwieriges und schon gar nichts Anspruchsvolles zu sagen; als einziges Verdienst möchte ich dafür in Anspruch nehmen, dass es stimmt – wenigstens teilweise. Die Erscheinung, um die es geht, ist sehr verbreitet und liegt ganz offen zutage; hier und da müssen andere sie bemerkt haben. Aber ich habe niemanden gefunden, der sich richtig darum gekümmert hat."
[4] Siehe aber die Anmerkung von Jahn JuS 2008, 371; siehe weiterhin Schäfer/Sander/van Gemmeren, Praxis der Strafzumessung, 4. Auflage (2008), Rn. 313; Fischer, StGB, 56. Auflage (2009), § 46 Rn. 149a; § 47 Rn. 6a und (kritisch) Alwart JZ 2009, 478, 479 (in Fn. 1) sowie NK/StGB-Streng, 3. Auflage (2009), § 47 Rn. 7, die die Entscheidung erwähnen.
[5] OLG Braunschweig NStZ-RR 2002, 75 sowie OLG Stuttgart NJW 2006, 1222.
[6] Ohne Anspruch auf Vollständigkeit (siehe auch die Übersicht bei van Gemmeren JR 2007, 215): BayObLG JZ 1989, 696 (mit abl. Anm. Köhler); NJW 2003, 2936; KG Berlin StV 1998, 427; StV 2004, 383; StV 2007, 35; OLG Brandenburg NStZ-RR 2009, 205; OLGSt StGB § 47 Nr. 14; LG Kleve NJW-Spezial 2008, 570; Münster NStZ 1991, 191; OLGe Braunschweig NStZ-RR 2002, 75; Celle NStZ-RR 2004, 142; Düsseldorf NStZ 1986, 512; Frankfurt StV 2004, 382; Hamburg NStZ-RR 2004, 72; JR 2007, 212; Hamm StraFo 2003, 99; Jena OLGSt StGB § 47 Nr. 12; Karlsruhe NStZ-RR 1997, 248; NJW 2003, 1825; StV 2005, 275; Naumburg StV 2008, 472; Nürnberg StraFO 2006, 502; Oldenburg StraFo 2008, 297; NdsRpfl 2008, 347; Stuttgart NJW 2002, 3188; NJW 2006, 1222.
[7] Etwa beim Diebstahl sog. "absolut geringwertiger Sachen" - dabei werden unterschiedliche Grenzwerte genannt. Das OLG Oldenburg hat in einer aktuellen Entscheidung seine Rechtsprechung dahingehend präzisiert, es gehe um Beutewerte nicht über 1/3 des Höchstwertes einer geringwertigen Sache im Sinne von § 248a StGB (derzeit nach ständiger Rechtsprechung des Senats 30 Euro) – OLG Oldenburg NdsRpfl 2008, 347.
[8] Etwa OLGe Braunschweig NStZ-RR 2002, 74 (Beutewert 5 DM); Stuttgart NJW 2002, 3188 (Beutewert 0,50 DM); NJW 2006, 1222 (Leistungserschleichung in Höhe von 1,65 Euro); Oldenburg StraFo 2008, 297 (Beutewert 5,08 Euro) .
[9] Etwa OLG Nürnberg StraFo 2006, 502, 504; ebenso OLG Celle NStZ-RR 2004, 142 und BayObLG NJW 2003, 2926.
[10] Vgl. Scheuerle, Das Wesen des Wesens, AcP 163 (1964), 429, 430 "Kryptoargument, das gebraucht wird, um anderes zu verbergen".
[11] Kuhlen, Die Unterscheidung von Rechts- und Tatfrage und ihre Bedeutsamkeit für das Strafprozeßrecht, in: Alexy/Koch/Kuhlen/Rüssmann (Hrsg.), Elemente einer juristischen Begründungslehre (2003), 323, 325.
[12] Kuhlen sprach noch 1985 davon, er habe in der "juristischen Literatur keinerlei Resonanz gefunden", a.a.O. (Fn. 11).
[13] Rüssmann, Zur Abgrenzung von Rechts- und Tatfrage, in: H.-J. Koch (Hrsg.), Juristische Methodenlehre und analytische Philosophie, S. 242, 256 f. Zustimmend und diesen Ansatz weiter ausbauend etwa Kuhlen, a.a.O (Fn. 11); Neumann GA 1988, 387 ff.; derselbe, in: Festschrift für Androulakis (2003), S. 1091, 1096; derselbe, in: Festschrift für Hamm (2008), S. 525, 526 ff; Schroth JR 1990, 93, 95 f. Im Zivilprozessrecht, der eigentlichen "Heimat" des Autors, scheint dagegen sein Aufsatz noch nicht allzu oft rezipiert zu sein.
[14] So auch Kuhlen, a.a.O. (Fn. 11) 323 (328 f.) u. schon zuvor Engisch, Logische Studien zur Gesetzesanwendung, 3. Aufl. (1963), S. 83 f.
[15] Rüssmann, a.a.O. (Fn. 13) S. 256 ff.
[16] Von pathologischen Fällen (die hier nicht einschlägig sind), bei denen die Instanzgerichte von der weiter zu beachtenden Regel, dass ihre Sachverhaltsschilderung informativ sein muss (und nicht durchwegs zur "Sachverhaltsbeschreibung" die im anzuwendenden Rechtssatz enthaltenen Begriffe verwenden), abweichen, kann hier abgesehen werden (siehe dazu näher Rüssmann, a.a.O. [ Fn. 13 ]S. 257 ff.; Kuhlen a.a.O.[ Fn. 11 ] S. 326 ff.; siehe auch SK-StPO-Frisch[2004]§ 337 Rn. 15).
[17] Neumann GA 1988, 387, 393.
[18] Soweit wird man die in der Frage implizierte Regel mindestens verallgemeinern können – dass es sich gerade um zwei Bierflaschen handelt, spielt für die Tatschuld keine Rolle (dass es sich um alkoholische Getränke handelt, könnte unter dem Aspekt des Suchtdrucks höchstens schuldmindernd relevant sein, vgl. § 21).
[19] Das OLG Naumburg wie auch andere Obergerichte nennen Übermaßverbot, also Verhältnismäßigkeitsprinzip (diese Begriffe sind synonym, s. Hufen, Staatsrecht II, 2. Aufl.[2009], § 9 Rn. 14) und Tatschuldprinzip in einem Atemzug, ohne das genaue Verhältnis zueinander zu klären; dies kann auch hier nicht geleistet werden. Jedenfalls muss das Tatschuld"prinzip" hinsichtlich der Strafobergrenze die normativ stärkere Regel sein (so auch Roxin AT 1, 4. Aufl.[2006], § 3 Rn. 52, 58; H.A. Wolff AöR 124[1999], 55, 69), denn auch die Maßregeln sind an das das Verhältnismäßigkeitsprinzip gebunden, § 62 StGB). Sowohl Tatschuld- als auch Verhältnismäßigkeits"prinzip" sind keine Prinzipien im Alexyschen Sinne, sondern Regeln (siehe derselbe, Theorie der Grundrechte, 2. Auflage[ 1994 ], S. 100, 3. Kapitel Fn. 84; NK/StGB-Paeffgen, 3. Auflage [2009] vor § 32 Rn. 207). Übermaßverbot und Tatschuld"prinzip" sind jedoch beide ein normatives Mehr gegenüber dem bloßen Willkürverbot. Auch die gleichmäßig exekutierte Todesstrafe für Sexualverbrecher wäre nicht willkürlich, aber unverhältnismäßig und nicht schuldangemessen. Das Willkürverbot ist bloß der "operationable(n) Minimalgehalt des allgemeinen Gleichheitssatzes" (Sachs JuS 1997, 124, 125); Art. 3 I GG ist durch die sog. "neue Formel" aber gerade mit höheren Anforderungen angereichert worden, die tlw. vom BVerfG und Schrifttum mit dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz verglichen werden (vgl. Sachs JuS 1997, 124, 129; Brüning JZ 2001, 669 ff.) anders aber Jakobs, AT, 2. Auflage (1991), 17/29 f., der im Schuldgrundsatz nicht mehr als ein Willkürverbot sieht, "Auch für das Strafmaß bringt der Schuldgrundsatz nichts über das Willkürverbot hinaus." Siehe zum Ganzen auch noch Fn. 62.
[20] So wird sie in der Habilitation von Krahl, Tatbestand und Rechtsfolge – Untersuchungen zu ihrem strafrechtsdogmatisch-methodologischen Verhältnis" (1999) nicht einmal erwähnt; anders etwa Erhard, Strafzumessung bei Vorbestraften unter dem Gesichtspunkt der Strafzumessungsschuld (1992), S. 179 f., der sich knapp mit Puppes Konzeption auseinandersetzt. Bei Jakobs, AT, 1. Auflage (1983), 31/11 und AT, 2. Auflage (1991), ebenda, finden sich gewisse Parallelen. Als gedanklichen Vorläufer der Puppeschen Konzeption kann man eine knappe Einlassung Frischs sehen, NJW 1973, 1345, 1346: "Jeder Verhängung einer bestimmten Strafgröße geht … gedanklich ein an bestimmten rechtlichen Kriterien (Strafzwecke, Strafzumessungsmaßstäbe) ausgerichteter Prozess des Zuordnens einer bestimmten Strafgröße zu einer bestimmten Konstellation von Tat- und Täterfaktoren (Strafzumessungssachverhalt) voraus. Das meist gar nicht recht bewusst werdende Ergebnis dieser Zuordnung ist eine konkrete Bemessungsregel, ein vom Richter für alle Sachverhalte mit (nur) diesen Tat- und Täterfaktoren für richtig gehaltener, also insoweit generell gedachter Obersatz".
[21] BGHSt 52, 84, 87.
[22] Puppe, Idealkonkurrenz und Einzelverbrechen, S. 68 ff.
[23] Nach Puppe, a.a.O. (Fn. 22), S. 75 seien beide sogar "unproblematisch"; da allerdings durch Schritt 3 die Rechtsfolgenentscheidung als Subsumtionsvorgang und damit in ein syllogistisches Schlussverfahren eingestellt wird, ist sie rechtstheoretisch keineswegs unproblematisch (siehe zur Kritik unten IV.).
[24] In dieser zweiten Phase wird die Verhaltensregel der ersten Stufe in eine Zurechnungsregel transformiert, um ein anderes Vokabular in Anschluss an Hruschka zu benutzen, vgl. derselbe Rechtstheorie 22 (1991), 449 ff.
[25] Puppe, a.a.O. (Fn. 22), S. 61 ff. – Diese Strafzumessungstatsachen legt dabei § 46 Abs. 2 fest, der freilich nicht abschließend formuliert ist und dessen einzelnen Gesichtspunkte nicht für jeden Straftatbestand relevant sein müssen, Puppe S. 102 mit Fn. 14.
[26] Gewisse Parallelen des Kochschen und Puppeschen Normenmodells zu Fikentschers Theorie der Fallnorm (derselbe, Methoden des Rechts in vergleichender Darstellung, Band IV[1977]S. 129 ff.) drängen sich auf, können aber hier nicht näher behandelt werden.
[27] Zustimmend etwa Herdegen JZ 1991, 747, 748 f.; Jestaedt , in: Erichsen/Ehlers, Allgemeines Verwaltungsrecht, 13. Auflage (2006), § 10 Rn. 18*. – Paeffgen, in: Festschrift für Peters II (1984), S. 61, 66 ff. hat wohl erstmals für das Straf(prozess)recht die Koch’sche Untersuchung fruchtbar gemacht.
[28] So prägnant Koch, in: derselbe/Rüssmann, Juristische Begründungslehre S. 88 f.; in der Sache genauso schon in derselbe, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermächtigungen im Verwaltungsrecht, S. 126 ff.; erstmals W. Schmidt, Gesetzesvollziehung durch Rechtsetzung (1969), S. 100 ff., insb. S. 103 und S. 157 (allerdings beschränkt auf das Entschließungs-, nicht das Auswahlermessen, S. 156 - jedoch ist auch das Auswahlermessen[die Strafzumessung ist eine Form des Auswahlermessens etwa derart: Wenn B1 und B2 und B3 realisiert sind, dann muss R1 oder R2 oder R3 usw. angeordnet werden]als Tatbestandsergänzungsaufgabe rekonstruierbar, Koch, Unbestimmte Rechtsbegriffe und Ermessensermächtigungen im Verwaltungsrecht S. 138 ff.).
[29] Ausnahme bspw. § 1 V, VI BauGB zum Planungsermessen bei der Aufstellung von Bauleitplänen – vgl. auch dort die Ähnlichkeit (keine abschließende Aufzählung der baurechtlichen Belange) zu § 46 Abs. 2 StGB.
[30] Wobei die Frage der adäquaten Kontrolldichte der exekutiven Normkonkretisierung durch die Judikative und diejenige der tatrichterlichen Normkonkretisierung durch die Revisionsgerichte unterschiedliche sind.
[31] Dies wäre ein Zusammenlesen des Merkmals der Gesinnung aus § 46 Abs. 2 und § 223 Abs. 1 – ob es sich dabei um eine sachgerechte Strafzumessungserwägung handelt, sei hier dahingestellt, der Wortlaut des § 46 Abs. 2 ließe sie jedenfalls zu.
[32] Auch hier sei dahingestellt, ob es sich um eine für § 223 adäquate Strafzumessungserwägung handelt, im Rahmen des § 211 ist Rassenhass als niedriger Beweggrund jedenfalls anerkannt, siehe die Nachweis bei Fischer, a.a.O. (Fn. 4), § 211 Rn. 27. In Österreich bspw. sind rassistische Beweggründe allgemeine Erschwerungsgründe, § 33 Nr.5 ÖStGB. Bisher fehlen in Deutschland spezielle Strafzumessungsvorgaben für "hate crimes" – siehe aber zu einer entsprechenden Gesetzesinitiative der Länder Brandenburg und Sachsen-Anhalt BR-Drs. 572/07 und dazu Stegbauer NJ 2008, 108.
[33] Bspw. enthält 303 Abs. 1, die Sachbeschädigung, keinen unbestimmten Rechtsbegriff.
[34] Namentlich, ob bei gewissen unbestimmten Rechtsbegriffen wie "öffentliche Belange" (vgl. etwa § 35 Abs. 2 BauGB) noch Raum für eine Ermessensausübung auf der Rechtsfolgenseite verbleibt, siehe Koch, a.a.O. (Fn. 28), S. 182 ff. Im Strafrecht dagegen gibt es keine unbestimmten Rechtsbegriffe des gesetzlichen Tatbestandes, die die Strafzumessungsentscheidung schon antizipieren würden (außer bei Tatbeständen mit absoluten Strafdrohungen).
[35] BGHSt 52, 84, 87. – Diese Auffassung des BGH korrespondiert mit einem Ausspruch des ehemaligen Richters am US-Supreme Court, David Souter: "Ein Richter muß den dem Gericht vorgelegten Fall entscheiden. Doch die vorgelegte Sache selbst sollte die Reichweite des Prinzips bestimmen, auf das die Entscheidung zu gründen ist." (zitiert nach Lüderssen ARSP Beiheft 45[ 1992 ] 129, 130). Das ist selbstwidersprüchlich: Ein Prinzip, dessen Reichweite auf den zu entscheidenden Fall beschränkt ist, ist keines (siehe dazu auch noch Fn. 96).
[36] So etwa bei Neumann, Juristische Argumentationslehre (1986), S. 19 ff., der die Rekonstruktion der Gesetzesanwendung im deduktiven Modell für zirkulär und trivial hält und ein Argumentationsschema, das Toulmin entworfen hat (The Uses of Argument, 1958), präferiert; die Diskussion kann hier nicht im einzelnen nachgezeichnet werden, kritisch gegenüber Neumann etwa Bung , Subsumtion und Interpretation (2004), 147 ff.; Hilgendorf, Argumentation in der Jurisprudenz (1991), S. 67 ff. Günther ARSP Beiheft 45 (1992), 36 (40) hält indes den ganzen Streit für unfruchtbar. Auf den Trivialitätsvorwurf wird man mit Puppe immerhin entgegnen können (dieselbe, Kleine Schule des juristischen Denkens[2008], S. 126): "Jeder logische Schluss ist eine Tautologie. Was ist er dann überhaupt wert? Auch eine numerische Gleichung ist nichts anderes als eine Tautologie. 2 x 6 ist dasselbe wie 12, 3 x 4 ist dasselbe wie 2 x 6 und dasselbe wie 12, und 4 x 3 ist ebenfalls dasselbe. Dass 443556 dasselbe ist wie 8214 x 54 und dasselbe wie 6662, erkennt allenfalls ein Rechenkünstler auf Anhieb, andere benötigen dazu einen Computer. Deshalb lässt sich nicht bestreiten, dass dies eine Erkenntnis ist. […]").
[37] Siehe stellvertretend etwa Hassemer ZStW 90 (1978), 64, 93 f., der einen deduktiven Begründungsstil in der Strafzumessung als "scheinrational" ausmacht und eine "diskursive" Herangehensweise des Tatrichters anregt.
[38] Vgl. Koch/Rüssmann, a.a.O. (Fn. 28) S. 97. – Neumann trifft diese Replik freilich nicht, er sieht klar die Trennung von Deduktivitätspostulat und Gesetzesbindung, a.a.O. (Fn. 36), S. 17.
[39] Siehe das Zitat von Koch oben bei Fn. 28 ("diejenigen Bedingungen, die eine Behörde[…]in Bindung an den Zweck der Ermessensermächtigung selbst entwickelt"); Puppe, a.a.O. (Fn. 22), S. 63: "Es geht um die Präzisierung des Norminhalts selbst, also des Satzes, der bei der klassischen Darstellung der Subsumtion des modus ponens als Obersatz des Schlusses erscheint. Diesen Teil der Normbestimmung hat der Gesetzgeber für die Strafgesetze selbst dadurch an den Richter delegiert, dass er in seinen Strafgesetzen Rechtsfolgen angeordnet hat, die er selbst in § 38 ff. für nicht vollständig bestimmt erklärt." S. 65: "Man kann sagen, daß jeder Tatbestand eine Vielzahl solcher Normen in unvollständiger Form enthält oder auch daß er eine Anleitung für den Richter enthält, solche Normen zu bilden, Die Bildung dieser hinreichend bestimmten Norm zur Anwendung auf den Einzelfall ist der Inhalt der richterlichen Strafzumessung.".
[40] Puppe, a.a.O. (Fn. 22), S. 107 f.
[41] Prima facie-Regeln zeichnen sich dadurch aus, dass sie keine "strikte" Wenn-Dann-Verknüpfung darstellen, sondern durch eine "Es-sei-denn"-Klausel bzw. "Ceteris paribus"-Bedingung ("unter sonst[im wesentlichen]gleich Umständen") aufgelockert werden, siehe näher zur Struktur von Prima facie-Regeln Kuhlen, a.a.O (Fn. 11), S. 346 ff.
[42] Die "Es-sei-denn"-Klausel entspricht im Toulmin-Schema den Ausnahmenbedingungen ("rebuttal"), siehe derselbe, a.a.O. (Fn. 36) S. 92 f. und S. 127 f.
[43] So ausdrücklich auch Kindhäuser, in: Festschrift für Triffterer (1998), S. 123, 125.
[44] Vgl. dazu Horn, in: A. Kaufmann-GS (1989), S. 573, 594: "Der Hinweis auf die Notwendigkeit einer Gesamtwürdigung ist immer dubios. Damit wird nämlich entweder etwas ganz Selbstverständliches verlangt: daß alle Umstände des konkreten Einzelfalles für die Subsumtion unter das jeweils in Rede stehende Tatbestandsmerkmal zu berücksichtigen und zu verwerten seien. Oder aber – und das ist viel schlimmer – der Adressat dieses Hinweises (der Tatrichter) wird dazu ermuntert, rechtlich im Trüben zu fischen."
[45] Kuhlen, a.a.O. (Fn. 11), S. 349 ff.
[46] Koch/Rüssmann, a.a.O. (Fn. 28) S. 113 f.; ebenso Alexy, Theorie der juristischen Argumentation, 2. Auflage (1991), S. 280 ("Sicherung der Universalisierbarkeit"); siehe auch Bung, Subsumtion und Interpretation (2004), S. 33 f. (Integrierung der Strafzumessungsentscheidung in ein deduktives Modell sichert hinreichende Begründung).
[47] Sollte man ein solches Ansinnen in einem säkulären Strafprozess eines liberalen Staates angesichts der umfassenden Schweigerechte des Beschuldigten zur eigenen Person überhaupt für möglich halten. Der totalitäre Zugriff auf die Täterpersönlichkeit mag im Jugendstrafrecht noch angehen, im Interaktionsverhältnis mündiger Bürger zwischen Richter und Angeklagten – solange die Schuldfähigkeit nicht in Rede steht - ist er aber hochproblematisch und insbesondere bei Bagatellkriminalität unangemessen.
[48] In der Evaluierung der Täterpersönlichkeit mag das Residuum des "Unaussprechlichen" und Nichtverbalisierbaren und damit auch Nichtrevisiblen im Strafzumessungsrecht liegen - eine grundsätzlich jedoch befremdende Art der Rechtsanwendung - vgl. die diesbezüglichen Ausführungen des BVerfGE 118, 212, 233: "Es kommt hinzu, dass die tatsächlichen Grundlagen einer Strafzumessungsentscheidung sich zum Teil nicht mit der Genauigkeit und Vollständigkeit verschriftlichen lassen wie andere Merkmale strafrechtlicher Sachverhalte. Auf dieser Erkenntnis fußten die alten Lehren des Strafprozessrechts, die die Strafzumessung für eine Arbeit am "Tatsächlichen" gehalten und sie deshalb der "Domäne" des Tatrichters zugewiesen haben (…). Daran bleibt richtig, dass die Umstände, aus denen auf die Angemessenheit einer bestimmten Strafe zu schließen ist, nicht nur durch das Lesen von Texten, sondern auch aufgrund unmittelbarer Beobachtung erkennbar werden. Im Zentrum dieser Umstände steht die Person des Verurteilten, seine Vergangenheit und absehbare Zukunft, sein damaliges und jetziges Verhältnis zur Tat, seine Glaubwürdigkeit und seine Orientierung. (…) Diese tatsächlichen Grundlagen einer Strafzumessungsentscheidung sind einem Dritten, der sie nicht selbst unmittelbar beobachtet hat, nur unter Verlust von Informationen vermittelbar." Grundsätzlich sollten alle Regeln, die den Schuldrahmen der Tat determinieren, revisibel sein.
[49] Wobei zuzugeben ist, dass das Strafzumessungsschuldverständnis in der Rechtsprechung teilweise noch atavistische Züge einer diffusen Charakterschuld trägt, siehe dazu krit. Hörnle JZ 1999, 1080, 1083 ff.
[50] Treffend Koch/Rüssmann, a.a.O (Fn. 28) S. 234: "Der Jurist darf einen Fall nicht ... als einzigartiges Ereignis behandeln. Wegen des Gleichbehandlungsgebots hat der Jurist jeden Fall als Exemplar einer Gattung von Fällen gleicher Art zu betrachten."
[51] Zur Praxis des BGH im Strafzumessungsrecht siehe etwa die Nachweise bei Schroth JR 1990, 93 ff.
[52] Vgl. die Nachweise bei Neumann, in: Festschrift für Androulakis (2003), S. 1091, 1092.
[54] Vgl. zu diesem Problemfeld auch Neumann, in: Festschrift für Meyer-Goßner (2001), S. 683, 701 ff.
[55] Da ggfls. nach - freilich bis heute hoch umstrittener - zivilrechtlicher Rechtsprechung - noch eine pauschalierte Fangprämie (1979: 50 DM) als Schaden addiert werden dürfte. Ob damit vom reinen Schaden der Einzeltat abgegangen und mittelbar ein Teil des Gesamtschadens aufgeklärter und nichtaufgeklärter Ladendiebstähle verbotenerweise zugerechnet wird, ist die kruziale Frage. Jedenfalls sonstige Vorsorgekosten für Überwachungskameras, Schadensermittlungskosten etc. dürfen nicht verrechnet werden, vgl. dazu den BGH NJW 1980, 119, 121: " Die grundsätzliche Erstattungsfähigkeit der Fangprämie darf nicht dazu führen, den Schadensumfang über das durch den konkreten Eingriff in das Eigentum festgelegte Ausgleichsinteresse des Geschädigten hinaus zu erhöhen, um den Ladendieb von künftigen Diebereien abzuschrecken oder andere hiervon abzuhalten, oder um gar auf diesem Wege doch Ersatz für die Mühewaltung bei der Bearbeitung des Schadensfalls zu erhalten. Ein über den Schadensausgleich hinausgehender Zuschlag zur Erhöhung der Abschreckungswirkung wird durch den zivilrechtlichen Schadensersatz nicht, auch nicht bei vorsätzlicher Schädigung, gedeckt. Ebenso ist, wie ausgeführt, bei der Bemessung des erstattungsfähigen Aufwands dem Grundsatz Rechnung zu tragen, daß der ertappte Warendieb nicht für die Erscheinung des Warendiebstahls als eines Massendelikts, sondern nur für den eigenen Tatbeitrag einzustehen hat." Für absolute Bagatelltaten (eine genaue Grenze wurde nicht festgesetzt) hat der BGH der Fangprämienerstattung ganz verboten, BGH a.a.O.: "Jedoch kann auch eine derart nach oben begrenzte Pauschale nicht erstattet verlangt werden in Fällen, in denen wegen des sehr geringfügigen Werts der entwendeten Ware die Zusage einer pauschalierten Fangprämie außer Verhältnis zu dem im konkreten Fall bestehenden Haftungszweck erscheint. Die durch die Aufgabe des Haftungsrechts gezogene Grenze wäre überschritten, wenn eine am Durchschnittsfall orientierte Prämienpauschale auch bei Entwendung von Waren von ganz unbedeutendem Wert, zB bei der Entwendung geringwertiger Süßigkeiten durch Jugendliche, dem Schädiger in Rechnung gestellt werden würde." Siehe zum Ganzen mit Nw. Ebert, Pönale Elemente im deutschen Privatrecht (2004), S. 560 ff.
[56] Dass das Ausmaß des Erfolgsunrechts des Diebstahls von Waren kontextabhängig und mit dem jeweiligen Marktpreis nicht immer erschöpfend zu beschreiben ist (Bsp. A stiehlt dem Wanderer B seine letzte Wasserflasche in der Wüste), dürfte einleuchtend sein. Siehe zur Erfolgsunrechtsbeschreibung und –zurechnung in der Strafzumessung demnächst Grosse-Wilde, Erfolgszurechnung in der Strafzumessung.
[57] Ob es dagegen für die Quantifizierung des Erfolgs- oder Handlungsunrechts einen Unterschied macht, den notleidenden "Tante-Emma-Laden" zu bestehlen, erscheint mir von der Ausnahme der Ausnutzung eines besonderen Vertrauensverhältnisses zwischen Täter und Opfer als nicht sachgerechte Moralisierung in der Strafzumessung.
[58] Denn zum Verzehr sind Lebensmittel nun einmal bestimmt – der aufgehobene Mundraubtatbestand § 370 Abs. 1 Nr. 5 a.F. StGB besaß gerade die entsprechende überschießende Innentendenz "zum alsbaldigen Verbrauch bestimmt" – eine Verwertung verstieße somit gegen den Rechtsgedanken des § 46 Abs. 3.
[59] Was tlw. rechtspolitisch – meiner Meinung nach zu Unrecht, da der Wert des Diebstahlobjekts entscheidende Determinante sowohl des Erfolgs- wie Handlungsunrechts des § 242 ist – kritisiert worden ist, siehe die Nachweise bei Eisele, Die Regelbeispielsmethode im Strafrecht ( 2004), S. 325 ff.; für eine Analogiefähigkeit des § 243 Abs. 2 sogar für die §§ 249, 252, 255 (was Mindermeinung geblieben ist) dagegen Burkhardt NJW 1975, 1687.
[60] Es könnte höchstens einmal § 243 Abs. 1 Nr. 6 (etwa: während die Kassiererin einen Schwächeanfall erleidet) vorliegen.
[61] Dass dagegen etwa eine Maskierung des Täters vorliegt, ist kriminologisch bei einem Ladendiebstahl eher unwahrscheinlich, da es dem Täter auf die Heimlichkeit der Wegnahme ankommt, anders als beim Raub.
[62] BVerfG(K) 2 BvR 710/94, Nichtannahmebeschluss v. 09.06.1994 ; wenigstens verbal rückt die Kammer das Tatschuldprinzip aber in die Nähe eines bloßen Willkürverbots, was nicht richtig ist (s.o. Fn. 19 ), vgl. BVerfG: " Die verhängte Strafe übersteigt auch unter Berücksichtigung der geringen Schadenshöhe nicht die Schuld des Beschwerdeführers und verletzt somit nicht das Gebot schuldangemessenen Strafens aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 GG in Verbindung mit dem Rechtsstaatsprinzip. Aus diesem Gebot ergibt sich nicht, daß die Verhängung einer kurzen Freiheitsstrafe gemäß § 47 StGB erst ab einer bestimmten Schadenshöhe in Betracht kommt. Die Verhängung einer Freiheitsstrafe gegen den Beschwerdeführer ist angesichts seiner vielfachen, überwiegend einschlägigen Vorstrafen nachvollziehbar, jedenfalls nicht sachfremd oder willkürlich im Sinne des Art. 3 Abs. 1 GG. (...)"
[63] Eichberger in: Umbach/Clemens/Dollinger, BVerfGG, 2. Auflage (2005), § 93b Rn. 18; Schlaich/Korioth, BVerfG, 7. Auflage (2007), Rn. 268 – die sogar empfehlen: "Die Wissenschaft und die öffentliche Diskussion sollten darauf verzichten, Nichtannahmeentscheidungen, d.h. in erster Linie Kammerbeschlüsse, in die Diskussion mit einzubeziehen" (- was vielleicht überzogen ist, jedenfalls sollten die einfachen Gerichte in ihren Entscheidungen nicht voreiligen Gehorsam gegenüber ad hoc Meinungen von 3 Richtern - die ggfls. mittlerweise schon gar nicht mehr dem Senat angehören - üben ).
[64] BVerfGE 50, 125 ; BVerfGE 65, 180.
[65] Art.1 Nr.1 des 23. Strafrechtsänderungsgesetzes, BGBl I 1986, 393.
[66] OLG Oldenburg NdsRpfl 2008, 347.
[67] Die Erledigung eines Vorlageverfahrens tritt nur bei "§ 31er" BVerfG-Entscheidungen ein, siehe BGH NJW 1977, 686.
[68] Die Ideenverwandtschaft beider Lehren betont auch Frisch, in: derselbe/von Hirsch/Albrecht (Hrsg.): Tatproportionalität (1999), S. 18 f.
[69] Der selbständige Problemkreis der Strafschärfung früherer Einstellungen und Freisprüche soll hier außen vor bleiben, siehe dazu instruktiv Stuckenberg StV 2007, 655. Es geht auch nicht um die bloß materielle Tatwiederholung, diese richtet sich nach den allgemeinen Konkurrenzregeln (Asperationsprinzip des § 53), vgl. Mir Puig ZStW 86 (1974), 175 (177).
[70] Siehe oben Fn. 65 ; die Geschichte der Rückfallvorschriften im StGB ist recht wechselhaft, § 48 als § 13 a.F. wurde erst 1970 ins StGB eingefügt, und löste damit die vier speziellen Rückfalltatbestände im BT (§§ 244, 250 Abs. 1 Nr. 5, 261, 264 a.F.) ab. – In Österreich wirkt der Rückfall weiterhin ausdrücklich straferschwerend, einmal als allgemeiner Straferschwerungsgrund (§ 33 Nr. 2 ÖStGB) innerhalb des normalen Strafrahmens, dann als Strafrahmenänderungsgrund bei zumindest teilweise verbüßter Freiheitsstrafe (§ 39 ÖStGB – eine interessante Differenzierung). Der Schweizer Gesetzgeber hat die selbständige Rückfallnorm Art. 67a a.F. SchwStGB im Zuge der AT-Totalrevision 2006 gestrichen.
[71] Etwa OLG Hamburg NStZ-RR 2004, 72: "Der Handlungsunwert wird u.a. bestimmt durch das Vorleben des Täters, insbesondere schon frühere - einschlägige - Straftaten und Missachtung von Warneffekten durch Vorstrafen (…). Die (personale) Handlungskomponente und die (tatbezogene) Erfolgskomponente der Strafzumessungsschuld können nicht getrennt betrachtet werden (…), sondern sind einer Gesamtwürdigung zu unterziehen, in der ein Weniger an Erfolgsunrecht (hier: Beutewert) durch ein Mehr an Handlungsunrecht (hier: Neigung zu einschlägigen Taten, Nichtbeachtung diverser einschlägiger Strafen, Tatbegehung in laufender Bewährungszeit kurz nach letzter Verurteilung zu Freiheitsstrafe wegen gleichartiger Tat) ausgeglichen werden kann."
[72] So wohl die klassische Sicht (freilich findet sich auch schon in älteren Urteilen die Wendung von der Erhöhung des Handlungsunrechts, etwa BGHSt 25, 64; BGH StV 1991, 64 ) die auch vom Wortlaut der allgemeinen Rückfallverschärfung des § 48 a.F. (der 1986 aufgehoben wurde) genährt wurde, siehe ausführlich hierzu Erhard, a.a.O. (Fn. 20), S. 60 ff.
[73] Etwa Horstkotte JZ 1970, 152, 153; BVerfGE 50, 125, 134.
[74] Hettinger GA 1974, 208, 215; Hacker/Hoffmann JR 2007, 453.
[75] Jakobs , AT, 2. Auflage (1991), 17/26; zustimmend Stuckenberg StV 2007, 655, 656.
[76] Gegen schuldsteigernde Merkmale über die Vollform der Strafbegründungsschuld hinaus die beachtenswerte Meinung von Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung (1999), S. 151 ff.; dieselbe JZ 1999, 1080, 1087 ff. – Gegen diese Auffassung spricht allerdings weiterhin die lex lata, die in § 46 Abs. 2 die Gesinnung, die aus der Tat spricht, nennt.
[77] Vgl. NK/StGB-Puppe, 3. Auflage (2009), vor § 13 Rn. 7; vgl. auch Achenbach, Historische und dogmatische Grundlagen der strafrechtssystematischen Schuldlehre (1974) S. 218 f.; siehe zur Geschichte des Schuldbegriffs zum strafrechtlichen Systembegriff auch Stübinger, Schuld, Strafrecht und Geschichte (2000), S. 378 ff.
[78] Frisch, in: Festschrift für Müller-Dietz (2001), S. 237, 251 ff.
[79] So grundsätzlich Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung (1999), S. 221 ff.
[80] Die Zerstörung einer Sache und die Wegnahme mit verwirklichter dauerhafter Enteignung bewirken aus Opfersicht denselben Schaden, werden aber (zu Recht) mit unterschiedlichen Strafrahmen belegt (die sich immerhin generalpräventiv leicht erklären lassen – der Anreiz, eine Sache für sich zu besitzen und zu nutzen, ist normalerweise größer als diese zu zerstören); vgl. dazu auch Lampe, Das personale Unrecht (1967), S. 67 sowie Lenckner NJW 1967, 1890, 1894 f.
[81] Erhard, a.a.O. (Fn. 20) S. 266 . – Allerdings lehnt er im Ergebnis diese Erklärung der Rückfallverschärfung ab, da Garantenstellungen und Amtsdelikte nur in Bezug auf bestimmte Rechtsgüter vorhanden seien; dies stimmt für Garantenstellungen, aber auch für die Strafschärfung aufgrund des Missbrauchs einer Amtsstellung nicht, denn die Anzahl der (unechten) Amtsdelikte und entsprechenden Regelbeispiele im StGB ist kontingent, in Österreich bspw. ist die Ausnutzung einer Amtsstellung allgemeiner Strafschärfungsgrund für jedes vorsätzliches Delikt (siehe § 313 ÖStGB). Durch das 6. Strafrechtsreformgesetz taucht die Amtsträgereigenschaft als Regelbeispiel wieder vermehrt auf, aber ohne Systematik: In § 263 Abs. 3 Nr. 4 wird sie genannt, in § 243 nicht. Hinzu kommt, dass die Erstverurteilung den Täter nicht für jedwedes spätere Delikt zum "Garanten seiner selbst" macht, sondern nur für kriminologisch verwandte Straftaten.
[82] Die Idee zweier Pflichtwidrigkeiten ist an sich altehrwürdig und findet sich schon bei Armin Kaufmann, Lebendiges und Totes in Bindings Normentheorie (1954) S. 211 f. – dort allerdings zur Erklärung des alten § 20a mit Charakterschuld-Vokabular (hinter § 20a stehe ein "Gebot zu wertorientierter Charakterbildung").
[83] Vgl. Neumann, in: FS für Spendel (1992), S. 435, 441 f.
[84] Vgl. zu diesen Begriffen näher Koch, a.a.O. (Fn. 28), S. 33 ff.
[85] Beim Regelbsp. des "Vermögensverlustes großen Ausmaßes" in § 263 Abs. 3 Nr. 2 hat BGHSt 48, 360, 361 insoweit eine Grenze dezisionistisch festgelegt, als dass jedenfalls der Wert von 50.000 Euro nicht unterschritten werden darf. Diese Rechtsprechung hat der BGH neuerdings für das entsprechende Regelbeispiel in § 370 Abs. 3 Nr. 1 AO parallelisiert, BGH NJW 2009, 528, 532 und weitere numerische Grenzen für die Formulierung von Prima facie-Strafzumessungsregeln aufgestellt.
[86] Rechtsvergleichend erscheint in diesem Zusammenhang interessant, dass das ÖStGB bspw. numerische Wertgrenzen für Strafschärfungen in 33 (!) Tatbeständen (nicht nur für Vermögens-, sondern auch etwa für Amts-, Geldfälschungs-, Korruptions- und Umweltdelikte) kennt, ohne dass ein Sturm der Entrüstung aufgrund eines solchen "Schematismus" aufgekommen wäre, siehe instruktiv Hochmayr, in: FS für Szwarc (2009), 235 ff.
[87] So aber OLG Nürnberg StraFo 2006, 502, 504.
[88] Die Strafschärfung für gefährliche Gewohnheitsverbrecher, § 20a a.F., galt nicht für Übertretungen, vgl. § 20a Abs. 1 Satz 2 a.F. Im Preußischen Strafgesetzbuch von 1851 findet sich in § 349 Nr. 3 bereits eine ähnliche Regelung zu § 370 Abs. 1 Nr. 5 a.F. StGB.
[89] Kritisch dazu etwa Hörnle, Tatproportionale Strafzumessung (1999), S. 171 ff.; Schott JR 2003, 315.
[90] Diese Grenze hätte angesichts der unbändigen Straflust vieler Untergerichte (etwa: AG Wittmund, Urt. v. 27.11.2007 – 4 Monate Freiheitsstrafe gegen einen 74 Jahre alten Angeklagten für einen Diebstahl von Waren im Wert von 5,08 Euro – aufgehoben durch das OLG Oldenburg StraFo 2008, 297) auch durchaus praktische Bedeutung.
[91] JR 2007, 214, 216; ebenso LG Kleve NJW Spezial 2008, 570; ein kategorisches Verbot einer nicht zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe ist mit § 47 in der Tat nicht vereinbar.
[92] Die Geldstrafe wird regelmäßig in einer Ersatzfreiheitsstrafe enden; das recht neue Mittel der gemeinnützigen Arbeit (vgl. Art. 293 EGStGB) mag bei manchem Wiederholungstäter ein spezialpräventiv wirksames Mittel sein.
[93] Solange die "Verteidigung der Rechtsordnung", also generalpräventive Bedürfnisse, eine Freiheitsstrafe unerlässlich macht.
[94] BGHSt (GS) 52, 124; siehe dazu etwa die Besprechung von Gaede JZ 2008, 422.
[95] BGH NJW 2009, 528; eher zurückhaltend Volk, in: DER SPIEGEL 50/2008, 44; anders Bilsdörfer NJW 2009, 476 ; Joecks JZ 2009, 531. Die Kritik von Schaefer NJW-Spezial 2009, 88, 89, die Instanzgerichte seien durch die rechtlichen Vorgaben des BGH nur "in den engen Grenzen des § 358 StPO gebunden", insoweit streite für diese Art. 97 GG, ist dagegen abwegig (was hat Art. 97 GG mit der verbindlichen Entscheidung von Rechtsfragen durch Revisionsgerichte zu tun?!). – Ob in der Sache die Anleihen beim Betrugstatbestand sachgerecht sind, steht auf einem anderen Blatt.
[96] Vgl. Jakobs JZ 1986, 1063, 1064: "Eine noch so sehr um Einzelfallgerechtigkeit bemühte Rechtsprechung kommt nicht darum herum, die Maximen zu nennen, nach denen der Einzelfall entschieden werden soll. Geschieht dies, so erfolgt nicht etwa die Gewichtung des Einzelfalls pauschal, sondern die Gewichtungsgrundsätze werden offen und generell, wie es sich rechtsstaatlich gehört. Allein dem Einzelfall kann man die Entscheidungskriterien nur dann ablauschen, wenn man diesen zuvor vom bloßen Fall zur konkreten Ordnung stilisiert." Vgl. auch Paeffgen, in: BGH-FS IV (2000) 695, 703 in Fn. 43: "Rechtsanwendung heißt: Entscheiden nach Grundsätzen".