HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2021
22. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Abrechnungsbetrug durch Statustäuschungen bei medizinischen Versorgungszentren
Zugleich Besprechung von BGH HRRS 2020 Nr. 1282
Von Mats M. Leverenz, Bucerius Law School, Hamburg
A. Einleitung
Der 5. Strafsenat führt in seiner mit Spannung erwarteten Urteilsbegründung zum "Abrechnungsbetrug im Fall eines medizinischen Versorgungszentrums bei unzulässiger Beteiligung eines Apothekers"[1] die bisherige Rechtsprechungslinie zum Abrechnungsbetrug bei Vertragsärzten im Wesentlichen ohne inhaltliche Überraschungen fort. Auf Basis der "streng formalen Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts"[2] verurteilte der 5. Strafsenat ebenso wie zuvor die 18. Große Strafkammer des LG Hamburg[3] die Angeklagten wegen gewerbs- und bandenmäßigen Betrugs (§ 263 Abs. 1, Abs. 5 StGB) und Beihilfe (§ 27 Abs. 1 StGB) dazu.[4] Die missbräuchliche Umgehung von § 95 Abs. 1a SGB V und der Verstoß gegen § 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV durch einen "Strohmann" führe zur fehlenden Abrechnungsfähigkeit der vom medizinischen Versorgungszentrum (MVZ) erbrachten Leistungen. Infolgedessen entstehe bei der auszahlenden kassenärztlichen Vereinigung (KV) auch dann ein Vermögensschaden in Höhe der ausgezahlten Vergütung,[5] wenn die behandelnden Ärzte qualifiziert und die medizinischen Leistungen sachgemäß waren[6].
Diese Rechtsprechungslinie versagt in derartigen Konstellationen sämtlichen Behandlungen von allen in einem MVZ tätigen Ärzten jeglichen wirtschaftlichen Wert, begründet Schadenssummen in Millionenhöhe[7] und bestraft die Handelnden über die Qualifikation des § 263 Abs. 5 StGB als Verbrecher (§ 12 Abs. 1 StGB). Vor dem Hintergrund der Brisanz der aktuellen Verfahren[8] und der zunehmenden Beliebtheit von MVZ in der Praxis[9] soll im Folgenden erörtert werden, ob eine Strafbarkeit wegen gewerbs- und bandenmäßigen (Abrechnungs-)Betrugs selbst in Fällen medizinisch indizierter und de lege artis durchgeführter Heilbehandlungen strafrechtsdogmatisch überzeugen kann. Bevor der Frage näher nachgegangen wird, gegenüber wem und zu wessen Las-
ten ein Abrechnungsbetrug (D.) durch Statustäuschungen bei MVZ (C.) in Betracht kommt, soll zunächst das vertragsärztliche Abrechnungssystem (B.) in seinen Grundzügen dargestellt werden.
B. Das vertragsärztliche Abrechnungssystem
Das vertragsärztliche Abrechnungssystem umfasst ein Vierecksverhältnis zwischen dem Patienten, der Krankenkasse (KK), der KV sowie dem MVZ und seinen Ärzten.[10] Der gesetzlich versicherte Patient hat als Mitglied der KK einen Anspruch auf Wiederherstellung und Besserung seiner Gesundheit (§§ 1, 2 Abs. 2, 27 Abs. 1 SGB V) und lässt dafür vom Arbeitgeber (§ 28e Abs. 1 S. 1 SGB IV) seine Sozialversicherungsbeiträge an die KK abführen (§§ 28d S. 1, 28h Abs. 1 S. 1 SGB IV). Die KK entrichtet eine Gesamtvergütung für die gesamte vertragsärztliche Versorgung an die KV (§ 85 Abs. 1 S. 1 SGB V), welche die Gesamtvergütung an die Vertragsärzte und MVZ (§ 87b Abs. 1 S. 1 SGB V) verteilt. Die von der KK an die KV ausgezahlte Gesamtvergütung ist der Höhe nach begrenzt, richtet sich also nicht nach dem quartalsmäßigen Behandlungsvolumen der Ärzte.
Schließt ein gesetzlich versicherter Patient einen privatrechtlichen (arg. e. § 630c Abs. 3 BGB) Behandlungsvertrag[11] mit einem MVZ, wird das Behandlungsverhältnis von den öffentlich-rechtlichen Regelungen des SGB V dergestalt überlagert, dass der Patient von der Zahlung der Vergütung freigestellt wird (§ 630a Abs. 1 a.E. BGB). Stattdessen richtet sich der Vergütungsanspruch des MVZ gegen die zuständige KV (§ 87b Abs. 1 SGB V). Die Höhe der an das einzelne MVZ auszuzahlenden Vergütung bemisst sich nach den quartalsmäßigen Sammelabrechnungen gegenüber der KV, in denen das MVZ "peinlich genau" darzulegen hat,[12] welche Leistungen es erbracht hat. Der Wert der Leistungen, die der Gesamtvergütung unterliegen,[13] wird aufgrund der höhenmäßigen Begrenzung der für alle Vertragsärzte und MVZ zur Verfügung stehenden Gesamtvergütung nicht in absoluten Zahlen, sondern in Punkten gemäß dem sog. Einheitlichen Bewertungsmaßstab bemessen. Der Geldwert eines Punktes (sog. Punktwert) ergibt sich aus dem Verhältnis der von allen Vertragsärzten und MVZ abgerechneten Gesamtpunktzahl und dem Gesamtvergütungsvolumen. Die Höhe der an das einzelne MVZ ausgeschütteten Vergütung errechnet sich dann aus den gesammelten Punkten multipliziert mit dem Punktwert. Folglich kann erst nach Vorliegen aller Quartalsabrechnungen sämtlicher Vertragsärzte und MVZ einer KV das konkrete Honorarvolumen eines MVZ ermittelt werden.
Das "grotesk" überkomplexe vertragsärztliche Vergütungssystem[14] basiert auf gegenseitigem Vertrauen zwischen den Vertragsärzten beziehungsweise MVZ und der KV, da keine wirksame Prüfung der Abrechnungen stattfinden kann: Die KV kann regelmäßig nicht überprüfen, ob die abgerechneten Leistungen tatsächlich erbracht wurden und der Patient hat keine Kenntnis von den Abrechnungen des MVZ.[15] Die Missbrauchsanfälligkeit für Abrechnungsmanipulationen liegt auf der Hand.[16]
C. Die Typik der Statustäuschungen
In der strafrechtlichen Literatur werden diverse Fallgruppen des vertragsärztlichen Abrechnungsbetrugs diskutiert.[17] Regelmäßig kann eine Strafbarkeit wegen Betrugs unproblematisch bejaht werden, wenn ein Arzt vorsätzlich nicht (sog. Luftleistungen) oder mangelhaft erbrachte Leistungen gegenüber der KV abrechnet.[18] Diese Fallgestaltungen haben gemeinsam, dass der vertragsärztlichen Vergütung von vornherein infolge eines Mangels der Art, des Inhalts oder der Qualität der ärztlichen Behandlung keine wirtschaftlich gleichwertige Gegenleistung gegenübersteht.[19]
Der vom 5. Strafsenat entschiedene Fall ist dagegen anders gelagert. Die gegenüber der KV abgerechneten, medizinisch indizierten und de lege artis durchgeführten Behandlungen waren allein aus sozialversicherungsrechtlichen (§ 95 Abs. 1a SGB V) und berufsständischen Gründen (§ 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV) nicht erstattungsfähig.[20] Der Mehrheitsgesellschafter einer zugelassenen MVZ-GmbH hielt seinen Geschäftsanteil als Treuhänder (sog. Strohmann) für Rechnung eines Apothekers mit von diesem zur Verfügung gestellten Mitteln, um für diesen die Gründungsvoraussetzungen für das MVZ (§ 95 Abs. 1a SGB V) zu umgehen.[21] Zivilrechtlich bedeutet diese Gestaltung, dass die wirtschaftlichen Folgen des Betriebs des MVZ im Innenverhältnis vom "Strohmann" auf den Treugeber, der als Apotheker kein MVZ gründen darf (§ 95 Abs. 1a SGB V), verlagert werden (vgl. §§ 667, 670 BGB). Unter Verstoß gegen § 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV tritt so der im Innenverhältnis zum Treugeber weisungsgebundene "Strohmann" gegenüber Dritten im Außenverhältnis als selbstständig auf.[22] Im Aus-
gangspunkt ist also nicht die Art, der Inhalt oder die Qualität der Behandlungsleistung, sondern nur der sozialversicherungsrechtliche und berufsständische Status der Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung mit einem Mangel behaftet.[23] Da hier prima facie der ausgeschütteten Vergütung eine de lege artis ausgeführte und demnach gleichwertige Behandlungsleistung gegenübersteht, erscheint eine Betrugsstrafbarkeit diskussionswürdig.
D. Der Abrechnungsbetrug durch Statustäuschungen
Wegen Betrugs macht sich gemäß § 263 Abs. 1 StGB strafbar, wer in der Absicht, sich oder einem Dritten einen rechtswidrigen Vermögensvorteil zu verschaffen, das Vermögen eines anderen dadurch beschädigt (IV.), dass er durch Vorspiegelung falscher oder durch Entstellung oder Unterdrückung wahrer Tatsachen (I.) einen Irrtum (II.) erregt oder unterhält und dadurch eine Vermögensverfügung (III.) des Irrenden verursacht.
I. Täuschung über Tatsachen
Als betrugsrelevante Täuschungshandlungen[24] kommen nur die quartalsmäßigen Honorarabrechnungen gegenüber der KV ernsthaft in Betracht.[25] Eine ausdrückliche Täuschung[26] scheidet aus. Der pauschalen Zusicherung, die abgerechneten Leistungen seien "sachlich richtig und vollständig" (§ 45 BMV-Ä),[27] kann nicht der explizite Erklärungswert entnommen werden, dass die gesetzlichen Zulassungsvoraussetzungen (noch) vorlägen.[28] Demnach ist eine konkludente Täuschung zu erwägen.[29] Eine konkludente Täuschung setzt voraus, dass der Abrechnende durch sein Gesamtverhalten eine unwahre Tatsache (1.) stillschweigend "miterklärt" (2.).[30]
1. Unwahre Tatsache
Tatsachen sind vergangene oder gegenwärtige, dem Beweis zugängliche Verhältnisse, Zustände oder Umstände.[31] Die bloße Behauptung einer innersubjektiven Bewertung des äußeren oder inneren Geschehens ist als bloßes Werturteil hingegen nicht tatbestandsmäßig.[32] Demnach bezieht sich die mit der Abrechnung aufgestellte Behauptung, dass ein Vergütungsanspruch im geltend gemachten Umfang bestehe, auf eine (unzutreffende) Rechtsauffassung, die keinen tauglichen Täuschungsgegenstand darstellt.[33] Gleichwohl sind jedenfalls die den Vergütungsanspruch begründenden Umstände dem Beweis zugänglich und deshalb als Tatsachen taugliche Bezugspunkte einer konkludenten Täuschung.[34] Das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen der §§ 95 Abs. 1a SGB V, 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV ist eine den Vergütungsanspruch begründende Tatsache, da ihr Fehlen den Anspruch ausschließt.[35] Ein die Zulassungsvoraussetzungen nicht (mehr) erfüllendes MVZ, das sich die Zulassung entgegen der gesetzgeberischen Wertungen[36] durch eine missbräuchliche Nutzung von Gestaltungsformen erschlichen hat, kann nicht unter Berufung auf den dadurch erworbenen formalrechtlichen Status vertragsärztliche Leistungen erbringen und abrechnen.[37] Eine Berufung auf den formalrechtlichen Status ist – jedenfalls soweit es die Abrechnungsprüfung betrifft – dann ausgeschlossen, wenn die Zulassungsgremien eine Zulassung bei Kenntnis der genauen Umstände nicht erteilt hätten beziehungsweise nicht hätten erteilen dürfen. Maßgeblich für das Bestehen des Vergütungsanspruchs ist also nicht die formelle Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung, sondern die materielle Berechtigung, Leistungen in der vertragsärztlichen Versorgung zu erbringen. Die für die Erlangung der Zulassung notwendigen Umstände lagen ab dem Eintritt des "Strohmannes" in die Gesellschaft nicht mehr vor (§ 95 Abs. 6 SGB V),[38] sodass insofern eine unwahre Tatsache als tauglicher Bezugspunkt einer konkludenten Täuschung vorliegt.
2. Auslegung der Abrechnungserklärung
Für die Frage, ob durch die Abrechnung das Vorliegen der Zulassungsvoraussetzungen wahrheitswidrig und stillschweigend "miterklärt" wird, muss diese nach der Verkehrsanschauung und dem objektiven Empfängerhorizont hinsichtlich seines Erklärungswerts ausgelegt
werden.[39] Inwieweit die außerstrafrechtlichen Wertungen des Sozialrechts den für die Auslegung des täuschungsrelevanten Gesamtverhaltens maßgeblichen objektiven Empfängerhorizont konkretisieren, kann unterschiedlich beurteilt werden. Ausgehend vom Wortlaut des § 263 Abs. 1 StGB ("Vorspiegelung falscher[…]Tatsachen") sind bei der Auslegung der Abrechnung – als Tatfrage[40] – sowohl faktische als auch normative Indizien auszuwerten.[41]
a) Weitgehende Sozialrechtsakzessorietät
Die vom 5. Strafsenat fortgeführte Rechtsprechung nimmt an, dass sozialrechtliche Wertungen weitgehend akzessorisch zur Konkretisierung der Verkehrsanschauung und des objektiven Empfängerhorizonts in das Strafrecht zu übernehmen seien.[42] Das vertragsärztliche Abrechnungssystem beruht auf gegenseitigem Vertrauen zwischen den Beteiligten, da die zuständigen Sachbearbeiter der KV die Angaben des MVZ nicht wirksam nachprüfen können.[43] Sie sind deshalb auf die Erfüllung der vertragsärztlichen Pflicht zur "peinlich genauen" Abrechnung angewiesen und müssen zwangsläufig darauf vertrauen[44], dass sämtliche formalen und inhaltlichen Voraussetzungen für die Vergütung der ärztlichen Leistungen vorliegen. Dieser berechtigten Erwartung entspreche der Abrechnende dadurch, dass er die eigene Berechtigung zur Abrechnung und das Bestehen der geltend gemachten Vergütungsansprüche stillschweigend "miterkläre".[45] Danach komme jeder Abrechnung der stillschweigende Erklärungsinhalt zu, dass alle Voraussetzungen sämtlicher ihr zugrundeliegender Rechtsvorschriften eingehalten worden seien, was insbesondere auch für die Voraussetzungen zur vertragsärztlichen Zulassung gelte.[46] Führe eine Umgehung von oder ein Verstoß gegen die leistungserbringungsrechtlichen Vorgaben der §§ 95 Abs. 1a SGB V, 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte‑ZV zu einem Wegfall des Vergütungsanspruchs gegen die KV, stelle die Abrechnung deshalb eine konkludente Täuschung über die gesetzlichen Voraussetzungen zur Abrechnung der ärztlichen Leistungen dar.[47]
b) Strafrechtsautonome Auslegung
Als Gegenpol zu der Ansicht der Rechtsprechung wollen Teile der Literatur die Angaben in der Abrechnung strafrechtsautonom auslegen. Ausgangspunkt dieser Ansicht ist das tatbestandliche Rechtsgut. Der Betrug schützt das wirtschaftlich verstandene Vermögen;[48] nicht hingegen die Funktionsfähigkeit und Ordnung des Gesundheitssystems. Demnach könne sich der für die Täuschung maßgebliche Erklärungsgehalt nur auf vermögensbezogene Tatsachen beziehen.[49] Andernfalls würde der Betrugstatbestand zum Schutz rechtsgutsfremder, sozialversicherungsrechtlicher Ziele zweckentfremdet.[50] Mangels Vermögensbezuges der zum Wegfall des Vergütungsanspruchs führenden §§ 95 Abs. 1a SGB V, 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV (siehe D.IV.2.b)) könnte demnach bereits die Täuschung verneint werden.
c) Maßvolle Berücksichtigung außerstrafrechtlicher Wertungen
Zwischen diesen beiden Ansichten ist zu vermitteln: Grundsätzlich gelingt die Auslegung menschlichen Verhaltens im Rahmen eines Kommunikationsdeliktes wie dem Betrug nicht ohne Rückgriff auf rechtliche Rahmenbedingungen und objektivierte Maßstäbe.[51] Zu diesen die menschliche Kommunikation prägenden normativen Rahmenbedingungen zählen auch solche sozialrechtlichen Wertungen ohne Vermögensbezug. Deshalb ist es dogmatisch vorzugswürdig, nicht schon im Rahmen der konkludenten Täuschung mit der strafrechtsautonomen Ansicht auf die Vermögensbezogenheit der außerstrafrechtlichen Normen zu abzustellen.[52] Ob die herangezogenen sozialrechtlichen Normen auch das wirtschaftlich verstandene Vermögen betreffen, wird erst im Kontext des Vermögensschadens relevant.
Einschränkend ist dennoch zu berücksichtigen, dass allein aufgrund der sich aus der Missbrauchsanfälligkeit des vertragsärztlichen Abrechnungssystems ergebenden normativen Schutzwürdigkeit des Erklärungsempfängers ein faktisch nicht bestehender Kommunikationsinhalt
nicht fingiert werden darf.[53] Eine übermäßige Normativierung im Rahmen der Auslegung droht den Erklärungsinhalt von den Umständen des Einzelfalls zu entkoppeln. Hierdurch kann eine an sich tatbestandslose Rechtsauffassung des Erklärenden, es bestehe ein Vergütungsanspruch im geltend gemachten Umfang, einzelfallunabhängig in eine Tatsachenbehauptung umgedeutet werden.[54] Eine in diesem Maße ausufernde Auslegung des gesetzlichen Tatbestandes würde die vom Gesetzgeber vorgesehene Eingrenzung der Strafbarkeit letztlich konterkarieren (Art. 103 Abs. 2 GG).[55]
Diese Erwägungen können in Einklang gebracht werden, indem außerstrafrechtliche Wertungen mit Augenmaß zur Auslegung des täuschungsrelevanten Gesamtverhaltens herangezogen werden. Hiernach wird der maßgebliche objektive Empfängerhorizont durch den normativen Gesamtzusammenhang der Erklärung nur dann konkretisiert, wenn die sozialrechtlichen Vorfragen bereits hinreichend klar und damit objektiv durch den Gesetzgeber oder eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung beantwortet sind.[56] Dies trägt dem Umstand Rechnung, dass die Auslegung von außerstrafrechtlichen Rechtsnormen häufig umstritten ist.[57] Die sozialrechtsakzessorische Auslegung der Rechtsprechung führt in diesen Fällen dazu, dass genuin sozialrechtliche Vorfragen strafbarkeitsentscheidend im Rahmen eines für den Beschuldigten höchst belastenden Strafprozesses geklärt werden müssen, obwohl dies primär die Aufgabe der Sozialgerichte ist. Sozialrechtliche Auslegungsschwierigkeiten dürfen aber nicht in dieser Form auf dem Rücken der Ärzte und MVZ ausgetragen werden.[58] Falls sich die Abrechnung gegenüber der KV also auf eine in diesem Sinne noch vertretbare Auslegung des Sozialrechts stützen lässt, kann sie keine unwahre Tatsachenäußerung, sondern nur eine bloße Rechtsbehauptung zu sozialrechtlichen Zweifelsfragen darstellen.[59]
Nach diesen Maßstäben kommt es darauf an, ob zum Zeitpunkt der Abrechnung die Zulassungsvoraussetzungen der §§ 95 Abs. 1a SGB V, 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV zweifelsfrei nicht (mehr) vorlagen.[60] Nach der den Empfängerhorizont auch objektiv konkretisierenden ständigen sozialgerichtlichen Rechtsprechung kann ein die tatsächlichen Voraussetzungen nicht (mehr) erfüllendes MVZ, das die Zulassung durch einen Gestaltungsmissbrauch erlangt hat, nicht unter Berufung auf diesen formalrechtlichen Status vertragsärztliche Leistungen erbringen und abrechnen (siehe D.I.1.). Die Erfassung der vorliegenden "Strohmannkonstruktion" durch § 95 Abs. 1a SGB V ist demnach in der Praxis zwingend und bei der Auslegung des Erklärungswerts der Abrechnung zu berücksichtigen. Aufgrund der Weisungsgebundenheit des "Strohmannes" liegt ebenfalls ein klarer Verstoß gegen § 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV vor (siehe C.). Die Annahme einer bloßen Rechtsbehauptung zu ungeklärten sozialrechtlichen Zweifelsfragen kommt vor diesem Hintergrund nicht in Betracht.
d) Zwischenergebnis
Nur eine objektive Klärung der sozialrechtlichen Vorfragen durch den Gesetzgeber oder eine gefestigte höchstrichterliche Rechtsprechung begründet die berechtigte Erwartung des Rechtsverkehrs, dass auch das Vorliegen der Voraussetzungen zur vertragsärztlichen Zulassung und nicht etwa nur das bloße Vorliegen der formalrechtlichen Zulassung zur vertragsärztlichen Versorgung[61] bei der Abrechnung stillschweigend "miterklärt" wird. Demnach werden die Sachbearbeiter der KV über das tatsächliche Vorliegen der für die Erlangung der Zulassung notwendigen Umstände konkludent getäuscht, wenn ein MVZ Behandlungsleistungen abrechnet, obwohl die leistungserbringungsrechtlichen Vorschriften der §§ 95 Abs. 1a SGB V, 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV zweifelsfrei verletzt oder umgangen wurden.
II. Irrtum
Die Abrechnungsprüfung ist in der Praxis ein standardisiertes, auf Massenerledigung angelegtes Verfahren, bei dem keine manuelle Überprüfung der individuellen Abrechnungspositionen durch die Sachbearbeiter der KV erfolgt.[62] Hat der Sachbearbeiter der KV die Abrechnung im Einzelfall nicht (genau) geprüft und sich keine konkrete Vorstellung von deren inhaltlicher Richtigkeit oder von der Einhaltung der Zulassungsvoraussetzungen gemacht, müsste bei strenger Subsumtion der Definition des Irrtums[63] mangels positiver, subjektiver Vorstellung
einer unrichtigen Tatsache eine tatbestandslose "ignorantia facti"[64] angenommen werden.[65]
Dieses Ergebnis würde jedoch der gängigen Praxis, die auf Massenerledigung angelegten, standardisierten Abrechnungsverfahren schnell und ohne eingehende Prüfung des Einzelfalls durchzuführen, widersprechen und, da die Mitarbeiter der KV ohnehin keine effektive Möglichkeit zur Kontrolle der Abrechnungen haben, ökonomisch sinnlose Verhaltensanforderungen aufstellen. Die besondere, vertrauensbegründende Stellung der Vertragsärzte und MVZ legt vielmehr eine Herabsetzung der Anforderungen an den Vorstellungsinhalt der Sachbearbeiter der KV nahe. Die normative Vorstrukturierung des Betrugstatbestandes bestimmt nicht nur das Tatbestandsmerkmal der Täuschung über Tatsachen, sondern auch das Tatbestandsmerkmal des Irrtums.[66] In welchem Umfang sozialrechtliche Wertungen durch eine normative Vorprägung des Vorstellungsinhalts (auch) einen Irrtum begründen können, wird wiederum unterschiedlich beurteilt.
Die Rechtsprechung normativiert aufgrund des den Vertragsärzten durch die Vertragsarztzulassung entgegengebrachten besonderen Vertrauens den Vorstellungsinhalt der Sachbearbeiter der KV weitgehend und hält eine tatsächliche Überprüfung der Abrechnungen im Einzelfall für entbehrlich.[67] Demnach sei es nicht erforderlich, dass sich der jeweilige Mitarbeiter hinsichtlich jeder einzelnen geltend gemachten Position positiv vorstellt, sie sei nach Grund und Höhe berechtigt; vielmehr genüge bereits die stillschweigende Annahme (sog. sachgedankliches Mitbewusstsein), die ihm vorgelegte Abrechnung sei insgesamt "in Ordnung".[68]
Freilich ist zu berücksichtigen, dass auch nach der Rechtsprechung der Irrtum im Kern eine psychologische und empirisch zu belegende (Tat‑)Frage bleibt.[69] Dennoch verlangt die Rechtsprechung nicht, dass der zuständige Sachbearbeiter von der Richtigkeit der Abrechnungen ausgegangen ist, sondern tendiert dazu, es bereits genügen zu lassen, dass er berechtigterweise hiervon ausgehen durfte.[70] Nimmt man diese Auslegung ernst, bliebe die Behauptung, dass das Vorliegen eines Irrtums Tatfrage sei, bei auf Massenerledigung angelegten Abrechnungsverfahren ein reines Lippenbekenntnis. Derart unreflektierte normative Schutzwürdigkeitserwägungen verwischen die Grenze zwischen der an sich tatbestandslosen "ignorantia facti" und dem "sachgedanklichen Mitbewusstsein".[71] Wenn im Rahmen des Irrtums aber nicht mehr auf die konkrete Vorstellungswelt des Getäuschten abgestellt wird, sondern bloß dieselben normativen Argumente wie bereits bei der Begründung der konkludenten Täuschung bemüht werden, verschleifen die Tatbestandsmerkmale der Täuschung und des Irrtums.[72] Eine derart einheitliche Auslegung, die den Irrtum in der konkludenten Täuschung aufgehen lässt, hebt die vom Gesetzgeber intendierte Eingrenzung der Strafbarkeit im Ergebnis wieder auf.[73]
Vor dem Hintergrund des Spannungsfeldes zwischen dem Irrtum als Tatfrage einerseits und der praktischen Notwendigkeit einer Normativierung andererseits, ist eine differenzierende Ansicht vorzugswürdig. Die bereits im Rahmen der konkludenten Täuschung befürwortete maßvolle Berücksichtigung sozialrechtlicher Wertungen kann auch bei der Konkretisierung des sachgedanklichen Mitbewusstseins im Rahmen des Irrtums fruchtbar gemacht werden.[74] Deshalb prägen nur die hinreichend durch den Gesetzgeber oder eine gefestigte Rechtsprechung konkretisierten sozialrechtlichen Rahmenbedingungen das sachgedankliche Mitbewusstsein der Sachbearbeiter der KV. Zu diesen sozialrechtlichen Rahmenbedingungen gehören nicht nur das auf gegenseitigem Vertrauen beruhende Abrechnungssystem im Allgemeinen, sondern auch die Voraussetzungen für die Entstehung eines Vergütungsanspruchs im Speziellen, soweit sie bereits hinreichend von der Rechtsprechung konkretisiert sind. Folglich irren sich die Sachbearbeiter der KV regelmäßig über das tatsächliche Vorliegen der für die Erlangung der Zulassung notwendigen Umstände, wenn ein MVZ Behandlungsleistungen abrechnet, obwohl die leistungserbringungsrechtlichen Vorschriften der §§ 95 Abs. 1a SGB V, 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV zweifelsfrei verletzt oder umgangen wurden.
III. Vermögensverfügung
Die Feststellung der Vermögensverfügung[75] bedarf aufgrund der komplexen und oft geänderten vertragsärztlichen Abrechnungsmodalitäten stets einer Prüfung im
Einzelfall.[76] Das maßgebliche Verfügungsverhalten liegt regelmäßig in der Festsetzung[77] und Auszahlung[78] der sich aus der Abrechnung ergebenden Vergütung durch den Sachbearbeiter der KV.[79] Zur Identifizierung des betroffenen Vermögensinhabers bei unrichtigen Sammelerklärungen stellt der 5. Strafsenat im Ausgangspunkt parallel zur Bewertung bei der Untreue akzessorisch auf die zivilrechtlichen Rechtsverhältnisse ab.[80]
Die KV ist als rechtsfähige Körperschaft des öffentlichen Rechts Inhaberin der allein ihr zugewiesenen Gesamtvergütung. Nach Auffassung des 5. Strafsenats mindert deshalb die täuschungsbedingte Auszahlung der Honorare allein das Vermögen der KV.[81] Die schon die Vermögensverfügung ablehnende Gegenansicht, die der KV vor dem Hintergrund der Einbindung in das vertragsärztliche Abrechnungssystem (§§ 85, 87b SGB V) eine "Art treuhänderische Funktion" beimisst,[82] findet im vorgelagerten Sozialrecht[83] keine Stütze. Gleichwohl tritt bei der KV aufgrund der höhenmäßigen Deckelung der Gesamtvergütung kein Vermögensschaden ein, da die überhöhte Honorarfestsetzung und -auszahlung die vorher und nachher im identischen Umfang bestehende Pflicht zur Ausschüttung der Gesamtvergütung (§ 87b Abs. 1 SGB V) unberührt lässt.[84] Diese Auswirkung der rechtlichen Verpflichtungen der KV auf den im Wege der Gesamtsaldierung zu ermittelnden Vermögensschaden würdigt der 5. Strafsenat nicht.[85]
Das Vermögen der KK wird aufgrund der höhenmäßigen Deckelung der Gesamtvergütung hingegen schon nicht gemindert.[86]
Durch die überhöhte Honorarfestsetzung und ‑auszahlung wird die für die Verteilung an die übrigen Vertragsärzte zur Verfügung stehende Gesamtvergütung und somit auch der Punktwert für ihre abgerechneten Leistungen verringert. Hierdurch wird eine vermögenswerte Exspektanz zumindest teilweise zerstört.[87] Demnach mindert der Sachbearbeiter der KV durch die Festsetzung und Auszahlung der überhöhten Vergütung unmittelbar das Vermögen aller übrigen, ordnungsgemäß abrechnenden Vertragsärzte und MVZ.[88]
IV. Vermögensschaden
Im Rahmen des Vermögensschadens[89] stellt sich die vieldiskutierte Frage, ob die medizinisch indizierten und de lege artis durchgeführten ärztlichen Behandlungsleistungen einen unmittelbaren, die eingetretene Vermögensminderung kompensierenden Vermögenszuwachs darstellen (3.). Erforderlich ist eine Bewertung der ärztlichen Behandlung anhand von objektiven wirtschaftlichen Kriterien (1.).[90] Normative Erwägungen können subsidiär berücksichtigt werden, dürfen wirtschaftliche Überlegungen aber nicht überlagern oder verdrängen (2.).[91]
1. Wirtschaftliche Bewertung der ärztlichen Behandlung
Eine vollständige Kompensation durch die Behandlung wäre jedenfalls dann abzulehnen, wenn die Behandlungsleistung bereits bei wirtschaftlicher Betrachtung als minderwertig anzusehen wäre. Vorliegend wurden die abgerechneten Behandlungsleistungen allerdings von approbierten und fachlich qualifizierten Ärzten de lege artis durchgeführt. Die nicht leistungsbezogenen sozialversicherungsrechtlichen und berufsständischen Mängel (§§ 95 Abs. 1a SGB V, 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV) betreffen nicht die Art, den Inhalt oder die Qualität der ärztlichen Behandlung (siehe C.). Deshalb haben die Behandlungen bei objektiver, wirtschaftlicher Betrachtung den gleichen Wert wie die ausgeschüttete Vergütung.
2. Normative Schadensbegründung
Da die Behandlungen wirtschaftlich betrachtet "ihr Geld wert sind", kann ein Vermögensschaden – die Unmittelbarkeit vorausgesetzt (dazu D.IV.3.a)) – nur normativ mit der Rechtsprechung nach der sog. streng formalen Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts begründet werden (a)). Diese Ansicht ist indes auf Basis einer rechtsgutsbezogenen Auslegung abzulehnen (b)).
a) Die sog. streng formale Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts
Ausgehend von der Prämisse, dass Arbeitsleistungen nur Vermögenswert zukomme, soweit sie abrechenbar und somit üblicherweise gegen Entgelt erbracht werden,[92] spricht die Rechtsprechung der Behandlungsleistung mit einer sozialrechtsakzessorischen Betrachtungsweise jegliche Kompensationswirkung kategorisch ab.[93] Versagten die standardisierten und vereinheitlichten Bewertungsmaßstäbe des nicht marktwirtschaftlich organisierten vertragsärztlichen Versorgungssystems der ärztlichen Behandlung die Anerkennung, könne ihr auch im Strafrecht kein Vermögenswert zuerkannt werden.[94] Ansonsten setze sich das Strafrecht in Widerspruch zur übrigen Rechtsordnung; in Verbotenes Investiertes solle unwiederbringlich verloren sein (vgl. § 817 S. 2 BGB).[95] Da ein Vergütungsanspruch des MVZ gegen die KV nicht bestehe, könne diese durch die Auszahlung von keiner Verbindlichkeit befreit werden.[96] Auch die ersparten Aufwendungen, die durch die Behandlung des Patienten durch einen anderen, rechtmäßig abrechnenden Vertragsarzt entstanden wären, seien nicht kompensationsfähig, da sonst der Gesamtsaldierung ein bloß hypothetischer Verlauf zugrunde gelegte würde und offen bleiben müsse, ob ein anderer Arzt die gleiche Behandlungsweise gewählt hätte.[97] Die wegen der Behandlungsleistung des Arztes gleichwohl ersparten Aufwendungen der Kassen sollen nur im Rahmen der Strafzumessung zu Gunsten der Beschuldigten Berücksichtigung finden.[98] Nach der so hergeleiteten "streng formalen Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts" begründet die Auszahlung der Honorare in den Fällen bloßer Statustäuschungen selbst dann einen Vermögensschaden in voller Höhe, wenn die KK gegenüber dem Patienten zur Erbringung der tatsächlich durchgeführten Behandlung verpflichtet war (vgl. §§ 1, 2 Abs. 2, 27 Abs. 1 SGB V) und die KV durch die medizinisch indizierte, de lege artis ausgeführte Behandlung (möglicherweise) von einer Leistungspflicht befreit wurde.[99]
b) Rechtsgutsbezogene Auslegung
Die Begründung des Vermögensschadens allein über eine strenge Sozialrechtsakzessorietät läuft dem Rechtsgut des Betrugstatbestandes zuwider. § 95 Abs. 1a SGB V soll die Unabhängigkeit medizinischer Entscheidungen von Kapitalinteressen[100] und § 32 Abs. 1 Ärzte-ZV das ordnungspolitische Ziel – ambulante Versorgung grundsätzlich in freier Praxis[101] – gewährleisten. Diese Vorschriften, die den einzigen Grund für die Versagung des Vergütungsanspruchs im vorliegenden Fall der bloßen Statustäuschung darstellen, dienen nicht dem Schutz des wirtschaftlich definierten Vermögens, sondern sozialversicherungspolitischen Gemeinwohlbelangen.[102] Folglich wird durch eine strenge Sozialrechtsakzessorietät das tatbestandliche Rechtsgut kurzerhand ausgetauscht;[103] geschützt wird nicht mehr das Vermögen, sondern die Funktionsfähigkeit und Ordnung des Gesundheitssystems.[104] Eine derart weitgehende Normativierung des Vermögensschadens lässt wirtschaftliche Erwägungen in den Hintergrund treten und missachtet den Charakter des Betrugs als Vermögensdelikt (Art. 103 Abs. 2 GG).[105]
Des Weiteren führt diese Rechtsprechung zu einem Automatismus, der sich durch den gesamten objektiven Betrugstatbestand zieht.[106] Die sozialrechtlichen An-
knüpfungsnormen begründen durch die Konkretisierung des objektiven Empfängerhorizonts und des sachgedanklichen Mitbewusstseins die Täuschung[107] und den Irrtum[108] und schneiden letztlich jegliche Einwendungen des Beschuldigten im Rahmen des Vermögensschadens[109] ab. Die Begründung des Vorliegens der einzelnen Tatbestandsmerkmale unterscheidet sich in der Sache kaum. Die propagierte strenge Sozialrechtsakzessorietät überschreitet somit die verfassungsrechtliche Grenze der Normativierung,[110] indem der Vermögensschaden so weit ausgelegt wird, dass er – im Falle einer Auszahlung der Vergütung – vollständig in den anderen Tatbestandsmerkmalen aufgeht, also zwangsläufig mit diesen mitverwirklicht wird.[111]
Darüber hinaus setzt sich die Rechtsprechung zum Abrechnungsbetrug in Wertungswiderspruch zu anderen Judikaten zum strafrechtlichen Vermögensbegriff. An anderer Stelle betont der BGH "im Einklang mit der ständigen Rechtsprechung zum wirtschaftlichen Vermögensbegriff", dass es kein wegen seiner Herkunft, Entstehung oder Verwendung schlechthin schutzunwürdiges Vermögen gebe, sodass selbst das Vermögen des sog. Islamischen Staates vom deutschen Strafrecht geschützt sei.[112] Weshalb der Behandlungsleistung eines Arztes hingegen wegen eines Verstoßes gegen Sozial- und Berufsrecht ein Vermögenswert im strafrechtlichen Sinne wegen der "Einheit der Rechtsordnung" kategorisch abgesprochen werden sollte, ist nicht zu erklären. Von der bekundeten "ständigen Rechtsprechung zum wirtschaftlichen Vermögensbegriff" bleibt jedenfalls im Kontext des vertragsärztlichen Abrechnungsbetrugs wenig übrig.[113]
3. Kompensation der Vermögensminderung
Die medizinisch indizierten und de lege artis durchgeführten Behandlungen stellen nach alledem ein wirtschaftliches Äquivalent zur ausgeschütteten Vergütung dar. Allerdings kann allein aus der wirtschaftlichen Werthaltigkeit der Behandlungsleistung nicht ohne Weiteres auf eine Kompensation der Vermögensminderung geschlossen werden. Der Vermögensschaden entfiele nur dann, wenn die Behandlung einen in der Gesamtsaldierung zu berücksichtigenden Vermögensposten darstellt (a)) und die Behandlung auch gerade die bei den betroffenen Vermögensinhabern eingetretene Vermögensminderung kompensiert (b)).
a) Berücksichtigung der ärztlichen Behandlung in der Gesamtsaldierung
Nur unmittelbar durch die Vermögensverfügung hervorgebrachte Vorteile vermögen die Vermögensminderung schadensverhindernd zu kompensieren.[114] Da die Behandlung zeitlich vor der Vermögensverfügung erbracht wurde, müsste sie bei strenger Subsumtion des herkömmlichen "Vorher-Nachher-Vergleichs" eigentlich bereits im "Vorher-Zustand" Berücksichtigung finden, sodass sich letztlich doch ein Vermögensschaden in Höhe der ausgeschütteten Vergütung ergäbe.[115] Freilich ändert diese auf der strukturellen Besonderheit des Abrechnungssystems beruhende und nicht vermögensrechtlich bedingte Vorleistungspflicht der MVZ nichts an der Tatsache, dass die Behandlung die Gegenleistung für die Vergütung darstellt.[116] Eine rechtsgutsbezogene Auslegung des Betrugstatbestandes gebietet eine wirtschaftliche Gesamtbetrachtung des Leistungsaustausches im Grundverhältnis zwischen Patient und MVZ, in der auch die Behandlung als Gegenleistung für die Vergütung zu berücksichtigen ist.[117] Dieses Ergebnis entspricht der herrschenden Schadensbestimmung beim sog. unechten Erfüllungsbetrug, wonach auf Basis einer wirtschaftlichen Gesamtbetrachtung die erbrachte Leistung mit der Gegenleistung zu saldieren und nicht isoliert auf die (rechtsgrundlose) Zahlung abzustellen ist.[118]
b) Kompensation gerade für die betroffenen Vermögensinhaber
Die übrigen, ordnungsgemäß abrechnenden Vertragsärzte und MVZ sind zur Behandlung der gesetzlich versicherten Patienten verpflichtet (§ 95 Abs. 3 SGB V).[119] Diese Pflicht entfällt, wenn die der Gesamtvergütung unterfallende Behandlungsleistung bereits durch einen anderen
Arzt de lege artis durchgeführt wurde. Die verhältnismäßige Minderung ihres Anteils an der Gesamtvergütung infolge der unrechtmäßigen Abrechnung wird gerade durch die vorherige Mehrung ihres Vermögens aufgrund der Befreiung von der Behandlungspflicht nach § 95 Abs. 3 SGB V vollständig kompensiert.[120] Spiegelbildlich dazu trägt die de lege artis durchgeführte Behandlung zur von der KV sicherzustellenden vertragsärztlichen Versorgung bei (§§ 75 Abs. 1, 73 Abs. 2 SGB V) und befreit die KV ihrerseits von einer Leistungspflicht.[121] Demnach wird auch nach dem Ansatz des 5. Strafsenats, der einzig die KV als betroffene Vermögensinhaberin ansieht, die eingetretene Vermögensminderung infolge der Behandlung schadensverhindernd kompensiert. Aus diesen Gründen kommt eine Betrugsstrafbarkeit nicht in Betracht. Auch kriminalpolitisch sind keine unerträglichen Schutzlücken zu befürchten, da die vorhandenen disziplinar- und berufsrechtlichen Sanktionen zur Sicherung der durch die §§ 95 Abs. 1a SGB V, 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV verfolgten Ziele vollkommen ausreichen.[122]
E. Fazit und Ausblick
Zur Ausfüllung der normativen Tatbestandsmerkmale des Betruges muss zwingend auch auf außerstrafrechtliche Wertungen zurückgegriffen werden. Leitkriterium hierfür ist die hinreichende Klarheit und Objektivität der in Bezug genommenen außerstrafrechtlichen Normen. Vor dem Hintergrund des Charakters des Betrugs als Vermögensdelikt ist jedoch nur eine maßvolle Normativierung zulässig, die mit dem durch das Strafrecht bezweckten Rechtsgüterschutz im Einklang steht. Die Grenze der Normativierung des Betrugstatbestandes ist jedenfalls überschritten, wenn durch eine rechtsgutsfremde Sozialrechtsakzessorietät sämtliche objektiven Tatbestandsmerkmale verschliffen werden. Eine Strafbarkeit wegen Abrechnungsbetrugs durch reine Statustäuschungen kann dogmatisch nicht überzeugen.
Eine Betrugsstrafbarkeit käme auf Basis dieser Erwägungen im vorliegenden Fall nur in Betracht, wenn nachgewiesen würde, dass unsachgemäß auf die Medikamentenverordnung zwecks Umsatzsteigerung der Apotheke des Hintermannes eingewirkt wurde. In diesen Fällen führt der leistungsbezogene Abrechnungsmangel zu einem negativen Saldo im Synallagma von Behandlung und Vergütung, sodass insoweit auch nach wirtschaftlichen Kriterien ein Vermögensschaden begründet werden kann. Die damit verbundenen anspruchsvolleren Prüfanforderungen für die Strafgerichte, die den Vermögensschaden sowohl dem Grunde als auch der Höhe nach in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise darlegen und beziffern müssen,[123] mögen zwar zu einem für die Praxis misslichen Ermittlungsmehraufwand führen; sie bewahren jedoch den Charakter des Betrugs als Vermögens- und Erfolgsdelikt und sind demnach schon von Verfassungs wegen geboten.
[1] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 amtlicher Leitsatz.
[2] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 55.
[3] LG Hamburg medstra 2019, 377, 378.
[4] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Entscheidungstenor.
[5] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 52 ff.
[6] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 16, 97.
[7] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 10, 12.
[8] Zu statistischen Erhebungen zum Abrechnungsbetrug Heintz-Koch, Vertragsärztlicher Abrechnungsbetrug, 2018, S. 30 ff.
[9] KBV, Gesundheitsdaten – Kooperationsform MVZ weiter attraktiv, online abrufbar unter https://gesundheitsdaten.kbv.de/cms/html/17021.php, letzter Zugriff 15.02.2021.
[10] Laufs/Kern/Rehborn/Clemens, Handbuch des Arztrechts, 5. Aufl. 2019, § 28 Rn. 32 ff.; Dannecker/Bülte NZWiSt 2012, 81, 82 f.; Heintz-Koch, (Fn. 8), S. 56 ff.
[11] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 97.
[12] BSG KrV 2017, 33 Rn. 8 m.w.N.
[13] Die sich für einzeln vergütete Sonderleistungen ergebenden Besonderheiten bleiben im Folgenden außer Betracht; dazu statt aller Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, Wirtschaftsstrafrecht, 1. Aufl. 2017, § 263 StGB Rn. 210 zum betroffenen Vermögensinhaber, Rn. 215 zur schadensverhindernden Kompensation.
[14] Wabnitz/Janovsky/Schmitt/Hilgendorf, Handbuch des Wirtschafts- und Steuerstrafrechts, 5. Aufl. 2020, Kap. 14 Rn. 7a.
[15] BSGE 110, 269 Rn. 35; Magnus NStZ 2017, 249.
[16] Clausen/Schroeder-Printzen/Sommer/Tsambikakis, Münchener Anwaltshandbuch Medizinrecht, 3. Aufl. 2020, § 3 Rn. 199.
[17] Überblick bei Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. 2021, Rn. 1510.
[18] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1514 ff.; LK/Tiedemann, Strafgesetzbuch, Band 9.1: §§ 263–286b StGB, 12. Aufl. 2012, § 263 StGB Rn. 188.
[19] Volk NJW 2000, 3385, 3387; Krüger/Burgert ZWH 2012, 213, 215 f.
[20] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 16, 34 ff., 52, 97.
[21] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 8, 38 ; zur Begrifflichkeit des "Strohmannes" BGH NZG 2009, 782, 783.
[22] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 8, 39; zu den Anforderungen des § 32 Abs. 1 S. 1 Ärzte-ZV BSGE 124, 266 Rn. 35 f.; BSGE 76, 59 Rn. 37; zu Scheingesellschaftsverträgen OLG Koblenz MedR 2001, 144, 145.
[23] Zur Differenzierung zwischen leistungs- und statusbezogenen Abrechnungsmängeln Volk NJW 2000, 3385, 3387 f.; Rönnau, FS Rissing-van Saan, S. 517, 525 f.; Singelnstein wistra 2012, 417, 419 f.; Herffs wistra 2004, 281; Idler JuS 2004, 1037, 1040 f.; andeutend BGH NJW 2003, 1198, 1200.
[24] Allgemein zur Täuschung Fischer, Strafgesetzbuch, 67. Aufl. 2020, § 263 StGB Rn. 14; Leipold/Tsambikakis/Zöller/Gaede, AnwaltKommentar Strafgesetzbuch, 3. Aufl. 2020, § 263 StGB Rn. 11.
[25] BGH NStZ 1994, 236, 237 f.; Grunst NStZ 2004, 533, 534 f.; a.A. OLG Koblenz MedR 2001, 144, 145; Stein MedR 2001, 124 f., wonach bereits an die unrichtigen Angaben im Zulassungsverfahren angeknüpft werden könne; dieser Ansatz ist mit der Dogmatik des unmittelbaren Gefährdungsschadens unvereinbar: Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1554; Spickhoff/Schuhr, Medizinrecht, 3. Aufl. 2018, § 263 StGB Rn. 55.
[26] Zu den rechtlichen Maßstäben BGHSt 47, 1, 3; LK/Tiedemann, (Fn. 18), § 263 StGB Rn. 24 f.
[27] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 32; Laufs/Kern/Rehborn/Ulsenheimer, (Fn. 10), § 161 Rn. 26.
[28] Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, (Fn. 13), § 263 StGB Rn. 51.
[29] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1529.
[30] BGH HRRS 2017 Nr. 975 Rn. 45; Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 21.
[31] RGSt 55, 129, 131; MüKo/Hefendehl, Strafgesetzbuch, Band 5: §§ 263–358 StGB, 3. Aufl. 2019, § 263 StGB Rn. 75.
[32] BGHSt 48, 331, 344; Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 9.
[33] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1528.
[34] Allgemein Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 11; voraussetzend BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 27 ff.; zur Privatliquidation BGHSt 57, 95, 100 f. = HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 48, 51.
[35] BSG, Beschl. v. 13.05.2020 – B 6 KA 27/19 B Rn. 13; BSGE 106, 222 Rn. 58; sich dem anschließend BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 34 ff., 52; Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1486.
[36] Zum § 95 Abs. 1a SGB V siehe BT-Drucks. 17/6906, S. 70 f.
[37] Zu diesen Ausführungen BSGE 106, 222 Rn. 52 ff.
[38] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 36 ff.
[39] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 28; Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 21; LK/Tiedemann, (Fn. 18), § 263 StGB Rn. 28 f.
[40] BGH HRRS 2019 Nr. 475 Rn. 13; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, Strafgesetzbuch, 5. Aufl. 2017, § 263 StGB Rn. 124.
[41] BGHSt 51, 165, 170 = HRRS 2007 Nr. 1 Rn. 21; Becker HRRS 2017, 404, 405; Mayer Lux, Die konkludente Täuschung beim Betrug, 2013, S. 147.
[42] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 28 f.; BGH NStZ 1993, 388, 389; zur Privatliquidation BGHSt 57, 95, 101 = HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 50.
[43] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 32; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, (Fn. 13), § 263 StGB Rn. 51; siehe zum Kriterium der fehlenden Erkennbarkeit der relevanten Tatsachen für den Erklärungsempfänger BGH NStZ 2002, 144 Rn. 3.
[44] Zur parallelen Argumentation bei der Geltendmachung überhöhter Stadtreinigungsentgelte durch eine Anstalt des öffentlichen Rechts BGH HRRS 2009 Nr. 647 Rn. 16.
[45] Zur Privatliquidation BGHSt 57, 95, 101 = HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 50 m.w.N.
[46] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 29.
[47] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 27 ff.; im Ergebnis ebenso MüKo/Hefendehl, (Fn. 31), § 263 StGB Rn. 128; Singelnstein wistra 2012, 417, 418; Ellbogen/Wichmann MedR 2007, 10, 12.
[48] Schönke/Schröder/Perron, Strafgesetzbuch, 30. Aufl. 2019, § 263 StGB Rn. 1/2.
[49] Braun ZWH 2017, 204, 206 f. m.w.N.; einen teleologischen Zurechnungszusammenhang fordernd Kubiciel medstra 2019, 68, 69; Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1536; andeutend Saliger ZIS 2011, 902, 918 Fn. 167 a.E.; ähnliche Restriktionsansätze werden bei der Untreue unter dem Stichwort der Vermögensbezogenheit der verletzten Pflicht diskutiert, siehe hierzu insbesondere BGHSt 55, 288, 300 f. = HRRS 2010 Nr. 945 Rn. 38; BGHSt 56, 203, 211 = HRRS 2011 Nr. 675 Rn. 28 f.; BGHSt 61, 48, 72 f. = HRRS 2016 Nr. 522 Rn. 98; den Stand der Diskussion im Untreuekontext referierend Knieler HRRS 2020, 401, 406.
[50] Zur Gefahr einer strafgesetzfernen, rechtsgutsverformenden Aufladung der konkludenten Täuschung mit gesundheitspolitischen Zielen Gaede MedR 2018, 548, 552 f.
[51] BGH HRRS 2015 Nr. 156 Rn. 11; Perron, GS Heine, S. 281, 288; Weinrich/Wostry medstra 2019, 74, 75; LK/Tiedemann, (Fn. 18), § 263 StGB Rn. 30; MüKo/Hefendehl, (Fn. 31), § 263 StGB Rn. 63 ff., 117, 127 f.
[52] Krüger/Burgert ZWH 2012, 213, 215 m.w.N.; erwägend Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1536.
[53] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1532; Gaede MedR 2018, 548, 552; Jahn/Maier JuS 2007, 215, 217 f.
[54] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1532; Clausen/Schroeder-Printzen/Sommer/Tsambikakis, (Fn. 16), § 3 Rn. 125 f., die eine genaue Untersuchung des Tatsachengehalts fordern.
[55] Leipold/Tsambikakis/Zöller/Gaede, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 37; zu den verfassungsrechtlichen Anforderungen an die konkludente Täuschung BVerfGE 130, 1, 43 ff. = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 161 ff.
[56] OLG Düsseldorf medstra 2017, 361 Rn. 28; Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1534; Gaede medstra 2018, 1 f.; Saliger medstra 2019, 258, 259 f.; Roxin/Schroth/Joost, Handbuch des Medizinstrafrechts, 4. Aufl. 2011, S. 192, die auf die Missachtung völlig eindeutiger Regelungen abstellen; zu parallelen Problemen im Steuerstrafrecht Gaede, Der Steuerbetrug, 2016, S. 712 ff.
[57] Allgemein Lindemann NZWiSt 2012, 334, 335 f.; Dann NJW 2012, 2001, 2002; Mahler wistra 2013, 44, 45 f.; konkret zu § 95 Abs. 1a SGB V Dann/Schomm GuP 2019, 140, 143 f.
[58] Pointiert Leipold/Tsambikakis/Zöller/Gaede, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 30; Gaede MedR 2018, 548, 553; Saliger medstra 2019, 258, 260.
[59] BGH HRRS 2017 Nr. 925 Rn. 14, mit Verweis auf OLG Düsseldorf medstra 2017, 361 Rn. 28; ebenfalls auf die Vertretbarkeit abstellend Dann NJW 2012, 2001, 2002; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, (Fn. 13), § 263 StGB Rn. 51.
[60] Siehe zur Frage, ob "Strohmänner" als "Gründer" im Sinne des § 95 Abs. 1a SGB V anzusehen sind ausführlich die Vorinstanz LG Hamburg medstra 2019, 377 Rn. 192 ff.
[61] So aber – entgegen BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 31 ff. – Spickhoff/Schuhr, (Fn. 25), § 263 StGB Rn. 56; Dann/Schomm GuP 2019, 140, 143 m.w.N.
[62] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 21; BGH HRRS 2015 Nr. 464 Rn. 20 f.; Magnus NStZ 2017, 249, 253; Heintz-Koch, (Fn. 8), S. 153.
[63] Zu den rechtlichen Maßstäben BGH HRRS 2017 Nr. 524 Rn. 29; Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 29. Aufl. 2018, § 263 StGB Rn. 18 f.
[64] BGH HRRS 2017 Nr. 645 Rn. 23; Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 57.
[65] Magnus NStZ 2017, 249, 252; Clausen/Schroeder-Printzen/Sommer/Tsambikakis, (Fn. 16), § 3 Rn. 133.
[66] Zur Normativierung des Irrtums MüKo/Hefendehl, (Fn. 31), § 263 StGB Rn. 270; Leipold/Tsambikakis/Zöller/Gaede, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 60; Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 62; Dölling/Duttge/König/Rössner, Gesamtes Strafrecht, 4. Aufl. 2017, § 263 StGB Rn. 23; LK/Tiedemann, (Fn. 18), § 263 StGB Rn. 79 f.; Kubiciel HRRS 2015, 382, 385.
[67] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 21; BGH HRRS 2015 Nr. 464 Rn. 20 ff.; BGH HRRS 2006 Nr. 772 Rn. 38 f.; zur Privatliquidation BGHSt 57, 95, 100 = HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 47.
[68] Ebenso Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 62a; Singelnstein wistra 2012, 417, 418; Herffs wistra 2004, 281, 285; Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1545; Heintz-Koch, (Fn. 8), S. 153 ff.; Roxin/Schroth/Joost, (Fn. 56), S. 193.
[69] BGH NStZ 2000, 375 f.; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, (Fn. 13), § 263 StGB Rn. 94.
[70] Clausen/Schroeder-Printzen/Sommer/Tsambikakis, (Fn. 16), § 3 Rn. 133.
[71] Magnus NStZ 2017, 249, 252; Clausen/Schroeder-Printzen/Sommer/Tsambikakis, (Fn. 16), § 3 Rn. 133.
[72] Clausen/Schroeder-Printzen/Sommer/Tsambikakis, (Fn. 16), § 3 Rn. 133; Kubiciel medstra 2019, 68, 70.
[73] Grundlegend zum Verschleifungsverbot BVerfGE 126, 170, 198 = HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 78; Graf, Das Vermögensstrafrecht vor den Schranken des Verfassungsrechts, 2016, S. 22 ff.; Krell ZStW 2014 (126), 902 ff., 918, der jedoch konstatiert, dass eine generelle, strukturelle Verschleifung von Täuschung und Irrtum beim Betrug kaum zu besorgen sein dürfte.
[74] Im dogmatischen Ausgangspunkt gleichsinnig Kubiciel medstra 2019, 68, 70.
[75] Zu den rechtlichen Maßstäben BGHSt 14, 170, 171; LK/Tiedemann, (Fn. 18), § 263 StGB Rn. 97.
[76] Siehe etwa BGH HRRS 2004 Nr. 821 Rn. 12; Spickhoff/Schuhr, (Fn. 25), § 263 StGB Rn. 49.
[77] Heintz-Koch, (Fn. 8), S. 164.
[78] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 41; Singelnstein wistra 2012, 417, 418 f.
[79] Roxin/Schroth/Joost, (Fn. 56), S. 194; hinsichtlich der Festsetzung zweifelnd Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1554.
[80] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 44; die Rechtsprechung war bisher uneinheitlich; siehe BGH NJW 2003, 1198, 1200: die "Kassen"; BGH NStZ 1995, 85, 86: die KK; BGH NStZ 1993, 388, 389: uneindeutig, wohl die KV; OLG Koblenz MedR 2001, 144: die KV; LG Hamburg medstra 2019, 377 Rn. 204: die KK und die KV; zum Merkmal des "fremden Vermögens" bei der Untreue Fischer, (Fn. 24), § 266 StGB Rn. 11.
[81] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 41 ff.; ebenso Spickhoff/Schuhr, (Fn. 25), § 263 StGB Rn. 49 f.; MüKo/Hefendehl, (Fn. 31), § 263 StGB Rn. 686; zu den erfüllten Anforderungen an den Dreiecksbetrug Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1556.
[82] Dannecker/Streng MedR 2011, 131, 137 f.; Ellbogen/Wichmann MedR 2007, 10, 13; Gaidzik wistra 1998, 329, 331; Heintz-Koch, (Fn. 8), S. 164.
[83] KassKomm/Hess, 111. EL September 2020, § 85 SGB V Rn. 3.
[84] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1555.
[85] Siehe nur zur vorgelagerten Frage der Vermögenszuordnung BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 45.
[86] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 46 ff.
[87] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1555; allgemein zu den vorliegend erfüllten Anforderungen an vermögenswerte Exspektanzen LK/Tiedemann, (Fn. 18), § 263 StGB Rn. 134 f.
[88] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1555; Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 60a; Schmitt-Homann ZRP 2001, 485; Grunst NStZ 2004, 533, 536 f.; Beckemper/Wegner NStZ 2003, 315, 316; Roxin/Schroth/Joost, (Fn. 56), S. 194; zur parallelen Konstellation eines Submissionsbetrugs zu Lasten des sonst aussichtsreichsten Mitbewerbers BGHSt 17, 147; diese Rechtsprechung fortführend BGHSt 34, 379, 390 f.; a.A. BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 49: bloßer "Reflex".
[89] Zu den rechtlichen Maßstäben BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 51; Rönnau, FS Rissing-van Saan, S. 517, 519 f.; Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 110 f.
[90] So im Ausgangspunkt auch BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 53.
[91] Zum Betrug BVerfGE 130, 1, 48 = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 174; zur Untreue BVerfGE 126, 170, 212 = HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 112.
[92] Zur Privatliquidation BGHSt 57, 95, 118 = HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 104; Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 106.
[93] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 55; BGH NJW 2003, 1198, 1200 = NStZ 2003, 313 Rn. 11 m. zust. Anm. Beckemper/Wegner; BGH NStZ 1995, 85, 86; OLG Koblenz MedR 2001, 144, 145; LG Hamburg medstra 2019, 377 Rn. 204; zum Betrug durch Kick Back-Zahlungen BGH HRRS 2017 Nr. 975 Rn. 52 f.; zum Betrug durch einen Pflegedienst BGH HRRS 2014 Nr. 830 Rn. 35 ff.
[94] Maßgeblich auf die "sozialrechtlichen Voraussetzungen", "Vorgaben" und "Regeln" nach der "streng formalen Betrachtungsweise des Sozialversicherungsrechts" abstellend BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 55; BGH NStZ 1993, 388 f.; LK/Tiedemann, (Fn. 18), § 263 StGB Rn. 188; MüKo/Hefendehl, (Fn. 31), § 263 StGB Rn. 678; Kindhäuser/Neumann/Paeffgen, (Fn. 40), § 263 StGB Rn. 315a.
[95] Zur Privatliquidation BGHSt 57, 95, 118 = HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 104; zum Verfall BT-Drucks. 18/9525, S. 55, 67; im Ergebnis soll ein unrechtmäßig abrechnender Arzt also auf Tatbestandsebene wie ein Auftragsmörder behandelt werden, dessen "Killerleistung" auch keine Kompensation darstellen könne; zu dieser fragwürdigen Parallele Tiedemann JZ 2012, 525.
[96] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 52; siehe zur parallelen Argumentation bei der Untreue durch rechtsgrundlose Zahlung BGH HRRS 2013 Nr. 185 Rn. 30 ff.
[97] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 56; BGH NJW 2003, 1198, 1200; Gaidzik wistra 1998, 329, 331; Grunst NStZ 2004, 533, 535; zur Privatliquidation BGHSt 57, 95, 118 f. = HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 105.
[98] BGH NJW 2003, 1198, 1200; BGH NStZ 1995, 85, 86; zweifelnd im Kontext der Privatliquidation BGH HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 129, nicht abgedruckt in BGHSt 57, 95; Hellmann NStZ 1995, 232, 233.
[99] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 55; so auch LK/Tiedemann, (Fn. 18), § 263 StGB Rn. 188; Spickhoff/Schuhr, (Fn. 25), § 263 StGB Rn. 44.
[100] BT-Drucks. 17/6906, S. 70; so auch BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 35.
[101] Ebenso BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 39; Stein MedR 2001, 124, 127; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, (Fn. 13), § 263 StGB Rn. 215.
[102] Grundsätzlich zum Schutzzweck der "Regelungen im Sozialrecht" BGH HRRS 2014 Nr. 830 Rn. 38.
[103] Besonders deutlich wird diese contra legem erfolgende Umdeutung der Schutzrichtung des § 263 StGB bei der Argumentation des 5. Strafsenats in BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 55.
[104] Leipold/Tsambikakis/Zöller/Gaede, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 149; Rönnau, FS Rissing-van Saan, S. 517, 527, 543, 545; Clausen/Schroeder-Printzen/Sommer/Tsambikakis, (Fn. 16), § 3 Rn. 139 ff.; Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, (Fn. 13), § 263 StGB Rn. 215; Idler JuS 2004, 1037, 1041; Volk NJW 2000, 3385, 3388.
[105] Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1572: Rückkehr zum juristischen Vermögensbegriff; Jäger ZWH 2012, 185, 186; a.A. Spickhoff/Schuhr, (Fn. 25), § 263 StGB Rn. 44; zu den verfassungsrechtlichen Grenzen der Normativierung BVerfGE 130, 1, 48 = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 174; BVerfGE 126, 170, 212 = HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 112.
[106] Leipold/Tsambikakis/Zöller/Gaede, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 149: Rückkehr zum überholten Falsum; Rönnau, FS Rissing-van Saan, S. 517, 545; Saliger medstra 2019, 258, 261: vollständige Deckungsgleichheit von Täuschung und Schadensbestimmung; Kubiciel medstra 2019, 68, 71 f.: Sanktionsautomatik.
[107] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 28 f., 32, 34 ff.
[108] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 21.
[109] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 52, 55.
[110] Rönnau, FS Rissing-van Saan, S. 517, 543 ff.; Dann NJW 2012, 2001: "Kampfansage mit verfassungswidrigem Inhalt"; Tiedemann JZ 2012, 525: "zirkuläre Begründung mit wahrem furor poenalis"; Saliger/Tsambikakis MedR 2013, 284, 288; Krüger/Burgert ZWH 2012, 213, 217; Saliger ZIS 2011, 902, 916 f.
[111] A.A. Krell ZStW 2014 (126), 902, 920, der vor dem Hintergrund der erfolgten Zahlung auf eine Nichtschuld eine verfassungswidrige Verschleifung verneint; grundlegend zum Verschleifungsverbot BVerfGE 126, 170, 198 = HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 78.
[112] BGH HRRS 2018 Nr. 493 Rn. 20 m.w.N.
[113] Die Widersprüche in der Differenzierung des BGH und die Dogmatik zum strafrechtlichen Vermögensbegriff sind Gegenstand einer umfangreichen Diskussion in der Literatur; siehe dazu statt aller Fischer, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 108 ff.; Schönke/Schröder/Perron, (Fn. 48), § 263 StGB Rn. 78b ff.
[114] Wie das Unmittelbarkeitserfordernis auszulegen ist, ist dogmatisch ungeklärt: auf ein enges zeitliches Verhältnis ("zugleich") abstellend BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 51; einem solchen Verständnis entgegentretend BGHSt 55, 288, 305 = HRRS 2010 Nr. 945 Rn. 47; ein Unmittelbarkeitserfordernis insgesamt ablehnend BGHSt 56, 203, 220 f. = HRRS 2011 Nr. 675 Rn. 67, in einem obiter dictum zur Untreue.
[115] BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 54, allerdings bleibt unklar, weshalb der Zeitpunkt der "Abrechnung" maßgeblich sei, wenn doch die in der Auszahlung liegende Vermögensverfügung (Rn. 41) Bezugspunkt der Saldierung sein soll (Rn. 51); zur Privatliquidation BGHSt 57, 95, 113 f. = HRRS 2012 Nr. 313 Rn. 91 f.; Kölbel JZ 2013, 849, 852; Schuhr wistra 2012, 265, 266.
[116] Leipold/Tsambikakis/Zöller/Gaede, (Fn. 24), § 263 StGB Rn. 149; Ulsenheimer/Gaede, (Fn. 17), Rn. 1575; Dann NJW 2012, 2001, 2002.
[117] Volk NJW 2000, 3385, 3388 f. ; Tiedemann JZ 2012, 525, 527.
[118] Zu dieser Parallele vor dem Hintergrund des Abrechnungssystems Grunst NStZ 2004, 533, 536; Stein MedR 2001, 124, 129 f.; allgemein zur Schadensberechnung beim unechten Erfüllungsbetrug BGHSt 16, 220 ff.; Lackner/Kühl, (Fn. 63), § 263 StGB Rn. 53.
[119] Siehe dazu BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 97, mit Verweis auf § 20 der Satzung der KV Hamburg.
[120] Stein MedR 2001, 124, 130 f.; Gaidzik wistra 1998, 329, 332; im Ergebnis ebenso Grunst NStZ 2004, 533, 537 f.; a.A. Beckemper/Wegner NStZ 2003, 315, 316.
[121] Gaidzik wistra 1998, 329, 332; siehe dazu BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 55, 97.
[122] Esser/Rübenstahl/Saliger/Tsambikakis, (Fn. 13), § 263 StGB Rn. 215; Stein MedR 2001, 124, 131; Idler JuS 2004, 1037, 1041; zu den Folgen einer Falschabrechnung für den Arzt Heintz-Koch, (Fn. 8), S. 88 ff.; der 5. Strafsenat berücksichtigt berufsrechtliche Maßnahmen in der Strafzumessung BGH HRRS 2020 Nr. 1282 Rn. 85.
[123] Zum Betrug BVerfGE 130, 1, 47 f. = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 174; zur Untreue BVerfGE 126, 170, 211 = HRRS 2010 Nr. 656 Rn. 110.