HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2016
17. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
HRRS-Praxishinweis: Nachteilsgrenze bei haftungsbeschränkten Gesellschaften?
Zugleich Anmerkung zu BGH, Beschluss vom 11. Mai 1999 – 4 StR 110/99
Von RA FA StrafR Dr. Marcus Mosiek, Düsseldorf[*]
I. Inhalte der Entscheidung
1. Vermögensnachteil trotz Überschuldung
Der 4. Strafsenat des BGH hat in einem bereits betagten Beschluss aus dem Jahr 1999 entschieden (ohne dies weiter zu begründen), dass in Fällen, in denen pflichtwidrig nicht das Aktivvermögen einer GmbH vermindert, sondern die Gesellschaft mit einer Verbindlichkeit (bzw. einer entsprechenden konkreten Gefahr der Begründung einer Verbindlichkeit) belastet werde, ein Vermögensnachteil bzw. eine schadensgleiche Vermögensgefährdung im Sinne des § 266 StGB unabhängig davon eintreten könne, ob und in welchem Maße die GmbH zur Tatzeit bereits überschuldet gewesen sei.[1] Allein der Umstand, dass Überschuldung eingetreten ist, soll also nicht dazu führen, dass eine GmbH nicht (mehr) untreuerelevant geschädigt werden kann. Der Senat bewegt sich insoweit auf der Linie älterer Judikate – etwa des 3. Strafsenats[2] –, auf die er allerdings nicht ausdrücklich Bezug nimmt.
2. Vermögensnachteil nur in Höhe unbelasteter Vermögenswerte
Festgestellt wurde darüber hinaus, dass bei der pflichtwidrigen Eingehung von Verbindlichkeiten ein Vermögensnachteil bzw. eine schadensgleiche Vermögensgefährdung[3] der GmbH nicht in
Höhe des Nominalwertes der Verbindlichkeit entstehe, sondern nur in Höhe des Betrages, in dem die GmbH noch über unbelastete Vermögensgegenstände – einschließlich konkreter Erwerbsaussichten[4] – verfüge.[5] Zur Begründung dieses Teils der Entscheidung stützt sich der Senat auf § 13 Abs. 2 GmbHG, der bestimmt, dass für Verbindlichkeiten der Gesellschaft den Gläubigern derselben nur das Gesellschaftsvermögen haftet, also nicht auch die hinter der GmbH stehenden Gesellschafter einstandspflichtig sind. In dem Beschluss heißt es hierzu wörtlich: "Ebenso wie der Wert einer Forderung gegen eine GmbH für die wirtschaftliche Betrachtung abnimmt, wenn das Unternehmen überschuldet ist und keine Aussicht auf Gesundung besteht, kann umgekehrt auch bei der Bemessung des Vermögensnachteils die Beschränkung der Haftung der GmbH auf ihr Vermögen nicht außer Betracht bleiben".[6] Oder anders formuliert: Ist Schuldner eine GmbH, deren Vermögen ganz oder teilweise aufgezehrt ist, soll sich bei wirtschaftlicher Betrachtung nicht nur der "Wert" der Forderung reduzieren, die sich gegen das Vermögen der GmbH richtet (und daher wertzuberichtigen ist), sondern spiegelbildlich auch der "Wert" der Verbindlichkeit, mit der das Vermögen der GmbH belastet ist (weshalb ein Vermögensnachteil im Sinne des § 266 StGB nicht in Höhe des Nominalwertes der Verbindlichkeit, sondern nur in Höhe etwa noch vorhandener unbelasteter Vermögensgegenstände eintreten soll). Erwägungen in diese Richtung hatte bereits der 2. Strafsenat des BGH in einem Urteil aus dem Jahr 1992 angestellt.[7] Über die Frage musste seinerzeit jedoch nicht entschieden werden, weil eine Verurteilung wegen Untreue aus anderen Gründen nicht in Betracht kam.
II. Relevanz der Nachteilsgrenze
Die Aussagen des 4. Strafsenats insbesondere zur "Nachteilsgrenze"[8] bei der GmbH, die zumeist Sachverhalte betreffen dürften, in denen sich das Unternehmen in einer wirtschaftlichen Schieflage befindet, haben weitreichende Folgen. Denn sie führen dazu, dass im Falle einer pflichtwidrigen Begründung von Verbindlichkeiten ein Untreue(gefährdungs)schaden bei der GmbH entweder überhaupt nicht vorliegt (bei Fehlen unbelasteter Vermögensgegenstände) oder nur begrenzt eintritt (in Höhe noch vorhandener freier Vermögensgegenstände). Sie lassen sich darüber hinaus sowohl auf andere Gesellschaftsformen – wie etwa die Aktiengesellschaft oder Genossenschaft – übertragen[9], bei denen den Gläubigern ebenfalls nur das Gesellschaftsvermögen haftet und nicht auch die Gesellschafter einstandspflichtig sind (vgl. § 1 Abs. 1 AktG; § 2 GenG), als auch auf andere Straftatbestände[10], die – wie der Betrug (§ 263 StGB) – einen Vermögensschaden tatbestandlich voraussetzen. Ihre genaue Kenntnis sollte daher zum Rüstzeug all derer gehören, die sich in der Praxis und/oder Wissenschaft mit dem Wirtschaftsstrafrecht befassen.
III. Unkenntnis und/oder Unbehagen in der Praxis
Die Realität sieht indessen anders aus. Erfahrungen aus der Praxis gehen dahin, dass die Rechtsprechung des 4. Strafsenats zur Begrenzung des Vermögensnachteils bei der Untreue in Strafjustiz und Anwaltschaft nicht selten unbekannt ist. Beruft man sich auf den Beschluss (etwa als Verteidiger), stößt dies zumeist auf Unglauben. Nahezu regelmäßig erfolgt flankierend der Hinweis auf ein rechtliches Störgefühl.
IV. Kritik des Schrifttums
Vereinzelt, aber von namhafter Seite, wird ein solches Störgefühl auch im Schrifttum[11] geteilt. Bedenken gegen die Entscheidung haben namentlich Fischer[12], Tiedemann/Rönnau[13] und Soyka[14] angemeldet. Hingewiesen wird insbesondere darauf, dass das Freisein von Verbindlichkeiten einen eigenständigen wirtschaftlichen Wert besitze. Dieser Wert werde bei der Eingehung von Verbindlichkeiten unabhängig davon zunichte gemacht (in nachteilsbegründender Weise), ob und in welchem Umfang freie Vermögensgegenstände noch vorhanden seien.[15] Die Betrachtung des BGH verkenne diesen Befund und führe dazu, dass die GmbH in Fällen, in denen unbelastetes Vermögen nicht mehr vorhanden sei, untreuestrafrechtlich "schutzlos" gestellt sei.[16] Um einen limitierten (auf die Höhe freier Aktiva begrenzten) Vermögensnachteil begründen zu können, koppele sie zudem sachwidrig einzelne Aktivposten von der in der Krise allgemein vorzunehmenden Wertberichtigung ab.[17] Im Ergebnis sei deshalb davon auszugehen, dass eine untreuerelevante Schädigung der Gesellschaft durch Eingehung von Verbindlichkeiten auch dann möglich sei – und zwar in Höhe des Nominalwertes der Verbindlichkeit –, wenn die Gesellschaft über kein freies Restvermögen mehr verfüge, also vermögenslos sei.[18]
V. Eigener Standpunkt
Die Kritik an der Sichtweise des 4. Strafsenats ist gewichtig. Dass ihre Folge – nämlich die Nichtanerkennung einer Begrenzung des Vermögensnachteils auf die Höhe unbelasteten Vermögens – zutreffend ist, ergibt sich ergänzend aus einer umfassenden wirtschaftlichen Schadensbetrachtung. Zwar hat der 4. Strafsenat dem Beschluss vom 11. Mai 1999 eine "wirtschaftliche Betrachtung", die das BVerfG in seiner zeitlich nachfolgenden Untreue-Entscheidung aus dem Jahr 2010 mit Bindungswirkung[19]
für alle Gerichte und Behörden ausdrücklich angemahnt hat,[20] bereits zugrunde gelegt.[21] Dabei wurde allerdings nicht berücksichtigt, dass das Freisein von Verbindlichkeiten einen eigenen wirtschaftlichen Wert unabhängig davon hat, wie sich die Vermögenssituation im Übrigen gestaltet.[22] Bezieht man diesen – in ökonomischer Hinsicht wesentlichen – Gesichtspunkt in die wirtschaftliche Betrachtung mit ein, spricht vieles dafür, dass ein aus der pflichtwidrigen Eingehung von Verbindlichkeiten resultierender Vermögensnachteil (Gefährdungsschaden) nicht zu begrenzen ist (auf die Höhe des Betrages, in dem die Gesellschaft noch über unbelastete Vermögensgegenstände verfügt), sondern in voller Höhe des Nominalwertes der Verbindlichkeit eintritt. In dieselbe Richtung weist das handelsrechtliche Vorsichtsprinzip (§ 252 Abs. 1 Nr. 4 HGB), das in allen Fragen der Bilanzierung und Bewertung zu beachten ist.[23]
VI. Fortgeltung der BGH-Rechtsprechung bis heute
Der BGH hat die Streitfrage – trotz der ernst zu nehmenden Kritik des Schrifttums – bis heute nicht nochmals aufgriffen. Höchstrichterliche Folgeentscheidungen, die sich mit der Thematik ausdrücklich auseinandersetzen, liegen – soweit ersichtlich – nicht vor.[24] Entsprechendes gilt für die Rechtsprechung der Amtsgerichte, Landgerichte und Oberlandesgerichte. Die Grundsätze, die der 4. Strafsenat vor mehr als 15 Jahren aufgestellt hat, stehen damit weiterhin maßgeblich im Raum.
VII. Auswirkungen für die Praxis
Die im Wirtschaftsstrafrecht tätigen Anwälte (sei es als Verteidiger oder Berater auf der "Angreiferseite") haben sich darauf ebenso einzurichten wie Staatsanwaltschaften und Gerichte. Für die Praxis bedeutet dies, dass in den einschlägigen Fällen besonderes Augenmerk auf das Nachteilsmerkmal zu legen ist. Stets ist sorgfältig darauf zu achten, dass Feststellungen dazu getroffen werden, ob und bejahendenfalls in welcher Höhe unbelastete Vermögensgegenstände – einschließlich konkreter Erwerbsaussichten (deren Existenz nicht immer einfach zu beurteilen ist) – zur Tatzeit (noch) vorgelegen haben. Abhängig von der eigenen Verfahrensrolle und Perspektive kann es darüber hinaus angezeigt sein, sich mit dem Beschluss des 4. Strafsenats kritisch auseinanderzusetzen oder gar den Versuch zu unternehmen, die Streitfrage einer höchstrichterlichen Klärung zuzuführen.[25] Die Einwände aus dem Schrifttum bieten hierfür eine tragfähige Grundlage. In diesem Zusammenhang gilt: "(N)ichts ist fruchtbarer als ein anregender Gedankenaustausch zwischen Praktikern und Wissenschaftlern. Auch die Praktiker sind ja Wissenschaftler, weil sie an der schöpferischen Entwicklung des Rechts großen und oft entscheidenden Anteil haben. Und die Wissenschaftler sind immer auch Praktiker, indem sie für juristisch relevante Lebensvorgänge umsetzbare Problemlösungen zu entwickeln versu-
chen. Freilich haben beide ‚Parteien‘ – Praktiker wie Wissenschaftler – ihre eigene Herangehensweise und ihren eigenen Blickwinkel. Gerade dieser Umstand aber fördert kreative Einsichten".[26] Ganz im Sinne dieser Feststellungen Claus Roxins und auch des erklärten Anspruchs der HRRS, "dem Austausch zwischen Praxis und Wissenschaft ein Forum zu sein"[27], mag der vorliegende Kurzbeitrag als Aufruf an die Wissenschaft und Praxis verstanden werden, sich einer bislang vernachlässigten Fragestellung mit praktischer Relevanz für das Wirtschaftsstrafrecht intensiver zuzuwenden.
[*] Der Autor ist Partner der Sozietät Thomas Deckers Wehnert Elsner (tdwe) in Düsseldorf. Er dankt den Herren Rechtsanwälten Dr. Jan Schlösser, Berlin, und Christoph Lepper, LL.M., Düsseldorf, für die kritische Durchsicht des Manuskriptes.
[1] BGH NStZ 1999, 557 f. = StV 2000, 485 f.: "Für die Prüfung, ob der Angekl. der GmbH durch die Übernahme von Verpflichtungen einen die Voraussetzungen des Tatbestandsmerkmals erfüllenden Vermögensnachteil zugefügt hat, ist es ohne Belang, ob und in welchem Maße die GmbH zur Tatzeit bereits überschuldet war."; zustimmend insoweit Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 120 ("im Ergebnis richtig"); zum Nebeneinander von Untreue und Bankrott nach Aufgabe der "Interessentheorie" vgl. BGH HRRS 2012 Nr. 730 = NJW 2012, 2366 ff.
[2] Vgl. BGHR § 266 Abs. 1 StGB Nachteil 21; BGH wistra 1991, 183.
[3] Aus Vereinfachungsgründen findet im Weiteren nur der Begriff "Vermögensnachteil" bzw. "Vermögensschaden" Verwendung.
[4] Zur Vermögensrelevanz von Exspektanzen ausführlich Gaede, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar, StGB, 2. Aufl. (2015), § 263, Rn. 72 ff.
[5] In casu ging es um die Unterzeichnung von abstrakten Schuldanerkenntnissen bzw. Inhaberschuldverschreibungen im Nennwert von mehr als DM 100 Mio. und deren Übergabe an einen Dritten, der zugesagt hatte, damit Finanzierungen und Liquiditätszuflüsse zu organisieren. Zugrunde lagen unrealistische Wertgutachten über zwei Grundstücke, deren tatsächlicher ("freier") Wert (nach Abzug bestehender Belastungen) sich auf nur DM 795.000,00 belief. Über andere unbelastete Vermögensgegenstände verfügte die Gesellschaft, die zudem überschuldet war, nicht (mehr). Siehe zum Sachverhalt auch die Rechtsprechungsübersicht von Achenbach NStZ 2000, 524 ff., 526.
[6] BGH NStZ 1999, 558; die Ausführungen des Senats beziehen sich auf die Strafzumessung, lassen sich ihrem Inhalt nach aber ohne Weiteres auf die Tatbestandsebene übertragen.
[7] BGH NJW 1992, 250 ff., 251; da die GmbH in casu vollständig vermögenslos war, gingen die Überlegungen sogar dahin, einen Vermögensnachteil insgesamt zu verneinen.
[8] Begrifflichkeit nach Fischer, StGB, 63. Aufl. (2016), § 266, Rn. 114.
[9] Vgl. auch Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 122 und 124, der weitergehend eine Übertragbarkeit auf natürliche Personen ventiliert.
[10] Vgl. Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 120 (Übertragung auf Betrug und Erpressung).
[11] Soweit die Entscheidung im Schrifttum überhaupt Berücksichtigung findet, wird zumeist nur leitsatzartig auf deren Kernaussage hingewiesen; vgl. etwa Saliger, in: Satzger/Schluckebier/Widmaier, StGB, 2. Aufl. (2014), § 266, Rn. 56; Dierlamm, in: Münchener Kommentar, StGB, 2. Aufl. (2014), § 266, Rn. 204; ausführlicher Achenbach NStZ 2000, 524 ff., 526.
[12] Fischer , StGB, 63. Aufl. (2016), § 266, Rn. 114.
[13] Tiedemann /Rönnau, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor §§ 82 ff., Rn. 6.
[14] Soyka , Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 75 f., 115 ff.
[15] Soyka , Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 120; Tiedemann/Rönnau, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor §§ 82 ff., Rn. 6; zum wirtschaftlichen Wert des Freiseins von Verbindlichkeiten vgl. BGH HRRS 2011 Nr. 773, Rn. 12 = NStZ-RR 2011, 312 ff., 313; Gaede, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar, StGB, 2. Aufl. (2015), § 263, Rn. 70; aus der Zivilgerichtsbarkeit siehe ferner BGH NJW 1972, 1856 ff., 1857 f.; BGH NJW 1986, 581 ff., 582 f.; BGH NJW 2005, 981 f., 982 (wirtschaftliches Interesse [auch]des Vermögenslosen, nicht erneut mit Verbindlichkeiten belastet zu werden).
[16] Tiedemann /Rönnau, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor §§ 82 ff., Rn. 6; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 13 ("strafrechtliches Freiwild"); der Sache nach wohl auch Fischer, StGB, 63. Aufl. (2016), § 266, Rn. 114.
[17] Tiedemann /Rönnau, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor §§ 82 ff., Rn. 6; Soyka, Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 123.
[18] Soyka , Untreue zum Nachteil von Personengesellschaften (2008), S. 124; Tiedemann/Rönnau, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor §§ 82 ff., Rn. 6.
[19] Vgl. § 31 Abs. 1 BVerfGG; zur "Reichweite und Bindungswirkung der Verfassungsgerichtsentscheidungen zu Schaden und Nachteil bei Betrug und Untreue" ausführlich Krehl, in: Fischer/Hoven/Huber/Raum /Rönnau/Saliger/Trüg (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens (2015), S. 133 ff.
[20] BVerfG HRRS 2010 Nr. 656, Rn. 113 ff. = NJW 2010, 3209 ff., 3215 f.; siehe ferner Saliger, in: Matt/Renzikowski (Hrsg.), StGB (2013), § 263, Rn. 159; offen(er) gegenüber einer Normativierung des Vermögens- und Schadensbegriffs etwa Fischer, in: Fischer/Hoven/Huber/Raum/Rönnau/Saliger/Trüg (Hrsg.), Dogmatik und Praxis des strafrechtlichen Vermögensschadens (2015), S. 51 ff.; ein aktueller Überblick zu den jüngeren Entscheidungen des BVerfG zur Untreue findet sich bei Schwerdtfeger, Strafrechtliche Pflicht der Mitglieder des Aufsichtsrats einer Aktiengesellschaft zur Verhinderung von Vorstandsstraftaten (2016), S. 50 ff.
[21] BGH NStZ 1999, 557.
[22] Siehe vorstehend unter IV.
[23] Vgl. Tiedchen, in: Münchener Kommentar Bilanzrecht (2013), § 252 HGB, Rn. 48; Winkeljohann/Büssow, in: Beck‘scher Bilanzkommentar, 10. Aufl. (2016), § 252 HGB, Rn. 30; für die Heranziehung handelsrechtlicher Bilanzierungsprinzipien bei der Schadensfeststellung im Strafrecht BVerfG HRRS 2010 Nr. 656, Rn. 110 ff.,116 ff. = NJW 2010, 3209 ff., 3215, 3219 ff.; BGH HRRS 2009 Nr. 318, Rn. 13 = BGHSt 53, 199 ff., 203; Hefendehl, in: Münchener Kommentar StGB, 2. Aufl. (2014), § 263, Rn. 29 ff., 497 ff.; kritisch gegenüber einer streng bilanzrechtsakzessorischen Vermögensbewertung und daher gegen einen Rückgriff auf das Vorsichtsprinzip etwa Kempf, in: Festschrift für Volk (2009), S. 231 ff., 240 ff.; Becker HRRS 2009, S. 334 ff., 337 ff.; derselbe HRRS 2010, 383 ff., 390 f.; zurückhaltend auch Gaede, in: Leipold/Tsambikakis/Zöller (Hrsg.), AnwaltKommentar, StGB, 2. Aufl. (2015), § 263, Rn. 109; nach Ansicht des Verf. ist mit Bittmann NStZ 2012, 57 ff., 63, weiterhin davon auszugehen, dass "die noch zu leistende Aufgabe an(steht), die betriebswirtschaftlichen Bewertungsregeln daraufhin abzuklopfen, ob und inwieweit sie von ihrer Sachstruktur her für die Bewertung des Schadens/Nachteils fruchtbar gemacht werden können.".
[24] Hinzuweisen ist allerdings auf die Entscheidung des 1. Strafsenats vom 13. Januar 2009 – 1 StR 399/08 (= wistra 2009, 273), die den Fall einer "GmbH & Co. KG"-Untreue zum Gegenstand hatte. Der BGH nahm einen Vermögensnachteil der Komplementär-GmbH an, weil diese nach den Regelungen des HGB für die pflichtwidrig herbeigeführten Verbindlichkeiten der GmbH & Co. KG zu haften hatte, nachdem dort Überschuldung eingetreten war (vgl. hierzu allgemein Hadamitzky, in: Müller-Gugenberger[Hrsg.], Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 6. Aufl., § 32, Rn. 187b). Trotz der Feststellung, dass das Gesellschaftsvermögen der Komplementär-GmbH ausschließlich in einer Beteiligung an der GmbH & Co. KG bestand – die wegen Überschuldung der GmbH & Co. KG wertlos geworden sein dürfte, was wiederum den Schluss nahe legt, dass die GmbH über unbelastete Vermögenswerte nicht mehr verfügte –, verhielt sich der 1. Strafsenat mit keinem Wort zu einer etwaigen Nachteilsrestriktion, die nach der Doktrin des 4. Strafsenats (die in der Entscheidung ebenfalls keine Erwähnung findet) hätte Anwendung finden müssen. Eine abschließende Bewertung und Einordnung der Entscheidung des 1. Strafsenats ist aus Sicht des Verf. nicht möglich, weil sich die Begründung des Beschlusses im Wesentlichen darauf beschränkt, auf die Antragsschrift des Generalbundesanwalts Bezug zu nehmen, ohne deren Inhalt mitzuteilen. Bei den wenigen vom Senat "ergänzend" ausgeführten Sätzen dürfte es sich zudem weitestgehend um nicht tragende Erwägungen handeln. Anders Tiedemann/Rönnau, in: Scholz, GmbHG, 11. Aufl. (2015), vor §§ 82 ff., Fußnote 5 zu Rn. 6, die die Entscheidung zum Beleg ihrer Auffassung anführen, dass "die GmbH auch bei Vermögenslosigkeit i.S. des Untreuetatbestandes weiter geschädigt" werden könne.
[25] So etwa für den anwaltlichen Berater eines Mandanten in der Position des "Angreifers".
[26] Roxin , in: Jahn/Nack (Hrsg.), Rechtsprechung, Gesetzgebung, Lehre: Wer regelt das Strafrecht? Referate und Diskussionen auf dem 2. Karlsruher Strafrechtsdialog am 19. Juni 2009 (2010), S. 101 ff., 101.
[27] http://www.hrr-strafrecht.de/hrr/ueber/publizieren.php .