HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2019
20. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Ehefrauen von IS-Kämpfern in der Rechtsprechung des BGH
Mitgliedschaft oder Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung durch Leben im Kalifat?
Von Prof. Dr. Lasse Gundelach, Mainz [*]
I. Einleitung
Der Generalbundesanwalt beim Bundesgerichtshof (GBA) erklärte im Januar 2018 in einer Presseerklärung, dass sich Frauen, die einen IS-Kämpfer heiraten, mit ihm ein Kind bekommen, den Haushalt sowie die für die Lebensführung notwendigen Einkäufe erledigen und mit diesem im IS-Gebiet leben ohne selbst für den IS zu kämpfen, der Mitgliedschaft in einer ausländischen terroristischen Vereinigung gemäß §§ 129a Abs. 1, 129b Abs. 1 StGB strafbar machen. Hintergrund war und ist, dass die Sicherheitsbehörden radikalisierte Frauen und insbesondere Rückkehrerinnen für eine erhebliche Sicherheitsgefahr halten.[1] Die auf dieser Rechtsansicht beruhenden Ermittlungsverfahren fanden ihren vorläufigen Höhepunkt darin, dass der GBA den Erlass eines Untersuchungshaftbefehls beantragte, den der BGH im März 2018 jedoch mangels Strafbarkeit der dargelegten Handlungen ablehnte.[2] Daraufhin verlagerte der GBA und in der Folge auch der BGH die Anknüpfungspunkte der vorwerfbaren Handlungen, sodass folgende Umstände von Bedeutung wurden: Der Zeitpunkt der Eheschließung sowie die Frage, ob die Beschuldigte allein oder mit ihrem Ehemann ausreiste, Tätigkeiten der Beschuldigten neben der Haushaltsführung und die Frage, ob vom IS zugewiesenes Wohnanwesen in Besitz genommen wurde, dessen vormalige Bewohner geflohen oder vertrieben wurden. Diese Verschiebung der Anknüpfungspunkte führte zu einer Reihe von BGH-Beschlüssen, die sich sämtlich mit der Frage auseinandersetzen, ob sich die Rückkehrerinnen wegen Mitgliedschaft oder Unterstützung einer ausländischen terroristischen Vereinigung gemäß §§ 129a Abs. 1, Abs. 5, 129b StGB strafbar gemacht haben.
Ziel des vorliegenden Beitrags ist es, die Beschlüsse in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht zu analysieren und zu bewerten, um die These zu belegen, dass die neuere BGH-Rechtsprechung in dieser Hinsicht keine eindeutige Systematik aufweist. Zur Verdeutlichung der Problematik erfolgt zunächst eine knappe Skizzierung der allgemeinen Voraussetzungen der Mitgliedschaft und Unterstützung einer (ausländischen) terroristischen Vereinigung, um in Anschluss eine systematische Darstellung der Rechtsprechung des BGH in tatsächlicher und rechtlicher Hinsicht vorzunehmen und zu bewerten.
II. Voraussetzungen der Mitgliedschaft und Unterstützung, § 129a Abs. 1, Abs. 5 StGB
Zur besseren Nachvollziehbarkeit der in Rechtsprechung und Literatur vertretenen Auffassungen werden zunächst die Grundsätze der Mitgliedschaft und Unterstützung einer terroristischen Vereinigung dargelegt. Die Darstellung erfolgt lediglich insoweit, wie sie für die Ausgangsfragestellung von Bedeutung ist.
1. Mitgliedsbeteiligung, § 129a Abs. 1 StGB
Nach der in Rechtsprechung und Literatur anerkannten Formel beteiligt sich, wer seinen Willen der Verbindung unterordnet und in fortdauernder Weise für ihre Zwecke
tätig wird.[3] Zentrales Element ist dabei, dass der Täter die kriminelle Zielsetzung von innen heraus fördert und sich dabei funktionell in die Organisation eingliedert. Die Mitgliedsbeteiligung setzt ein einvernehmliches Handeln des Täters mit der Vereinigung voraus. Dafür ist eine förmliche Mitgliedschaft weder ausreichend noch erforderlich.
Der Täter muss von Nichtmitgliedern unterscheidbar sei, das heißt, der Täter muss innerhalb der Vereinigung eine Stellung innehaben, die die Mitgliedschaft verdeutlicht.
Nicht erforderlich ist, dass sich der Täter selbst an den avisierten Straftaten beteiligt, sodass es nicht auf eine unmittelbare Tatausführung ankommt. Demgegenüber ist aber auch eine lediglich passive Förderungshandlung nicht ausreichend. Der Täter muss eine aktive Förderungshandlung vornehmen, die Ausdruck einer gesteigerten Förderung der Vereinigung ist.
Nach herrschender Meinung genügt die Erledigung allgemeiner Aufgaben, selbst wenn der Täter keine Kenntnis über im Einzelnen geplante Straftaten hat. Insbesondere setzt die Mitgliedsbeteiligung nicht voraus, dass die Beteiligungshandlungen des Täters als solche strafbar sind. Bei legalen Handlungen ist das verbindende Element, dass diese im Interesse der Vereinigung vorgenommen werden und dass sie Ausdruck der organisatorischen Zugehörigkeit zur Vereinigung sind.
2. Unterstützung, § 129a Abs. 5 StGB
Dogmatisch handelt es sich bei der Unterstützung um eine zur Täterschaft verselbstständigte Beihilfe.[4] Die Unterstützung einer Vereinigung liegt vor, wenn der Täter den Fortbestand oder die Verwirklichung der Ziele der Vereinigung fördert, ohne dass der Täter Mitglied der Vereinigung ist. Der Täter muss also der Vereinigung oder den Mitgliedern der Vereinigung Hilfe gewähren. Die Rechtsprechung geht davon aus, dass es ausreichend ist, wenn die Hilfe an sich wirksam und für die Organisation irgendwie vorteilhaft ist, wobei es ist nicht auf einen messbaren Nutzen ankommen soll. Es muss die innere Organisation oder der Zusammenhalt der Vereinigung unmittelbar gefördert werden
Ebenfalls wie bei der Mitgliedsbeteiligung muss das Unterstützen Ausdruck einer "nachweisbaren Förderung des sachlich-organisatorischen Gefährdungspotenzials"[5] sein. Es muss also ein unmittelbarer Zusammenhang zwischen der Unterstützungshandlung und der Vereinigung bestehen.
III. Die Rechtsprechung des BGH zum Leben im Kalifat
1. Tatsächliche Anknüpfungspunkte
Aus der Rechtsprechung des BGH zur Frage der Strafbarkeit des Lebens im Kalifat einer Ehefrau eines IS-Kämpfers lassen sich die nachfolgenden tatsächlichen Anknüpfungspunkte exzerpieren:
Der Eheschluss, die Tätigkeit des Ehemanns im Zusammenhang mit der Haushaltsführung der Ehefrau, die jeweiligen weiteren Tätigkeiten der Frauen sowie die Inbesitznahme von Wohnanwesen.
a) Ehe
Der BGH knüpft hinsichtlich der Ehe an verschiedene Konstellationen an. Teilweise handelt es sich um bereits in Deutschland geschlossene Ehen, in deren Folge das Ehepaar gemeinsam in das vom IS kontrollierte Gebiet ausreist.[6] In diesen Fällen erfolgt die Ausreise entweder aufgrund eines gleichberechtigten Entschlusses oder einer der Ehepartner ist die treibende Kraft.[7] Bestand vor der Ausreise keine in Deutschland geschlossene Ehe, haben die Beschuldigten von Deutschland aus per Internet eine Ehe mit einem IS-Kämpfer geschlossen[8] und reisten im Anschluss in das vom IS kontrollierte Gebiet aus oder reisten ohne bestehende Ehe allein in das vom IS kontrollierte Gebiet und heirateten vor Ort einen IS-Kämpfer.[9]
b) Tätigkeiten der Ehemänner und-frauen
Bei den Ehemännern handelte es sich zum einen um IS-Kämpfer im eigentlichen Sinne[10] und zum anderen um für den IS tätige Krankenpfleger[11], die jeweils durch einen Sold entlohnt wurden.[12]
Die von den Ehefrauen hauptsächlich ausgeübten Tätigkeiten waren die Haushaltsführung und Kindererziehung.[13] Darüber hinausgehend wurden einzelne Frauen im Umgang mit Waffen und Sprengstoffgürteln ge-
schult,[14] posteten Beiträge in Blogs[15] oder nahmen in Ausnahmesituationen eigene Kampfhandlungen vor[16].
c) Inbesitznahme von Wohnanwesen
Neben den bereits beschriebenen Handlungen knüpft der BGH an die Inbesitznahme von Wohnanwesen an, dessen Bewohner vor dem IS flohen oder durch diesen vertrieben wurden. Auffällig ist dabei, dass in älteren Entscheidungen lediglich erwähnt wird, dass die Beschuldigten Wohnanwesen vom IS zugewiesen bekamen,[17] während in neueren Entscheidungen ausführlich dargestellt wird, dass der IS den Beschuldigten Wohnanwesen zuwies, dessen Bewohner vor dem IS geflohen beziehungsweise vertrieben worden waren.[18]
2. Die rechtliche Würdigung des BGH
a) Die Ausgangssituation/Bloßes Leben im Kalifat
Der BGH widersprach der anfänglichen Auffassung des GBA, dass sich die Beschuldigten bereits dadurch wegen Mitgliedschaft strafbar machen, dass sie in das Herrschaftsgebiet des IS einreisten, dort mit ihren Ehemännern lebten, sich in das Verbandsleben der Vereinigung integriert und diese von innen heraus förderten. Der GBA argumentierte, dass die Beschuldigten dadurch der Vorstellung des IS von einem "Kalifat" mit anderen Verbandmitgliedern "Leben ein[hauchten]" und dadurch eine "Sogwirkung" auf Gleichgesinnte in Europa ausübten. Die Strafbarkeit ergebe sich zudem daraus, dass auch die Erledigung allgemeiner Aufgaben als mitgliedschaftliche Betätigung anzusehen sei, wenn der Täter sie zur Förderung der Zwecke oder Tätigkeiten der Organisation sowie in deren Interesse ausübe und dies Ausfluss seiner Mitgliedschaft sei. [19]
Der BGH hingegen verneinte sowohl die Strafbarkeit wegen Mitgliedschaft gemäß § 129a Abs. 1 StGB als auch wegen Unterstützung gemäß § 129a Abs. 5 StGB. Mangels Förderung von innen heraus scheide § 129a Abs. 1 StGB aus. Allein die Einreise in das Herrschaftsgebiet des IS reiche dafür nicht aus, da das Alltagsleben im Herrschaftsgebiet des IS nicht mit der Vereinigung gleichgesetzt werden könne.
"Wer mit dem IS sympathisiert und sich deshalb im Einvernehmen der Organisation in deren Herrschaftsgebiet begibt, um dort den Vorstellungen des IS entsprechend zu leben, wird dadurch nicht ohne Weiteres in die Organisation integriert und damit zu deren Mitglied." [20]
Aus dem alltäglichen Leben, dem Zusammenleben mit einem IS-Kämpfer sowie dem Gebären und der Erziehung eines Kindes könne keine Erfüllung einer durch den IS übertragenen organisationsbezogenen Aufgabe abgeleitet werden. Unerheblich sei, dass diese Lebensführung dem Interesse des IS entspreche.
Die beschriebenen Handlungen stellen nach Auffassung des BGH auch keine Unterstützung gemäß § 129a Abs. 5 StGB dar. Eine Förderung der Tätigkeiten und der terroristischen Bestrebungen des IS als solcher liege nicht vor. Ebenso fehle es an Anhaltspunkten dafür, dass sich ihr Verhalten zumindest mittelbar vorteilhaft auf die terroristischen Ziele oder Tätigkeiten der Vereinigung ausgewirkt habe. Allein auf ihre Anwesenheit und ihr alltägliches Zusammenleben mit einem IS-Kämpfer im Herrschaftsgebiet des IS könne nicht abgestellt werden.
Des Weiteren fehle es an tatsächlichen Hinweisen dafür, dass die Beschuldigte etwaige mitgliedschaftliche Betätigungshandlungen ihres Ehemanns konkret gefördert habe. Zur rechtlichen Beurteilung könne auf die Grund-sätze der Beihilfe zurückgegriffen werden. Es seien indes weder für eine physische noch psychische Beihilfe ausreichende Anhaltspunkte ersichtlich. Ein physisches oder psychisches Unterstützen könne sich nicht aus dem Zusammenleben und der Erledigung des Haushalts ergeben, da dies kein wirksamer Vorteil in Bezug auf die Tätigkeit des Ehemanns beim IS sei.
b) Wissensvorsprung eines Ehepartners
Davon weicht der BGH ab [21], wenn die Ehefrau die treibende Kraft der Ausreise ist und sie mit den Strukturen des IS besser vertraut ist als der Ehemann und sie ihm erst dadurch die Möglichkeit zum Anschluss an den IS ermöglicht. Aus diesem Umstand zieht der BGH den Schluss, dass sich die Ehefrau zum einen als Mitglied im Sinne des § 129a Abs. 1 StGB habe eingliedern lassen und zum anderen eine Unterstützung gemäß § 129 Abs. 5 StGB vorliege. Die Mitgliedschaft resultiere daraus, dass die von der Ehefrau vollzogenen legalen Tätigkeiten Ausfluss der Verbundenheit der Beschuldigten mit der Vereinigung seien und gerade in deren Interesse vorgenommen worden seien. Im Hinblick auf die Unterstützung stellt der BGH darauf ab, dass es für die Unterstützung ausreichend sei, dass der Täter die Erfüllung einer Aufgabe durch ein Mitglied fördert oder es dessen Entschluss stärkt, die Straftaten zu begehen, die den Zwecken der terroristischen Vereinigung dienen oder ihrer Tätigkeit entsprechen. Das sei die Tätigkeit als Krankenpfleger, die die Mitgliedschaft des Ehemanns begründe.
c) Tätigkeiten, die über die Haushaltsführung hinausgehen
In dem Beschluss StB 11/18 geht es um eine Beschuldigte, die Tätigkeiten ausübte, die über die Haushaltsführung hinausgingen. Der BGH geht bei einer alleinigen Einreise der Beschuldigten, bei vom IS überwachten Blogeinträgen sowie bei Aufforderungen der Beschuldigen an gleichgesinnte Europäer, sie sollen in das Gebiet des IS einreisen, von einer einvernehmlichen Aufnahme der Beschuldigten in den IS aus. In diesen Fällen handele
es sich nicht um eine Beschuldigte, die als Ehefrau eines Kämpfers ein Leben im Kalifat führe, sondern um eine Ehefrau, die selbst Mitglied ist. Folglich bejaht der BGH die Mitgliedschaft gemäß § 129a Abs. 1 StGB, da die an sich legalen Tätigkeiten der Beschuldigten als Beteiligungsakte zu werten seien. Die Handlungen der Beschuldigten gingen über alltägliche Verrichtungen und das Zusammenleben mit ihrem Ehemann deutlich hinaus. Das habe sich insbesondere auch in der Bereitschaft zum Tragen eines Sprengstoffgürtels sowie im sicheren Umgang mit Schusswaffen manifestiert.
Von rechtlich relevanten Tätigkeiten, die über die Haushaltsführung hinausgehen, geht der BGH auch aus, wenn eine Beschuldigte allein und aus eigenem Antrieb von Deutschland aus in das vom IS kontrollierte Gebiet ausreist, die Ideologie des IS unterstützt und vor Ort einen Kämpfer des IS heiratet, der für seine Tätigkeit einen Sold vom IS erhält. Auch hier bejaht der BGH aufgrund der Gesamtumstände die Mitgliedschaft.[22]
d) Inbesitznahme von Wohnanwesen
Ebenfalls geht der BGH von einer Strafbarkeit wegen Mitgliedschaft gemäß § 129a Abs. 1 StGB aus, wenn das Ehepaar vom IS zugewiesene Wohnanwesen in Besitz nimmt, dessen Bewohner vor dem IS geflohen beziehungsweise vertrieben wurden und das Ehepaar davon positive Kenntnis hatte.[23] Der BGH geht dabei in Kombination mit der oben beschriebenen Ausgangskonstellation davon aus, dass die Beschuldigte nicht nur passives Mitglied des IS gewesen sei, sondern sie einvernehmlich in den IS aufgenommen worden sei.
Während der BGH in dem Beschluss StB 32/17 noch die Auffassung vertrat, dass die Haushaltsführung als solche keine Strafbarkeit wegen Unterstützung oder Mitgliedschaft begründen könne, ist der BGH im Kontext der Inbesitznahme von Wohnanwesen der Auffassung, die Haushaltsführung sei hier ein auf Dauer angelegtes vereinigungstypisches Verhalten, das ersichtlich auch der Aufrechterhaltung der Kampfbereitschaft des Ehemanns diene. Dies gehe "deutlich über ein bloßes Leben im "Kalifat" hinaus".[24]
IV. Bewertung der Rechtsprechung des BGH
1. Ausgangssituation/bloßes Leben im Kalifat
Unabhängig von dem Umstand, dass der BGH für die Fragen der Strafbarkeit des Lebens im Kalifat den falschen dogmatischen Anknüpfungspunkt wählt [25] , weist die neuere Rechtsprechung des BGH zur Strafbarkeit der Haushaltsführung erhebliche Widersprüche auf.
Das verdeutlicht ein Vergleich der BGH-Beschlüsse Ak 22/19 und StB 32/17. Die jeweiligen Sachverhalte entsprechen sich im Wesentlichen. Ein zentraler Unterschied besteht hinsichtlich der Inbesitznahme von Wohnanwesen. Während in dem Beschluss Ak 22/19 die Beschuldigte mit ihrem Ehemann ein vom IS zugewiesenes Haus in Besitz nahm, dessen Bewohner geflohen beziehungsweise vertrieben worden waren, war dieser Umstand in dem Beschluss StB 32/17 für den BGH nicht von Bedeutung, obwohl die Beschuldigte mit ihrem Ehemann in einer Wohnung im Tal Afar lebte, das zum damaligen Zeitpunkt vom IS kontrolliert wurde. Im Hinblick auf die Strafbarkeit der Haushaltsführung ist auffällig, dass der BGH aufgrund der Inbesitznahme des Hauses zu einer anderen Einordnung der Strafbarkeit der Haushaltsführung gelangt. Während der BGH in dem Beschluss StB 32/17 der Auffassung ist (s.o.), dass die Haushaltführung die Strafbarkeit nicht begründen könne, argumentiert der BGH in dem Beschluss AK 22/19, die Haushaltsführung sei hier ein auf Dauer angelegtes vereinigungstypisches Verhalten, dass ersichtlich auch der Aufrechterhaltung der Kampfbereitschaft ihres Ehemanns gedient habe. Dies gehe "deutlich über ein bloßes Leben im "Kalifat" hinaus".[26] In dem Beschluss heißt es dazu:
"Darüber hinaus ist die Haushaltsführung hier als auf Dauer angelegtes vereinigungstypisches Verhalten zu bewerten. Es diente ersichtlich auch der Aufrechterhaltung von D. s Kampfbereitschaft, entsprach dem vom IS propagierten Rollenverständnis unter den Geschlechtern und wurde wegen seiner Bedeutung für die Vereinigung eigens entlohnt. Die Angeschuldigte erfüllte – nach Aktenlage – nicht lediglich die "häuslichen Pflichten", die sich aus dem Zusammenleben mit ihrem Ehemann nach islamischen Ritus ergaben[…], sondern erbrachte hiermit auch Leistungen gegenüber dem IS. Dass sie vornehmlich Haushaltstätigkeiten verrichtete, steht ihrer mitgliedschaftlichen Beteiligung nicht entgegen[…]."
Es bleibt in dem Beschluss vollkommen im Unklaren, worin der Unterschied in Bezug auf die Haushaltsführung im Vergleich zu dem Sachverhalt in dem Beschluss StB 32/17 liegt. Die Frage, ob die Inbesitznahme von Wohnanwesen oder andere Handlungen, die über die Haushaltsführung hinausgehen, die Mitgliedschaft begründen, kann jedenfalls keinen pauschalen Einfluss auf die Beurteilung der Haushaltsführung haben. Denkbar wäre allenfalls, dass eine Gesamtabwägung aller Handlungen, inklusive der Haushaltsführung, zu der Annahme der Strafbarkeit führt. Eine andere (isolierte) Bewertung der Haushaltsführung ist hingegen wenig überzeugend. Dieselbe Handlung kann nicht einmal die Strafbarkeit begründen und in anderem Fall straflos sein. Die Beschuldigte in dem Beschluss StB 32/17 hat ebenso wie die Beschuldigte in dem Beschluss Ak 22/19 durch die Haushaltsführung denselben Beitrag zur Handlungsfähigkeit ihres Ehemanns im Alltag beigesteuert. Das ist
ein erheblicher Widerspruch in der Rechtsprechung des BGH.
2. Wissensvorsprung
Allzu holzschnittartig wirkt die Annahme des BGH in dem Beschluss StB 10/18. Der Wissensvorsprung der Ehefrau habe hier gerade erst dem Ehemann die Tätigkeit als Krankenpfleger beim IS ermöglicht, woraus sich die Eingliederung der Ehefrau in den IS mit der Folge der Strafbarkeit wegen Mitgliedschaft ableiten lasse. Im Gegensatz zu dem Beschluss StB 32/17 besteht der zentrale Unterschied in tatsächlicher Hinsicht darin, dass in dem Beschluss StB 10/18 die Ehefrau die treibende Kraft hinsichtlich der Ausreise gewesen sein soll. Sie habe die Strukturen gekannt und dadurch ihrem Ehemann erst die Mitgliedschaft ermöglicht. Während der BGH in dem Beschluss StB 32/17 die Ehefrau als willenlos Folgende darstellt, soll dies in dem Beschluss StB 10/18 nun der Ehemann sein, freilich mit dem Unterschied, dass er sich später als Mitglied in Funktion eines Krankenpflegers dem IS anschließt. Unklar bleibt zudem worin die Eingliederung der Ehefrau besteht. Die Annahme der Rechtsprechung, dass sich die Ehefrau wegen Unterstützung strafbar gemacht habe, ist unter der Prämisse der sehr weitgehenden Rechtsprechung des BGH in Ansätzen nachvollziehbar. Worin nun aber die Eingliederung der Ehefrau besteht, erschließt sich nicht. Legt man die Grundsätze aus dem Beschluss StB 32/17 zugrunde, so wäre die Beschuldigte in dem Beschluss StB 10/18 hinsichtlich des "bloßen Lebens im Kalifat" straffrei. Da sie aber Kraft überlegenen Wissens ihren Mann zur Ausreise bewegen konnte und ihm die Tätigkeit als Krankenpfleger ermöglichte, soll sie sich durch diese Handlungen in die Vereinigung eingegliedert haben. Die Eingliederung setzt aber nach der Rechtsprechung des BGH voraus, dass die Vereinigung der Eingliederung zustimmt, der Täter die Vereinigung von innen fördert und er eine Stellung innerhalb der Vereinigung eingenommen hat, die ihn als zum Kreis der Mitglieder gehörend kennzeichnet.[27] Weshalb die Zuführung eines neuen Mitglieds, hier der Ehemann, eine Eingliederung sein soll, erläutert der BGH nicht. Die Mitgliedschaft setzt mehr als die Vermittlung eines neuen Mitglieds voraus. Zumal der BGH in dem Beschluss StB 10/18 darauf abstellt, dass die Vermittlung ihres Ehemanns dazu führen soll, dass eine Gesamtbewertung ihrer an sich legalen Tätigkeiten (Ehe, Haushaltsführung etc.) aufgrund der Vermittlung nun zur Annahme einer Mitgliedschaft führe. Ein innerer Zusammenhang, fernab der Ehe, zwischen der Vermittlung und den legalen Tätigkeiten besteht nicht. Insofern ist der Rechtsprechung des BGH nicht zu folgen.
Wenn der BGH daran anknüpft, dass die Ehefrau dem Ehemann die Tätigkeit als Krankenpfleger erst ermöglicht habe, dann wird die Rolle der Ehefrau in rechtlicher Hinsicht überstrapaziert. Die hohe Anzahl an alleinstehenden Männern, die sich dem IS anschlossen, steht der These des BGH entgegen, dass eine hohe Wahrscheinlichkeit dafür bestehe, die Ehefrau habe in der Gesamtschau mit ihrer zweiten Einreise für den Ehemann erst die Voraussetzungen für die Tätigkeit des Ehemanns geschaffen.[28] Die Praxis zeigt, dass der Ehemann die Ehefrau nicht als Türöffner benötigte. Zumal der BGH eine nicht nachvollziehbare Vermischung der verschiedenen Anknüpfungspunkte vornimmt, wenn er aus dem beschriebenen Umstand sowie der Ehe und des Zusammenlebens des Ehepaars schließt, dass die Ehefrau mit der Tätigkeit des Ehemanns einverstanden war und daraus in der Gesamtschau die Mitgliedschaft resultieren soll. Mit Ausnahme des Wissensvorsprungs handelt es sich um einen vergleichbaren Sachverhalt wie in dem Beschluss StB 32/17, den der BGH wiederum anders bewertet.
3. Tätigkeiten, die über die Haushaltsführung hinausgehen
Liegen Tätigkeiten vor, die über die Haushaltsführung hinausgehen, wie beispielsweise die Schulung im Umgang mit Waffen, das Tragen eines Sprengstoffgürtels oder das Posten von Blogeinträgen, so ist unter Zugrundelegung der ständigen Rechtsprechung des BGH zu §§ 129 ff. StGB die Annahme der Mitgliedschaft gemäß § 129a Abs. 1 StGB nachvollziehbar. Hier geht es gerade nicht mehr um Frauen, bei denen sich die Frage der Strafbarkeit des bloßen Lebens im Kalifat stellt. Vielmehr handelt es sich um Handlungen, die mit den gängigen Kategorien der Mitgliedschaft beziehungsweise Unterstützung gemäß § 129a Abs.1, Abs. 5 StGB erfasst werden können.
Das ist jedoch anders zu beurteilen, wenn es sich um Beschuldigte handelt, die allein und aus eigenem Antrieb in das vom IS kontrollierte Gebiet reisen und dort einen IS-Kämpfer heiraten. Kommen keine weiteren Tätigkeiten hinzu, die über die Haushaltsführung hinausgehen, erscheint das Frauenbild des BGH erheblich tradiert. Die Vorstellung, dass eine Ehefrau – ohne Wissensvorsprung gegenüber ihrem Ehemann – quasi willenlos lediglich mit ihrem Ehemann mitreist dürfte die Realität nur unzureichend abbilden. Die Ausreise aus Deutschland und die Einreise in das vom IS kontrollierte Gebiet fordert auch der Ehefrau deutlich mehr ab, als es der BGH in dem Beschluss StB 32/17 darstellt. Insofern ist die Rechtsprechung des BGH inkonsequent, wenn hier eine Differenzierung vorgenommen wird. Folgerichtig wäre, wenn der BGH in beiden Fällen keine Strafbarkeit nach § 129a StGB annähme.
4. Inbesitznahme von Wohnanwesen
Zur Frage, ob die Inbesitznahme von Wohnanwesen eine Strafbarkeit wegen Mitgliedschaft gemäß § 129a I StGB begründen kann, äußert sich der BGH widersprüchlich. In AK 22/19 führt er einerseits aus, die Inbesitznahme des vom IS zugeteilten Wohnanwesens sei Ausfluss der Mitgliedschaft, andererseits soll die Inbesitznahme neben zahlreichen anderen Umständen die einvernehmliche Aufnahme der Beschuldigten in die Vereinigung begründen. Das ist jedoch widersprüchlich: Wenn die Inbesitznahme Ausfluss der Mitgliedschaft ist, muss die Mitgliedschaft zeitlich vor der Inbesitznahme begründet worden sein. Das wiederum schließt aus, die Inbesitz-
nahme als strafbegründenden Umstand für die Mitgliedschaft anzunehmen. Ebenso wenig kann der BGH allein auf die Strafbarkeit der Begehung einer Katalogtat (§ 129a Abs. 1 Nr. 1 StGB iVm § 9 VStGB) abstellen, da für eine Strafbarkeit gemäß § 129a StGB ebenfalls die Voraussetzungen der Mitgliedschaft vorliegen müssten. Insofern ist es auch ungenau, wenn Becker den Beschluss in dem folgenden Leitsatz zusammenfasst: "Jedoch kann der Tatbestand erfüllt sein, wenn die Eheleute ein unter Verstoß gegen Kriegsvölkerrecht in Besitz genommenes Haus bewohnen und damit zumindest auch die Herrschaft der Organisation über das eroberte Gebiet festigen."[29] Dieser Rückschluss lässt sich gerade nicht ohne Widerspruch aus dem Beschluss des BGH ziehen.
Unterstellt man dem BGH, dass die Formulierung, die Inbesitznahme sei Ausfluss der Mitgliedschaft, so zu verstehen sei, dass dies ein Element sei, dass die Mitgliedschaft begründen könne, so stehen dem dennoch weitere Punkte entgegen. Der BGH begründet nicht, weshalb die Haushaltsführung durch die Ehefrau für den Ehemann, der IS-Kämpfer ist, einmal die Mitgliedschaft begründet und im anderen Fall nicht. Dasselbe gilt für die unterschiedliche Bewertung des Umstands, dass die Beschuldigte mit ihrem Ehemann aus Deutschland gemeinsam oder allein ausreist und erst dann einen IS-Kämpfer im Ausland heiratet. Der BGH gibt dafür jeweils keine dogmatisch fundierte Begründung ab, sondern versucht durch die Auflistung mehrerer Umstände – die allesamt einer näheren Überprüfung kaum standhalten – die dogmatische Begründung zu umgehen. Die Kumulation von Umständen entbehrt aber nicht dem Erfordernis, dass jeder einzelne Umstand begründungsbedürftig ist. Daher stellt sich die Frage, ob die Inbesitznahme von Wohnanwesen ein Umstand sein kann, der die Strafbarkeit wegen Mitgliedschaft begründet. Auch hier gilt, wie für die weiteren Umstände, dass es sich dabei nicht um ein spezielles Problem des § 129a StGB handelt. Letztlich handelt es sich dabei um Fragen von neutralen alltäglichen Handlungen, die gerade kein Spezifikum von Staatsschutzdelikten sind. Auch die Inbesitznahme von Wohnanwesen, dessen Bewohner vor dem IS geflohen sind oder von ihm vertrieben wurden, stellt eine neutrale alltägliche Handlung dar, da bei isolierter Betrachtung die Inbesitznahme von Wohnanwesen eine "sich völlig im Rahmen der normalen, geschichtlich gewordenen sozialen Ordnung des Lebens bewegen[de]"[30] Handlung ist. Die Inbesitznahme von Wohnanwesen ist ein Grundbedürfnis des Menschen. Erst der Kontext, dass das Wohnanwesen vom IS nach Flucht oder Vertreibung der Bewohner zugewiesen wurde, wirft die Frage der Strafbarkeit der neutralen alltäglichen Handlung auf.
Da die Pönalisierung von neutralen alltäglichen Handlungen durch das Terrorismusstrafrecht eine nicht zu rechtfertigende Bedrohung der Freiheitsrechte des Einzelnen darstellt, sind neutrale alltägliche Handlungen im Wege der teleologischen Reduktion vom Tatbestand der Staatsschutzdelikte auszunehmen.[31] Es ist auch vor dem Hintergrund des Sinn und Zwecks des § 129a StGB nicht erforderlich, dass gerade die Inbesitznahme von Wohnanwesen strafbar ist, da jede neutrale alltägliche Handlung wie beispielsweise der Nahrungsmittelberwerb, mittelbar zur Aufrechterhaltung und Stärkung der Vereinigung geeignet ist. Das strafwürdige Unrecht der Inbesitznahme von Wohnanwesen von Geflohenen oder Vertriebenen weist keinen spezifischen Bezug zu Organisationsdelikten auf, sondern wird durch § 9 VStGB ausreichend erfasst.
Auffällig ist zudem, dass der BGH und vor allem auch der GBA im Bereich des islamistischen Terrorismus verstärkt eine Kriminalisierung von neutralen alltäglichen Handlungen vornimmt, während im Bereich des Rechtsterrorismus und der Aufarbeitung der NS-Verbrechen ein vergleichbares Engagement nicht ersichtlich ist. So böte beispielsweise der NSU-Komplex dem GBA vor diesem Hintergrund ausreichend Anlass gegen Frauen aus dem Umfeld des NSU wegen vereinigungsbezogener neutraler alltäglicher Handlungen zu ermitteln[32]. Das hätte auch im Rahmen der strafrechtlichen Aufarbeitung der NS-Verbrechen in Bezug auf Ehefrauen von SS-Angehörigen gegolten.[33] Es handelt sich bei diesen Fragen also keineswegs um neue Fragestellungen, sondern der GBA und wohl in der Folge auch der BGH betrachten das Problem dogmatisch fragwürdig und im Hinblick auf Tätergruppen einseitig.
V. Fazit
Zusammenfassend ist festzuhalten, dass dem BGH bisher keine überzeugende Rechtsprechungslinie zum Themenkomplex "Strafbarkeit des Lebens im Kalifat" gelungen ist. Das liegt einerseits daran, dass der BGH einen falschen dogmatischen Anhaltspunkt wählt und andererseits keine nachvollziehbare Abgrenzung einzelner Fallgestaltung vornimmt. Insgesamt ist der Rechtsprechung keine einheitliche Dogmatik zu entnehmen.
Das ist neben den gravierenden Folgen im Einzelfall vor allem aus rechtspolitischer Perspektive bedenklich. Da nicht davon auszugehen ist, dass der BGH bei zukünftigen Entscheidungen zu den §§ 129 ff. StGB von seiner Rechtsprechungslinie abweichen wird, ist eine erhebliche Ausweitung der Strafbarkeit zu befürchten. Es sind durchaus abgewandelte Fallkonstellationen denkbar, in denen die hier diskutierten neutralen alltäglichen Handlungen auch bei inländischen Handlungen zu Strafverfahren und Verurteilungen führen könnten. Gerade vor dem Hintergrund, dass der Rechtsprechung kein dogmatisch fundierter Umgang mit neutralen alltäglichen Handlungen im Terrorismusstrafrecht zu entnehmen ist, droht hier über das Terrorismusstrafrecht eine Pönalisierung von Alltagshandlungen, die in politisch äußerst kontroversen Zeiten eine erhebliche Sprengkraft mit sich bringt. Wenn Alltagshandlungen im Terrorismusstrafrecht pönalisiert werden, ergibt sich für die Exekutive ein perma-
nentes Machtinstrument zur Bekämpfung des vermeintlichen politischen Gegners. Dieser enormen gesellschaftlichen Verantwortung muss die Rechtsprechung durch Zurückhaltung gerecht werden. Besonders ärgerlich ist die Rechtsprechung des BGH zum "Leben im Kalifat", da hier in der Regel aufgrund des Völkerstrafrechts keine Strafbarkeitslücken bestehen und man sich bei bestehenden Strafbarkeitslücken stets vor vergegenwärtigen muss, dass das Strafrecht lediglich ultima-ratio des Rechtsgüterschutzes ist.
[*] Dr. Lasse Gundelach ist Inhaber der Professur für Recht unter besonderer Berücksichtigung des Sozial- und Ausländerrechts an der Katholischen Hochschule Mainz.
[1] Siehe dazu: http://www.spiegel.de/politik/deutschland/is-rueckkehrerinnen-ermittler-stufen-dutzende-frauen-als-gefaehrderinnen-ein-a-1183688.html (zuletzt besucht am 14.11.2019).
[2] BGH NStZ-RR 2018, 206 ff. = BGH, Beschl. v. 22.03.2018 – StB 32/17; siehe dazu auch die Urteilsanmerkung Gundelach StV, 2019, zur Veröffentlichung angenommen.
[3] Vergleiche im Folgenden statt vieler: MüKO-StGB/Schäfer, 3. Aufl. 2017, § 129 Rn. 82 ff. m.w.N.; NK-StGB/Ostendorf, 5. Aufl. 2017, § 129 Rn. 18 m.w.N.
[4] Vergleiche im Folgenden statt vieler: MüKO-StGB/Schäfer, 3. Aufl. 2017, § 129 Rn. 107 ff. m.w.N.; NK-StGB/Ostendorf, 5. Aufl. 2017 , § 129 Rn. 20 ff. m.w.N.
[5] NK-StGB/Ostendorf, 5. Aufl. 2017 , § 129 Rn. 20.
[6] BGH NStZ-RR 2018, 206 ff.; BGH-Beschluss vom 28.6.2018, StB 10/18 = NStZ 2018, 598 ff. = HRRS 2018 Nr. 680.
[7] BGH NStZ 2018, 598 ff. = HRRS 2018 Nr. 680.
[8] BGH Beschl. v. 15.5.2019, AK 22/19 = BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681.
[9] BGH-Beschluss vom 28.6.2018, StB 11/18 = NStZ-RR 2018, 369 ff = HRRS 2018 Nr. 681.; BGH Beschluss vom 13.6.2019, AK 27/19 = BeckRS 2019, 13577 = HRRS 2019 Nr. 814.
[10] BGH BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681; BGH BeckRS 2019, 13577 = HRRS 2019 Nr. 814.
[11] BGH NStZ-RR 2018, 206 ff.; BGH NStZ 2018, 598 ff. = HRRS 2018 Nr. 680.
[12] BGH NStZ 2018, 598 ff. = HRRS 2018 Nr. 680; BGH BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681; BGH BeckRS 2019, 13577 = HRRS 2019 Nr. 814.
[13] BGH NStZ-RR 2018, 206 ff.; BGH NStZ 2018, 598 ff. = HRRS 2018 Nr. 680; BGH BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681.
[14] BGH NStZ-RR 2018, 369 ff. = HRRS 2018 Nr. 681; BGH BeckRS 2019, 13577 = HRRS 2019 Nr. 814.
[15] BGH NStZ-RR 2018, 369 ff. = HRRS 2018 Nr. 681.
[16] BGH NStZ-RR 2018, 369 ff. = HRRS 2018 Nr. 681; BGH BeckRS 2019, 13577 = HRRS 2019 Nr. 814.
[17] BGH NStZ-RR 2018, 206 ff.
[18] BGH BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681.
[19] BGH NStZ-RR 2018, 206 ff.
[20] BGH NStZ-RR 2018, 206 (207).
[21] BGH NStZ 2018, 598 ff. = HRRS 2018 Nr. 680.
[22] BGH BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681; siehe unten zur hinzutretenden Problematik der Inbesitznahme von Wohnanwesen.
[23] BGH BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681; BGH BeckRS 2019, 13577 = HRRS 2019 Nr. 814.
[24] BGH BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681.
[25] Siehe zur Besprechung von StB 32/17: Gundelach, StV 2019, zur Veröffentlichung angenommen.
[26] BGH BeckRS 2019, 10654 Rn. 27= HRRS 2019 Nr. 681.
[27] NStZ 2018, 598 (599) = HRRS 2018 Nr. 680.
[28] NStZ 2018, 598 (600) = HRRS 2018 Nr. 680.
[29] BeckRS 2019, 10654 = HRRS 2019 Nr. 681.
[30] Schönke/Schröder/Eisele, Vor § 13 Rn. 69.
[31] Dazu mit ausführlicher Begründung: Gundelach, StV 2019, zur Veröffentlichung angenommen.
[32] Siehe dazu auch Rechtsanwältin Sturm im NSU-Prozess in: Ramelsberger/Ramm/Schultz/Stadler, Der NSU-Prozess. Das Protokoll, 2017, S. 1810.
[33] Siehe dazu Kompisch, Täterinnen, 2008, Köln, S. 203 ff., 210 ff., 243 ff.; Krauss (Hrsg.), Sie waren dabei, 2008, Göttingen, S. 8 f., 84 ff., Lowers, Hitlers Helferinnen, 2014, Bonn, S. 56 ff., 86 ff.