HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2025
26. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Keine "Angst" vor rechtsstaatlichen Folgen des KCanG – Die Verwendungsschranke und die EncroChat-Entscheidung des BGH
Von RA Christian Lödden, LL.M., Krefeld und Lukas Mania, Oldenburg
A. Einleitung
Mit Einführung des KCanG hat die Debatte um die Beweisverwertung von gewonnenen Daten aus Kryptohandys (EncroChat, SkyECC und ANOM) neu an Fahrt aufgenommen. Grund dafür ist die damit einhergehende Änderung des Anordnungskatalogs des § 100b StPO. Eine Online-Durchsuchung nach § 100b StPO kann nicht mehr angeordnet werden, wenn lediglich der Vorwurf des einfachen Handeltreibens mit Cannabis in nicht geringer Menge im Raum steht, § 34 Abs. 3 KCanG. Vor diesem Hintergrund haben bereits diverse Landgerichte nunmehr ein Beweisverwertungsverbot in entsprechenden Verfahren angenommen.[1] In der obergerichtlichen Rechtsprechung herrscht darüber jedoch seltene Uneinigkeit. Wo noch apodiktische Einheitlichkeit zur Frage der ursprünglichen Verwertbarkeit von EncroChat-Daten herrschte, ist von dieser Einheitlichkeit nichts mehr zu sehen. Die Mehrheit der Obergerichte haben vor dem Hintergrund der Gesetzesänderung nun ebenfalls für ein Beweisverwertungsverbot bei Anwendung des § 34 Abs. 3 KCanG entschieden. Dies hält andere Obergerichte jedoch nicht davon ab, die neuen gesetzlichen Wertungen und Regelungen vollends zu ignorieren und die Daten dennoch zu verwerten. Dabei wird augenscheinlich, wie sich die Rechtsprechung aufgrund in der Vergangenheit
ergangener Entscheidungen selbst bindet, sodass von einigen Obergerichten nun mittels neuer Kunstgriffe zu einer Verwertbarkeit gelangt werden will, getreu dem Mantra "Weil nicht frei sein kann, wer nicht frei sein darf".
B. Grundsätze des BGH
Der BGH führt in der sogenannten Grundsatzentscheidung aus,[2] welche Voraussetzungen vorliegen müssen, damit Beweismittel, die von einem europäischen Mitgliedsstaat originär erhoben wurden, im nationalen Strafverfahren verwendet werden können. Die Entscheidung bildet damit bislang die höchstrichterliche Grundlage für die weitere Entwicklung der Rechtsprechung zum Themenkomplex "Beweise aus Kryptohandys". So kritisch man die Entscheidung – zu Recht – auch finden mag, definiert sie nunmehr den Maßstab für die deutsche Gerichtsbarkeit.
Der BGH führt aus, dass in Strafverfahren, soweit es um die Verwertung rechtmäßig erhobener Daten geht, die Verhältnismäßigkeit der Informationsverwertung im Urteil bereits durch Beschränkungen der vorangegangenen Beweiserhebung gewährleistet ist, da die Datenerhebung nur unter engen strafprozessualen Voraussetzungen der entsprechenden Ermittlungsmaßnahmen zulässig ist.[3] Eine Eingriffsprüfung wird damit grundsätzlich vor Verwendung und – erst recht – vor Verwertung der Daten durchgeführt. Eben diese Vorabprüfung fällt aber in solchen Fällen weg, in denen Beweismittel originär durch einen ausländischen Staat erhoben wurden und diese Beweismittel sodann transferiert werden.[4] Wesentlich dabei ist, dass die Beweismittel gerade nicht auf einer Anordnung der Ermittlungsmaßnahme durch deutsche Behörden, sondern allein auf der Übermittlung von Daten beruht, die durch eine Ermittlungsmaßnahme nach ausländischem Recht erhoben wurden. Eine präventive Prüfung der Verhältnismäßigkeit, insbesondere gemessen an den vergleichsweise hohen Eingriffsvoraussetzungen der deutschen Strafprozessordnung, findet in diesen Fällen eben nicht statt.[5] Daneben tritt erschwerend hinzu, dass es sich bei der Infiltration um eine heimliche, stark eingriffsintensive Maßnahme handelt.[6] Um diesem Defizit entgegenzutreten, bedient sich der BGH im Rahmen der Verhältnismäßikeitsprüfung auf die in strafprozessualen Verwendungsbeschränkungen verkörperten Wertungen. Im konkreten Fall sieht der BGH bei EncroChat aufgrund des Gewichts der Maßnahme den Grundgedanken der Verwendungsschranke "mit dem höchsten Schutzniveau", § 100e Abs. 6 StPO, als einschlägig an.[7] Dem Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs ist dadurch genüge getan, dass die Daten entsprechend den Anforderungen des § 100b StPO nur bei Vorliegen einer Katalogtat verwendet werden sollen und sich aus den vorhandenen Daten eine qualifizierte Verdachtslage ergibt.[8] Es kommt nach Ansicht des BGH insoweit nicht auf die Rekonstruktion der Verdachtslage im Anordnungszeitpunkt, sondern auf die Informationslage im Verwendungszeitpunkt an.[9]
C. Allgemeine Beweisverwendungsregeln
In jeder Verwendung, der aus einem anderen Strafprozess stammenden personenbezogenen Daten, in einem anderen Verfahren, sowie in deren Verwertung in der das weitere Verfahren abschließenden gerichtlichen Entscheidung, ist ein eigenständiger Grundrechtseingriff zu sehen.[10] Insbesondere bedarf es dafür eine weitere Rechtsgrundlage, da die Datenverwendung nunmehr der Strafverfolgung eines Dritten dienen soll, gegen den sich die ursprüngliche Anordnung der heimlichen Datengewinnung nicht gerichtet hat.[11] Grundlage für die Verwendung der Daten in einem neuen Strafverfahren ist der hypothetische Ersatzeingriff.[12] Für die Prüfung, ob die Voraussetzungen auch im anhängigen Strafverfahren vorliegen, ist auf den Zeitpunkt der Verwertung der Beweisergebnisse abzustellen, sodass es auf die Informationslage im Verwendungszeitpunkt ankommt.[13] Nach ständiger Rechtsprechung ist bei sich im Verlaufe eines anhängigen Strafverfahrens ändernden strafprozessualen Vorschriften die neue Rechtslage maßgebend.[14] Ob eine gesetzliche Grundlage für den in der Verwendung und Verwertung liegenden Eingriff besteht, kann lediglich nach der für den Verwendungs- bzw. Verwertungszeitpunkt geltenden Rechtslage beurteilt werden.[15]
D. Argumentation der Obergerichte
Dieser ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung – und damit für die Gerichte als maßgeblichen Bewertungsgrundlage – vorangestellt, herrscht bei den Obergerichten Uneinigkeit über die Beweisverwendung und -verwertung von Daten aus Kryptohandys nach Einführung des KCanG in Fällen, in denen Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge vorgeworfen wird.[16] Besonders bemerkenswert ist, dass zum Teil (KG & OLG Stuttgart) selbst innerhalb der jeweiligen Obergerichte zwischen einzelnen Senaten bezüglich dieser Rechtsfrage Uneinigkeit herrscht. Dabei haben sich verschiedene Kernargumente herauskristallisiert, die zwischen den OLG streitig sind und im Folgenden dargestellt werden.
a. Die Anwendbarkeit von § 100e Abs. 6 StPO
Uneinigkeit besteht bereits dahingehend, wie die Entscheidung des BGH und die Anwendung der Verwendungsschranke verstanden wird. Soweit der BGH auf § 100e Abs. 6 StPO als Norm mit dem höchsten Schutzniveau zurückgreift, da er diese prinzipiell für geeignet ansieht, um jede Benachteiligung auszuschließen, kann nach Ansicht einiger Obergerichte nicht der Umkehrschluss gezogen werden, dass stets unter den Straftatenkatalog des § 100b StPO subsumiert werden muss, bzw. eine Verwendung der Daten ausgeschlossen ist, soweit eine solche Subsumtion nicht möglich ist.[17] Vielmehr sei § 100e Abs. 6 StPO nicht zwangsläufig anzuwenden.[18] Ausgangspunkt der Überlegung ist, dass im Sinne einer Vergleichsprüfung der Ausgangsmaßnahme mit den Eingriffsmaßnahmen der deutschen StPO auch andere Verwendungsregelungen in Betracht kommen.[19] Insoweit würde eine einzelfallunabhängige Anwendung des § 100e Abs. 6 StPO im Falle der reinen Beweisübermittlung einer funktionsfähigen nationalen und internationalen Strafverfolgung nicht gerecht.[20] Vielmehr komme die Anwendung der §§ 479 Abs. 2, 161 Abs. 3 i.V.m. 100a Abs. 1, 2 StPO in Betracht.[21] Soweit auch diese Verwendungsnormen den Grundsatz des hypothetischen Ersatzeingriffs zu Grunde legen, ist die Verwendung an § 100a StPO zu messen.[22] Dabei können sowohl Daten aus einer mit der nationalen Telekommunikationsüberwachung vergleichbaren (ausländischen) Maßnahme, als auch solche die vergleichbar mit einer Quellen-TKÜ sind, im nationalen Strafprozess verwertet werden: Der Katalog des § 100a StPO ist weniger restriktiv ausgestaltet als der des § 100b StPO, sodass auch Straftaten nach § 34 Abs. 3 S. 2 Nr. 1 KCanG erfasst sind.[23]
Mit dieser Argumentation stellen sich die Oberlandesgerichte gegen den BGH und wenden vor dem Hintergrund seiner Grundsatzentscheidung das nationale Verfahrensrecht offensichtlich falsch an. Dabei wird eine Argumentation dahingehend aufgebaut, dass diejenige Verwendungsschranke der StPO anwendbar sei, die vermeintlich entsprechend der ausländischen Ausgangsmaßnahme und einer Vergleichbarkeit mit einer Maßnahme der StPO anzuwenden wäre. So nachvollziehbar dies ist, so falsch ist am Ende die obergerichtliche Subsumtion unter den Sachverhalt und unter die Entscheidung des BGH. Insbesondere kann auf Grundlage der Entscheidung des BGH nicht die Schlussfolgerung gezogen werden, es sei eine Quellen-TKÜ durchgeführt worden, sodass § 100e Abs. 6 StPO nicht anwendbar sei. Es wird verkannt, dass der BGH die in Frankreich durchgeführte Maßnahme als Einheit und ihre Eingriffsintensität in Gänze betrachtet hat.[24] Durch die entsprechende Anwendung des § 100e Abs. 6 i.V.m. § 100b StPO erkennt er an, dass die in Frankreich durchgeführte Infiltration ein solches Eingriffsgewicht aufweist, dass nur die Online-Durchsuchung mit dem höchsten Schutzniveau als überhaupt vergleichbare Ermittlungsmaßnahme der StPO in Betracht kommt. Aus eben diesem Grund ordnete der BGH gerade aufgrund des Gewichts der Maßnahme zur Wahrung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes – auch um jede denkbare Benachteiligung auszuschließen und ein Höchstmaß an Rechtssicherheit zu gewährleisten – allein die Grundgedanken der schärfsten Verwendungsschranke des § 100e StPO an.[25] Überdies sei anzumerken, dass wenn man die in Frankreich durchgeführte Erhebungsmaßnahme tatsächlich mit deutschen strafprozessualen Maßnahmen vergleichen möchte, man zwingend zu dem Ergebnis kommen muss, dass sie sowohl von der Eingriffsintensität (fortlaufenden Zugriff auf ein technisches Gerät und die Überwachung des vollständigen Nutzungsverhaltens ohne Kenntnis des Betroffenen) als auch von den Schutzmechanismen (fehlender qualifizierter Tatverdacht, Anordnungskompetenz des Einzelrichters, fehlender Kernbereichsschutz, fehlende Einzelfallprüfung, Dauer der Maßnahme etc.) weit über das hinaus geht, was nach der StPO überhaupt in Deutschland rechtlich möglich wäre.[26] Bei den durch die Franzosen
durchgeführten Maßnahmen handelt sich vielmehr um eine Maßnahme eigener Art mit erheblicher Streubreite und nachrichtendienstlichem Charakter, für die es in der StPO an einer Rechtsgrundlage fehlt und die zudem mit deutschen verfassungsrechtlichen Maßstäben nicht zu vereinbaren wäre.[27]
Soweit die Obergerichte darauf abstellen, dass allein die Verwendungsschranke des §§ 479 i.V.m. § 161 StPO einschlägig sei, weil die in Frankreich durchgeführte Maßnahme derjenigen entspricht, die nach deutschem Recht mit einer Quellen-TKÜ vergleichbar wäre, unterliegen sie einem krassen Subsumtions- und Verständnisfehler, der aufgrund seiner Konsequenzen im Hinblick auf die anzuwendende Verwendungsschranke erheblich ist.
Bei der Quellen-TKÜ nach § 100a Abs. 1 S. 2, 3 StPO handelt es sich um eine besondere Form der Telekommunikationsüberwachung, bei der mittels eines auf dem jeweiligen informationstechnischen System des Betroffenen installierten Spähprogramms unmittelbar vor oder nach dem Sendungsvorgang Telekommunikationsdaten auf ihrem Übertragungsweg abgefangen und aufgezeichnet werden.[28] Erlaubt ist sowohl der Zugriff auf laufende Telekommunikation (§ 100a Abs. 1 S. 2 StPO), als auch die Erhebung von auf dem Zielsystem gespeicherten Kommunikationsdaten (§ 100a Abs. 1 S. 3 StPO), wenn diese auch während des laufenden Übertragungsvorgangs im öffentlichen Telekommunikationsnetz – ab dem Zeitpunkt der Anordnung nach § 100e Abs. 1 StPO – hätten überwacht und aufgezeichnet werden können.[29] Zentral an dieser Eingriffsbefugnis ist, dass nur die laufende, also gerade stattfindende, Telekommunikation überwacht werden darf, um nicht die strengeren Voraussetzungen der Online-Durchsuchung zu unterlaufen.[30] Die Besonderheit von § 100a Abs. 1 S. 3 StPO besteht darin, dass auch Kommunikationsinhalte abgefangen werden dürfen, bei denen der Übertragungsvorgang in dem Moment der Überwachung bereits abgeschlossen ist, soweit diese Inhalte auf dem informationstechnischen System in einer Anwendung gespeichert sind.[31] Dies ist insbesondere bei Messenger-Diensten der Fall.[32] Dies ändert aber nichts an den notwendigen technischen Voraussetzungen und die allgemeine Beschränkung der Maßnahme auf "Kommunikationsinhalte".[33] Denn nur solche Daten, die ab dem Zeitpunkt der Anordnung anfallen, dürfen überwacht werden.[34] Insbesondere für die Ausleitung von Messenger-Daten bedeutet das, dass das Spähprogramm die Ausleitung der Daten anhand der den einzelnen Textnachrichten hinterlegten Meta-Daten zu analysieren hat, sodass nur solche Daten ausgeleitet werden, die ab dem Zeitpunkt der Anordnung überwacht und aufgezeichnet werden können; ältere Nachrichten dürfen nur mittels einer Online-Durchsuchung, § 100b StPO, ausgeleitet werden.[35] Sollte eine solche technische Möglichkeit nicht bestehen, ist eine solche Maßnahme nach § 100a StPO unzulässig, sodass nur eine Online-Durchsuchung in Betracht kommt.[36] Eben darin besteht der Unterschied zur Online-Durchsuchung: Durch die zeitliche Beschränkung auf solche Nachrichten, die seit dem Ergehen der Anordnung versendet werden und die inhaltliche Begrenzung auf (verschlüsselte) versendete Kommunikationsdaten, ist ein Eingriff nach § 100a Abs. 1 S. 3 StPO nicht mit einer Online-Durchsuchung vergleichbar.[37]
Unabhängig von dem bereits viel beachteten Umstand der Streubreite der in Frankreich durchgeführten Überwachungsmaßnahme, welche in dieser Form nach deutschem Recht so nicht zulässig wäre, sind auch die technischen Eingriffe auf die Endgeräte – wenn überhaupt – am ehesten mit einer Online-Durchsuchung und nicht mit einer Quellen-TKÜ zu vergleichen, weshalb sich daraus die notwendige Anwendung von § 100e Abs. 6 i.V.m. § 100b StPO ergibt.[38] Denn der aus Frankreich gesteuerte Eingriff war nicht nur auf die Chatnachrichten begrenzt, sondern ermöglichte darüber hinaus auch den Zugriff auf Bilddateien, Notizen, Passwörter, Kontaktlisten etc.[39] In diesem Zusammenhang steht auch die Tatsache, dass in jeder Online-Durchsuchung auch eine Quellen-TkÜ steckt, da der Eingriff der Online-Durchsuchung über den der Quellen-TkÜ hinausgeht.[40] Dies ist jedoch nicht gleichbedeutend mit der Tatsache, dass sich für die Beweisverwertung im jeweiligen Strafverfahren die jeweilige Maßnahme "herausgepickt" werden kann, sodass trotz Durchführung einer eingriffsintensiveren Maßnahme auf diejenige abgestellt werden kann, welche unter geringeren Eingriffsvoraussetzungen steht. Wird eine Online-Durchsuchung durchgeführt und wird mittels dieser Maßnahme Chat-
Kommunikation erhoben, ist es unzulässig im Rahmen der Prüfung der Beweisverwertung nur die Eingriffsvoraussetzungen einer Quellen-TKÜ zu Grunde zu legen, da diese für die Erhebung der Chatnachrichten ausreichend wäre. Denn maßgeblich ist die zu Anfang erlassene Ermittlungsmaßnahme, welche umfassender angelegt und weitreichender war.[41] Würde dies anders gesehen werden, so könnten gerade die vom Schutzniveau höher angesetzten Verwendungsschranken umgangen werden, was aus präventiven Rechtsschutzgesichtspunkten unzulässig wäre. Denn die anzuwendende Verwendungsschranke bestimmt sich nicht nach dem Beweismittel selbst, sondern vielmehr nach der zu Grunde gelegten Erhebungsmaßnahme. Daher wurde vom BGH in der EncroChat-Entscheidung auch richtigerweise die Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau angelegt.
Auf Grundlage eben dieser Gesichtspunkte haben andere Obergerichte die Rechtsprechung des BGH konsequent angewandt mit dem Ergebnis, dass durch die Gesetzesänderung eine Beweisverwertung ausscheidet. Dabei beziehen sich diese ausdrücklich auf die Grundsatzentscheidung des BGH und erklären ausgehend davon explizit die Wertungen des § 100e Abs. 6 StPO für anwendbar, sodass der Katalog des § 100b StPO maßgebend ist.[42] Für eine weniger strikte Verhältnismäßigkeitsprüfung bliebe kein Raum; vielmehr habe die Entscheidung des BGH eine strikte, inzidente Prüfung des Kataloges des § 100b StPO im Rahmen der Verhältnismäßigkeit zum Gegenstand.[43] Da die Erhebungsmaßnahme der französischen Ermittlungsbehörden weiterhin unter Verschluss liegt, ließe sich eine konkrete Ermächtigungsgrundlage nach der StPO nicht identifizieren.[44] Dies geht mit der sehr hohen Eingriffsintensität der durchgeführten Maßnahme einher, sodass es bei der Prüfung der Verwendungsschranke mit dem höchsten Schutzniveau § 100e Abs. 6 StPO bleiben muss. Gegen eine Änderung des Schutzniveaus sprechen auch Gründe der Rechtssicherheit, da damit auch die Prüfung der verfahrensgegenständlichen Taten in ihrer Gesamtschau als solche, die im Einzelfall sehr schwer wiegen, bewertet und eingestuft werden können.[45] Der Katalog des § 100b StPO biete dafür den wesentlichen Anhaltspunkt; würde man den Katalog durch nicht Katalogtaten erweitern, könnte die in der enumerativen Aufzählung in § 100b Abs. 2 StPO verankerte Wertung des Gesetzgebers umgangen werden.[46] Es geht den Gerichten demnach erkennbar nicht einfach um eine kategorische Ablehnung der Beweisverwertung, soweit die in Rede stehenden Taten nicht dem Katalog des § 100b StPO entsprechen.[47] Denn die die Anwendung des § 100b StPO ist nicht dadurch bedingt, dass die Beweismittel mittels einer EEA transferiert werden, sondern dadurch, welche (ausländische) Maßnahme der Beweiserhebung zu Grunde liegt und welche nationale Verwendungsschranke eben dieser Maßnahme gerecht werden kann.[48] Demnach sind die Beweise in konsequenter Anwendung des Katalogs bei Nichtvorliegen einer Katalogstraftat nicht verwertbar; das Gericht ist an die zu Grunde liegenden Wertungen gebunden, Art. 20 Abs. 3 GG.
Nunmehr hat sich auch das BVerfG zum Themenkomplex EncroChat geäußert, wenngleich die Beschwerde bereits als unzulässig abgewiesen wurde und im Rahmen der Begründung in einem – inhaltlich sehr begrenztem – obiter dictum Stellung genommen wurde.[49] Inhaltlich ändert sich dadurch jedoch nichts. Im Gegenteil erklärt das BVerfG, der BGH unterschreite mit der Anwendung der §§ 100e Abs. 6, 100b Abs. 2 Nr. 5, lit. b StPO "das verfassungsrechtlich unter dem Gesichtspunkt der Verhältnismäßigkeit Gebotene jedenfalls nicht" und stärkt damit die Anwendung der Wertungen der Verwendungsschranke mit den höchsten Voraussetzungen.[50]
b. Keine Unterscheidung zwischen EncroChat, SkyECC und ANOM
Die Entscheidungen der Obergerichte nehmen, soweit Entscheidungsgegenstand, keine Unterschiede zwischen den einzelnen Anbietern EncroChat, SkyECC und ANOM vor. Vielmehr wird alles in einen Topf geworfen, ohne auf die jeweiligen Spezifika der Eingriffsmaßnahme einzugehen. Im Ergebnis führt dies zu Wertungswidersprüchen, auch innerhalb bereits ergangener obergerichtlicher Rechtsprechung. So ist exemplarisch der Entscheidung des OLG Koblenz, der ausschließlich Beweise aus ANOM- und SkyECC-Handys zugrunde lagen, keine weitere Subsumtion zu entnehmen, aus welchen Sachverhaltsgründen sie in den dortigen konkreten Fällen die weniger schutzintensive Verwendungsschranke der §§ 479 Abs. 1, 2, S. 1, 161 Abs. 3 i.V.m. 100a StPO anwenden.[51] Da der BGH aber für die Fälle von EncroChat die Verwendungsschranke des § 100e Abs. 6 StPO heranzieht, muss dies in der Konsequenz dieser Argumentation[52] bedeuten, dass die Eingriffsmaßnahme bzgl. dieser Kryptoanbieter in ihrer Eingriffsintensität niedriger ist als in den Fällen von EncroChat. Dies ist jedoch ausweislich der bisherigen ständigen Rechtsprechung nicht der Fall. So wird für den Kryptoanbieter SkyECC stets die Verwendungsschranke des § 100e Abs. 6 StPO herangezogen.[53] Für den Anbieter ANOM wird die Norm stets erwähnt, wobei einige Oberlandesgerichte zumindest auch §§ 479, 161, 100a StPO mitzitieren.[54] Es handelt sich in beiden Fällen um eingriffsintensive Maßnahmen eigener Art, die ebenso wie die Datenerhebung bei EncroChat nach deutschem Recht nicht zulässig gewesen wären, sodass auch in den ANOM- und SkyECC-Fälle nur mittels der entsprechenden Anwendung des § 100e Abs. 6 StPO im Rahmen der zwingend notwendigen Verhältnismäßigkeitsprüfung begegnet werden kann. Auf die weiteren offensichtlichen Problematiken bei der Beweisverwertung von Daten in SkyECC- und ANOM-Verfahren soll an dieser Stelle nicht weiter eingegangen werden.[55]
c. Zeitpunkt des jeweils anzuwendenden Rechts
Eine völlige Abkehr von der ständigen höchstrichterlichen Rechtsprechung lässt sich in der Argumentation erkennen, es käme bei der Prüfung eines Verwertungsverbotes allein auf den Zeitpunkt der Anordnung der Eingriffsmaßnahme oder – bei Verwendung in anderen Strafverfahren – auf den Zeitpunkt der Beiziehung der gewonnenen Beweismittel an, sodass entsprechend für die Bewertung der Rechtmäßigkeit der gewonnenen Daten in den Fällen der Kryptoanbieter das KCanG ohne Relevanz ist, sofern es zu jenem Zeitpunkt noch nicht in Kraft getreten ist.[56] Für die Verwertbarkeit von Beweisen, die durch Maßnahmen nach den §§ 100a ff. StPO erlangt wurden, komme es darauf an, dass der Verdacht einer Katalogtat im Zeitpunkt der Anordnung der Überwachungsmaßnahme vorgelegen habe. Entfalle im weiteren Verlauf der Ermittlungen der Verdacht der Katalogtat, so sollen die Beweismittel trotz der Veränderung der Sachlage weiterhin verwertbar bleiben.[57] Diese Grundsätze seien auf die Auslegung des § 100e Abs. 6 StPO zu übertragen.[58] Die Norm sei so zu verstehen, dass ihre Voraussetzungen lediglich im Zeitpunkt der Beiziehung der Beweisergebnisse in das betreffende Verfahren vorliegen müssen, sodass nur zu diesem Zeitpunkt der Verdacht auf eine Katalogtat i.S.d. §§ 100b, 100c StPO gerichtet zu sein hat. Spätere Änderungen der Sachlage, die den Verdacht entfallen lassen würden, hätten auf die Verwertbarkeit keine Auswirkungen.[59] Dafür würde der in § 100e Abs. 6 StPO zu Grunde gelegte Gedanke des hypothetischen Ersatzeingriffs sprechen. Die Norm soll die Verwertungsgrenzen der §§ 100b, 100c StPO übernehmen, sodass es in der Konsequenz nahe läge, auch im Rahmen des § 100e Abs. 6 StPO auf den Zeitpunkt der Beweiserlangung oder der entsprechenden Anordnung abzustellen, sodass ein späteres Entfallen der Katalogtat aus tatsächlichen Gründen als unbeachtlich anzusehen sei. Veränderungen der Verdachtslage in rechtlicher Hinsicht seien ebenso zu behandeln wie Veränderungen in tatsächlicher Hinsicht, sodass es auch hier auf den Zeitpunkt des Eingangs der Beweisergebnisse in das Strafverfahren ankommt. Argumentiert wird, dass sich nach Beendigung des Eingriffs der Grundrechtseingriff mit dem höchsten Schutzniveau erledigt hat.[60] Die nachfolgenden
Informationen stellen sich zwar ebenfalls als Grundrechtseingriffe dar, ihnen käme aber ein deutlich geringeres Gewicht zu, sodass auf den Verdacht oder die Feststellung einer Katalogtat verzichtet werden könne.
Damit wird sich explizit über die ständige Rechtsprechung des BGH und des BVerfG hinweggesetzt.[61] In der Verwendung der aus einem anderen Strafverfahren stammenden personenbezogenen Daten in einem anhängigen Strafverfahren und in deren Verwertung in der dieses Verfahren abschließenden Entscheidung liegt ein eigenständiger Grundrechtseingriff.[62] Es ist nicht nachvollziehbar, wieso dem Grundrechtseingriff bei (Weiter-)Verwendung der Beweismittel "deutlich geringeres" Gewicht zukommen soll. Vor dem Hintergrund des hypothetischen Ersatzeingriffs müssen ebenfalls die Voraussetzungen der Ursprungsmaßnahme vorliegen. Die Beweismittel könnten ebenso uneingeschränkt im neuen Verfahren verwendet und verwertet werden und entsprechend genauso Grundlage prozessualer Entscheidungen wie bspw. eines Urteils sein. Ob für diesen Eingriff eine Rechtsgrundlage bestand, kann nur nach der für den Verwendungs- und Verwertungszeitpunkt geltenden Rechtslage beurteilt werden, wobei bei sich im Verlaufe eines anhängigen Strafverfahrens ändernden strafprozessualen Vorschriften auf die neue Rechtslage abzustellen ist.[63]
Es ist anerkannt, dass sofern nach rechtmäßiger Übermittlung der Daten der Verdacht einer nach dem Grundsatz der hypothetischen Datenneuerhebung zur Datenweitergabe und -verwendung erforderlichen bestimmten (Katalog-)Straftat weggefallen ist, die Verwertbarkeit der Daten zur Aufklärung und Verfolgung eines anderen Straftatbestandes innerhalb derselben prozessualen Tat gleichwohl erhalten bleibt; in diesem Fall ist auf den Zeitpunkt der Datenübermittlung abzustellen, wobei Bezugspunkt der Verwendungsprüfung die Tat im prozessualen Sinne, § 264 StPO, und nicht der einzelne in Rede stehende Straftatbestand ist.[64] Entsprechend ist die Weiterverwendung bei einer sich veränderten Verdachtslage möglich, soweit sich die Ursprungsmaßnahme, auch unter dem Blickwinkel eines hypothetischen Ersatzeingriffs, zum Verwendungszeitpunkt auf eine Katalogstraftat bezogen hat. Zu jedem Zeitpunkt bestand vor dem Hintergrund einer unveränderten Rechtslage, eine Rechtsgrundlage für die Datenerhebung. Im Gegensatz dazu liegt mit der Einführung des KCanG keine veränderte Sachlage, sondern vielmehr eine veränderte Rechtslage vor. Wesentlich dabei ist, dass sich im Gegensatz zu den obigen Sachverhalten die materiellen Erlassvoraussetzungen der zu Grunde gelegten Eingriffsmaßnahme verändert haben. Der Grundrechtseingriff wird von der Rechtsordnung nun nicht mehr getragen. Dies schlägt selbstverständlich auch auf die im Rahmen der zwingend notwendigen Verhältnismäßigkeitsprüfung vorzunehmende entsprechende Prüfung der Verwendungsschranke des § 100e Abs. 6 StPO durch. Hier greifen gerade die Grundsätze des BGH, wonach bei einer Änderung der strafprozessualen Verfahrensvorschriften während eines anhängigen Verfahrens die neue Rechtslage gilt.[65]
Der obigen Argumentation ist dahingehend zuzustimmen, dass sich § 100e Abs. 6 StPO im Sinne des hypothetischen Ersatzeingriffs an die Vorschriften der §§ 100b, 100c StPO anlehnt und die Verwertungsgrenzen übernehmen soll. Dann gelten aber die obigen Ausführungen für § 100e StPO entsprechend. Auch für § 100e Abs. 6 StPO ist eine Veränderung der Rechtslage erheblich. Es kommt damit im Rahmen des § 100e Abs. 6 StPO bei Veränderung der Rechtslage nicht nur auf den Zeitpunkt der Erlangung der Beweisergebnisse an, sondern vielmehr auf jeden Verwendungszeitpunkt in prozessualer Hinsicht an. Die neue Verwendung der Daten erschöpft sich nicht allein in der erstmaligen Beiziehung der Daten. Vielmehr sollen die Daten in der Folge der Beiziehung vielmals für prozessuale Entscheidungen jeweils erneut verwendet werden. Mit Verwendung der Daten ist demnach jeder Zeitpunkt umfasst, zu welchem die Daten als Grundlage für eine prozessuale Entscheidung herangezogen werden. Prozessuale Relevanz hat dies im Wesentlichen bei der Eröffnung der Hauptverhandlung, dem Erlass eines Haftbefehls, oder so weit die Daten als Grundlage für das Urteil herangezogen werden.[66] Es würde zu kurz greifen, allein auf den Zeitpunkt der Erlangung oder der entsprechenden Anordnung der Maßnahme abzustellen, insbesondere, wenn sich die Rechtslage vor dem denkbar unmittelbarsten Grundrechtseingriff, nämlich der sanktionierenden Verurteilung, geändert hat. Dies erscheint vor dem Hintergrund des hypothetischen Ersatzeingriffes auch nur konsequent. Soweit die rechtlichen Voraussetzungen für die Datenverwendung nachträglich entfallen, können diese auch im Wege des hypothetischen Ersatzeingriffs nicht erneut verwendet werden, da sich die Rechtmäßigkeitsvoraussetzungen der Ausgangsmaßnahme nachträglich verändert haben. Anders ist dies -wie oben ausgeführt- bei der Veränderung der Sachlage, da sich die rechtlichen Voraussetzungen für die ursprüngliche Eingriffsmaßnahme nicht geändert haben und die Voraussetzungen zum (hypothetischen) Erhebungszeitpunkt vorlagen.
d. Gesetzgeberische Wertungen
Zuletzt wurden die gesetzgeberischen Intentionen als Argument herangezogen. Der Gesetzgeber habe auch trotz Änderung des Anordnungskatalogs nicht zu dem Ergebnis kommen wollen, die Daten aus Kryptohandys nicht verwenden zu können. Eine effektive Strafverfolgung soll nach wie vor gewährleistet werden.[67]
Dabei muss erkannt werden, dass (1) allein die Tatsache, dass der Katalog des § 100b StPO nichts daran ändert, dass eine effektive Strafverfolgung weiterhin gewährleistet ist (insbesondere im Hinblick auf die Möglichkeit noch weitere, sehr eingriffsintensive Maßnahmen durchführen zu können, vgl. § 100a StPO) und (2) es gerade die Intention des Gesetzgebers gewesen ist, den sanktionierenden Umgang mit Cannabisdelikten abzumildern.[68] In Kenntnis der höchstrichterlichen Rechtsprechung wurde sich dafür entschieden, das Handeltreiben mit Cannabis in nicht geringer Menge, selbst bei gewerbsmäßiger Begehungsweise, nicht in den Katalog der in § 100b Abs. 2 StPO genannten Straftaten aufzunehmen.[69] Ausweislich der Gesetzgebungsmaterialien hat sich der Gesetzgeber davon leiten lassen, dass auf Grundlage der neuen Risikobewertung von Cannabis die Strafrahmen im KCanG im Vergleich zum bisher geltenden Sanktionsregime des BtMG herabgesetzt wurden.[70] Gerade in der Herabsetzung der Strafe und der Änderung des Straftatenkatalogs zeigt sich, dass die in Rede stehenden Straftaten von der Verwendungsschranke des § 100e Abs. 6 StPO auf Grundlage der gesetzgeberischen Intention nicht mehr erfasst werden sollen.[71]
In den Gesetzesbegründungen, sowohl des Bundesrates[72], als auch der Bundesregierung[73] ist explizit ausgeführt, dass aufgrund der Einführung der kontrollierten Weitergabe von Cannabis an Erwachsene zu nicht-medizinischen Zwecken eine geänderte Risikobewertung und damit einhergehende geringere Strafrahmen eine sachgerechte Reaktion darstellen.[74] Die geänderte Risikobewertung schlägt sich explizit auch in § 34 Abs. 3 Nr. 4 KCanG nieder.[75] In diesem Zusammenhang sei auch auf § 34 Abs. 4 KCanG hinzuweisen, welcher schwerwiegendere Straftaten zum Gegenstand hat, die "üblicherweise mit organisierter Kriminalität im Zusammenhang stehen"; auch dort findet die geänderte Risikobewertung ausdrücklich ihren Einschlag.[76] Damit zeigt sich, dass der Gesetzgeber für alle Delikte, die im Zusammenhang mit Cannabis stehen, einen milderen Umgang vorsieht, als dies bisher im BtMG der Fall war. Dass diese geänderte Risikobewertung auch Auswirkungen für mögliche strafprozessuale Ermittlungsmaßnahmen nach sich zieht, ist nur konsequent. Insbesondere, wenn es sich um die schwerwiegendsten Eingriffsmaßnahmen wie die Online- Durchsuchung, § 100b StPO, handelt.
So hat der Bundesrat in seinem Beschluss zum KCanG[77] lediglich auf die Aufnahme des § 34 Abs. 4 KCanG als Katalogtat in der Strafprozessordnung Bezug genommen, um (nur) diese Tathandlung mittels strafprozessualer Ermittlungshandlungen nachweisbar zu machen.[78] Dabei muss konstatiert werden, dass der Bundesrat auf die Tatsache des Entfallens der Möglichkeit der Anordnung einer Online- Durchsuchung in den EncroChat-Fällen ausdrücklich aufmerksam gemacht wurde. In den Empfehlungen der Ausschüsse[79] heißt es, dass wenn der Gesetzesentwurf unverändert bliebe, erhebliche Defizite in der Verfolgung grenzüberschreitender Kriminalität zu erwarten sind, die "in einem vor Auswertung der EncroChat- Daten kaum vorstellbarem Ausmaß mit Cannabis" gehandelt hätten; es würden rechtsfreie Räume entstehen, was nicht hinnehmbar wären.[80] Ohne die Aufnahme des u.a. § 34 Abs. 3 KCanG, sei der Einsatz einer Online-Durchsuchung nicht möglich, sodass eine Tataufklärung auch angesichts zunehmend verschlüsselter Kommunikation nahezu aussichtslos sei.[81]
Dem Gesetzgeber war die Problematik damit sehr wohl bewusst. Gleichwohl hat er von einer geänderten Risikobewertung gesprochen, was die Intention des Gesetzgebers klar aufzeigt: Straftaten nach § 34 Abs. 3 KCanG sind aufgrund geänderter Risikobewertung, insbesondere vor dem Vergleichsmaßstab des BtMG, milder zu behandeln, sodass die Abänderung des Katalogs des § 100b StPO nur folgerichtig ist.[82]
E. Fazit
Die Oberlandesgerichte, die sich für ein Beweisverwertungsverbot und die entsprechende Anwendung der Verwendungsschranke aus § 100e Abs. 6 StPO für Fälle des (einfachen) Handeltreibens mit Cannabis im Sinne des nunmehr geltenden KCanG aussprechen, bilden im Zusammenspiel mit der ganz überwiegende Anzahl der Staatsanwaltschaften und Landgerichte in Deutschland die aktuell herrschende Meinung. Die Entscheidungen sind vor dem Hintergrund der ständigen Rechtsprechung des BGH sowie der in der Entscheidung vom 02.03.2022, 5 StR 457/21 aufgestellten Grundsätze konsequent und kombinieren rechtsfehlerfrei die Anwendung des § 100e Abs. 6 StPO im Rahmen grenzüberschreitender
Sachverhalte bei Übermittlung von Daten aus Kryptohandys mit der Beachtung sich nachträglich veränderter Strafverfahrensvoraussetzungen innerhalb anhängiger Strafverfahren.
Die abweichenden obergerichtlichen Entscheidungen können weder rechtlich noch argumentativ überzeugen. Vielmehr wird versucht, mit Interpretationen gegen den ausdrücklichen Wortlaut der BGH-Entscheidung ein aus dortiger Sicht möglicherweise justizpolitisch oder gesellschaftlich vermeintlich richtiges Ergebnis zu erzielen, was aber weder rechtlich noch dogmatisch verfängt. Die ins Feld geführte vermeintliche teleologische Auslegung der Grundsatzentscheidung des BGH vor dem Hintergrund der Einführung des KCanG und den damit einhergehenden Änderungen des § 100b StPO wirkt eher verzweifelt als stringent juristisch hergeleitet.
Es bleibt spannend, wie der BGH die Rechtsfrage entscheidet. Wenn man die bisherigen Obergerichtsentscheidungen als Gradmesser nimmt, könnte auch am BGH eine Uneinheitlichkeit zwischen den Senaten vorliegen, sodass am Ende der Große Senat entscheiden muss.
[1] Vgl. unter vielen LG Darmstadt, Beschl. v. 27.02.2024, 15 KLs 950 Js 46577/20; LG Braunschweig, Urt. v. 17.04.2024, 4 KLs 800 Js 2682/23 (115/23); LG Mannheim, Urt. v. 12.04.2024, 5 KLs 804 Js 28622/21; LG Saarbrücken, Beschl. v. 19.04.2024, 4 KLs 16/24; LG Frankenthal (Pfalz), Beschl. v. 07.05.2024, 2 KLs 5027 Js 19772/23; LG Berlin, Beschl. v. 15.04.2024, 510 KLs 8/22; LG Hamburg, 641 KLs 9/24; LG Itzehoe, Beschl. v. 23.09.2024, 2 KLs 315 Js 9102/20); LG Meiningen, Beschl. v. 17.06.2024, 1 KLs 481 Js 291/22; a.A. LG Köln, Beschl. v. 16.04.2024, 323 Qs 32/24, aber aufgehoben durch OLG Köln, Beschl. v. 06.06.2024, 2 Ws 251/24; LG Leipzig, Urt. v. 12.04.2024, 6 KLs 107 Js 66624/20); vgl. über die Thematik des KCanG hinaus die kürzlich ergangene Entscheidung des LG Berlin, 525 KLs 8/22, 279 Js 30/22 v. 19.12.2024, welches die EncroChat-Daten insgesamt für unverwertbar hält.
[2] BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21 = HRRS 2022 Nr. 393
[3] BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21 Rn. 64 = HRRS 2022 Nr. 393
[4] Vgl. a.a.O. Rn. 65.
[5] Vgl. zu den grundsätzlich hohen Erlassvoraussetzungen der deutschen StPO und dem Problem des Patchwork-Verfahrens Zimmermann, ZfIStW, 2/2022, 173 (185).
[6] BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21, Rn. 68 = HRRS 2022 Nr. 393 ; vgl. zur Online-Durchsuchung BVerfGE 120, 274 = HRRS 2008 Nr. 160. NJW 2008, 822.
[7] BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21, Rn. 68 = HRRS 2022 Nr. 393 .
[8] BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21, Rn. 70; = HRRS 2022 Nr. 393 .
[9] BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21, Rn. 70; = HRRS 2022 Nr. 393 .
[10] BVerfG, Urt. v. 03.03.2004 – 1 BvR 2378/98, 1 BvR 1084/99 = HRRS 2004 Nr. 170, NJW 2004, 999 (1018, 2. a); BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 = HRRS 2013 Nr. 314, BeckRS 2013, 4113, Rn. 45; BVerfG, Urt. v. 14.07.1999 – 1 BvR 2226/94, 2420/95, 2437/95, NJW 2000, 55 (59); BGH, Urt. v. 27.11.2008 – 3 StR 342/08 = HRRS 2009 Nr. 143, NJW 2009, 791 (792).
[11] BGH, Urt. v. 27.11.2008 – 3 StR 342/08 = HRRS 2009 Nr. 143, NJW 2009, 791 (792).
[12] BGH, Urt. v. 27.11.2008 – 3 StR 342/08 = HRRS 2009 Nr. 143 NJW 2009, 791 (792).
[13] BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 = HRRS 2013 Nr. 314, BeckRS 2013/45 f.; vgl. BGH, Urt. v. 14.08.2009 – 3 StR 552/08 = HRRS 2009 Nr. 890, NJW 2009, 3448 (3451, Rn. 29); BGH, Urt. v. 16.06.1983 – 2 StR 837/82, NJW 1983, 2396 (2398).
[14] BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 = HRRS 2013 Nr. 314, BeckRS 2013/45 f.; vgl. BGH, Urt. v. 14.08.2009 – 3 StR 552/08 = HRRS 2009 Nr. 890, NJW 2009, 3448 (3451, Rn. 29); BGH, Urt. v. 16.06.1983 – 2 StR 837/82, NJW 1983, 2396 (2398); dies gilt auch bei einer Rechtsänderung zwischen tatrichterlichem Urteil und der Revisionsentscheidung, BGH, Urt. v. 14.08.2009 – 3 StR 552/08 = HRRS 2009 Nr. 890, NJW 2009, 3448 (3450, Rn. 24 m.w.N.).
[15] So ausdrücklich BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 = HRRS 2013 Nr. 314, BeckRS 2013, 45.
[16] Gegen ein Beweisverwertungsverbot: OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024, 3 Ws 55/24; OLG Koblenz, Beschl. v. 26.08.2024, 5 Ws 489-490/24; OLG Hamburg, Beschl. v. 13.05.2024, 1 Ws 32/24; KG, Beschl. v. 18.10.2024, 2 Ws 146/24 – 121 GWs 138/24; Schleswig-Holsteinisches OLG, Beschl. v. 09.10.2024 – 1 Ws 171/24; OLG Stuttgart, Beschl. v. 23.09.2024 – 7 Ws 29/24; für ein Beweisverwertungsverbot OLG Köln, Beschluss v. 06.06.2024, 2 Ws 251/24 & 25.10.2024 – 2 Ws 589/24; OLG Stuttgart, Beschluss v. 22.04.2024, 4 Ws 123/24; OLG Saarbrücken Beschluss v. 13.08.2024, 1 Ws 152/24; OLG Karlsruhe, Beschluss v. 24.07.2024, 3 Ws 221/24; OLG Frankfurt a.M., Beschluss v. 13.06.2024, 1 Ws 175/24; KG, Beschluss v. 30.04.2024, 5 Ws 67/24; OLG Thüringen, Beschl. v. 24.10.2024, 1 Ws 282/24.
[17] OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024, 3 Ws 55/24, Rn. 34.
[18] OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024, 3 Ws 55/24, Rn. 40; OLG Koblenz, Beschl. v. 26.08.2024, 5 Ws 489-490/24, S. 10.
[19] OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024, 3 Ws 55/24, Rn. 43 ff; vgl. auch KG Berlin, Beschl. v. 18.10.2024, 2 Ws 146/24 – 121 GWs 138/24, S. 13.
[20] OLG Koblenz, Beschl. v. 26.08.2024, 5 Ws 489-490/24, S. 11.
[21] OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024, 3 Ws 55/24, Rn. 38 f., 47 f.; OLG Koblenz, Beschl. v. 26.08.2024, 5 Ws 489-490/24, S. 8.
[22] OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024, 3 Ws 55/24, Rn. 48.
[23] OLG Celle, Beschl. v. 09.07.2024, 3 Ws 55/24, Rn. 53 f.
[24] BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21 = HRRS 2022 Nr. 393, NJW 2022, 1539 (1539, 1541).
[25] BGH, Beschl. v. 02.03.2022 – 5 StR 457/21 = HRRS 2022 Nr. 393, NJW 2022, 1539 (1545, Rn. 68); vgl. zutreffend auch OLG Schleswig, Beschl. v. 29.04.2021 – 2 Ws 47/21, BeckRS 2021, 10202, Rn. 32.
[26] Derin/Singelnstein, NStZ 2021, 449 (450 ff.).
[27] Derin/Singelnstein, NStZ 2021, 449 (452).
[28] Rückert in, MüKo-StPO, 2. Auflage 2023, § 100a, Rn. 201; vgl. auch Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 117 ff.
[29] Rückert in, MüKo-StPO, 2. Auflage 2023, § 100a, Rn. 221; Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 129; Henrichs/Weingast, KK-StPO, 9. Auflage 2023, § 100a, Rn. 45.
[30] Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 130.
[31] Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 122 f.
[32] Vgl. Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 123.
[33] Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 123.
[34] Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 131.
[35] Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 131, die Software hat die Meta-Daten wie Absende-, Empfangs-, und Lesezeitpunkt auszuwerten, um unterscheiden zu können, welche Daten erst ab dem Anordnungszeitpunkt überwacht und ausgeleitet werden können; Henrichs/Weingast, KK-StPO, 9. Auflage 2023, § 100a, Rn. 26a; vollkommen irrelevant ist dabei, ob die forensische Software der Quellen-TkÜ und der Online-Durchsuchung dieselbe ist und der Zugriff auf das Endgerät insoweit gleich intensiv wäre, vgl. Schubert, jurisPR-StrafR 23/2024, Anm. 1, C IV. Maßgeblich ist hier nämlich nicht die technische Infiltration selbst, sondern gerade die Begrenzung der Infiltrationssoftware auf dasjenige, was rechtlich angeordnet wurde. Anderenfalls würden die rechtlichen Voraussetzungen obsolet werden, solange man allein die technischen Fertigkeiten hätte einen weitergehenden Eingriff durchzuführen.
[36] Vgl. Graf in, BeckOK-StPO, 53. Edition, Stand 01.10.2024, § 100a, Rn. 133; Henrichs/Weingast, KK-StPO, 9. Auflage 2023, § 100a, Rn. 45.
[37] Rückert in, MüKo-StPO, 2. Auflage 2023, § 100a, Rn. 222.
[38] Zutreffend OLG Köln, Beschl. v. 25.10.2024, 2 Ws 589/24, Rn. 20, 24.
[39] Vgl. OLG Köln, Beschl. v. 25.10.2024, 2 Ws 589/24, Rn. 29.
[40] Rückert in, MüKo-StPO, 2. Auflage 2023, § 100b, Rn. 44.
[41] OLG Köln, Beschl. v. 25.10.2024, 2 Ws 589/24, Rn. 30.
[42] OLG Köln, Beschl. v. 06.06.2024, 2 Ws 251/24, Rn. 15 f.; der Argumentation in Gänze folgend auch OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.04.2024, 4 Ws 123/24, OLG Saarbrücken, Beschl. v. 13.08.2024, 1 Ws 152/24; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24.07.2024, 3 Ws 221/24, Rn. 20; OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 13.06.2024, 1 Ws 175/2; KG Berlin, Beschl. v. 30.04.2024, 5 Ws 67/24.
[43] OLG Saarbrücken, Beschl. v. 13.08.2024, 1 Ws 152/24.
[44] OLG Köln, Beschl. v. 06.06.2024, 2 Ws 251/24, Rn. 16.
[45] OLG Köln, Beschl. v. 06.06.2024, 2 Ws 251/24, Rn. 17.
[46] OLG Köln, Beschl. v. 06.06.2024, 2 Ws 251/24, Rn. 17; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 13.08.2024, 1 Ws 152/24, welcher ausführt, dass dem auch nicht die Entscheidung des BGH, Beschl. v. 06.07.2022 – 4 StR 63/22 = HRRS 2022 Nr. 831, entgegensteht, denn dieser hat sich der Grundsatzentscheidung angeschlossen und in einer späteren Entscheidung daran festgehalten, dass die Wertungen der §§ 100e Abs. 6 StPO i.V.m. 100b StPO Anwendung finden.
[47] Unzutreffend insoweit Schubert, jurisPR-StrafR 23/2024, Anm. 1, C II,
[48] Soweit Bedenken dahingehend bestehen, dass die Verabredung zu schwersten Verbrechen nicht vom Katalog des § 100b StPO erfasst seien und eine Beweisverwertung aus EncroChat-Daten demnach verwehrt wäre, sei darauf hingewiesen, dass eben dies auch mit der nationalen Online-Durchsuchung nicht erlaubt wäre, anerkennend Schubert, jurisPR-StrafR 23/2024, Anm. 1, C II. Wieso dies aber eine andere rechtliche Bewertung von Daten aus EncroChat-Handys rechtfertigen würde, bleibt einer Erklärung schuldig. Allein die Tatsache eines grenzüberschreitenden Sachverhalts rechtfertigt es jedenfalls nicht, Beweismittel im nationalen Strafprozess zu verwerten, welche nach nationalem Recht nicht hätten erhoben werden können. Diesem Argument kann auch nicht damit entgegengetreten werden, die grenzüberschreitende Strafverfolgung müsse effektiv und ohne Hindernisse durchführbar sein. Denn so wie im nationalen Strafprozess gilt auch hier, dass die Strafverfolgung an dasjenige gebunden ist, was rechtlich zulässig ist.
[49] BVerfG, Beschl. v. 01.11.2024, 2 BvR 684/22, Rn. 91 ff. = BVerfG HRRS 2025 Nr. 1; die doch sehr eingeschränkte Aussagekraft dieser Entscheidung liegt letztlich daran, dass das BVerfG sich ausweislich des Rubrums allein auf den der Beschwerde zu Grunde gelegten Sachverhalt beschränkt, welcher allein die Entscheidung des BGH und des OLG Hamburg erfasst, vgl. auch Rn. 1.
[50] BVerfG, Beschl. v. 01.11.2024, 2 BvR 684/22, Rn. 99 = BVerfG HRRS 2025 Nr. 1; soweit aus dieser Argumentation geschlussfolgert wird, dass auch § 100a StPO eine mögliche Verwendungsgrundlage für Daten aus EncroChat bilden könnte, bietet die sehr dürftige Darstellung des BVerfG dafür keinen Raum, so aber Schubert, jurisPR-StrafR 23/2024, Anm. 1, C I.
[51] Vgl. oben.
[52] und stringent auch nach dem OLG Celle , Beschl. v. 09.07.2024, 3 Ws 55/24.
[53] OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 13.06.2024 – 1 Ws 175/24; OLG Celle, Beschl. v. 15.11.2021 – 2 HEs 24-30/21; OLG Köln, Beschl. v. 06.06.2024 – 2 Ws 251/24, OLG Hamm, Beschl. v. 10.01.2023, 5 Ws 341 – 344/22.
[54] So OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 21.11.2021 – 1 HEs 427/21 und 14.02.2022 – 1 HEs 509-514/21; OLG Saarbrücken, Beschl. v. 30.12.2022 – 4 HEs 35/22; insbesondere auf § 100b StPO abstellend OLG Köln, Beschl. v. 23.06.2023 – 2 Ws 304/23; nur auf § 100e Abs. 6 StPO abstellend OLG Stuttgart, Beschl. v. 22.04.2024 – H 4 Ws 123/24; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 04.01.2024 – 3 Ws 353/23 wobei dieser auf die Entscheidung des OLG Frankfurt a.M. verweist; siehe insbesondere auch OLG München, Beschl. v. 19.10.2023 – 1 Ws 525/23).
[55] Vgl. u.a. Lödden/Makepeace, HRRS 12/2023, 384.
[56] OLG Hamburg, Beschluss v. 13.05.2024, 1 Ws 32/24, Rn. 69, mit Verweis auf BGH, Beschl. v. 18.03.1998 – 5 StR 693/97 und BGH, Beschl. v. 15.01.2020 – 2 StR 352/18 = HRRS 2020, Nr. 560, welche beide aber nicht als Argumentationsgrundlage herangezogen werden können, da sie auf eine Veränderung der Sachlage und nicht auf einer Veränderung der Rechtslage abstellen.
[57] OLG Hamburg, Beschl. v. 13.05.2024, 1 Ws 32/24, Rn. 70.
[58] OLG Hamburg, Beschl. v. 13.05.2024, 1 Ws 32/24, Rn. 71.
[59] OLG Hamburg, Beschl. v. 13.05.2024, 1 Ws 32/24, Rn. 71.
[60] OLG Hamburg, Beschl. v. 13.05.2024, 1 Ws 32/24, Rn. 73, wobei explizit auf BVerfG – 1 BvR 2835/17 abgestellt wird. In dem Urteil heißt es in Rn. 26 aber, dass "Ausgangspunkt für die Bestimmung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne (ist) nach ständiger Rechtsprechung das Gewicht der in der Übermittlung liegenden Zweckänderung gegenüber dem Zweck der Datenerhebung und, hieran anknüpfend, das Kriterium der hypothetischen Datenneuerhebung. Danach komme es darauf an, ob die entsprechenden Daten nach verfassungsrechtlichen Maßstäben auch für den geänderten Zweck mit vergleichbar schwerwiegenden Mitteln neu erhoben werden dürfen." Damit kann für die Weiterverwendung gerade nicht auf eine Katalogtat verzichtet werden.
[61] Vgl. BGH, Urt. v. 27.11.2008 – 3 StR 342/08 = HRRS 2009 Nr. 143 ; so auch ausdrücklich OLG Saarbrücken, Beschl. v. 13.08.2024, 1 Ws 152/24 mit Verweis auf BGH, Urt. v. 27.11.2008 – 3 StR 342/08 = HRRS 2009 Nr. 143 und BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 = HRRS 2013 Nr. 314 .
[62] OLG Saarbrücken, Beschl. v. 13.08.2024, 1 Ws 152/24, Rn. 18; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24.07.2024, 3 Ws 221/24, Rn. 25.
[63] OLG Saarbrücken, Beschl. v. 13.08.2024, 1 Ws 152/24, Rn. 18; OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24.07.2024, 3 Ws 221/24, Rn. 25.
[64] Weingarten in, KK-StPO, 9. Auflage 2023, § 161 StPO Rn. 35b.
[65] BGH, Beschl. v. 21.11.2012 – 1 StR 310/12 = HRRS 2013 Nr. 314, BeckRS 2013, 45; BGH, Urt. v. 27.11.2008 – 3 StR 342/08 = HRRS 2009 Nr. 143, NJW 2009, 791 (792); BGH, Urt. v. 14.08.2009 – 3 StR 552/08 = HRRS 2009 Nr. 890, NJW 2009, 3448 (3450, Rn. 24); Sowohl das OLG Saarbrücken, Beschl. v. 13.08.2024, 1 Ws 152/24, Rn. 18 und das OLG Karlsruhe, Beschl. v. 24.07.2024, 3 Ws 221/24, Rn. 25 haben dies auch explizit bestätigt und sich damit ausdrücklich gegen die Entscheidung des OLG Hamburg, Beschl. v. 13.05.2024, 1 Ws 32/24 positioniert.
[66] Vgl. zu dieser Aufzählung Kölbel/Ibold in, MüKo-StPO, 2. Auflage 2024, § 161, Rn. 45; BGH, Urt. v. 14.08.2009 – 3 StR 552/08 = HRRS 2009 Nr. 890 .
[67] OLG Koblenz, Beschl. v. 26.08.2024, 5 Ws 489-490/24, S. 11.
[68] So wird auch weiterhin den Anforderungen des Art. 71 Abs. 1 SDÜ i.V.m. Art. 2 und 4 Rahmenbeschluss 2004/757/JI entsprochen, vgl. a.A. Schubert, jurisPR-StrafR 23/2024, Anm. 1 C VI.
[69] OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 13.06.2024, 1 Ws 175/24, Rn. 4.
[70] OLG Frankfurt a.M., Beschl. v. 13.06.2024, 1 Ws 175/24, Rn. 4.
[71] So auch ausdrücklich OLG Köln, Beschl. v. 25.10.2024, 2 Ws 589/24, Rn. 28.
[72] BR-Drs. 367/23.
[73] BT-Drs. 20/8704.
[74] BT-Drs. 20/8704, S. 130; BR-Drs. 367/23, S. 148; vgl. auch bereits das Eckpunktepapier der Bundesregierung zur Einführung einer kontrollierten Abgabe von Cannabis an Erwachsene zu Genusszwecken, S. 5.
[75] BT-Drs. 20/8704, S. 132; BR- Drs. 367/23, S. 149.
[76] BT-Drs. 20/8704, S. 132; BR-Drs. 367/23, S. 150.
[77] BR- Drs. 367/23 (B).
[78] Vgl. BR-Drs. 367/23 (B), S. 11.
[79] BR-Drs. 367/1/23.
[80] BR-Drs. 367/1/23, S. 82, 87.
[81] BR-Drs. 367/1/23, S. 85.
[82] Vgl. dazu https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/cannabis-handel-encrochat-beweisverwertung-online-durchsuchung-kcang (zuletzt aufgerufen am 08.11.2024).