HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2009
10. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Strafrechtliche Bekämpfung politischer Korruption und das Erfordernis einer verwerflichen Mittel-Zweck-Relation
Dominik Brodowski, LL.M. (UPenn)*
Die Korruptionsvorwürfe gegen den Gouverneur des amerikanischen Bundesstaates Illinois, Milrod "Rod" R. Blagojevich, seine Festnahme am 9. Dezember 2008 und die am 29. Januar 2009 erfolgte Amtsenthebung sind zwar zunächst ein politischer, inneramerikanischer Skandal. Im Lichte dieses Falles zeigt sich allerdings, dass die bisher diskutierten Restriktionen für den Einsatz des Strafrechts zur Bekämpfung politischer Korruption Schwächen aufweisen und durch das Erfordernis einer verwerflichen Mittel-Zweck-Relation ersetzt werden sollten.
I. Die Vorwürfe gegen Blagojevich
In der Strafanzeige (criminal complaint) nebst Haftbefehl vom 7. Dezember 2008 wird dem amerikanischen Staatsbürger und damaligen Gouverneur des Bundesstaates Illinois Blagojevich vorgeworfen, gegen die Delikte des 18 U.S.C. §§ 1341, 1343 und 1346 i.V.m. 1349 verstoßen zu haben.[1] Diese Strafnormen unterliegen der Jurisdiktion der USA und nicht der einzelnen Bundesstaaten[2] und stellen - einschließlich des Versuchs und der Verschwörung (18 U.S.C. § 1349) - unter anderem Verhaltensweisen unter Strafe, durch die jemandem das "immaterielle Recht zur redlichen Dienstausübung" entzogen wird.[3] Die Anklageschrift (indictment) vom 2. April 2009 bekräftigte im Wesentlichen die Vorwürfe.[4] Weder auf die Strafbarkeit nach amerikanischem Recht noch auf die Stichhaltigkeit der Vorwürfe soll an dieser Stelle näher eingegangen werden,[5] wohl aber sollen die am konkretesten umrissenen, Blagojevich im Ermittlungsverfahren vorgeworfenen Verhaltensweisen kurz aufgezeigt werden, auch um die Strafbarkeit vergleichbarer Verhaltensweisen nach deutschem Recht analysieren zu können:
Erstens wird Blagojevich zur Last gelegt, er habe im Oktober und November 2008 versucht, über Mittelsmänner einem Vorstand eines Kinderkrankenhauses auszurichten, dass er bereits bewilligte Staatszuweisungen in Höhe von 8 Mio. US-$ zurückziehen werde (was, so Blagojevich, in seinem Ermessen stehe[6]), wenn dieser nicht 50.000 US-$ an Wahlkampfspenden an ihn leiste.[7] Zweitens habe er über Mittelsmänner den Eigentümer eines Konzerns informiert, dass Staatshilfen im Wert von über 100 Mio. US-$ aus einem Rettungsfonds, an denen sich der Konzern interessiert zeigte, höchstens dann verfügbar seien, wenn ein ihm missliebiger Redakteur einer dem Konzern gehörenden Tageszeitung entlassen werde.[8] Drittens habe er sich zu Nutzen machen wollen, dass allein in seinem Ermessen stand, den infolge der Wahl Barack Obamas zum 44. Präsidenten der USA freigewordenen[9] Senatorensitz neu zu besetzen. In Gesprächen mit
mehreren möglichen Kandidaten habe er unter anderem folgende Gegenleistungen für deren Ernennung ins Spiel gebracht oder bringen wollen: seine Ernennung zum Gesundheits- oder Energieminister im Kabinett Obamas, da es sich hierbei um finanziell lukrative Ministerämter handele, seine Ernennung zum Botschafter, da mit einer solchen Tätigkeit günstige Verdienstaussichten verbunden seien,[10] die Berufung seiner Frau, einer Maklerin, in hochdotierte Aufsichtsratsposten in oder als Lobbyistin für Unternehmen, deren Leitung mit Obama befreundet sei,[11] oder auch die Beschaffung von Wahlkampfspenden in Höhe von mehreren hunderttausend US-$.[12]
Umschrieben wurden gerade die zuletzt genannten Vorwürfe als "pay to play", also als finanzielle Unterstützung für einen Politiker, sei es direkt (vermittelt durch hochdotierte Tätigkeiten nach der Amtszeit), sei es indirekt (vermittelt durch Parteispenden) als Gegenleistung für die - zumindest wohlwollende - Berücksichtigung bei politischen oder administrativen Entscheidungen.[13]
II. Strafrechtliche Korruptionsbekämpfung in Deutschland
Doch inwieweit sind solche Verhaltensweisen auf Deutschland übertragbar? Sicherlich ist der Wahlkampf hierzulande weit weniger kommerzialisiert, auch da dieser weitgehend von den Parteien und nicht von den Kandidaten selbst getragen wird[14] und die Parteienfinanzierung zu größeren Anteilen aus Mitgliedsbeiträgen und staatlichen Zuschüssen erfolgt.[15] Sicherlich ist das Verhalten, wie es Blagojevich vorgeworfen wird, auch von einer einzigartigen, außerordentlichen Dreistigkeit, das geradezu nach dem Einsatz des Strafrechts ruft und nicht nach Restriktionen. Gerade deshalb bietet dieser Fall aber Anlass zur auch in Deutschland nicht nur theoretischen Frage[16], wann Wahlkampfspenden[17] oder sonstige Zuwendungen an Politiker[18] noch legitim sind, und wann eine strafrechtliche Reaktion zu verlangen ist. Zudem weist der Fall Blagojevich die Besonderheit eines strafrechtlichen Vorgehens gegen ein Mitglied der Gubernative auf, was freilich auch hierzulande vorkommt,[19] aber dennoch besondere Implikationen mit sich bringt.
Die deutsche Kriminalpolitik kennt zwei Regelungsmodelle[20] zur Korruptionsbekämpfung. Einerseits sind dies die völkerrechtlich[21] und europarechtlich[22] überformten
Delikte mit einem spezifischen Bezug zu einer bestimmten Personengruppe, etwa die auf Begehung durch oder gegenüber einem Amtsträger, Richter oder Schiedsrichter zugeschnittenen §§ 331 ff. StGB, die Abgeordnetenbestechung gem. § 108e StGB - Gegenstand intensiver rechtspolitischer Diskussion[23] - und § 2 IntBestG[24], oder den Korruption zwischen Wirtschaftsakteuren betreffenden und daher hier nur am Rande relevanten § 299 StGB.[25] Andererseits aber - und der Rechtspraxis zufolge der eher erfolgreiche Weg zur Bekämpfung korrumptiven Verhaltens[26] - kann auch ein Rückgriff auf §§ 266, 240 und § 253 StGB sowie ggf. auf weitere Normen des Kernstrafrechts erfolgen.
1. Korruptionsdelikte und unspezifische Tatbestände
a) Zum Amtsträgerbegriff
Innerhalb der erstgenannten Kategorie spezieller Korruptionsdelikte stellt sich bei politischer Korruption vorrangig eine Abgrenzungs- und Zuordnungsfrage zwischen den weitaus schärferen, amtsträgerbezogenen Delikten der §§ 331 ff. StGB und dem de lege lata[27] eng begrenzten Verbot des Stimmenkaufs gem. § 108e StGB. Hierfür als Ausgangspunkt entscheidend ist der für den Anwendungsbereich der §§ 331 ff. StGB relevante und in § 11 Abs. 1 Nr. 2 StGB legal definierte Schlüsselbegriff des Amtsträgers.[28] Dieser erfasst ohne Weiteres die der Gubernative zuzuordnenden Bundesminister sowie den Bundeskanzler,[29] Landesminister und Ministerpräsidenten[30] sowie auch (parlamentarische) Staatssekretäre[31] - mithin die exekutiv tätige politische Spitze des (deutschen) Staates, nicht jedoch rein parlamentarisch tätige Abgeordnete. Lediglich auf kommunaler Ebene war streitig, ob Gemeinde- oder Stadtratsmitglieder ebenfalls Amtsträger sind. Unter Beigabe geradezu erfrischender rechtspolitischer Kritik an § 108e StGB verneinte dies der 5. Strafsenat des BGH insbesondere unter Verweis auf die Systematik, welche sich aus der (abschließenden) Sonderstrafnorm für Abgeordnete ergebe, und auf die Teleologie, da Amtsausübung etwas anderes als eine (freie) Mandatsausübung sei.[32] Wie aber mit der Ungleichheit umzugehen ist, dass Amtsträger, die zugleich ein legislatives (Wahl-)Amt ausüben - wie ein Bundesminister, der zugleich Mitglied des Bundestages ist, oder ein Bürgermeister, der zugleich Mitglied des Stadtrats ist - im Vergleich zu ihren politischen Konkurrenten[33] dem strengeren Regime der §§ 331 ff. StGB unterworfen sind und daher weniger Möglichkeiten zur Einwerbung von Wahlkampfspenden haben, wird noch zu klären sein.[34]
b) Tatbestände der §§ 331 ff.
Betrachtet man das Blagojevich zur Last gelegte Verhalten hypothetisch nach deutschem Recht, so fällt die Bejahung aller Tatbestandsmerkmale zumindest in einigen Konstellationen nicht schwer: so sind die Entlassung eines missbilligten Journalisten, die Geldzahlungen und die höher dotierte Beschäftigung seiner eigenen Person als Vorteile [35] und damit als Zuwendungen zu sehen, auf die er keinen Anspruch hat und die seine wirtschaftliche, rechtliche oder auch nur persönliche Lage in zudem objektiv messbarer Weise verbessern.[36] Doch auch die
Beschäftigung seiner Frau ist seit dem KorrBG[37] als Drittvorteil erfasst. Rein als exekutive Handlungen zu beurteilende Verhaltensweisen, wie die Androhung der Rückforderung von Staatszuweisungen oder die Verwaltung eines Rettungsfonds stellen zudem unproblematisch Dienstausübungen dar[38]; in den im Fall Blagojevich gegenständlichen Konstellationen wird ihm auch zur Last gelegt, gerade "für die Dienstausübung" (im Sinne einer - "gelockerten" - Unrechtsvereinbarung) Gegenleistungen eingefordert zu haben, die ohnehin über eine bloße "Klimapflege" oder ein "Anfüttern" hinausgehen.[39] Soweit sich die Forderung auf künftige Handlungen bezieht - so die im Ermessen stehende Berücksichtigung bei einem Rettungsfonds - kann zudem im Rahmen dieser "pay to play"-Schemata auf die Qualifikation des § 332 Abs. 1 i.V.m. Abs. 3 StGB verwiesen werden: durch die Berücksichtigung nur derjenigen "Player", die zahlen ("pay"), zeigt sich der Amtsträger offensichtlich bereit, sich von diesem Vorteil beeinflussen zu lassen; eine solche Unrechtsvereinbarung reicht auch aus, da es auf die tatsächliche Pflichtwidrigkeit oder Ermessensfehlerhaftigkeit der Entscheidung gerade nicht ankommt.[40]
c) Untreue, § 266 StGB
In Fällen politischer Korruption kommt eine Untreue zum Nachteil einer Partei in Betracht, wenn Parteispenden einem Vermögensbetreuungspflichtigen "erkennbar in Erwartung oder als Gegenleistung eines bestimmten wirtschaftlichen oder politischen Vorteils gewährt" wurden, entgegen § 25 Abs. 2 Nr. 7, Abs. 4 PartG nicht an den Präsidenten des Deutschen Bundestages weitergeleitet wurden und daher die Partei einer unter Umständen erheblichen Sanktion ausgesetzt ist (§ 31c PartG).[41]
d) Delikte gegen die Willensfreiheit
Im Fall Blagojevich dürfen auch die Nötigungsaspekte nicht übersehen werden: so ist in den gegenständlichen Verhaltensweisen zumindest ein Tatentschluss zu einem Nötigungserfolg enthalten - sei es die Zahlung von Partei- oder Wahlkampfspenden, sei es die Entlassung eines Journalisten, oder sei es die Ernennung seiner Person in ein Ministeramt. In der erstgenannten Variante ist zudem der Tatentschluss zu einer Vermögensverfügung des Opfers enthalten, um sich oder eine Partei - also einen Dritten - zu bereichern, so dass insoweit über den versuchten besonders schweren Fall des § 240 Abs. 1, Abs. 4 Nr. 3 StGB hinausgehend auch ein Versuch des § 253 StGB in Betracht kommt. Da auch die Drohung mit einer rechtmäßigen Nicht-Besserstellung, wie der Nicht-Ernennung zum Senator,[42] nach der h.M. tatbestandsmäßig sein kann,[43] ist höchstens zu diskutieren, ob von den Drohungsadressaten - immerhin Vorstandsvorsitzende und hochrangige Amtsträger - erwartet werden kann, in besonnener Selbstbehauptung beispielsweise der Forderung nach Ernennung einer bestimmten Person zu einem Botschafter standzuhalten. Allerdings dient dieses Merkmal vorrangig dazu, übermäßig empfindliche Reaktionen auszuschließen.[44] Als rein nötigungsspezifisches Merkmal, das zudem die Notwendigkeit strafrechtlichen Schutzes gerade für diejenigen Opfer verkennt, die zu schwach sind, besonnene Selbstbehauptung zu üben, und das zudem kaum Raum lässt für einen fehlgeschlagenen Versuch einer Nötigung (§ 240 Abs. 3), bietet es zudem auch keinen generell brauchbaren Ansatz für eine Restriktion betreffend Wahlkampfspenden oder politischer Aktionen.
e) Anknüpfungspunkt für Restriktionen
Rechtlich besonders interessant und im Kontext politischen Handelns zu betrachten sind Konstellationen, in denen Wahlkampfspenden (unten 2.) oder politische Leistungen und Gegenleistungen gegenständlich sind (unten 3.), namentlich gubernative Tätigkeiten, wie die zuvörderst politisch zu bewertende Ernennung eines Senators, in Ministerämter oder zum Botschafter, oder auch - hypothetisch - die Einbringung eines einem Unternehmen günstigen Gesetzesentwurfs nur dann, wenn dieses einen Vorteil leistet. Um auf die verschiedenen einschlägigen und sich nicht verdrängenden[45] Tatbestän-
de gleichermaßen anwendbar zu sein, müssen diese Restriktionen sich aber richtigerweise auf den gesamten Tatbestand oder auf die Rechtswidrigkeit des Verhaltens beziehen und nicht auf einzelne Tatbestandsmerkmale.[46]
2. Partei- und Wahlkampfspenden
Im Rahmen der Korruptionsbekämpfung nicht unbekannt ist die Schwierigkeit, nur illegitime Wahlkampf- und Parteispenden[47] auch strafrechtlich zu verfolgen. Hierfür werden verschiedene Ansätze - "Regelungsmodelle"[48] - diskutiert:
a) Verwaltungssanktionenakzessorietät
Ein erstes Regelungsmodell, welches zur Aufarbeitung des sog. CDU-Spendenskandals Anwendung fand, stellt auf den Vermögensschaden ab, der einer Partei durch parteienrechtliche Sanktionen (§ 31c PartG) entsteht, sofern parteienrechtswidrige Spenden einbehalten oder verschleiert wurden (§ 25 Abs. 2, Abs. 4 PartG).[49] Zwar hat dieses Modell den Charme, dass hier zunächst ein grundsätzlich politischer Akteur - wenn auch verwaltungsrechtlich gebunden -, nämlich der Präsident des Deutschen Bundestages tätig werden muss. Doch auch die Nachteile dieses Weges liegen auf der Hand: Als Sonderdelikt ist § 266 StGB lediglich auf gegenüber der Partei Vermögensbetreuungspflichtige anwendbar. Dieses Regelungsmodell ist nicht auf Korruptions- und Willensfreiheitsdelikte übertragbar, da diese nicht als Vermögensdelikte ausgestaltet sind. Zudem erfasst es nur Parteien und nicht kommunale Wählervereinigungen oder personengebundene Direktspenden.
b) Parteienrechtsakzessorietät
Ein weiteres Regelungsmodell sieht eine parteienrechtlich zulässige Spende als gerechtfertigt an.[50] Wenn aber beispielsweise - wie Blagojevich zur Last gelegt - ein § 25 Abs. 2 Nr. 7 PartG widersprechendes Gegenseitigkeitsverhältnis vorliegt, scheide eine solche Restriktion der Strafbarkeit aus, und das bezogen nicht nur auf die Korruptions- sondern auch auf die Willensfreiheitsdelikte. Dieser Aspekt gefällt ebenso wie die Möglichkeit, durch spezielle parteienrechtliche Regelungen den Besonderheiten dieses Regelungsgebiets gerecht zu werden. Allerdings ist rechtsgrundsätzlich allein darauf zu verweisen, dass durch eine strenge Verwaltungsrechtsakzessorietät die gebotene Beschränkung des Strafrechts auf strafbedürftiges Unrecht - Strafrecht als ultima ratio - nicht gewährleistet werden kann.[51] Auch wird die korruptionsrechtlich relevante individuelle Beziehung zwischen dem Spender und dem Amtsträger bei den bestehenden Publizitätspflichten nicht hinreichend offengelegt, so dass der Heimlichkeitscharakter der § 331 ff. StGB nicht aufgehoben wird.[52] Zudem ist das Parteienrecht nicht anwendbar auf Einzelkandidaten oder kommunale Wählervereinigungen, so dass Spenden an diese nur analog der Vorschriften des Parteiengesetzes gerechtfertigt werden könnten. Doch sind beispielsweise die Transparenz- und Berichtspflichten nicht ohne Weiteres auf diese Konstellationen übertragbar.
c) Passive Wahlgleichheit
Solche Aspekte der Ungleichbehandlung bewogen auch den 3. Strafsenat des BGH, eine Rechtfertigungslösung zu verwerfen und statt dessen - auf das grundgesetzlich geschützte Recht auf passive Wahlgleichheit gestützt[53] - eine tatbestandliche Reduktion lediglich des § 331 StGB vorzunehmen, nicht aber des § 332 StGB. Eine Förderung sei demnach nicht tatbestandsmäßig, soweit diese nur erfolge, damit ein sich um Wiederwahl[54] bewerbender Amtsträger "nach erfolgreicher Wahl das wiedererlangte Wahlamt in einer Weise ausübt, die den allgemeinen wirtschaftlichen oder politischen Vorstellungen des Vorteilsgebers entspricht";[55] zudem sei eine strafrechtliche Sanktion nur dann vorzunehmen, wenn diese "Grenze eindeutig überschritten" sei.[56] Gegen diesen Lösungsweg wurde insbesondere vorgebracht, dass allgemeine politische Vorstellungen gerade im kommunalen Bereich oftmals eng mit vorhersehbaren, konkreten Maßnahmen und damit mit einer strafbaren Erwartung einer Gegenleistung zusammenhängen können.[57] Zudem verdient dieser rein materiell-rechtliche Ansatz Kritik, da er den - vom BGH in derselben Entscheidung hervorgehobenen - Heimlichkeitscharakter auch des § 331 StGB nicht durch flankierende prozedurale Bestimmungen wie Publizitätspflichten aufzuheben vermag.[58] Diskussionswürdig wäre
jedoch, auch an den Tathandlungen der §§ 331 ff. StGB anzusetzen und in der Forderung oder dem Sich-Versprechenlassen eine von politischen Amtsträgern eher zu missbilligende Verhaltensweise zu sehen als die bloße Entgegennahme von Spenden.
d) Verwerflichkeitsprüfung
Manche Schwächen des parteienrechtsakzessorischen Regelungsmodells vermag ein Verweis auf die Verwerflichkeitsprüfung auszugleichen, die ohnehin bei den im Raume stehenden Konstellationen betreffend §§ 240, 253 StGB zu erfolgen hat, de lege ferenda auch über § 108e Abs. 3 StGB-E Einzug in die Korruptionsdelikte finden soll[59] und als grundsätzlicher Rechtsgedanke bei diesen auch generell Berücksichtigung finden kann. Die Verwerflichkeit - gleich ob man sie als Tatbestandskorrektiv oder als speziellen Rechtfertigungsgrund auffasst - kann sich erstens isoliert aus dem Vorteil ergeben, beispielsweise wenn Publizitätspflichten oder Spendenverbote missachtet werden. Auch eine isoliert betrachtet verwerfliche Gegenleistung ist denkbar, wenn beispielsweise diese eine Dienstpflichtverletzung i.S.d. § 332 Abs. 1 StGB darstellt.[60] Doch bei der Mittel-Zweck-Relation stößt man auf eine Besonderheit: verwerflich sollen gerade diejenigen Konstellationen sein, bei denen eine enge inhaltliche Verknüpfung zwischen Vorteil und Gegenleistung existiert, während herkömmlich das Fehlen einer Verknüpfung als Indiz für die Verwerflichkeit der Relation angesehen wird.[61] Insofern ist auf die rechtliche Missbilligung einer derartigen Verknüpfung abzustellen, wobei die Wertungen und Leitlinien des Parteiengesetzes herangezogen und diese auch auf personenbezogene Spenden und kommunale Wählervereinigungen angewendet werden können. In diese offene Wertung kann zudem auch der Aspekt der passiven Wahlgleichheit Einfluss finden, so dass die Kritik des BGH an der parteienrechtsakzessorischen Lösung nicht übertragbar ist.
Doch ist die Verwerflichkeitslösung auch für "pay to play"-Konstellationen geeignet? In solchen Konstellationen wird zuweilen eine Gegenleistung gefordert, andernfalls der Täter eine reine Begünstigung (so die Ernennung zum Senator) ohne "Verschlechterungsmoment" in rechtmäßiger Weise zu unterlassen droht. Eine solche (zumindest konkludente) Drohung mit einem rechtmäßigen Unterlassen einer reinen Besserstellung unterfällt augenscheinlich einer Restriktion des § 240 Abs. 2 StGB.[62] Allerdings liefert für Korruptionsdelikte, wie bereits gezeigt,[63] § 332 Abs. 3 StGB einen Ausweg für diese Problematik auf Tatbestandsebene; dieser Rechtsgedanke indiziert zudem die rechtliche Missbilligung einer solchen Verknüpfung einer an sich rechtmäßigen Drohung und einer an sich rechtmäßigen Parteispende und führt daher zur Verwerflichkeit der Mittel-Zweck-Relation.
e) Transnationale Sachverhalte
Charme gewinnt die hier vertretene Verwerflichkeitsprüfung auch bei transnationalen Sachverhalten wie der Zahlung von Parteispenden an eine ausländische Partei. Eine Anwendung deutschen Parteienrechts auf ausländische Parteien oder eine akzessorische Duldung einer nach ausländischem Parteienrecht zulässigen Parteispende mutet gleichermaßen unpassend an, wie sich auch aus § 299 Abs. 3 StGB für die vergleichbare Konstellation bei Korruption im geschäftlichen Verkehr ergibt. Über die auf Verwirklichung größtmöglicher passiver Wahlgleichheit gestützte tatbestandsrestriktive Auslegung hinaus vermag es aber die Verwerflichkeitslösung, im Rahmen der Gesamtbewertung sowohl evidente, absichtliche Verstöße gegen das fremde Parteispendenrecht ebenso zu berücksichtigen wie - auch international[64] - rechtlich missbilligte Verknüpfungen zwischen Geldzahlung und Gegenleistungen.
f) Bewertung
Die notwendige Restriktion strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei Partei- und Wahlkampfspenden erweist sich als vielschichtig: prozedurale Aspekte wie die einer Transparenz, makrosystematische Erwägungen wie die einer größtmöglichen Nähe zu parteienrechtlichen Vorschriften, grundgesetzliche Aspekte wie die einer passiven Wahlgleichheit und eine isolierte Betrachtung einzelner Tatbestände führen in der Theorie wie auch in der Rechtspraxis zu divergierenden Regelungsmodellen, die aber allesamt unvollständig und mit Schwierigkeiten behaftet sind. Eine an § 240 Abs. 2 StGB orientierte Klausel, welche die Verwerflichkeit des Vorteils, der Gegenleistung und der Relation berücksichtigt, ist am ehesten geeignet, die genannten Aspekte einfließen zu lassen; eine analoge Anwendung dieser strafrechtsrestriktiven Klausel auf andere Tatbestände ist ohne Weiteres möglich. Mithin mag dieses Regelungsmodell auch für andere korruptionsrechtlich relevante Konstellationen eine systematisch schlüssige Lösung erlauben, wie bei den bisher über die Sozialadäquanz ausgeschiedenen geringwertigen Zuwendungen oder auch bei der Drittmitteleinwerbung durch Hochschullehrer.
3. Political Questions
Wenig diskutiert ist allerdings bislang die Frage, welche Einschränkungen sich insbesondere für die Korruptionsdelikte, aber auch für die - nach ganz h.M. § 240 StGB, nicht aber §§ 331 ff. StGB verdrängenden[65] - §§ 105, 106
StGB daraus ergeben, wenn auf beiden Seiten, also als Täter und notwendiger Teilnehmer respektive Opfer, politisch Aktive, Mandatsträger oder (gubernative) Amtsträger involviert sind. Bei Partei- oder Wahlkampfspenden mutet eine über das Erörterte[66] hinausgehende Einschränkung eher fremd an, doch bietet der Fall Blagojevich weitere Konstellationen, so die Forderung nach Ernennung seiner Person in ein höheres Staatsamt bzw. zum Botschafter. Hierbei handelt es sich um einen genuin politischen Bereich, der aber dennoch - z.B. durch höhere Besoldung - mit einem Vorteil für Blagojevich verbunden gewesen wäre. Ihm wird zudem vorgeworfen, diese Forderung mit seiner anderweitigen Amtsausübung - hier der Ernennung einer bestimmten Person zum Senator - verknüpft zu haben, so dass die Tatbestände der §§ 331, 332 Abs. 1, Abs. 3 StGB erfüllt scheinen.
Wäre zu diesem Zeitpunkt Obama bereits Präsident gewesen, so wäre die Stellung des Adressaten[67] mancher Drohungen[68] der des § 106 StGB (Nötigung des Bundespräsidenten und von Mitgliedern eines Verfassungsorgans) vergleichbar, der einem individuellen Nötigungsopfer wegen der Erfassung auch von Drohungen einen besseren Schutz bietet als § 105 StGB (Nötigung von Verfassungsorganen) kollektiven Nötigungsopfern. Man mag im Rahmen solcher Fallgestaltungen zwar argumentieren, dass hochrangige Amtsträger solchen Drohungen in besonnener Selbstbehauptung standhalten und standhalten müssen, doch überzeugt dieser Ansatz - wie bereits dargelegt[69] - nicht.
Eine Restriktion für § 106 StGB, aber auch für die §§ 331 ff. StGB, ist erneut im Rahmen einer Verwerflichkeitsprüfung[70] zu suchen: eine verwaltungsrechtsakzessorische Prüfung führt hier nicht weiter, und auch geht es hier nicht um die "allgemeinen wirtschaftlichen oder politischen Vorstellungen des Vorteilsgebers"[71], sondern um handfeste politische "Deals". Hierbei dürften allerdings die gewährten Vorteile (so die Ernennung in hochrangige oder hoch dotierte Positionen und die damit z.T. auch nur mittelbar verbundenen Erwerbsaussichten, Unterstützung bei auch persönlich bedeutsamen Abstimmungen, aber auch - nach nicht unumstrittener Rechtsprechung - Maßnahmen zur Förderung der Ehre[72]) und auch die Gegenleistungen (etwa Abstimmungsverhalten, Steuerung des Informationsflusses) in aller Regel rechtmäßig sein; entscheidend ist daher die Mittel-Zweck-Relation.
Dabei ist zunächst zu fragen, ob es wirklich eine Domäne des Strafrechts ist, wenn ein Abgeordneter einem Bundeskanzler droht, bei einer Vertrauensfrage anlässlich eines Auslandseinsatzes der Bundeswehr gegen ihn zu stimmen, die wegen einer knappen Mehrheit daher scheitern könnte (Drohung mit dem empfindlichen Übel des Verlusts des Amtes, im Umkehrschluss stellt der Verbleib im Amt einen Vorteil dar[73]), wenn dieser ihn nicht bei einem anderen, innenpolitischen Vorhaben unterstütze (Nötigungserfolg, zugleich bedingtes Angebot des Vorteils)? Wenn ein einflussreicher Ministerpräsident einen Landesminister mit dem Anreiz auf einen hochdotierten Posten in einer internationalen Organisation lockt, seinen Widerstand gegen eine Reform aufzugeben und "freiwillig" von seinem Posten zurückzutreten, andernfalls er ihn aber auf das "politische Abstellgleis" schieben werde? Wenn ein Abgeordneter einem Landesminister droht, einen rechtmäßigen, aber dennoch zweifelhaften Beratervertrag bloßzustellen, wenn nicht der Minister seinen Einfluss zu einer Modifikation eines Gesetzgebungsverfahrens nutzt?
Bei alledem handelt es sich um hochpolitische Fragen. Einem politischen Idealbild zufolge sollte es bei allem nur um Sachfragen gehen, also um die sinnvollste Lösung eines politischen Problems oder um die Suche nach dem Qualifiziertesten für ein politisches Amt.[74] Doch steht hierbei eine Vielzahl von Wertungen im Vordergrund, auch wegen einer unklaren Entscheidungsgrundlage, und auch wegen einer Vielzahl von Zielkonflikten. Insofern ist die zwar oft zu Frustration und Verdrossenheit führende, aber dennoch in gewissem Rahmen notwendige Praxis die eines Werbens um Mehrheiten, des Findens von Kompromissen, Koalitionen und wechselnden Bündnissen - und dabei der Verknüpfung thematisch verschiedenster Aspekte, einem Tauschhandel gleich. Dies schließt den Versuch von Politikern ein, selbst in möglichst einflussreiche Positionen zu gelangen, um so ihre Wertvorstellungen, und auch ihre - subjektiv wahrgenommene oder objektiv gegebene - Expertise zielgerichtet einsetzen zu können. Insofern sind auch solche politischen Vorteile, selbst wenn sie mit persönlichen Vorteilen wie höherer Besoldung verbunden sind, nicht a priori zu verdammen.
Doch selbst wenn finanzielle Gesichtspunkte - wie bei dem Blagojevich zugeschriebenen Wunsch nach einen Ministerposten - im Vordergrund stehen sollten, stellt sich die Frage, ob die Strafgerichtsbarkeit der geeignete Akteur zur Beurteilung eines solchen Verhaltens ist. Dann und nur dann ist die Justiz zudem von dem Vorwurf eines "judicial activism" freizusprechen.[75] Mag in einem evidenten Fall, insbesondere bei unzweifelhaften Aussagen über die zugrunde liegenden Motive, die in überwachten Telefongesprächen getätigt werden, eine solche
Bewertung ausnahmsweise auch durch den Akteur Strafjustiz möglich sein, so ist zumindest die nationale Strafgerichtsbarkeit grundsätzlich dafür ungeeignet. Erstens zeigt sich dies an den zur Strafverfolgung Berufenen: sei es bei dem speziellen Delikt des § 106 StGB gem. § 142a GVG die Bundes- oder Generalstaatsanwaltschaft, die in einem gewissen Näheverhältnis zu der Ministerialverwaltung stehen,[76] seien es bei den ggf. auch gegenständlichen §§ 331 ff. StGB Staatsanwaltschaften im Tagesgeschäft der Korruptionsbekämpfung - allesamt sind sie einer erfreulicherweise in praxi nur wenig genutzten, aber gerade in politisch brisanten Konstellationen als bedenklich zu erachtenden Weisungsbefugnis unterworfen. Zweitens ist zur Bestimmung der verfassungsrechtlichen Legitimität von Verhaltensweisen politischer Mandatsträger und Gremien eher das BVerfG - im Rahmen seiner Zuständigkeit - berufen, dessen paritätische Besetzung und auch dessen Verfahrensarten dem politischen Charakter besser gerecht werden kann.[77]
Infolgedessen ist bei der Prüfung der Verwerflichkeit in diesen Fallgruppen jedenfalls dann Zurückhaltung geboten, wenn es sich um ein legitimes Mittel und einen legitimen Zweck handelt. Sofern nicht private Vorteile evident das überragende Motiv und eine Förderung des politischen Programms evident nur nachrangiges Motiv sind, wird man eine politische Verknüpfung auch höchst unterschiedlicher Materien (straf-)rechtlich nicht missbilligen können.
4. Immunität und Strafverfolgung
Zudem darf man die eine Strafverfolgung flankierenden Bestimmungen nicht übersehen: einerseits ermöglichen es spezielle Ausprägungen des Opportunitätsprinzips bei § 106 StGB, eine Strafverfolgung zu beenden,[78] andererseits aber genießen Mandatsträger in Bundes- (Art. 46 GG) und Landesparlamenten vollständige Immunität und Indemnität, auch wenn sie zugleich in der Gubernative tätig sind.[79] Zur Restriktion des Strafrechts sind diese aber nur unzureichend geeignet: erstens wirken sie nur auf solche Amtsträger, die zugleich ein Mandat innehaben, zweitens ist der Schutz der Immunität abhängig von den jeweiligen Mehrheiten im Parlament, und drittens ist die ratio dieser Normen - der Schutz der Funktionsfähigkeit des Parlaments[80] - gerade bei Korruptionssachverhalten weniger einschlägig denn bei den oben 3. angesprochenen politischen Fragestellungen.
III. Bewertung
Aus normativer Sicht betrachtet ist das deutsche Strafrecht gut aufgestellt zur Bekämpfung gubernativer und exekutiver Korruption, auch bei "pay to play"-Konstellationen. Die notwendigen Restriktionen zum Ausschluss strafrechtlicher Verantwortlichkeit bei legitimen Wahlkampf- und Parteispenden und bei legitimen politischen "Deals" können durch eine Prüfung der Verwerflichkeit des Zwecks, des Mittels und der Mittel-Zweck-Relation auch bei den Korruptionsdelikten erfolgen. Eine Reform erscheint allerdings bei der Pönalisierung der Abgeordnetenbestechung für erforderlich; diese kann sich ebenfalls an der hier vertretenen Verwerflichkeitsprüfung orientieren.
Faktisch ist die Bekämpfung der politischen Korruption für die Strafverfolgung ein diffiziles Feld: so gilt es, legitime politische Verhaltensweisen wie legitime Wahlkampf- und Parteispenden zu erkennen und von einer strafrechtlichen Verantwortlichkeit auszuschließen; so mögen die potentiellen Täter auch auf Strafverfolgungsbehörden erheblichen Einfluss haben, so dass dies zu großer Zurückhaltung durch die nationalen zur Ausübung der Strafverfolgung bestimmten Akteure führen könnte.
Der Fall Blagojevich zeigt aber auch hier einen Ausweg: nicht die Behörden von Illinois, sondern die amerikanischen Bundesbehörden führten die Ermittlungen und klagten Blagojevich wegen Verstößen gegen bundesgesetzliche Normen an. Ein solches strafrechtliches - vertikales - Mehrebenensystem, wie es in Deutschland allein von der Strafverfolgung völkerrechtlicher Verbrechen und dem Komplementaritätsprinzip zwischen dem IStGH und nationaler Strafverfolgung bekannt ist,[81] umgeht Weisungsverhältnisse und begrenzt die politisch mögliche Einflussnahme. Insofern ist ein solches Mehrebenensystem auch für die Korruptionsbekämpfung auf europäischer Ebene zu diskutieren, und dies über die Bekämpfung der Korruption zum Nachteil der Europäischen Union hinaus.[82] Freilich: wo mehrere Akteure tätig werden können, ergeben sich Zuständigkeitskonflikte, der Beschuldigte mag sich mehreren, parallelen Ermittlungsverfahren ausgesetzt sehen, und als Korrektiv ist zumindest das "ne bis in idem"-Prinzip umfassend zu gewährleisten. Die erforderlichen Grundlagen wurden[83] und werden[84] jedoch auf europäischer Ebene geschaffen, wenn auch vorerst allein bezogen auf die - horizontalen - Parallelsysteme der nationalen Kriminaljustizsysteme der Mitgliedstaaten der Europäischen Union.
* Verf. ist Wiss. Ang. am Lehrstuhl für Europäisches Straf- und Strafprozessrecht der Eberhard Karls Universität Tübingen, Prof. Dr. Joachim Vogel, RiOLG.
[1] United States v. Blagojevich, Criminal Complaint, S. 1 sowie das Affidavit des FBI-Agenten Cain (im Folgenden: Cain Aff.), S. 2, 75 f. Diese Dokumente sind aufgrund des anderen Öffentlichkeitsverständnisses des amerikanischen Strafprozessrechts unter http://www.usdoj.gov/usao/iln/pr/chicago/2008/pr1209_01a.pdf verfügbar (Stand 03.07.2009). Gleichzeitig wurde auch gegen den Stabschef von Blagojevich, John Harris, vorgegangen; im Folgenden soll jedoch lediglich das Verfahren gegen Blagojevich gegenständlich sein.
[2] Die verfassungsrechtliche Kompetenz des Bundes zu diesen Strafnormen ergibt sich aus der "Commerce Clause" in Art. 1 Abs. 8 der amerikanischen Verfassung. Aus diesem Grunde ist die Anwendbarkeit der Normen auf Sachverhalte begrenzt, in denen zur Deliktsbegehung irgendwelche Kommunikation zwischen zwei oder mehr Einzelstaaten erfolgte.
[3] "[I]ntangible right of honest services", 18 U.S.C. § 1346.
[4] United States v. Blagojevich, Grand Jury Indictment, verfügbar unter http://www.usdoj.gov/usao/iln/pr/chicago/2009/pr0402_01a.pdf (Stand 03.07.2009).
[5] Vgl. hierzu allerdings United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 75 f.
[6] United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 37 f. ("total discretion"); als Grund können, so Blagojevich, Finanzierungsschwierigkeiten ("budgetary concerns"), genannt werden (aaO).
[7] United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 34 ff.
[8] United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 41 ff.
[9] Nach der Wahl am 4. November 2008 legte Obama mit Wirkung vom 16. November 2008 sein Mandat als Senator von Illinois zurück. Vgl. United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 54.
[10] Diese könnten sich auch mittelbar - beispielsweise durch Vortragseinladungen - ergeben; vgl. United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 74 f.
[11] All diese Gegenleistungen, welche durchaus ein Mitwirken Obamas vorausgesetzt hätten, soll Blagojevich gefordert haben, wenn er eine Beraterin Obamas zur Senatorin ernenne; vgl. United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 54 ff.
[12] United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 72 f.
[13] Vgl. nur United States v. Blagojevich, Cain Aff. (Fn. 1), S. 12, 72 sowie Diana H. Jeffrey New Jersey Lawyer 253 (2008) 27, 28; Biddle/Tomasic/Chase PLI Corporate Law and Practice Course Handbook Series 1689 PLI/Corp 427.
[14] Zur Unterscheidung von Partei- und Direktspenden vgl. nur Zöller GA 2008, 151, 158 ff.
[15] Zusammengerechnet machen diese in Deutschland ca. 70 % der Parteienfinanzierung aus (vgl. Katz, Grundkurs Staatsrecht, 17. Aufl. [2007], Rdn. 287), während staatliche Wahlkampfinanzierung in den USA einschließlich der meisten Einzelstaaten bislang nur in eng begrenztem Umfang üblich ist. Prominentestes Beispiel ist die fakultative Co-Finanzierung des Präsidentschaftswahlkampfes, auf die Obama verzichtete und so - im Gegensatz zu John McCain - nicht einer Ausgabenhöchstgrenze unterworfen war.
[16] Vgl. nur Bannenberg, Korruption in Deutschland und ihre strafrechtliche Kontrolle (2005), S. 330 f.; Peek ZStW 120 (2008) 785, 785; Schaupensteiner NStZ 1996, 409.
[17] Vgl. nur BGHSt 49, 275 = HRRS 2004 Nr. 959 m. Anm. Kargl JZ 2005, 503; Korte NStZ 2005, 512; Saliger/Sinner NJW 2005, 1073; s. ferner BGH NJW 2007, 3446 = HRRS 2007 Nr. 813 sowie Zöller GA 2008, 151.
[18] Vgl. nur BGH NJW 2008, 3580 ("WM-Tickets") = HRRS 2008 Nr. 896 mit Anm. Hettinger JZ 2009, 370; Trüg NJW 2009, 196 und zuvor LG Karlsruhe NStZ 2008, 407 m. Anm. Paster/Sättele NStZ 2008, 366.
[19] So zuletzt die Verurteilung des thüringischen Ministerpräsidenten Dieter Althaus wegen fahrlässiger Tötung durch das Bezirksgericht Irdning, Österreich am 03. März 2009; vgl. hierzu nur http://www.zeit.de/online/2009/10/althaus-prozess (Stand 03.07.2009). Zuvor und dem politischen Wirken zuzurechnen sind insbesondere die Verfahren gegen den Bundeskanzler a.D. Helmut Kohl (Einstellung gem. § 153a StPO, s. LG Bonn Beschl. vom 28.02.2001, 27 AR 2/01), den Bundesminister a.D. Manfred Kanther sowie gegen die frühere Justizministerin Baden-Württembergs Corinna Werwigk-Hertneck.
[20] Zu den Regelungsmodellen zur Bekämpfung der Wirtschaftskorruption s. Vogel, in: Festschrift für Ulrich Weber (2004), S. 395.
[21] Vgl. das (OECD-)Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr, BGBl. 1998 II S. 2327, in Deutschland ratifiziert und umgesetzt durch das Gesetz zu dem Übereinkommen vom 17. Dezember 1997 über die Bekämpfung der Bestechung ausländischer Amtsträger im internationalen Geschäftsverkehr (Gesetz zur Bekämpfung internationaler Bestechung - IntBestG), sowie das von Deutschland zwar gezeichnete, bis dato aber weder ratifizierte noch umgesetzte Übereinkommen der Vereinten Nationen gegen Korruption (UNCAC).
[22] Vgl. einerseits das von Deutschland ebenfalls nur gezeichnete, aber nicht ratifizierte, im Rahmen des Europarats ausgearbeitete Strafrechtsübereinkommen über Korruption (ETS Nr. 173), andererseits die Rechtsinstrumente der Europäischen Union, so zuletzt den Beschluss 2008/852/JI des Rates vom 24. Oktober 2008 über ein Kontaktstellennetz zur Korruptionsbekämpfung, AblEU Nr. L 301 vom 12.11.2008, S. 38, den Beschluss des Rates vom 25. September 2008 über den Abschluss - im Namen der Europäischen Gemeinschaft - des Übereinkommens der Vereinten Nationen gegen Korruption, AblEU Nr. L 287 vom 29.10.2008, S. 1, sowie grundlegend den Rahmenbeschluss 2003/568/JI des Rates vom 22. Juli 2003 zur Bekämpfung der Bestechung im privaten Sektor, AblEU Nr. L 192 vom 31.07.2003, S. 54, das Übereinkommen aufgrund von Artikel K.3 Absatz 2 Buchstabe c) des Vertrags über die Europäische Union über die Bekämpfung der Bestechung, an der Beamte der Europäischen Gemeinschaften oder der Mitgliedstaaten der Europäischen Union beteiligt sind, AblEG Nr. C 195 vom 25.06.1997, S. 2, sowie das Übereinkommen aufgrund von Artikel K.3 des Vertrags über die Europäische Union über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften, AblEG Nr. C 316 vom 27.11.1995, S. 49, nebst dessen Zusatzprotokollen und der Ratifikation und Umsetzung in Deutschland durch das Gesetz zu dem Protokoll vom 27. September 1996 zum Übereinkommen über den Schutz der finanziellen Interessen der Europäischen Gemeinschaften (EU-Bestechungsgesetz - EUBestG), zuletzt geändert durch Artikel 6 Abs. 1 des Gesetzes vom 21. Juli 2004 (BGBl. I S. 1763).
[23] S. hierzu die noch anhängigen Gesetzesinitiativen BT-Drs. 16/6726 (Bündnis 90/Die Grünen) sowie 16/8979 (DIE LINKE), während der die Umsetzung mehrerer internationaler Rechtsakte (s. bereits Fn. 21 sowie Fn. 22) betreffende und ebenfalls noch anhängige Gesetzesentwurf der Bundesregierung BT-Drs. 16/6558 diesen Aspekt ausklammert. Aus dem Schrifttum vgl. ferner Möhrenschlager, in: Festschrift U. Weber (Fn. 20), S. 218, Peek ZStW 120 (2008) 785, sowie von Arnim NVwZ 2006, 249.
[24] Vgl. hierzu bereits o. Fn. 21 sowie Dann wistra 2008, 41; Tinkl wistra 2006, 126, Zieschang NJW 1999, 105.
[25] Diesbezüglich die internationalen Aspekte aufarbeitend Schuster/Rübenstahl wistra 2008, 201.
[26] So ist erst in neueren Verfahren § 108e StGB gegenständlich geworden, was sicher auch der zu engen Formulierung des Tatbestandes zu schulden ist. Nennenswert sind insb. BGHSt 51, 44 = HRRS 2006 Nr. 486; BGH NStZ 2007, 36 = HRRS 2006 Nr. 690 sowie BGH wistra 2008, 218 = HRRS 2008 Nr. 295. Hingegen erfolgte beispielsweise die strafrechtliche Aufarbeitung des sog. CDU-Spendenskandals weitgehend im Wege des § 266 StGB; vgl. nur Wolf KJ 2000, 531 sowie LG Bonn, Beschl. vom 28.02.2001, 27 AR 2/01.
[27] S. hierzu bereits oben bei und mit Fn. 23.
[28] Die weiteren von §§ 331 ff. erfassten Alternativen des für den öffentlichen Dienst besonders Verpflichteten (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 4) und des Richters und Schiedsrichters (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 3 StGB) sind für die hier gegenständliche politische Korruption von untergeordneter Bedeutung.
[29] § 1 Bundesministergesetz; vgl. hierzu Hilgendorf, in: Leipziger Komm. (LK-)StGB, 12. Aufl. (2007), § 11 Rdn. 31; Radtke, in: MünchKommStGB (2003), § 11 Rdn. 28.
[30] BGH NJW 2008, 3580 = HRRS 2008 Nr. 896; s. zudem nur § 1 MinG Baden-Württemberg sowie Radtke, in: MünchKommStGB (Fn. 29), § 11 Rdn. 28.
[31] § 1 Abs. 3 ParlStG; vgl. zudem Hilgendorf, in: LK-StGB (Fn. 29), § 11 Rdn. 31; Fischer, StGB, 56. Aufl. (2009), § 11 Rdn. 16.
[32] BGHSt 51, 44, 49 ff. m.w.N. = HRRS 2006 Nr. 486 m. Anm. Feinendegen NJW 2006, 2014; Niehaus ZIS 2008, 49; entgegen LG Wuppertal, Urt. vom 11.08.2004 - 835 Js 19/01 - 31/03 - VI - 26 KLs; a.A. zudem LG Köln NStZ-RR 2003, 364.
[33] Nur soweit diese politischen Konkurrenten, beispielsweise aus der Opposition, bereits Abgeordnete sind, sind diese ebenfalls § 108e StGB unterworfen. Allerdings sind auch für diese - wie auch für bloße Kandidaten - unter anderem die Untreue, § 266 StGB, zu berücksichtigen. Vgl. ferner den Entwurf eines § 108e Abs. 3 StGB-E in BT-Drucks. 16/6726, S. 3 (s. bereits oben Fn. 23), welcher eine Gleichstellungsklausel für "Bewerber" auf Mandate vorsieht.
[34] S. unten 2. c).
[35] Hierbei können ebenfalls vorhersehbare und zumindest vom Täter in seinen Vorsatz aufgenommene Leistungen von dritter Seite - wie Honorare für Vortragseinladungen, die vorhersehbar mit der Tätigkeit in einem bestimmten Amt verbunden sind - berücksichtigt werden.
[36] Vgl. nur Fischer (Fn. 31), § 331 Rdn. 11 ff.; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. (2007), § 331 Rdn. 4 m. umfangr. Nachw.
[37] Korruptionsbekämpfungsgesetz vom 13.08.1997, BGBl. 1997 I S. 2038.
[38] In concreto läge die Dienstausübung im Unterlassen des Zurückforderns des Geldes, was aber der Ausübung einer Diensthandlung gleichzustellen ist (§ 336 StGB).
[39] Vgl. zu diesen Merkmalen nur Fischer (Fn. 31), § 331 Rdn. 24; Lackner/Kühl (Fn. 36), § 331 Rdn. 10a m.w.N.
[40] Statt vieler Fischer (Fn. 31), § 332 Rdn. 9; Lackner/Kühl (Fn. 36), § 332 Rdn. 4 m.w.N.
[41] Zu dieser rechtlichen Konstruktion vgl. nur Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht (2005), sowie noch unten 2. a).
[42] Einzig problematisch bei diesem Tatbestandsmerkmal scheint, ob eine Drohung mit einem empfindlichen Übel gegenüber Obama vorliegt, soweit ein von ihm missbilligter Kandidat zu seinem Nachfolger als Senator von Illinois bestellt wird. Dies dürfte in der konkreten Situation, da hiermit nur allgemeine politische Schwierigkeiten bei der Verwirklichung von Gesetzesvorhaben Obamas verknüpft wären, zu verneinen sein. Nicht nur hypothetisch denkbar sind jedoch Konstellationen mit Drohungen eines Politikers gegenüber einem (politischen) Amtsträger, die ein empfindliches Übel darstellen, so die Drohung mit der Preisgabe von Privatgeheimnissen an die Presse o.Ä.
[43] Zum Problem der Drohung mit einem Unterlassen vgl. nur Fischer (Fn. 31), § 240 Rdn. 50 f.; Eser, in: Schönke/Schröder, StGB, 27. Aufl. (2006), § 240 Rdn. 10.
[44] Zutr. Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 43), § 240 Rdn. 9; i.E. ebenso Fischer (Fn. 31), § 240 Rdn. 32a a.E.
[45] Innerhalb der Korruptionsdelikte entfaltet § 108e StGB keine Sperrwirkung, wenn ein Mandatsträger zugleich Amtsträger ist, da seine Pflichtenstellung als Amtsträgers seine engere korruptionsstrafrechtliche Bindung rechtfertigt, vgl. Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 43), § 108e Rdn. 15; Fischer (Fn. 31), § 108e Rdn. 14 (Spezialität der §§ 331 ff.); Wohlers, in: Nomos-Kommentar (NK-)StGB, 2. Aufl. (2008), § 108e Rdn. 10 (Tateinheit); zur engeren Bindung der Amtsträger vgl. nur BGHSt 49, 275, 292 f. = HRRS 2004 Nr. 959. Zwischen § 266 StGB und den Korruptionsdelikten aus §§ 331 ff. StGB kann wegen der unterschiedlichen Schutzrichtungen ohne Weiteres Idealkonkurrenz angenommen werden, ebenso in Drohungsfällen mit Erpressung, § 253 StGB; vgl. nur Heine, in: Schönke/Schröder (Fn. 43), § 331 Rdn. 55. Da in der Zahlung von Partei- oder Wahlkampfspenden hingegen keine mandatsbezogene Tätigkeit zu sehen ist, scheidet insoweit die Anwendbarkeit von § 106 StGB - der Nötigung des Bundespräsidenten oder von Mitgliedern eines Verfassungsorgans - hingegen generell aus.
[46] So auch Lackner/Kühl (Fn. 36), § 331 Rdn. 4.
[47] Nicht ausgeschlossen wäre eine rein öffentlich-rechtliche Parteienfinanzierung, die sich allerdings - um auch neuen Parteien eine adäquate Chance zu eröffnen - nicht auf eine Verteilung von Mitteln anhand bisheriger Wahlergebnisse beschränken dürfte. Im Folgenden wird jedoch von dem derzeitigen Grundkonsens ausgegangen, dass es einen legitimen Anwendungsbereich für Wahlkampf- und Parteispenden gibt; ob dieser tatsächlich "verfassungsrechtlich erwünscht" ist, wie BGHSt 49, 275, 285 = HRRS 2004 Nr. 959 postuliert, kann an dieser Stelle offen bleiben.
[48] Zum Konzept des Regelungsmodells, wenn auch auf die Tatbestandsebene bezogen, Vogel, in: Festschrift U. Weber (Fn. 20), S. 395, 398 f.
[49] Vgl. hierzu bereits oben bei und mit Fn. 26 und Fn. 41.
[50] LG Wuppertal NJW 2003, 1405; Zöller GA 2008, 151, 163 f.
[51] Zu Einschränkungen und zur Kritik vgl. allein die Nachweise bei Lenckner, in: Schönke/Schröder (Fn. 43), vor § 32 Rdn. 61.
[52] BGHSt 49, 275, 287 f. = HRRS 2004 Nr. 959.
[53] Dennoch verbliebe eine Ungleichbehandlung. Diese noch weitergehend einzuschränken versucht § 108e Abs. 4 StGB-E (BT-Drucks. 16/6726, S. 3; vgl. hierzu bereits Fn. 23), welcher eine Gleichstellung der Strafbarkeit nach § 108e StGB auch für "Bewerber" vorsieht.
[54] Richtigerweise wird dies auch auf andere Wahlen auszudehnen sein, beispielsweise wenn sich ein Landesminister um ein Bundestagsmandat bewirbt.
[55] BGHSt 49, 275, 294 = HRRS 2004 Nr. 959.
[56] BGHSt 49, 275, 295 = HRRS 2004 Nr. 959.
[57] So das instruktive Beispiel von Saliger/Sinner NJW 2005, 1073, 1076: Wahlkampfspende eines Bauunternehmers wegen der familien- und kinderfreundlichen Politik - allgemeine Förderung oder strafbare Erwartung einer bestimmten Maßnahme, beispielsweise wenn der Bauunternehmer zugleich einen Bauauftrag für eine Kindertagesstätte erstrebt?
[58] Fischer (Fn. 31), § 331 Rdn. 28a.
[59] BT-Drucks. 16/6726, S. 3 (Fn. 23).
[60] Insofern erfolgt hier bezogen auf § 332 StGB eine zum Regelungsmodell der passiven Wahlgleichheit äquivalente Bewertung.
[61] Vgl. nur Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 43), § 240 Rdn. 23 m.w.N.
[62] Vgl. zu diesem Problem Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 43), § 240 Rdn. 20.
[63] S. oben II. 1. b).
[64] Als Indiz der internationalen Missbilligung kann u.a. die Zeichnung der UNCAC (Fn. 21) durch inzwischen 140 Staaten (vgl. http://www.unodc.org/unodc/en/treaties/CAC/signatories.html, Stand 03.07.2009) herangezogen werden.
[65] Für das Verhältnis zu § 240 StGB vgl. nur Lackner/Kühl (Fn. 36), § 105 Rdn. 7, § 106 Rdn. 2; Fischer (Fn. 31), § 105 Rdn. 5; § 106 Rdn. 3; Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 43), § 106 Rdn. 5; Bauer/Gmel, in: LK-StGB (Fn. 29), § 106 Rdn. 8.
[66] Zu den gebotenen Einschränkungen vgl. bereits oben II. 2.
[67] Zwar sind direkte Kontakte mit Obama den Ermittlungsergebnissen zufolge nicht erfolgt, wohl aber Kontakte zu engen Beratern, die insoweit als Boten aufgefasst werden können.
[68] Vgl. aber oben bei und mit Fn. 42.
[69] Oben II. 2. d)
[70] Für § 106 StGB ergibt sich dieses Erfordernis auch nur implizit und aus der Systematik; vgl. Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 43), § 105 Rdn. 10, § 106 Rdn. 3; Bauer/Gmel, in: LK-StGB (Fn. 29), § 106 Rdn. 6.
[71] BGHSt 49, 275, 294 = HRRS 2004 Nr. 959.
[72] Vgl. Fischer (Fn. 31), § 331 Rdn. 11c.
[73] Fischer (Fn. 31), § 331 Rdn. 11d m.w.N.
[74] In diesem Zusammenhang sei darauf hingewiesen, dass auch für hochrangige Staatsämter - etwa Minister, Staatssekretäre, Wehrbeauftragte - das in Art. 33 Abs. 2 GG verbürgte Leistungsprinzip gilt, das also der am besten geeignete Kandidat auszuwählen sei. Der politische Gestaltungs- und Beurteilungsspielraum verwehrt aber eine juristische Überprüfung dieser Besetzungen.
[75] Grundlegend Kermit Roosevelt III, The Myth of Judicial Activism, 2006, S. 37 ff.
[76] Beendet ist hingegen die bisherige Praxis, die Leitung der Generalstaatsanwaltschaft einem politischen Beamten zu übertragen.
[77] Man beachte in diesem Zusammenhang auch die besonderen Ausprägungen des Opportunitätsprinzips in §§ 153d, 153e StPO, die Anwendung jedoch erneut nur bei § 106 StGB, nicht aber bei §§ 331 ff. StGB finden können.
[78] Vgl. bereits oben bei und mit Fn. 77.
[79] Vgl. nur Magiera, in: Sachs (Hrsg.), Grundgesetz, 5. Aufl. (2009), Art. 46 Rdn. 12.
[80] Statt vieler Magiera, in: Sachs, GG (Fn. 79), Art. 46 Rdn. 1, 11.
[81] Zur Frage, ob durch dieses Mehrebenenmodell Völkerstrafrecht als global governance fungiert, vgl. Burchard Friedens-Warte 83 (2008) 73, 83 ff.
[82] Nicht nur EuGHE 1989, 2965 ("Griechischer Mais") verdeutlichte den Bedarf für eine Alternative zu bloß nationaler Strafverfolgung, da diese sich nicht stets willens sahen, effektive Strafverfolgung zu betreiben. Vgl. zudem EuGH JZ 2005, 997 ("Berlusconi") m. Anm. Satzger JZ 2005, 998.
[83] Vgl. nur das in Art. 54 SDÜ verwirklichte "ne bis in idem".
[84] Siehe nur den Vorschlag für einen Rahmenbeschluss des Rates zur Vermeidung und Beilegung von Kompetenzkonflikten in Strafverfahren (Ratsdok. 8338/09), über den der Rat der Europäischen Union - Justiz und Inneres - auf seiner 2936. Sitzung am 7. April 2009 zu einer allgemeinen Ausrichtung gelangte (Ratsdok. 8478/09).