HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2025
26. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Einige Bemerkungen zum EncroChat-Beschluss des BVerfG HRRS 2025 Nr. 1
Von RA Hans Meyer-Mews, Bremen[*]
I. Einleitung
Der zu besprechende durchaus problematische Beschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts nimmt aus gleich zwei Gründen nicht an der Bindungswirkung des § 31 I BVerfGG teil; denn (1.) handelt es sich um einen Nichtannahmebeschluss, weshalb in der Sache nichts entschieden ist[1] ; Nichtannahmebeschlüsse entfalten keine Bindungswirkung für die Fachgerichte[2] und (2.) hat die Kammer die Verfassungsbeschwerde vorsichtshalber (?) als unzulässig[3] erachtet. Eine (verbindliche) Entscheidung in der Sache ist dem Beschluss mithin nicht zu entnehmen. Auch darüber hinaus wird der zu besprechende Beschluss – so viel Sarkasmus muss erlaubt sein – wohl kaum Rechtsgeschichte machen.
Das BVerfG knüpft in diesem Beschluss an die Zulässigkeit einer Verfassungsbeschwerde eine Reihe teils bekannte, teils aber auch nicht eben geläufige Voraussetzungen. Dazu ist kritisch anzumerken, dass der Zugang zum BVerfG soweit es die Möglichkeit betrifft, Verfassungsbeschwerde zu erheben, ein Jedermannsrecht ist. Anwaltszwang besteht nicht. Soweit es sich um ein Jedermannsrecht handelt, muss dieses aber auch praktisch wirksam[4] ausgeübt werden können und an die Zulässigkeit einer von einem Rechtsanwalt verfassten Verfassungsbeschwerde können selbstverständlich keine höheren Anforderungen gestellt werden als an eine Verfassungsbeschwerde, die ein juristischer Laie erhoben hat.[5]
Wenn nicht gänzlich neu, so doch diskussionswürdig ist die Zulässigkeitsvoraussetzung, der zufolge Beschwerdeführer gehalten sind, die Verfassungsbeschwerde bei entscheidungserheblicher Veränderung der Sach- und Rechtslage aktuell zu halten und die Beschwerdebegründung ggfs. nachträglich zu ergänzen.[6] Bei Änderung der Sachlage, wie etwa bei der Änderung eines Gesetzes, ist diese Zulässigkeitsvoraussetzung nachvollziehbar, nicht aber bei einer der bisherigen Rechtsprechung entgegenstehenden Entscheidung eines supranationalen Gerichts.
Soweit sich der Nichtannahmebeschluss der 1. Kammer des Zweiten Senats des Bundesverfassungsgerichts mit den (vermeintlichen) Begründungsmängeln der Verfassungsbeschwerde und damit über die Frage der Zulässigkeit hinaus mit der Verfassungsmäßigkeit der Rechtsprechung zum EncroChat-Komplex befasst, also der Sache nach hilfsweise mit der Begründetheit der
Verfassungsbeschwerde, ist die Begründung des BVerfG Gegenstand der nachfolgenden Ausführungen.
II. Rechtliches Gehör
Der Beschwerdeführer hatte die Verletzung rechtlichen Gehörs durch das LG Hamburg gerügt. Eine einfachrechtliche Pflicht des Landgerichts, die Frage nach dem Beweisverwertungsverbot während der Hauptverhandlung zu bescheiden, bestehe nicht, so das BVerfG. Eine Vorschrift, die eine Bescheidung in der Hauptverhandlung verlange, enthalte die Strafprozessordnung nicht. Eine solche Pflicht ergebe sich im Strafprozess auch nicht aus dem Recht auf ein faires Verfahren.[7] Ein Anspruch auf einen Zwischenbescheid komme nur in Betracht, wenn ein Verfahrensbeteiligter die Anordnung des Vorsitzenden, einen Beweis zu erheben, vor Durchführung der Beweisaufnahme unter Verweis auf dessen Unverwertbarkeit nach § 238 II StPO beanstande, dies mit einem Beweiserhebungs- und -verwertungsverbot begründe und der Vorsitzende nicht abhelfe.[8]
Auch habe für das Landgericht einfachrechtlich keine Pflicht bestanden, die Einwände des Beschwerdeführers gegen die Verwertbarkeit der EncroChat-Protokolle in den schriftlichen Urteilsgründen zu bescheiden.[9] § 267 StPO bestimme den Inhalt der Urteilsgründe. Danach seien zwar die für erwiesen erachteten Tatsachen anzugeben, in denen die gesetzlichen Merkmale der Straftat gefunden werden. Die Tatgerichte treffe daher grundsätzlich keine Pflicht zur Begründung der Verwertbarkeit von Beweisen in den schriftlichen Urteilsgründen. Das BVerfG stellt hier – allerdings ohne Bindungswirkung für die Fachgerichte – im Grunde fest, dass eine Verletzung rechtlichen Gehörs nicht aus fehlenden Angaben über die Verwertung einzelner Beweise abgeleitet werden kann. Das soll wohl auch für neues Recht gelten.[10] Bemerkenswert. Schließlich, so das BVerfG, wäre ein – unterstellter – Gehörsverstoß durch das Landgericht in der Revisionsinstanz durch den BGH geheilt worden.[11] Dies entspricht allerdings der ständigen Rechtsprechung.
Zwischenfazit : Auf eine Verletzung rechtlichen Gehörs lässt sich eine gegen die Verwertung der EncroChat-Daten gerichtete Urteilsverfassungsbeschwerde – alleine – nicht stützen. Die Verletzung rechtlichen Gehörs durch die Fachgerichte ist nach dieser Kammerentscheidung nur schwer nachweisbar. Das ist deswegen bemerkenswert, weil das BVerfG das rechtliche Gehör in anderem Zusammenhang als Magna Charta des Prozessrechts bezeichnet hat.[12]
III. Keine Pflicht zur Vorlage an den EuGH?
Das BVerfG hat die Frage, ob der Beschwerdeführer seinem gesetzlichen Richter dadurch entzogen worden ist, dass weder das LG Hamburg noch der BGH eine Vorabentscheidung des EuGH eingeholt haben, mit einem klaren Nein beantwortet.
Der Erste Senat des BVerfG hatte in seinem Recht-auf-Vergessen-II Beschluss vom 6. November 2019 u. a. ausgeführt, es bleibe bei der Vorlagepflicht der Fachgerichte und deren Kontrolle über Art. 101 I S. 2 GG für die Konstellationen, in denen es nicht um die Frage des Inhalts der Grundrechte der Charta selbst gehe. Soweit die Auslegung des Unionsrechts unabhängig von den Rechten der Charta in Frage stehe, seien hierzu allein die Fachgerichte berufen und diese seien dementsprechend als letztentscheidende innerstaatliche Instanz ggfs. auch vorlageverpflichtet. Dies betreffe sowohl die Auslegung von Primär- als auch diejenige von Sekundärrecht der Europäischen Union. Da das BVerfG diesbezüglich keine Kontrollbefugnis habe, prüfe es allein die Beachtung der sich unmittelbar aus dem Grundgesetz ergebenden Garantie des gesetzlichen Richters.[13]
Gemessen an der Rechtsprechung des BVerfG, wie sie in dem Recht-auf-Vergessen-II-Beschluss zum Ausdruck gekommen ist, verwundert es, dass das BVerfG vorliegend die Pflicht des BGH eine Vorabentscheidung durch den EuGH über Fragen neuen Rechts in Bausch und Bogen verworfen hat.
a) Vergleichbarer innerstaatlicher Fall
Das BVerfG räumt zwar in der zu besprechenden Entscheidung[14] ein, dass der EuGH die Frage der Anwendbarkeit des Art. 6 I b) RL EEA[15] auf eine EEA zum Transfer von bereits vorliegenden Daten in seinem Urteil vom 30. April 2024[16] anders als der Bundesgerichtshof beantwortet hat.[17] Der EuGH sei zu dem Ergebnis gekommen, dass Art. 6 I b) RL EEA auf eine EEA zur Übermittlung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, in der Weise anzuwenden ist, dass diese Übermittlung in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen hätte angeordnet werden können. Diese Abweichung stelle das vom BGH im vorliegenden Fall gefundene Ergebnis indessen nicht infrage. Denn auch der BGH habe geprüft, ob die Datenübermittlung in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen
hätte erfolgen können, und habe als innerstaatliche Vergleichsmaßnahme die Online-Durchsuchung nach § 100b StPO in Betracht gezogen, deren Erkenntnisse der strafprozessual restriktivsten Verwendungsschranke des § 100e VI StPO unterlägen. Auf dieser Grundlage sei der BGH zu dem Ergebnis gekommen, dass die EncroChat-Daten in dem Strafverfahren gegen den Beschwerdeführer verwendet werden durften. Der BGH habe das gleiche Prüfungsprogramm angewendet, wie es sich auch aus der vom EuGH geforderten Anwendung des Art. 6 I b) RL EEA auf den Datenübertragungsvorgang ergebe.
Es trifft schlicht nicht zu, dass der BGH als nach innerstaatlichem Recht vergleichbare Maßnahme die Online-Durchsuchung in Erwägung gezogen hat. Hierzu hat der BGH vielmehr ausgeführt:
"Der von der Revision behauptete Verstoß gegen Art. 6 I RL EEA liegt nicht vor.
(1) Die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main als insoweit legitimierte Justizbehörde (…) war entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers vor Erlass der EEA nicht zur Prüfung verpflichtet, ob die durch die französische Justiz bereits vorgenommenen bzw. richterlich genehmigten Maßnahmen, die zur Erlangung der begehrten Daten geführt haben, nach deutschem Prozessrecht hypothetisch rechtmäßig hätten angeordnet werden können. Die auf eine hypothetisch rechtmäßige Erlangung im Anordnungsstaat abzielende Prüfungspflicht des Art. 6 I b) RL EEA bezieht sich nach ihrem unmissverständlichen Wortlaut und der Systematik lediglich auf ausdrücklich in der EEA angegebene Ermittlungsmaßnahmen, die der Vollstreckungsstaat noch vornehmen soll, nicht auf solche, die er bereits nach seinem nationalen Recht vorgenommen hat und die dem Transfer bereits vorliegender Beweise lediglich zugrunde liegen.[18]
…
Da es nicht um die Anordnung einer eigenen Ermittlungsmaßnahme geht, die erst noch von einem Mitgliedstaat im Ausland vollstreckt werden soll, sondern nur um den Transfer bereits vorliegender Beweismittel, hängt die Zulässigkeit einer EEA deshalb in Fällen wie dem vorliegenden nicht davon ab, ob die zugrunde liegende Ermittlungsmaßnahme nach deutschem Recht (etwa §§ 100a, 100b StPO) rechtmäßig hätte ergehen können (…)."[19]
Die Frage, ob die Maßnahme nach deutschem Recht hätte angeordnet werden können, lässt der BGH somit ausdrücklich offen. Dem Urteil des EuGH ist entgegen der Rechtsprechung des BGH Folgendes zu entnehmen:
"Sodann ergibt sich aus dem Wortlaut von Art. 6 I b) der RL EEA sowie aus der Unterscheidung in Art. 1 I dieser Richtlinie, auf die in Rn. 71 des vorliegenden Urteils hingewiesen worden ist, dass, wenn ‚die in der EEA angegebene Ermittlungsmaßnahme‘ in der Erlangung von Beweismitteln besteht, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, d. h. der Übermittlung dieser Beweismittel an die zuständigen Behörden des Anordnungsstaats, eine solche Anordnung nur unter der Voraussetzung erlassen werden kann, dass diese Übermittlung ‚in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen[hätte] angeordnet werden können‘.[20]
…
Daraus folgt, dass eine Anordnungsbehörde, wenn sie Beweismittel erlangen möchte, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, eine EEA davon abhängig machen muss, dass alle im Recht ihres eigenen Mitgliedstaats für einen vergleichbaren innerstaatlichen Fall vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind.
Dies bedeutet, dass die Rechtmäßigkeit einer EEA wie die im Ausgangsverfahren in Rede stehenden, die auf die Übermittlung von im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befindlichen Daten gerichtet ist, die möglicherweise Informationen über die Kommunikation eines Nutzers eines Mobiltelefons, das mittels spezieller Software und modifizierter Geräte eine Ende zu Ende verschlüsselte Kommunikation ermöglicht, liefern, denselben Bedingungen unterliegt, wie sie ggfs. für die Übermittlung solcher Daten bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt des Anordnungsstaats gelten."[21]
Die Online-Durchsuchung käme als vergleichbare innerstaatliche Maßnahme im Übrigen nicht in Betracht. Durch eine On-line-Durchsuchung nach § 100b StPO darf auch ohne Wissen des Betroffenen mit technischen Mitteln in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System eingegriffen und dürfen Daten daraus erhoben werden, wenn u. a. bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine besonders schwere Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat.
Der Ausspähung der EncroChat-Daten lag kein auf bestimmte Tatsachen gestützter Verdacht zugrunde, dem zufolge jemand eine bestimmte Tat begangen hat. Mithin sind in den EncroChat-Fällen gerade nicht alle nach deutschem Recht für einen vergleichbaren innerstaatlichen Fall vorgesehenen Bedingungen erfüllt.
b) Verdachtslose Massenausspähung, Verdachtslage
Auch insoweit das BVerfG ausführt, der BGH sei nicht verpflichtet gewesen, dem EuGH die Frage vorzulegen, ob die von den französischen Gerichten und Behörden genehmigte und durchgeführte, in der RL EEA nicht geregelte Maßnahme der Abschöpfung sämtlichen über einen
Server laufenden Kommunikationsverkehrs Gegenstand einer EEA sein dürfe, weil der EuGH die Rechtsauffassung des BGH in seinem Urteil vom 30. April 2024 insoweit in der Sache bestätigt habe, gehen die Ausführungen des BVerfG fehl.[22] Der BGH hat hierzu ausgeführt:
"Für diese Prüfung ist auf den Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Verwertung der Beweisergebnisse abzustellen (..). Insoweit kommt es nicht auf die Rekonstruktion der Verdachtslage im Anordnungszeitpunkt, sondern auf die Informationslage im Verwendungszeitpunkt an (…). Dem Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs (…) ist bereits dadurch Genüge getan, dass die Daten nunmehr im Strafverfahren zur Klärung des Verdachts einer Katalogtat verwendet werden sollen (…) und sich die qualifizierte Verdachtslage aus den vorhandenen Daten ergibt (…)."[23]
Demgegenüber völlig entgegengesetzt der EuGH:
"Insoweit ist in Anbetracht der in den Rn. 82 und 83 des vorliegenden Urteils wiedergegebenen Fragen des vorlegenden Gerichts zum einen klarzustellen, dass Art. 6 I a) der RL EEA nicht verlangt, dass der Erlass einer EEA zur Übermittlung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, zwingend vom Vorliegen eines auf konkrete Tatsachen gestützten Verdachts einer schweren Straftat gegen jede betroffene Person zum Zeitpunkt des Erlasses dieser EEA abhängt, wenn sich ein solches Erfordernis nicht aus dem Recht des Anordnungsstaats ergibt."[24]
Ein solches Erfordernis ergibt sich indessen nach deutschem Strafprozessrecht, weil in einem vergleichbaren Fall ein qualifizierter Tatverdacht, der sich auf eine in der Vergangenheit begangene Tat beziehen muss, vorausgesetzt wird. Danach setzt die Anordnung einer Telekommunikationsüberwachung zu strafprozessualen Zwecken voraus, dass bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, der Beschuldigte habe als Täter oder Teilnehmer eine schwere Straftat aus dem Katalog des § 100a II StPO begangen, die Tat auch im Einzelfall schwer wiegt und die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre.[25] Das Gewicht des Eingriffs verlangt Verdachtsgründe, die über vage Anhaltspunkte und bloße Vermutungen hinausreichen. Bloßes Gerede, nicht überprüfte Gerüchte und Vermutungen reichen nicht aus. Erforderlich sind fallbezogene Beweisanzeichen.[26]
In einem Senatsbeschluss des BVerfG heißt es dazu:
"Dem Bestimmtheitsgebot hat der Gesetzgeber dadurch Rechnung getragen, dass er den Einsatz der Telekommunikationsüberwachung streng auf den Ermittlungszweck – insbesondere die Aufklärung der Straftat und die Feststellung des Aufenthaltsorts des Beschuldigten – begrenzt. Zudem werden die Anlasstaten, bei denen die Telekommunikationsüberwachung als Ermittlungsmaßnahme in Betracht kommt, nicht lediglich mittels abstrakter Kriterien definiert, sondern in einem Katalog einzeln benannt. Ferner bedarf es einer gesicherten Tatsachenbasis (‚bestimmte Tatsachen‘) … für die Annahme eines Tatverdachts … ."[27]
Auch nach dieser Entscheidung des BVerfG folgt der Beweis dem Verdacht und nicht – wie in den EncroChat-Fällen – der Verdacht dem Beweis.
c) Individualschützende Funktion des Rechtshilferechts
Der Beschluss des BGH vom 2. März 2022 geht – so das BVerfG – davon aus, der Unterrichtungspflicht in Art. 31 RL EEA komme individualschützender Charakter nur insoweit zu, als es um die Beweisverwendung im Ausland gehe. Auch dies sieht der EuGH, wie auch das BVerfG einräumt[28], in seinem Urteil vom 30. April 2024 anders:
"Da eine Maßnahme der Überwachung des Telekommunikationsverkehrs einen Eingriff in das in Art. 7 der Charta verankerte Recht auf Privatleben und Kommunikation der Zielperson darstellt (…), ist daher davon auszugehen, dass Art. 31 der RL EEA auch den Schutz der Rechte der von einer solchen Maßnahme betroffenen Personen bezweckt und dass sich dieser Zweck auf die Verwendung der Daten zu Strafverfolgungszwecken im unterrichteten Mitgliedstaat erstreckt."[29]
Der Annahme einer Vorlageverpflichtung durch den BGH stehe, so das BVerfG, entgegen, dass die zu Art. 31 RL EEA aufgeworfenen Rechtsfragen aus seiner – insoweit maßgeblichen – Sicht nicht entscheidungserheblich waren; denn der BGH habe (offenbar hilfsweise) ausgeführt, ein Beweisverwertungsverbot scheide nach der insoweit gebotenen Abwägung selbst dann aus, wenn der Vorschrift des Art. 31 RL EEA entgegen der von ihm vertretenen Auffassung individualschützender Charakter auch im Sinne des Schutzes vor einer Verwendung in Deutschland zukomme.
Dem ist zunächst entgegenzuhalten, dass der BGH die Abwägungslösung nur hilfsweise ins Feld geführt und demzufolge eine Abwägung in dem von ihm entschiedenen Fall gerade nicht vorgenommen hat. Auch das LG Hamburg hat sich offenbar einer Abwägung gänzlich enthalten.
Jedenfalls ist dem Beschluss des BGH Gegenteiliges nicht zu entnehmen. Es liegt also im konkreten Fall ein Abwägungstotalausfall vor.
Angesichts der beispiellosen Massenüberwachung, die dem der Entscheidung des BVerfG zugrundeliegenden Strafverfahren vorausgegangen ist, müsste es sich in dem vor dem Hamburger Landgericht geführten Ausgangsverfahren schon um vergleichbar beispiellos schwere Taten gehandelt haben, damit die gebotene Abwägung unter Beachtung der Verhältnismäßigkeit als maßgeblichem Abwägungsparameter im Ergebnis zu einer Verwertung der EncroChat-Erkenntnisse hätte führen können. Die Tatsache der anlasslosen Massenüberwachung hätte bei der Abwägung als wesentlicher und entscheidender Abwägungsparameter berücksichtigt werden müssen.
Allerdings dürfte es auf die Klärung der mit der sog. Abwägungslösung zusammenhängenden Probleme nicht ankommen.
Mit der Ausspähung der EncroChat-Daten haben die verantwortlichen französischen Behörden in das Datenschutzgrundrecht aus Art. 8 GRCh eingegriffen. In Art. 8 II S. 1 GRCh heißt es, personenbezogene Daten "dürfen nur nach Treu und Glauben für festgelegte Zwecke und mit Einwilligung der betroffenen Person oder auf einer sonstigen gesetzlich geregelten legitimen Grundlage verarbeitet werden." Der Schutz personenbezogener Daten ist im Rechtshilferecht zu beachten. Im Erwägungsgrund 40 der RL EEA heißt es dazu: "Der Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten ist ein Grundrecht. Gemäß Art. 8 I der Charta und Art. 16 I AEUV hat jede Person das Recht auf Schutz der sie betreffenden personenbezogenen Daten." Und in Art. 4 I a) RL 2016/680[30] heißt es: "Die Mitgliedstaaten sehen vor, dass personenbezogene Daten auf rechtmäßige Weise und nach Treu und Glauben verarbeitet werden." Damit wiederholt die Richtline die Regelung aus Art. 8 II S. 1 GRCh. Unter verarbeiten ist nach Art. 3 Nr. 2 RL 2016/680 jeder "mit oder ohne Hilfe automatisierter Verfahren ausgeführte Vorgang oder jede solche Vorgangsreihe im Zusammenhang mit personenbezogenen Daten wie das Erheben, das Erfassen, die Organisation, das Ordnen, die Speicherung, die Anpassung oder Veränderung, das Auslesen, das Abfragen, die Verwendung, die Offenlegung durch Übermittlung, Verbreitung oder eine andere Form der Bereitstellung, den Abgleich oder die Verknüpfung, die Einschränkung, das Löschen oder die Vernichtung" gemeint. Mithin erfasst das Gesetzlichkeitserfordernis jeden Umgang mit personenbezogenen Daten im Strafverfahren.
Auch in § 47 BDSG, der u. a. die Verwendung personenbezogener Daten im Strafverfahren regelt, heißt es unter Nr. 1 "personenbezogene Daten müssen auf rechtmäßige Weise und nach Treu und Glauben verarbeitet werden."
In § 75 II BDSG ist für das Strafverfahren geregelt, dass der Verantwortliche personenbezogene Daten u. a. dann unverzüglich zu löschen hat, wenn ihre Verarbeitung unzulässig ist. Die Verarbeitung ist u. a. unzulässig, wenn personenbezogene Daten im Strafverfahren nicht auf rechtmäßige Weise verarbeitet worden sind. Bei hypothetisch rechtmäßigem Ermittlungsverlauf hätten die unter Verletzung geltenden Rechts verarbeiteten Erkenntnisse aus der Ausspähung des EncroChat-Systems im Strafverfahren gar nicht mehr zur Verfügung gestanden.
Eine Abwägung findet insoweit nicht statt. Es besteht die strikte Gesetzesbindung, die für ein absolutes Beweisverwertungsverbot kennzeichnend ist.
IV. Fazit
Interessant ist, welche verfassungsrechtlich äußerst relevanten Problemkreise der besprochene Beschluss ausklammert.
1. Unterrichtungspflicht
Nach Art. 31 I RL EEA muss der überwachende Mitgliedstaat – in diesem Fall Frankreich – den Mitgliedstaat, in dem die Überwachung der Zielperson erfolgt – in diesem Fall Deutschland -, von der Überwachung folgendermaßen unterrichten: (a) vor der Überwachung in Fällen, in denen die zuständige Behörde des überwachenden Mitgliedstaats (Frankreich) bereits zum Zeitpunkt der Anordnung der Überwachung davon Kenntnis hat, dass sich die Zielperson der Überwachung im Hoheitsgebiet des unterrichteten Mitgliedstaats befindet oder befinden wird; (b) während oder nach der Überwachung, und zwar unmittelbar nachdem sie davon Kenntnis erhält, dass sich die Zielperson der Überwachung während der Überwachung im Hoheitsgebiet des unterrichteten Mitgliedstaats befindet oder befunden hat. Für die obligatorische Unterrichtung gemäß § 31 I RL EEA wird das in Anhang C der Richtlinie festgelegte Formblatt verwendet.[31]
Davon, dass die zwingenden Regelungen aus Art. 31 RL EEA eingehalten worden sind, ist nichts bekannt. Die französischen Behörden sollen mit einer SIENA-Nachricht vom 27. März 2020 lediglich formlos beim BKA um Zustimmung durch die zuständige Stelle gebeten haben. Das BKA soll diese Nachricht an die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt a. M. weitergeleitet haben und nach Rücksprache mit der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt a. M. am 1. April 2020 die erbetene Zustimmung selbst erteilt haben. Ein deutsches Gericht soll vor Erteilung der Zustimmung nicht befasst worden sein.[32]
Nach dem Urteil des EuGH vom 30. April 2024 ist die Unterrichtung des Mitgliedstaates, auf dessen Hoheitsgebiet die Überwachung durchgeführt wird, obligatorisch, ebenso ist hierzu zwingend das Formblatt aus Anhang C der Richtlinie zu verwenden.[33] Der EuGH lässt es in diesem Zusammenhang allerdings genügen, dass die Behörde des überwachenden Mitgliedstaats unter Verwendung des Formblatts C diejenige Behörde im überwachten Mitgliedstaat unterrichtet, die sie für zuständig hält. Die unter Verwendung des Formblatts C unterrichtete Behörde des Mitgliedstaats, in dem die Überwachung stattfindet, ist verpflichtet, die Unterrichtung der zuständigen Behörde zuzuleiten, wenn sie nicht selbst die zuständige Behörde ist.[34]
Die zuständige Behörde wäre nach deutschem Recht das AG Stuttgart, das aber mit der Genehmigung der Ausspähung der über EncroChat geführten Kommunikation zu keinem Zeitpunkt befasst war. Mithin ist der insoweit gemäß § 31 I RL EEA i. V. m. § 92d I Nr. 1 IRG zwingend zu beachtende Richtervorbehalt vollständig umgangen worden. Die völlige Umgehung des Richtervorbehalts führt insbesondere – aber nicht nur – wenn sie – wie hier – bewusst erfolgt ist, zwingend zu einem Beweisverwertungsverbot der so gewonnenen Beweise.[35]
2. Vollständige Akteneinsicht
Das Landgericht Berlin hat den EuGH gefragt, ob der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit im Hinblick auf das Recht auf ein faires Verfahren dem Erlass einer EEA entgegensteht, wenn die Integrität der durch die Abhörmaßnahme erlangten Daten aufgrund der Vertraulichkeit der technischen Grundlagen, die diese Maßnahme ermöglicht haben, nicht überprüft werden kann und der Beschuldigte aus diesem Grund möglicherweise nicht in der Lage ist, sich im späteren Strafverfahren wirksam zu diesen Daten zu äußern.[36] Der BGH hatte dazu in seinem Beschluss vom 2. März 2022 ausgeführt, entgegen der Auffassung des Beschwerdeführers werde die von RL EEA vorausgesetzte (widerlegbare) Vermutung rechtmäßigen Handelns nicht dadurch in Frage gestellt, dass die von den französischen Behörden eingesetzten Mittel teilweise der Geheimhaltung unterliegen. Die genaue Funktionsweise dieser technischen Maßnahmen sei für die rechtliche Bewertung unerheblich, da ihre detailliert beschriebenen Auswirkungen Umfang und Ausmaß des Eingriffs hinreichend kennzeichnen.[37]
Diese Frage hat der EuGH grundlegend anders entschieden:
"Zum anderen verpflichtet Art. 14 VII der RL EEA die Mitgliedstaaten dazu, sicherzustellen, dass in einem Strafverfahren im Anordnungsstaat bei der Bewertung der mittels einer EEA erlangten Beweismittel die Verteidigungsrechte gewahrt und ein faires Verfahren gewährleistet werden.
Was konkret das Recht auf ein faires Verfahren betrifft, ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass ein Gericht, wenn es zu dem Ergebnis kommt, dass eine Partei nicht in der Lage ist, sachgerecht zu einem Beweismittel Stellung zu nehmen, das geeignet ist, die Würdigung der Tatsachen maßgeblich zu beeinflussen, eine Verletzung des Rechts auf ein faires Verfahren feststellen und dieses Beweismittel ausschließen muss, um eine solche Rechtsverletzung zu verhindern (…)."[38]
Übertragen auf deutsches Recht folgt daraus, dass die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt a. M. bis heute die ungeschwärzte UJs-Akte nicht herausgibt und die französischen Behörden ebenfalls nur Aktenfragmente zur Verfügung stellen, ein absolutes Beweisverbot.
Da die Verteidigung in EncroChat-Verfahren die Integrität der durch die Abhörmaßnahme erlangten Daten aufgrund der in Frankreich bestehenden Vertraulichkeit der technischen Grundlagen, die diese Maßnahme ermöglicht haben, nicht überprüfen kann, wäre die Verwertung der Erkenntnisse aus dem EncroChat-Hack auch deswegen ausgeschlossen, weil eine derartige Geheimhaltung nach innerstaatlichem Recht gemäß § 100a VI StPO[39] unzulässig ist und damit nicht alle im Recht des Anordnungsstaats (hier Deutschland) für einen vergleichbaren innerstaatlichen Fall vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind.[40] Der Erlass einer EEA setzt aber gerade das voraus.
Die abgeschöpften EncroChat-Daten dürfen in einem deutschen Strafprozess aus den vorstehenden Gründen nicht verwertet werden. Die dem besprochenen Nichtannahmebeschluss des BVerfG zu entnehmende Begründung steht diesem Ergebnis nicht entgegen.
[*] Der Verf. ist als Strafverteidiger in Bremen tätig. Er war weder an der Verfassungsbeschwerde noch an dem der Beschwerde vorausgehenden Verfahren beteiligt.
[1] So auch BVerfG, Beschluss vom 9. August 2023 – 2 BvR 558/22, Rn. 32 = HRRS 2023 Nr. 1079.
[2] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2005 – 2 BvR 1964/05, Rn. 73 = HRRS 2005, Nr. 900 = NJW 2006, 672 im Umkehrschluss.
[3] Wäre die Verfassungsbeschwerde tatsächlich unzulässig, dann wären nicht alle innerstaatlichen Rechtsbehelfe ausgeschöpft und damit könnte eine Menschenrechtsbeschwerde zum EGMR nicht in zulässiger Weise erhoben werden. Ob eine Verfassungsbeschwerde zulässig war, prüft der EGMR allerdings eigenständig.
[4] Vgl. EuGH, Urteil vom 11. November 2021, C-852/19 zu Art. 14 I RL EEA 2014/41; EGMR, Urteil vom 23. Mai 2024, appl.-no. 2507/19 (Contrada vs Italy) = StV Spezial 2024, 141[LS]zu Art. 13 EMRK.
[5] Dazu näher Meyer-Mews, myops 52 (2024), 58, .
[6] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024 – 2 BvR 684/22, Rn. 46. = HRRS 2025 Nr. 1.
[7] Vgl. BVerfG, a.a.O., Rn. 61= HRRS 2025 Nr. 1 unter Hinweis auf BVerfG, Beschluss der 2. Kammer des Zweiten Senats vom 18. März 2009 – 2 BvR 2025/07 -, Rn. 17 f.= HRRS 2009, Nr. 467.
[8] Vgl. BVerfG, a. a. O. = HRRS 2025 Nr. 1.
[9] Vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 62.
[10] Siehe dazu Rn. 63 des Beschlusses.
[11] Vgl. BVerfG, a. a. O., Rn. 65 = HRRS 2025 Nr. 1.
[12] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 5. Dezember 2005 – 2 BvR 1964/05, Rn. 70 = HRRS 2005, Nr. 900 = NJW 2006, 672.
[13] Vgl. BVerfGE 152, 216, 246 (Rn. 75).
[14] BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024, a. a. O., Rn. 85 = HRRS 2025 Nr. 1.
[15] = Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates vom 3. April 2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union vom 1. Mai 2014 L 130/1.
[16] Vgl. EuGH (GK), Urteil vom 30. April 2024, C-670/22 = HRRS 2024 Nr. 644. Siehe Besprechungen dieses Urteils von Gaede NJW 2024, 1731, Strate HRRS 2024, 226; Meyer-Mews HRRS 2024, 191, ders. RohR 2024, 146.
[17] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024, a. a. O., Rn. 85 = HRRS 2925 Nr. 1.
[18] BGH, Beschluss vom 2. März 2022 – 5 StR 457/21, Rn. 48 = HRRS 2022, Nr. 393[Hervorhebungen d. d. Verf.].
[19] BGH, a. a. O., Rn. 53[Hervorhebungen d. d. Verf.].
[20] EuGH (GK), Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 91 = HRRS 2024 Nr. 644[Hervorhebungen d. d. Verf.].
[21] EuGH (GK), a. a. O., Rn. 94[Hervorhebungen d. d. Verf.].
[22] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024, a. a. O., Rn. 86 = HRRS 2025 Nr. 1.
[23] BGH, Beschluss vom 2. März 2022, a. a. O., Rn. 70 = HRRS 2022, Nr. 393.
[24] EuGH (GK), Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 89 = HRRS 2024 Nr. 644[Hervorhebungen d. d. Verf.].
[25] Vgl. BVerfG, stattgebender Kammerbeschluss vom 21. März 2021 – 2 BvR 626/20; Rn. 23 = HRRS 2013, Nr. 485.
[26] Vgl. BVerfGE 107, 299, 322f. = Anwbl 2003, 138 = EuGRZ 2003, 280 = NJW 2003, 1787 = NStZ 2003, 441 = wistra 2003, 217.
[27] BVerfG, Beschluss vom 12. Oktober 2011 (2 BvR 236/08, 2 BvR 237/08, 2 BvR 422/08, Rn. 202 = HRRS 2012 Nr. 29[Hervorhebungen d. d. Verf.].
[28] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 1. November 2024, a. a. O., Rn. 88 = HRRS 2025 Nr. 1.
[29] EuGH (GK), Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 124 = HRRS 2024 Nr. 644.
[30] = Richtlinie (EU) 2016/680 des Europäischen Parlaments und des Rates vom 27. April 2016 zum Schutz natürlicher Personen bei der Verarbeitung personenbezogener Daten durch die zuständigen Behörden zum Zwecke der Verhütung, Ermittlung, Aufdeckung oder Verfolgung von Straftaten oder der Strafvollstreckung sowie zum freien Datenverkehr und zur Aufhebung des Rahmenbeschlusses 2008/977/JI des Rates, veröffentlicht im Amtsblatt der Europäischen Union vom 4. Mai 2016 L 119/89.
[31] Vgl. EuGH (GK), Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 109ff = HRRS 2024 Nr. 644.
[32] Vgl. Böse JZ 2022, 148, 1052 unter Hinweis auf die Aussage des BKA-Beamten KHK Franzen am 14. Februar 2022 vor dem LG Bonn (21 KLs 24/21).
[33] Vgl. EuGH (GK), Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 112, 116 = HRRS 2024 Nr. 644.
[34] Vgl. EuGH (GK), a. a. O., Rn. 117f.
[35] Vgl. BGH, Beschluss vom 21. April 2016 – 2 StR 394/15, Rn. 16 = HRRS 2016, Nr. 660 = StraFo 2016, 338 = StV 2016, 539; ebenso BGH, Urteil vom 6. Oktober 2016 – 2 StR 46/15, Rn. 26 = BGHSt 61, 266 = HRRS 2017, Nr. 374; BGH, Beschluss vom 30. August 2011 – 3 StR 210/11, Rn. 12 = HRRS 2011 Nr. 100 = NStZ 2012, 104 = StraFo 2011, 506 = StV 2012, 1; BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, Rn. 23 = BGHSt 51, 285 = HRRS 2007 Nr. 463 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601 = StV 2007, 337 m. Anm. von Brüning HRRS 2007, 250; Roxin NStZ 2007, 616; Mosbacher NJW 2007, 3686; Ransiek JR 2007, 436.
[36] Vgl. EuGH (GK), Urteil vom 30. April 2024, Rn. 83 = HRRS 2024 Nr. 644.
[37] Vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022, a. a. O., Rn. 29 = HRRS 2022, Nr. 393.
[38] EuGH (GK), Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 104f = HRRS 2024 Nr. 644[Hervorhebungen d. d. Verf.].
[39] Vgl. hierzu die amtliche Begründung Bt-Drs. 18/12785, S. 53.
[40] EuGH (GK), a. a. O., Rn. 93ff.