HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2019
20. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zum Begriff des Bestellens bei Subdelegationen im Rahmen von § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB
Zugleich Besprechung von BGH HRRS 2019 Nr. 428
Von Wiss. Mitarbeiterin Lena Gumnior, Viadrina Frankfurt/Oder[*]
I. Entscheidung HRRS 2019 Nr. 428
In einer Entscheidung des 3. BGH-Strafsenats vom 10. Januar 2019 stand im Rahmen einer Strafbarkeit wegen Bestechlichkeit gem. § 332 Abs. 1 S. 1 StGB der Begriff des Amtsträgers i.S.d § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB im Mittelpunkt. Dabei war zu entscheiden, ob der Vorsitzende des Prüfungsausschusses eines staatlich anerkannten Schießsportvereins, der zur Abnahme von Sachkundennachweisen tätig wird (vgl. § 7 Abs. 1 WaffG), ein Amtsträger im Sinne der oben genannten Norm ist. Im Kern ging es um die Prüfung, ob der Angeklagte zur Ausführung von Aufgaben der öffentlichen Verwaltung bestellt wurde.
Der Senat bejahte die Voraussetzungen der Amtsträgereigenschaft. Dieser Entscheidung ist im Ergebnis zuzustimmen. Die Begründung ist allerdings im Hinblick auf das Merkmal der Bestellung nur bedingt nachvollziehbar. Wenig überzeugend ist zum einen die Subsumtion unter das Merkmal des Bestellens im Bereich der Subdelegation.[1] Anmerkungswürdig ist außerdem, dass sich der BGH mit der Frage beschäftigt, ob das Bestellen eine längerfristige Aufgabenübertragung im Bereich des Handelns von Privaten erfordert, obwohl dies im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich war.[2] In diesem Bereich könnte sich eine zumindest teilweise Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung andeuten.
II. Bestellen i.S.d. § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB
Amtsträger im Sinne des § 11 Abs. 1 Nr. 2 lit. c StGB ist, wer sonst dazu bestellt ist, bei einer Behörde oder bei einer sonstigen Stelle oder in deren Auftrag Aufgaben der öffentlichen Verwaltung unbeschadet der zur Aufgabenerfüllung gewählten Organisationsform wahrzunehmen. Die Amtsträgereigenschaft ist für die Strafbarkeit nach § 332 StGB strafbarkeitsbegründend. Im vorliegenden Fall stellte der Vorsitzende des Prüfungsausschusses Sachkundenachweise über den Umgang mit Waffen aus. Das Gericht erkennt zutreffend, dass es sich um einen Fall der Eingriffsverwaltung[3] handelt. Denn Sinn und Zweck des Sachkundenachweises, dessen Vorliegen gerade Voraussetzung für die Erteilung einer Waffenbesitzkarte ist (vgl. § 4 Abs. 1 Nr. Nr. 3 i.V.m. § 7 WaffG), ist gerade die Gewährleistung der öffentlichen Sicherheit. Damit liegt unproblematisch eine Aufgabe der öffentlichen Verwaltung vor, insbesondere weil der erteile Sachkundenachweis für die Behörde, die die Waffenbesitzkarte ausstellt, bindend ist und durch diesen auch einseitig und rechtsverbindlich in die Freiheit des Bürgers eingegriffen wird.[4]
Entscheidend ist allerdings, ob der Beklagte auch zur Aufgabenwahrnehmung bestellt wurde. Dies fordert unstreitig einen Bestellungsakt, der aber auch formfrei[5] erfolgen kann; dies gilt insbesondere in Fällen, in denen grundsätzlich außenstehende Privatpersonen tätig werden.[6] Die reine Aufgabenwahrnehmung und der Abschluss eines entsprechenden privatrechtlichen Vertrages sind alleine zumindest nicht ausreichend.[7] Die Bestellung an sich darf zudem nicht nichtig sein. Sie kann hingegen kraft Rechtsvorschrift oder kraft Verwaltungsakt erfolgen.[8]
Ob und wenn ja welche weiteren Anforderungen an diesen Akt zu stellen sind, hängt im Wesentlichen davon ab, welche Funktion man diesem Bestellungsakt überhaupt zuspricht. Überwiegend wird von einer Warnfunktion des Bestellungsaktes ausgegangen. Der Bestellte soll auf diese Weise auf die erhöhte Pflichtenbindung aufmerksam gemacht werden.[9] Dies wird nach der bisherigen Rechtsprechung[10] nur dann gewährleistet, wenn eine längerfristige Tätigkeit vorliegt oder die betroffene Person in eine Behördenstruktur eingegliedert ist.[11] Neben der Warnfunktion soll die damit einhergehende enge Auslegung des Amtsträgerbegriffs auch der Ausweitung des Anwendungsbereichs entgegen wirken.[12] Dem wird aber entgegengehalten, dass bereits die Übertragung der Aufgabe selbst diese Funktionen erfüllt und der Gesetzgeber bewusst von einer Formalisierung des Verfahrens abgesehen hat.[13] Des Weiteren wird insbesondere in der Literatur bezweifelt, ob dem Akt der Bestellung überhaupt eine Warnfunktion zukommt.[14] Eine Entscheidung dieser Frage konnte aber im vorliegenden Fall dahinstehen.
1. Abkehr vom Erfordernis einer längerfristigen Tätigkeit
Wie bereits oben erwähnt, ist zunächst bemerkenswert, dass der BGH hier eine zumindest partielle Abkehr vom Erfordernis einer längerfristigen Tätigkeit andeutet. Eine eindeutige Stellungnahme des BGH liegt allerdings nicht vor, da dies im vorliegenden Fall nicht entscheidungserheblich war, weil ohnehin eine längerfristige Aufgabenwahrnehmung vorlag.[15] Damit schließt sich das Urteil im Ergebnis zumindest teilweise einer Entscheidung vom 19. Dezember 1997 an. Auch dort wurde auf eine längerfristige Tätigkeit verzichtet, weil die Mitarbeiter nur hoheitlich und nicht auch privatrechtlich tätig wurden und außerdem ihre Tätigkeit von einer Gesellschaft ableiteten, die ihrerseits "zur Wahrnehmung von Aufgaben der öffentliche Verwaltung berufen" wurde.[16] In diesem Fall soll die Warnfunktion allein durch die Anstellung bei der entsprechenden Stelle als erfüllt angesehen werden. Auf ein längerfristiges Tätigwerden kommt es dann nicht an.
Der Senat zweifelt auch in der vorliegenden Konstellation an der Erforderlichkeit einer über den Einzelfall hinausgehenden Tätigkeit. Er verzichtet dabei anders als in anderen Entscheidungen auf das floskelhafte Erläutern der oben genannten Erfordernisse. Stattdessen nimmt er im Rahmen eines obiter dictum dazu Stellung. Eine Notwendigkeit dem Beklagten die erhöhte Pflichtenbindung vor Augen zu führen, besteht hier nach Ansicht des Gerichts gerade nicht. Außerdem müsse auch keiner etwaigen Ausweitung des Amtsträgerbegriffs entgegengewirkt werden, da der Beklagte bei der Abnahme von Sachkundenachweisen ausschließlich im Rahmen einer originär hoheitlichen Aufgabe tätig wird, die er (wie bereits im Urt. v. 19. Dezember 1997) von einer juristischen Person ableitet. Damit liegt in Bezug auf diese konkrete Tätigkeit keine Vermischung von Privatrecht und öffentlichem Recht vor, sodass eine Begrenzung nicht erforderlich sei.[17]
Damit wird deutlich, dass es unter Umständen zukünftig nicht in jedem Falle einer längerfristigen Tätigkeit oder der Eingliederung in einer behördenähnlichen Struktur bedarf. Von diesen Erfordernissen könnte abgesehen werden, wenn die Wahrung der Warnfunktion und Eingrenzungsfunktion bereits auf andere Art und Weise sichergestellt werden. Das ist insbesondere dann der Fall, wenn die natürliche Person in ihrer Funktion lediglich hoheitlich tätig wird. Dies wird sich im Ergebnis aber vermutlich in der Praxis kaum auswirken, da nur schwerlich Fälle denkbar sind, in denen jemand zwar eine originär hoheitliche Aufgabe wahrnimmt, aber gleichzeitig nicht entweder längerfristig tätig wird oder nicht in eine behördenähnliche Struktur eingegliedert ist.
Dennoch ist eine solche Abkehr von der bisherigen Rechtsprechungspraxis durchaus wünschenswert. Zurecht wird gegen die genannten Erfordernisse eingewandt, dass insbesondere der Begriff der längerfristigen Tätigkeit Abgrenzungsschwierigkeiten bereitet.[18] Dies würde im Ergebnis dazu führen, dass Personen erst im Laufe ihrer Tätigkeit zum Amtsträger werden. Außerdem wirkt das Erfordernis willkürlich, weil nicht erkennbar ist, wie der Dauer einer Tätigkeit eine solche Warnfunktion zukommen kann.[19] Deswegen ist grundsätzlich einer Bewertung der Gesamtsituation im Einzelfall der Vorzug zu gewähren.
2. Subdelegation
Das Gericht erkennt weiterhin zutreffend, dass gerade keine direkte Bestellung des Beklagten vorlag. Allerdings geht es auf nicht nachvollziehbare Weise davon aus, dass der Schießsportverein beauftragt wurde, welcher seinerseits dann den Prüfungsausschuss beauftragte und dieser subdelegierte schließlich die Aufgabe an den Beklagten.[20] Diesbezüglich fehlt es an zwei Stellen an einer entsprechenden Begründung.
Zunächst ist schon nicht ersichtlich, durch welche Norm der Prüfungsausschuss als solcher beauftragt wurde. Als Rechtsgrundlage der Bestellung des Schießsportvereins
kommt hier § 7 Abs. 1 WaffG in Betracht, wonach eine Person den Nachweis der Sachkunde erbracht hat, wenn sie eine Prüfung vor einer dafür bestimmten Stelle bestanden hat. Damit ergibt sich aus dem Wortlaut der Norm eindeutig, dass die Stelle zur Abnahme der Prüfungen beauftragt wird. Unter diese Stellen fallen gem. § 3 Abs. 5 S. 2 AWaffV staatlich anerkannte Schießsportvereine. Ein solcher Verein liegt im hier zu beurteilenden Sachverhalt vor. Damit wird gerade dem Schießsportverein eine solche Prüfungskompetenz übertragen und nicht dem Prüfungsausschuss. Die Bildung eines entsprechenden Ausschusses stellt lediglich eine Verfahrensvorschrift dar, vgl. § 2 AWaffV. Eine § 7 Abs. 1 WaffG entsprechende Norm liegt für den Prüfungsausschuss gerade nicht vor. Es fehlt folglich an einem Rechtsakt, der den Prüfungsausschuss als solchen beauftragt. Die Entscheidung obliegt gerade den natürlichen Personen und der Sachkundenachweis wird dann vom Schießsportverein und nicht vom gebildeten Prüfungsausschuss ausgestellt (vgl. Nr. 7.6 WaffVwV, wobei das Zeugnis vom Vorsitzenden des Prüfungsausschusses unterschrieben wird). Dem Schießsportverein als solchen obliegt damit auch die Letztentscheidungskompetenz. Damit kann nur eine Beauftragung des Schießsportvereins angenommen werden, welcher dann seinerseits eine direkte Unterbestellung der Mitglieder des Prüfungsausschusses vorgenommen hat, sodass auch diesem Wege eine Bestellung des Beklagten angenommen werden kann. Eine Beauftragung des Prüfungsausschusses liegt dagegen ersichtlich nicht vor.
Außerdem ist folglich eine Subdelegation der natürlichen Personen durch den Prüfungsausschuss mangels entsprechender Beauftragung nicht möglich und bedürfte auch generell einer genaueren Begründung. Im Rahmen des Verfahrens zur Durchführung des Sachkundenachweises wird ein Prüfungsausschuss gebildet, der aus drei natürlichen Personen besteht (vgl. § 2 Abs. 2 AWaffV). Diese werden dann konsequenterweise im Wege der Subdelegation durch den Schießsportverein bestellt, da auch nur dieser durch die Rechtsnorm beauftragt wurde.[21] Wenn eine Norm die Aufgabe an eine juristische Person (hier den Verein) überträgt, wird dadurch "die juristische Person mit der Befugnis zur Bestellung geeigneter natürlicher Personen beliehen".[22] Dies dient gerade der Herbeiführung einer erhöhten Pflichtenbindung für die natürlichen Personen und ist auch nur konsequent, denn juristische Personen können gerade nicht bestellt werden, da es sich bei der Amtsträgereigenschaft um ein besonderes persönliches Merkmal handelt (vgl. § 28 StGB).[23]
Die Möglichkeit einer solchen Subdelegation auf natürlich Personen ist allerdings nicht unstreitig, denn es fehlt an einer Konkretisierung auf eine bestimmte Person.[24] Bisher liegt diesbezüglich auch noch keine höchstrichterliche Entscheidung vor.[25] Der Senat nimmt wie bereits erläutert allerdings an, dass der Prüfungsausschuss als solcher in einer Kette von Delegationen beauftragt wurde und anschließend die Aufgabe an die Mitglieder eben jenem Ausschuss subdelegiert hat. Es ist aufgrund der bisher ungeklärten Rechtslage nicht ausreichend, wenn das Gericht die Grundsätze, die zur Subdelegation zwischen juristischen und natürlichen Personen entwickelt wurden, ohne weiteres auf den Prüfungsausschuss überträgt und dies nicht näher begründet. Dabei hätte der Senat zumindest knapp darlegen müssen, warum diese Möglichkeit gerade auch für Prüfungsausschüsse gilt. Stattdessen begründet es nur, warum es auf die Bestellung einer konkreten Person kraft eines Rechtsaktes nicht ankam.
III. Fazit
Der Entscheidung des BGH ist im Ergebnis zuzustimmen. Der Beklagte nahm als Mitglied des Prüfungsausschusses mit der Abnahme von Sachkundenachweisen eine originär hoheitliche Aufgabe wahr, die sonst von den zuständigen Behörden durchgeführt wird. Hält man mit der herrschenden Meinung[26] u.a. das Vertrauen in die Unparteilichkeit und Sachlichkeit staatlicher Entscheidungen für das zu schützendes Rechtsgut der § 331 ff. StGB, dann ist dieses auch im vorliegenden Fall durch das Erkaufen von Sachkundenachweisen betroffen, sodass die Annahme einer Amtsträgereigenschaft nur konsequent ist.[27] Auch wenn der BGH beim Bestellen einen Umweg über eine Beauftragung des Prüfungsausschusses nimmt, liegt hier in jedem Falle eine Subdelegation und damit eine wirksame Bestellung des Beklagten vor.
Auch in Bezug auf das Erfordernis einer längerfristigen Tätigkeit ist eine Abkehr von der bisherigen Rechtsprechung durchaus wünschenswert, da es bereits nicht ersichtlich ist, inwieweit die Dauer der Ausführung einer Tätigkeit eine Appellfunktion erfüllen soll.[28]
[*] Die Verfasserin ist Wissenschaftiche Mitarbeiterin und Doktorandin am Lehrstuhl f ü r Strafrecht, Strafprozessrecht und Rechtsphilosophie von Prof. Dr. Christian Becker, Universit ä t Viadrina Frankfurt/Oder.
[1] BGH 3 StR 635/17 – Beschl. v. 10. Januar 2019 = HRRS 2019 Nr. 428, Rn. 31 f.
[2] HRRS 2019 Nr. 428, Rn. 34.
[3] Radtke, MüKoStGB, 3. Aufl. (2017), § 11 Rn. 52 ff; die Wahl der Organisationsform ist dabei für die Einordung unerheblich.
[4] HRRS 2019 Nr. 428, Rn. 24; kritisch: Rathgeber FD-StrafR 2019, 415719 unter Verweis auf NStZ 2009, 562 = HRRS 2009 Nr. 229.
[5] So bereits GesE d. BReg. zum EGStGB, Bt-Dr 7/550, S. 209.
[6] Saliger, NK StGB, 5. Aufl. (2017), § 11 Rn. 28 m.w.N.; Radtke, MüKoStGB, § 11 Rn. 94; Heger, Lackner/Kühl StGB, 29. Aufl. (2018), § 11 Rn. 6.; BGHSt 43, 370 = BGH 2 StR 521/97, Urt. v. 19. Dezember 1997 = NJW 1998 1874, 1877.
[7] BGHSt 43, 96 = BGH 1 StR 233/96, Urteil v. 15. Mai 1997 = NJW 1997 3034, 3037; BGH NJW 2016, 1398 = HRRS 2016 339 Rn. 13; Radtke, MüKoStGB, § 11 Rn. 98.
[8] Stein/Deiters, SK-StGB, 9. Aufl. (2017), § 11 Rn. 61; Heinrich, Der Amtsträgerbegriff im Strafrecht (2001), S. 520 ff.
[9] Saliger, NK-StGB, § 11 Rn. 28 m.w.N.
[10] Erstmals NJW 1997 3034, 3037; HRRS 2016 339 Rn. 13; BGH NJW 2004, 693, 695= HRRS 2004 Nr. 74 Rn. 10.
[11] NJW 1997 3034, 3037; im Ergebnis wohl auch BayObLG Beschluss v. 20. Juli 1995 – 4 St RR 4/95 = NJW 1996 268, 270; BGH, Urt. v. 29. Januar 1998 – 1 StR 64-97 = NJW 1998, 2373; HRRS 2016 339 Rn. 13; zustimmend: Saliger, NK StGB, 5. Aufl. 2017, § 11 Rn. 28; Haft NJW 1995, 1113, 1115 f.; Zeidler MDR 1996, 439, 441.
[12] So bereits in der Gesetzesbegründung zum EStGB vgl. GesE d. BReg. zum EGStGB, Bt-Dr 7/550 S. 198; außerdem Zeidler MDR 1996, 439, 443; Weiser NJW 1994, 968,969 f.
[13] Soweit ersichtlich erstmals: Lenckner ZStW 1994, 502, 519 ff.; außerdem Stein/Deiters, SK-StGB, § 11 Rn. 62.
[14] Stein/Deiters, SK-StGB, § 11 Rn. 63; Zeidler MDR 1996, 439, 443; Weiser NJW 1994, 968, 969 f.
[15] HRRS 2019 Nr. 428, Rn. 34.
[16] NJW 1998 1874, 1877.
[17] HRRS 2019 Nr. 428, Rn. 34.
[18] Stein/Deiters, SK-StGB, § 11 Rn. 63; Heger, Lackner/Kühl StGB, § 11 Rn. 6; Heinrich, Amtsträgereigenschaft. S. 540.
[19] Radtke, MüKoStGB, § 11 Rn. 103; Stein/Deiters, SK-StGB, § 11 Rn. 63; im Ergebnis auch Weiser NJW 1994, 968, 969.
[20] HRRS 2019 Nr. 428 Rn. 31 f.
[21] Oder man betrachtet bereits die Aufgabenübertragung an die sonstige Stelle als Bestellungsakt der entsprechenden natürlichen Personen, dies dürfte sich im Ergebnis aber nicht auswirken, vgl. Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 547 mit Verweis auf Lenckner ZStW 1994, 502, 504.
[22] Stein/Deiters, SK-StGB, § 11 Rn. 64; für die Möglichkeit einer solche Subdelegation außerdem Saliger, NK-StGB, § 11 Rn. 28; Radtke, MüKo-StGB, § 11 Rn. 93; Heinrich, Amtsträgerbegriff, S. 521, 547; Lenckner ZStW 1994, 502, 50.
[23] Lenckner ZStW 1994, 502, 545; Heinrich, Amtsträgereigenschaft, S. 547.
[24] Ransiek NStZ 1997, 519, 524 der eine persönliche Bestellung der Person fordert; Otto JR 1998, 73, 74.
[25] Die Frage wurde offengelassen bei NJW 1997 3034, 3037.; Anerkennung der Möglichkeit der Unterbeauftragung durch OLG Stuttgart, Urt. v. 15. Oktober 2008 – 2 Ss 371/08 = StV 2009, 77,79.
[26] Korte, MüKo-StGB, § 331 Rn. 2 ff; Sowada, LK-StGB, § 331 Rn. 29 ff.; Heine/Eisele, Schönke/Schröder StGB (2019) 30. Aufl., §331 Rn. 6 f.; Heger, Lackner/Kühl StGB, § 331 Rn. 1; Lenckner ZStW 1994, 502, 539.
[27] Siehe zusammenfassend zum Streitstand: Korte, MüKo-StGB, § 331 Rn. 2 ff. m.w.N.
[28] Vgl. dazu auch Stein/Deiters, SK-StGB, § 11 Rn. 63; dagegen Saliger, NK StGB, § 11 Rn. 29.