HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2015
16. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der diebische Betrüger?: "schadensgleiche" Vermögensgefährdung bei beabsichtigter späterer Entwendung des Kompensationsgegenstandes
Besprechung zu BGH, Urt. vom 15. April 2015, Az.: 1 StR 337/14 = HRRS 2015 Nr. 614
Von Wissenschaftlicher Assistent Dr. Mohamad El-Ghazi, Bremen[*]
I. Einleitung
Die Kreativität derer, die sich zulasten anderer durch Täuschung bereichern wollen, kennt keine Grenzen. Auch hierfür liefert der Sachverhalt, der dem Urteil des 1. Strafsenats am Bundesgerichtshof vom 15. April 2015 zugrunde lag, ein eindrucksvolles Beispiel (siehe II). Schon aus diesem Grund lohnt sich eine nähere Betrachtung der betrugsbezogenen Problematik dieser Entscheidung; andere spannende Aspekte (§§ 164, 145d StGB) sollen hier hingegen unberücksichtigt bleiben.
Allein eine auf kreative Weise begangene Täuschung und dadurch verursachte irrtumsbedingte Verfügung eines anderen "machen" aber noch keinen Betrug. Der Straftatbestand des § 263 StGB schützt das Rechtsgut Vermögen[1] und belegt denjenigen mit Strafe, der dieses Rechtsgut auf einem bestimmten Wege, insbesondere "durch Vorspiegelung falscher[…]Tatsachen", verletzt. Der Betrug ist aber nun eindeutig ein verhaltensgebundenes Erfolgsverletzungsdelikt.[2] Die Bestrafung wegen vollendeten Betruges nach § 263 Abs. 1 StGB setzt mithin eine tatsächliche Schädigung des Vermögens voraus. Dafür muss festgestellt werden, "dass das Opfer durch die Tat ärmer wurde".[3] Ob dies der Fall ist, bestimmt sich anhand eines
gesamtsaldierenden Vergleichs des Opfervermögens vor und nach der Vermögensverfügung,[4] wobei bei dieser Gegenüberstellung der vermögenswirksamen Zu- und Abflüsse die Feststellung eines negativen Saldos notwendig ist.[5] Für einen vollendeten Betrug reicht es demnach nicht, dass das Opfer bloß zukünftig ärmer werden könnte. In Fällen, in denen die Vermögensschädigung allein prospektiv verzeichnet werden kann, kommt grundsätzlich nur ein versuchter Betrug in Betracht. Hier nun erweist sich die Jurisprudenz als kreativ:[6] Ein (gegenwärtiger) Schaden – in Gestalt eines Gefährdungsschadens (bzw. einer schadensgleichen Vermögensgefährdung) – könne schon dann angenommen werden, wenn nur die Gefahr eines drohenden endgültigen, effektiven Vermögensverlustes zum Zeitpunkt der Verfügung so groß ist, dass sie schon jetzt eine Minderung des Gesamtvermögenswertes zur Folge habe.[7] Die Anerkennung eines solchen Gefährdungsschadens als tatbestandlich hinreichender Schaden i. S. d. § 263 Abs. 1 StGB wird dabei als "zwingende Konsequenz des wirtschaftlichen Ausgangspunkts des herrschenden Vermögensbegriffs" angesehen.[8] Allein schon der drohende Verlust eines Vermögenswertes könne sich auf die Bewertung des Gesamtvermögens durch den Wirtschaftsverkehr negativ niederschlagen.[9] Auch mit Blick auf Art. 103 Abs. 2 GG wird für die Annahme eines Gefährdungsschadens dabei aber einhellig vorausgesetzt, dass die Gefahr des endgültiges Verlustes nicht nur abstrakt, sondern konkret[10] bestehen und obendrein auch der Höhe nach bezifferbar sein müsse.[11] Wann nun aber von einer solchen konkreten (ernstlichen,[12] überwiegend wahrscheinlichen[13]) Gefahr des späteren endgültigen Vermögensverlustes die Rede sein kann, ist überaus umstritten.[14] Von den in der Literatur vorgeschlagenen Präzisierungsversuchen hat sich wohl noch keiner durchzusetzen vermocht.[15] Auch dies hat dazu beigetragen, dass die Kasuistik im Bereich der Gefährdungsschäden schwer überschaubar ist.[16]
Diese Kasuistik könnte nunmehr durch einen neuen Fall bereichert werden: Auch der vorliegende Fall tangiert in betrugsspezifischer Hinsicht den Problembereich des Gefährdungsschadens. Die den Schaden konstituierende Gefahr des späteren Verlustes betrifft im vorliegenden Sachverhalt aber nicht die Abfluss-, sondern allein die Zuflussseite, mithin den Vermögensgegenstand, den das Opfer der Täuschung bei Austauschgeschäften als Gegenleistung für seine Verfügung erhalten hat.[17] Konkret geht es um die Frage, inwieweit eine schadensausschließende Kompensation der eingetretenen Vermögensminderung ausbleiben kann, wenn die Gefahr besteht, dass der grundsätzlich kompensationstaugliche Vermögensgegenstand dem Betrugsopfer zu einem späteren Zeitpunkt wieder entzogen wird. Dass die Entziehung dabei (wohl) im Wege eines Diebstahls in mittelbarer Täterschaft erfolgen sollte, macht den Fall dogmatisch noch reizvoller.
II. Sachverhalt
Der Angeklagte M war in der gewerblichen Autovermietung tätig. Zum Teil vermietete er dabei auch in seinem Besitz befindliche Fahrzeuge, die anderen (juristischen) Personen sicherungsübereignet waren. Zu diesen Fahrzeugen zählte auch ein Pkw der Marke BMW X 6. Dieses Fahrzeug vermietete der Angeklagte "formal" an einen in den Tatplan eingeweihten Mittelsmann (F), der selbiges Fahrzeug an einen weiteren, ebenfalls in den Plan eingeweihten Mittelsmann (Mu) übergab. Mu veräußerte das Fahrzeug – unter Verwendung von gefälschten Fahrzeugpapieren und unter Einsatz falscher Personalien – für einen Preis von 42.000 EUR an die gutgläubige, in Polen lebende Ma. Diese holte das Fahrzeug (wohl in Deutschland) ab, bezahlte den vereinbarten Kaufpreis und überführte es an ihren Wohnort in Polen.
Wie von Anfang an geplant, veranlasste der Angeklagte M – vermittelt über seine gutgläubige Tochter – schon am Tag nach der Übergabe des Fahrzeugs bei einer deutschen Polizeiinspektion eine Anzeige wegen Unterschlagung. Noch am selben Tag fuhren M und Mu dem gemeinsamen Tatplan entsprechend nach Polen und ermittelten mit Hilfe einer GPS-Ortung den Standort des mit einem GPS-Sender ausgestatteten Fahrzeugs. Sodann, so die kursorische Mitteilung in den Urteilsgründen, ließ der Angeklagte M "als vermeintlicher Geschädigter einer Unterschlagung das Fahrzeug durch die polnische Polizei
sicherstellen und verbrachte es zurück nach Deutschland". Von Mu erhielt er aus dem Verkaufserlös nach Abzug der Entlohnungen für die Mittelsmänner mindestens 17.500 EUR.
III. Kernaussagen des Urteils
Der 1. Strafsenat hat die erstinstanzliche Verurteilung des Angeklagten M wegen Betruges in Tateinheit mit Urkundenfälschung und mit Vortäuschen einer Straftat bestätigt. Zum Betrug meint der 1. Strafsenat, dass der Geschädigten Ma ein Schaden in Höhe des gesamten Kaufpreises von 42.000 EUR entstanden sei.[18] Im Einzelnen:
Der Angeklagte habe die Geschädigte darüber getäuscht, dass er von vornherein keine Gegenleistung für den Kaufpreis erbringen, sondern sich das Fahrzeug alsbald wieder verschaffen wolle.[19] Über diesen Umstand habe sich Ma geirrt, mithin über die Tatsache, dass sie das Fahrzeug als Gegenleistung für den entrichteten Kaufpreis behalten dürfe.
Nachdem der 1. Strafsenat die Grundsätze zur Bestimmung des Vermögensschadens kursorisch und unter Verweis auf die ständige höchstrichterliche Rechtsprechung referiert, nimmt er sogleich auf die Rechtsfigur der schadensgleichen Vermögensgefährdung Bezug: "Bei der Schadensbestimmung[sei]zu beachten, dass bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise auch die hohe Wahrscheinlichkeit späterer Verluste als ‚schadensgleiche Vermögensgefährdung‘ das Vermögen unmittelbar minder[e]." Maßgeblich sei "insoweit eine angesichts aller Umstände des Einzelfalls getroffene Prognose im Zeitpunkt der Vermögensverfügung".[20]
Natürlich erkennt auch der 1. Strafsenat die vom Bundesverfassungsgericht postulierten Vorgaben an die Feststellungen einer Vermögensgefährdung an: Diese sei "in wirtschaftlich nachvollziehbarer Weise in den Urteilsgründen darzulegen" und "der Höhe nach zu beziffern".[21] Diese Anforderungen sieht der 1. Strafsenat als gewahrt an, obwohl das Tatgericht übersehen hat, dass die Urteilsfeststellungen es als naheliegend erscheinen lassen, dass die Geschädigte mit der Übergabe des Fahrzeugs auch das Eigentum hieran erworben hat. Der Senat geht dabei zu Recht von der Anwendbarkeit deutschen Rechts aus.[22] Die Geschädigte habe das Fahrzeug zwar von einem Nichtberechtigten erworben. Unter den Voraussetzungen des § 932 BGB komme jedoch ein gutgläubiger Erwerb in Betracht. Dass der Angeklagte als unmittelbarer Besitzer des Fahrzeugs dieses freiwillig aus den Händen gegeben habe, steht, so der BGH zu Recht, § 935 BGB einem gutgläubigem Erwerb nicht entgegen.[23] Auch die Vorlage gefälschter Fahrzeugpapiere oder die auf Verkäuferseite vorhandene Absicht, sich das Fahrzeug zurückzuholen, stünden der wirksamen Übereignung nicht entgegen.[24]
Wenn die Geschädigte aber Eigentum an dem Fahrzeug erworben hat, muss sich der 1. Strafsenat mit der Frage auseinandersetzen, ob der am Ende des Gesamtsaldierungsvorgangs stehende Saldo nicht ausgeglichen ausfällt.
Der (nach den Urteilsfeststellungen naheliegende) gutgläubige Eigentumserwerb führt, so der 1. Strafsenat weiter, jedoch zu keiner schadensausschließenden Kompensation. Das gutgläubige Eigentum sei "bei der beim Vermögensdelikt des Betrugs gebotenen wirtschaftlichen Betrachtungsweise[…]als völlig wertlos einzustufen".[25] Es fehle daher an einer wirtschaftlichen Gegenleistung. Denn bei der wirtschaftlichen Bewertung von Leistung und Gegenleistung zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung dürfe das vom Angeklagten (und seinen Mittelsmännern) geplante Vorgehen zur Wiedererlangung des Fahrzeugs nicht unberücksichtigt bleiben.[26]
Mit dem Stichwort "gutgläubiger Erwerb" ist dann aber auch die Nähe des vorliegenden Falles zur Fallgruppe "Prozessrisiko als Schaden" aufgetan.[27] Dies erkennt auch der 1. Strafsenat und grenzt den vorliegenden Fall von den "Prozessrisikofällen" ab. Allein der Verweis auf das bloße Risiko, einen bereits gutgläubig erworbenen Kompensationsgegenstand später im Zivilprozess gegen den ehemaligen Eigentümer zu verlieren, soll – insbesondere mit Blick auf die verfassungsrechtlichen Anforderungen –nach Auffassung des BGH nicht zur Begründung eines Gefährdungsschadens genügen.[28] Der Unterschied, so der 1. Strafsenat, liegt darin begründet, dass nach dem Tatplan des Angeklagten M die Geschädigte das Fahrzeug nicht erst als Folge eines Zivilprozesses, sondern bereits durch eine sofortigen Sicherstellung durch polnische
Polizeibeamte verlieren sollte.[29] Aufgrund der Verwendung falscher Personalien und gefälschter Fahrzeugunterlagen habe die Geschädigte ihr Eigentumsrecht gegenüber der polnischen Polizei aber nicht nachweisen können. Der Senat verhält sich jedoch nicht dazu, wie groß die Wahrscheinlichkeit war, dass sich der Plan des Angeklagten dann auch tatsächlich realisieren würde, obwohl seinen Ausführungen deutlich zu entnehmen ist, dass er bei seiner Schadensbetrachtung im Zeitpunkt des Austauschs von Leistung und Gegenleistung verharrt.[30] Den weiteren Tatplan des Angeklagten M zieht er dabei nur im Rahmen seiner prognostischen Bestimmung der Werthaltigkeit des gutgläubig erworbenen Eigentums heran.
Der Senat erkennt, dass die Geschädigte durch die polizeiliche Sicherstellung ihr Eigentum an dem Fahrzeug nicht verliert. Lediglich der Besitz sollte ihr – nach dem Tatplan des Angeklagten M – dauerhaft entzogen werden. Zumindest theoretisch bliebe der Geschädigten daher die Möglichkeit, selbst auf Herausgabe des Fahrzeugs zu klagen. Auch dies führt nach Auffassung des Senats nicht dazu, dass der Position der Geschädigten ein Vermögenswert zugesprochen werden könne. Denn es bestünden "für die Möglichkeit einer erfolgreichen späteren Herausgabeklage der Geschädigten[…]schon deshalb keine Anhaltspunkte, weil das Fahrzeug von der Polizei nicht an die Bank, sondern an die Täter – mit ungewissem weiterem Verbleib – herausgegeben werden sollte".[31] Einer bloß theoretischen Möglichkeit komme daher kein wirtschaftlicher Wert zu. Das, was die Geschädigte damit letztlich auf der Aktivseite erhalten habe, erschöpfe sich "bei wirtschaftlicher Betrachtung zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung lediglich[in]eine[r]für sie im Ergebnis wertlose[n] kurzfristige[n]Besitzposition an dem Fahrzeug für die Überführungsfahrt nach Polen".[32]
Zwar habe noch die "äußerst fern liegende Möglichkeit" bestanden, "dass der[…]Angeklagte M" aus freien Stücken auf die Verwirklichung seines Rückerlangungsplanes verzichte. Dies führe "aber weder zur Wertung der Täuschung der Geschädigten als bloße Vorbereitungshandlung noch zu einer anderen Bewertung der von der Geschädigten erlangten Eigentümerposition als wirtschaftlich wertlos".[33]
IV. Würdigung
Der vorliegende Sachverhalt bietet eine Vielzahl dogmatisch interessanter Fragestellungen. Nicht alle finden in den Entscheidungsgründen Erwähnung.
1. Veranlasste Sicherstellung = Diebstahl in mittelbarer Täterschaft
So befasst sich der 1. Strafsenat nicht mit der Frage, wie das Verhalten um die vom Angeklagten veranlasste Sicherstellung des Fahrzeugs in Polen strafrechtlich zu würdigen ist. Er spricht zwar von den "instrumentalisierten polnischen Polizeibeamten"[34], einen Diebstahl in mittelbarer Täterschaft kraft Wissensüberlegenheit[35] zieht er aber nicht Erwägung, obwohl die Verwirklichung der §§ 242 Abs. 1, 25 Abs. 1 Var. 2 StGB hier nahe liegt. In Kürze: Die Wegnahme einer fremden beweglichen Sache hat der Angeklagte durch die polnische Polizei als Tatmittlerin verwirklichen lassen. Die Geschädigte Ma hatte das Fahrzeug im Gewahrsam. Dieser wurde durch die polnischen Polizeibeamten gebrochen und neuer Gewahrsam (der polnischen Polizei) gegen den Willen der Ma begründet. Gemeinhin nimmt die h. M. dies sogar dann an, wenn der von einer staatlichen Sicherstellungsmaßnahme Betroffene den sicherzustellenden Gegenstand herausgibt.[36] Wer sich der (vermeintlichen) Obrigkeit beugt, handele nicht freiwillig. Diese Wegnahme muss sich der Angeklagte nach § 25 Abs. 1 Var. 2 StGB zurechnen lassen. Die strafrechtliche Verantwortlichkeit[37] der vom Angeklagten instrumentalisierten Polizeibeamten ist dabei spätestens[38] auf der Rechtfertigungsebene auszuschließen.[39] Art. 217 §§ 1 und 2 Kodeks postepowania karnego (KPK) entspricht weitestgehend der deutschen strafprozessualen Sicherstellungsvorschrift des § 94 Abs. 1 und 2 StPO.[40] Die polnische
Sicherstellungsregelung steht den handelnden Polizeibeamten dabei als Erlaubnisnorm zu Seite. Der Angeklagte M hat die Sicherstellung durch seine Falschbezichtigung der Ma veranlasst; der Irrtum auf Seiten der Polizeibeamten verschaffte ihm die Tatherrschaft kraft überlegenen Wissens. Ferner handelte er mit (rechtswidriger) Zueignungsabsicht und auch hinsichtlich sämtlicher Tatbestandsvoraussetzungen (auch derjenigen, die die mittelbare Täterschaft begründen) vorsätzlich. Ihm selbst standen keine Rechtfertigungsgründe zur Seite.
Ob damit das Tatgericht in dieser Hinsicht seine aus § 264 StPO folgende Kognitionspflicht verletzt hat,[41] lässt sich aber ohne weitere Information nicht beurteilen. Zum einen steht hier schon die deutschte Strafgewalt in Frage.[42] Zum anderen müsste das Diebstahlsgeschehen von der Anklage umfasst gewesen sein. Auf diese beiden Fragen soll hier jedoch nicht näher eingegangen werden. Auch unabhängig von diesen Fragen gibt es mindestens einen guten Grund, warum der 1. Strafsenat den Diebstahl in mittelbarer Täterschaft nicht angesprochen hat. Der Angeklagte wird durch die unterlassene Verurteilung nicht beschwert. Die Staatsanwalt hat keine Revision erhoben. Nicht nur der Vollständigkeit halber, sondern auch mit Blick auf den nunmehr zu untersuchenden Betrug sollte jedoch der Hinweis nicht fehlen, dass der Ma das Fahrzeug auf strafbare Weise entzogen worden ist.
2. Betrug: vermögensmindernde Vermögensverfügung und Gefährdungsschaden
Die dogmatisch anspruchsvollsten Probleme wirft jedoch der Betrugstatbestand auf. Die größte Aufmerksamkeit verdient dabei sicherlich die Frage des Gefährdungsschadens. Wie konkret muss die Gefahr eines späteren effektiven Vermögensverlustes beschaffen sein, damit man schon zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung von einem Schaden i. S. d. § 263 Abs. 1 StGB ausgehen kann?[43] Wann ist die Gefahr derart konkret, dass der Gefährdungsschaden von seinem Ausmaß her sogar dem drohenden "Endschaden" entspricht? Dem 1. Strafsenat scheint dafür eine vom Täter ausgehende Gefahr einer späteren "diebischen" Entziehung (vgl. soeben) eines Vermögensgegenstandes zu genügen, zumindest dann, wenn sich die Gefahr auf den Kompensationsgegenstand bezieht und dieser mithilfe der staatlichen Obrigkeit dem Opfervermögen entzogen werden soll.
Dies bedarf näherer Betrachtung. Ob ein Vermögensabfluss als betrugsrelevanter Schaden angesehen werden kann, entscheidet sich nicht nur beim Merkmal des Vermögensschadens. Auch dem Merkmal der Vermögensverfügung kommt die Aufgabe zu, bestimmte Vermögensabflüsse aus dem Betrugstatbestand auszuschließen.[44]
a) Unmittelbar vermögensmindernde Verfügung
Die Verwirklichung des Betrugstatbestandes setzt auf objektiver Tatbestandsebene eine Vermögensverfügung voraus. Dieses ungeschriebene Tatbestandsmerkmal wird als Bindeglied zwischen Irrtum und Vermögensschaden angesehen.[45] Eine Vermögensverfügung wird geläufig als (freiwillige) Handlung, Duldung oder Unterlassung, die unmittelbar zu einer Vermögensminderung führt, definiert.[46] Nicht nur das Merkmal der Freiwilligkeit dient der Abgrenzung zwischen Betrug und Diebstahl.[47] Betrug ist im Unterschied zum Diebstahl ein Selbstschädigungsdelikt.[48] Nur wenn die Verfügung auch unmittelbar selbst zur Schädigung des Opfervermögens führt, handelt es sich um einen Schaden, der in die Grundstruktur des Betruges passt. Dies ist nur der Fall, wenn die Verfügung "selbst ohne weiteres" die Vermögensminderung verursacht.[49] Daran fehlt es, wenn zwischen dem Opferverhalten und der Vermögensminderung noch weitere (wesentliche) Handlungen – entweder von Opfer oder von Täterseite – erforderlich sind.[50] So wird die Unmittelbarkeit beispielsweise verneint, wenn die Verfügung des Getäuschten dem Täter lediglich die tatsächliche Möglichkeit eröffnet, durch weitere deliktische Schritte die Vermögensminderung herbeizuführen.[51] Unschädlich soll es nach der Rechtsprechung hingegen sein, dass sich der Schaden erst durch eine Reihe weiterer Zwischenschritte ergibt, wenn diese nur "zwingende oder wirtschaftliche
Folge des durch Täuschung hervorgerufenen Irrtums" sind.[52]
Die Urfunktion des Unmittelbarkeitskriteriums im Betrugstatbestand[53] wird dabei für gewöhnlich am Beispiel des Trickdiebstahls veranschaulicht.[54] Erreicht der Täter durch Täuschung die Aushändigung einer Sache und nutzt er die dadurch hervorgerufene Gewahrsamslockerung zu einer "Entziehung" der Sache aus, so soll die Schädigung des Vermögens selbst nicht unmittelbar auf der Verfügung des Getäuschten, sondern vielmehr allein auf der Wegnahme beruhen.
Vordergründig betrachtet, bietet das aus der Vermögensverfügung geschöpfte Unmittelbarkeitskriterium hier keinen Anlass, an der Verwirklichung des Betrugstatbestandes zu zweifeln. Denn die Vermögensminderung, mithin der Abfluss eines Vermögensbestandteils aus dem Vermögen des Opfers, beruht hier zweifelsfrei unmittelbar auf der Verfügung der Ma. Durch die Übergabe der 42.000 EUR hat sich ihr Vermögen um genau diesen Betrag reduziert. Es war keine weitere Handlung, weder von Opfer- noch von Täterseite, mehr notwendig, um diese Vermögensminderung zu bewerkstelligen.
Anders wäre es, wenn man hier nach der Beziehung zwischen der Verfügung der Ma und der tatsächlichen Entziehung der Fahrzeugs durch die polnische Polizei fragen wollte. In diesem Verhältnis dürfte der Unmittelbarkeitszusammenhang eindeutig durchbrochen sein. Für den tatsächlichen Verlust des Besitzes am Fahrzeug waren noch wesentliche, weil deliktische, Zwischenschritte vonnöten. Zunächst musste der Angeklagte den Standort des Fahrzeugs ermitteln, anschließend die polnischen Behörden über den wahren Sachverhalt täuschen, um deren Einschreiten zu erreichen. Diese mussten – nach Prüfung der Voraussetzungen der gesetzlichen Vorgaben – das Fahrzeug bei Ma sicherstellen. Erst diese Sicherstellung hatte den tatsächlichen Besitzverlust zur Folge. Die Vermögensverfügung der Ma war hierfür kausal im Sinne der Äquivalenztheorie; von einer Unmittelbarkeitsbeziehung im Sinne der oben genannten Anforderungen kann man aber nicht sprechen. Dafür waren einfach noch zu viele, auch deliktische Zwischenschritte notwendig. Damit dürfte dann aber der Grund dafür benannt sein, dass der 1. Strafsenat hier mit der Rechtsfigur der Vermögensgefährdung "hantiert", obwohl sich die Gefahr des endgültigen Verlustes tatsächlich verwirklicht hat. Dass der Betrugsschaden aber selbst nicht im tatsächlichen Besitzverlust liegen kann, scheint mit Blick auf das klassische Unmittelbarkeitserfordernis des Merkmals Vermögensverfügung evident.
Dennoch: Die Verfügung der Ma hat zu einer unmittelbaren Vermögensminderung in Höhe von 42.000 EUR geführt. Eine solche Vermögensminderung reicht für die Begründung der Vermögensverfügung aus. Die Frage einer möglichen Kompensation dieser Vermögensminderung betrifft erst das Tatbestandsmerkmal Vermögensschaden.[55] Dennoch sollten die Ausführungen zur Unmittelbarkeit nicht aus dem Blick geraten. An späterer Stelle wird hierauf zurückzukommen sein.
b) Gefährdungsschaden: konkrete Gefahr für den Kompensationsgegenstand
Bevor wir nun zum Gefährdungsschaden kommen, soll nochmals daran erinnert werden, dass die Gefahr des späteren Verlustes vorliegend ausschließlich die Kompensationsseite betrifft. Diese vom Tatplan des Angeklagten ausgehende Gefahr soll nach Auffassung des 1. Strafsenats bei der Gesamtsaldierung nach den Grundsätzen des Gefährdungsschadens Berücksichtigung finden.
aa) Kompensation nur durch unmittelbare Zuflüsse
Im Rahmen der Gesamtsaldierung sind Aktiva und Passiva einander gegenüberzustellen und danach zu fragen, ob die bei der Vermögensverfügung festgestellte Vermögensminderung nicht unmittelbar durch die Vermögensverfügung bewirkte Vermögenszuwächse kompensiert worden ist.[56] Als kompensationsfähig gelten dabei nur solche Zuflüsse, die durch die Vermögensverfügung selbst hervorgebracht werden.[57] Bei Austauschgeschäften sind daher insbesondere Zug um Zug erbrachte Leistung und Gegenleistung in die Saldierung einzubeziehen.[58] Als nicht kompensationsfähig gelten hingegen solche Zuwächse, die erst durch eine andere selbstständige Handlung erwachsen,[59] wie beispielsweise eine Wiedergutmachungszahlung des Täters, Leistungen Dritter oder von Versicherungen.[60]
Die verfügende Ma hat als Gegenleistung für ihre 42.000 EUR das Eigentum an einem BMW X 6 erworben. Das Eigentum ist ihr auch unmittelbar aus der (gegenseitigen) Verfügung zugeflossen. Dieser Vermögenszuwachs ist somit der Vermögensminderung gegenzurechnen. Welchen Wert hat jedoch das Fahrzeug? Der Sachverhalt liefert keine Anhaltspunkte dafür, dass der Verkehrswert eines solchen Fahrzeugs den gezahlten Kaufpreis unterschreitet. Allein ein abstraktes Risiko, den Gegenstand später im Zivilprozess zu verlieren, oder ein – vermeintlicher – sittlicher Makel des gutgläubig erworbenen Eigen-
tums mindern den Wert des Fahrzeugs nicht.[61] Wer jetzt – wie es der 1. Strafsenat tut – den zukünftig drohenden Verlust des Fahrzeugs bei der prognostischen Wertbestimmung zum Zeitpunkt der Verfügung nach den Grundsätzen schadensgleicher Vermögensgefährdung berücksichtigen will, muss sich jedoch zu der Frage verhalten, welche (mehr oder weniger absehbaren) Vermögensentwicklungen in diese Prognose einzubeziehen und welche auszuschließen sind. Dazu verhält sich der 1. Strafsenat aber nicht, obwohl aus mehreren Gründen erhebliche Zweifel daran bestehen, dass ein vom Täter geplanter späterer Diebstahl schon einen Gefährdungsschaden in Bezug auf den Kompensationsgegenstand begründen kann.
bb) Grenzen der Berücksichtigungsfähigkeit zukünftig drohender Abflüsse auf Kompensationsseite
Die Grenzen der Berücksichtigungsfähigkeit zukünftiger Vermögensverluste nach den Grundsätzen der schadensgleichen Vermögensgefährdung auf der Kompensationsseite müssen von zwei Seiten gesetzt werden. Beide Seiten wurden in dieser Besprechung bereits angerissen: Zum einen kann nicht jede Gefahr einen akuten Gefährdungsschaden begründen. Die Gefahr muss – wie gesagt – bereits zum Zeitpunkt der Vermögensgefährdung hinreichend konkret sein.[62] Bei der Ausfüllung der Grundsätze zur Vermögensgefährdung muss dafür Sorge getragen werden, dass der Betrug als Erfolgsverletzungsdelikt nicht zu einem konkreten Gefährdungsdelikt verkümmert.[63] Zum anderen ist anerkannt, dass nicht jeder Vermögenszufluss auf der Kompensationsseite berücksichtigt werden kann. Diese Grenzen der Berücksichtigungsfähigkeit müssen in gleicher Weise für Vermögensabflüsse auf der Kompensationsseite gelten.
(1) Präzisierung des Gefährdungsschadens
Einigkeit besteht darüber, dass die in Rechtsprechung und Literatur verwendeten Leitlinien zum Gefährdungsschaden einer normativen Präzisierung bedürfen. Hier ist natürlich nicht der Raum, um sämtliche Präzisierungsunternehmen darzustellen und zu bewerten.[64] Ein Überblick muss genügen: Zum Teil wird die Annahme eines Gefährdungsschadens akzessorisch zum Zivilrecht bestimmt und davon abhängig gemacht, ob dem Betrugsopfer zivilrechtlich bereits ein Schadensersatz- oder Beseitigungsanspruch zusteht.[65] Andere fragen aus der Opferperspektive danach, ob ein Zustand erreicht ist, in dem der Eintritt des Schadens nicht mehr wesentlich vom Zutun des Opfers abhängt[66] oder in dem das Opfer die Realisierung des tatsächlichen Verlustes nicht mehr effektiv vermeiden kann[67] (Vermeidemacht des Opfers bzw. Beherrschung durch das Opfer).[68] Teils wird auf die Beherrschbarkeit des Schadens durch den Täter abgestellt und danach gefragt, ob dieser noch über den Eintritt des Schadens disponieren kann; solange dies der Fall ist, sei ein Gefährdungsschaden zu negieren.[69]
Die Rechtsprechung hat sich bis vor wenigen Jahren kaum um eine Konkretisierung der Kriterien zur Bestimmung der Vermögensgefährdung bemüht.[70] In den letzten Jahren sind jedoch leichte Ansätze verallgemeinerungsfähiger Restriktionen zu erkennen.[71] Zuletzt hat der BGH mit dem Kriterium der Unmittelbarkeit gearbeitet und dieses im Bereich der Untreue als Korrektiv zur Begrenzung des Gefährdungsschadens eingesetzt.[72] So verweist der 3. Strafsenat in seiner aktuellen Entscheidung zur illegalen Parteienfinanzierung der CDU Rheinland-Pfalz darauf, dass der inzwischen auch bei der Untreue geforderte Unmittelbarkeitszusammenhang (zwischen Pflichtverletzung und Vermögensnachteil)[73] nicht dadurch ausgeschlossen werde, dass "die Sanktion erst[durch Anordnung des Bundestagspräsidenten]verhängt wird und damit der Vollschaden erst eintritt, nachdem die Tathandlung entdeckt worden ist." Für die Annahme der Unmittelbarkeit sei vielmehr maßgebend, "dass der Schadenseintritt nicht von einer Handlung eines Dritten abhängt, dem ein Beurteilungsspielraum oder Ermessen eingeräumt ist".[74] Andere verwenden dieses Unmittelbarkeitskriterium schon länger dazu, um die Anforderungen an den Gefährdungsschaden zu präzisieren.[75] Neben der tradierten Unmittelbarkeit zwischen Verfügung und Vermögensminderung (siehe oben) wird zusätzlich eine weitere (doppelte) Unmittelbarkeit gefordert. Die Vermögensgefährdung müsse zusätzlich unmittelbar in den substanziellen Vermögensverlust als unmittelbaren Schaden umschlagen können.[76] Dies sei zu verneinen, wenn der endgültige Vermögensverlust noch von "weiteren relevant eigenmächtigen Handlungen des Täters, des Opfers oder Dritter abhäng[e]".[77]
In letzterer Hinsicht unterscheidet sich das Unmittelbarkeitskriterium aber kaum von den anderen Kriterien, die
zur Einschränkung der Vermögensgefährdungsdoktrin formuliert werden. Auch dort werden regelmäßig die Fälle aus dem Bereich der Gefährdungsschäden auszuschließen sein, in denen der Eintritt des endgültigen Schadens noch von einer weiteren Handlung des Täters (oder anderer Personen) abhängt.[78] Die Forderung nach einer Unmittelbarkeit zwischen dem Gefährdungsschaden und dem effektiven Schaden lässt sich m. E. aber am kohärentesten aus der tradierten Betrugsdogmatik herleiten. Letztlich muss sie als notwendiger Annex zur oben angesprochenen "Verfügungsunmittelbarkeit" fungieren, damit deren Funktion nicht durch das Institut des Gefährdungsschadens desavouiert wird.[79] Die "erste" Unmittelbarkeit soll gewährleisten, dass nur solche Fälle von § 263 StGB erfasst werden, die der Natur des Betruges als Selbstschädigungsdelikt entsprechen.[80] Die Schädigung muss bei einem Betrug tragend auf dem Verhalten des Getäuschten selbst beruhen.[81] Zugleich soll über dieses Kriterium eine "randscharfe Abgrenzung" zum Diebstahl gelingen.[82] Schon diese anerkannten Urfunktionen kann das Unmittelbarkeitskriterium aber nur erfüllen, wenn man im Bereich der Vermögensgefährdungsfälle auch nach einer zweiten Unmittelbarkeit fragt. Allein die erste Unmittelbarkeit gewährleistet dies nicht. Dies lässt sich schon am klassischen Beispiel des Trickdiebstahls veranschaulichen: Der Täter, der durch Täuschung die Aushändigung einer werthaltigen Sache und damit (zunächst nur) eine Gewahrsamslockerung erreicht, hat zwar den Gewahrsam noch nicht gebrochen, er hat jedoch einen Zustand geschaffen, in dem das Vermögen des bisherigen Gewahrsamsinhabers aufgrund der nunmehr sehr naheliegenden Gefahr der endgültigen Wegnahme sicherlich eine Einbuße erleidet. Trotz fehlender Wegnahme ließe sich eine Vermögensgefährdung damit schon jetzt konstruieren.[83] Wenn aber eine solche Vermögensminderung feststellbar ist, dann dürfte man auch nicht mehr am Erfordernis einer Vermögensverfügung zweifeln. Schließlich wurde diese Vermögensminderung in Form der Gefährdung der Sache durch eine Handlung des Getäuschten (Aushändigung) verursacht. Er herrscht aber dennoch Konsens darüber, dass "die Täuschung dem Täter nur die Herbeiführung des Schadens durch eine eigene, den Gewahrsam des Inhabers ohne dessen Kenntnis eigenmächtig aufhebende Handlung ermöglich[t]"[84] und es in diesen Fällen am Vermögensschaden fehlt. Allein mit der "ersten", anerkannten Verfügungsunmittelbarkeit lässt sich dieser Konsens aber nicht erklären. Die Vermögensgefährdung beruht unmittelbar auf einer Handlung des Getäuschten. Wenn sich hier alle auf die fehlende Unmittelbarkeit[85] berufen, dann kann damit aber nur die zweite Unmittelbarkeit in Bezug genommen sein, weil es in den Fällen des Trickdiebstahls nur an dem unmittelbaren Zusammenhang zwischen Gefährdungsschaden und Endschaden fehlt.
Letztlich nimmt die zweite Unmittelbarkeit beim Gefährdungsschaden die Funktion ein, die die erste Unmittelbarkeit für mögliche Betrugstaten mit eindeutigem Verletzungserfolg besitzt. Nur die zweite Unmittelbarkeit garantiert, dass das tradierte Unmittelbarkeitskriterium in den Fällen der Vermögensgefährdung seine Funktion nicht einbüßt.
An dieser zweiten Unmittelbarkeit fehlt es im vorliegenden Fall jedoch. Hierzu kann auf die obigen Ausführungen bei der Verfügungsunmittelbarkeit verwiesen werden (vgl. IV 2 a)). Da hier der tatsächliche Verlust des Fahrzeugs nur dann eintreten konnte, wenn der Täter eine weitere deliktische Handlung begeht und der Erfolg seines Planes zusätzlich noch von der reibungslosen Mitwirkung der polnischen Behören abhing, dürfte die Unmittelbarkeit wohl vergleichsweise eindeutig zu verneinen sein. Letztlich wird dieses Ergebnis auch durch eine Parallele zu den Trickdiebstahlsfällen nahegelegt. Auch dort wird – wie gesehen – die Unmittelbarkeit verneint, weil die Wegnahme noch bevorsteht. Dass dort eigentlich die "zweite" Unmittelbarkeit gemeint sein muss, kann bei dieser Parallelisierung unberücksichtigt bleiben.
(2) Geltung der Unmittelbarkeitsschranke für Abflüsse auf der Kompensationsseite
Es gibt, wie oben bereits angekündigt, in der vorliegenden Konstellation noch ein weiteres Argument, nach einer Unmittelbarkeit zwischen Vermögensverfügung und effektiver Schädigung zu fragen. Hierzu nur soviel: Wer auf der Kompensationsseite nur unmittelbare Vorteile berücksichtigt, wie dies die fast einhellige Auffassung in Rechtsprechung und Literatur tut,[86] der muss, um die Kohärenz bei der Schadensbestimmung zu wahren, diese Unmittelbarkeitsschranke auch für drohende Abflüsse auf der Kompensationsseite installieren. Nur so wird das "Prinzip der Gesamtsaldierung bei Gleichzeitigkeit von Wertminderung und Werterhöhung"[87] beachtet. Wer Wiedergutmachungen des Täters auf der Kompensationsseite unberücksichtigt lässt, darf so etwas wie "Wiederschlechtmachungen" ebenfalls nicht berücksichtigen. Wenn die Abgrenzung zwischen kompensierenden Zuflüssen und reinen Wiedergutmachungsleistungen anhand des Unmittelbarkeitskriteriums erfolgen soll, muss derselbe Maßstab konsequenterweise auch für die Unterscheidung von kompensationsausschließenden Abflüssen und reinen "Wiederschlechtmachungshandlungen" gelten. An dieser Unmittelbarkeit fehlt es jedoch (vgl. oben).
cc) Hinreichend große Gefahr (polnisches Recht)
Aber auch losgelöst von den vorgestellten Unmittelbarkeitsbeschränkungen vermag das Ergebnis des 1. Strafsenats nicht zu überzeugen. Blendet man diese Filter aus und fragt allein danach, ob eine konkrete (bzw. hinreichende große) Gefahr eines späteren (mittelbaren) Verlustes des Fahrzeugs und damit schon zum Zeitpunkt der Vermögensverfügung ein Gefährdungsschaden besteht, darf nicht unberücksichtigt bleiben, dass die Wahrscheinlichkeit der erfolgreichen Verwirklichung des Täterplans maßgeblich durch das polnische Recht determiniert wird.[88] Ob der Angeklagte M die Sicherstellung und insbesondere die Aushändigung des Fahrzeugs von Seiten der polnischen Polizei erreichen kann, ist nach polnischem Recht zu beurteilen. In Deutschland würde ein im Strafverfahren sichergestellter oder beschlagnahmter Gegenstand, der für die Zwecke des Verfahrens nicht mehr benötigt wird, grundsätzlich an den letzten Gewahrsamsinhaber herausgegeben werden.[89] Von dieser anerkannten Grundregel macht § 111k S. 1 StPO eine Ausnahme: Danach soll eine solche Sache dem Verletzten, dem sie durch die Straftat[90] entzogen worden ist, herausgegeben werden, wenn er bekannt ist und Ansprüche Dritter nicht entgegenstehen. Zu den Ansprüchen Dritter zählen auch Ansprüche des Beschuldigten.[91] Solche Ansprüche brauchen nicht festzustehen. Ausreichend ist, dass die Rechtslage zweifelhaft ist.[92] Die Staatsanwaltschaft kann eine Entscheidung des Gerichts herbeiführen, wenn das Recht des Verletzten nicht offenkundig ist, § 111k S. 3 StPO.
Ähnlich ist die Rechtslage in Polen. Art. 230 KPK regelt die Rückgabe sichergestellter Gegenstände. Wird eine polizeiliche Sicherstellung entweder nicht genehmigt oder wird die sichergestellte Sache für das Verfahren nicht mehr benötigt, ist sie unverzüglich der "befugten Person" zurückzugeben.[93] Als befugt gilt (zunächst) der letzte Besitzer der Sache, es sei denn, es bestehen Zweifel an der Berechtigung seiner Position, z. B. weil er nicht Eigentümer ist und auch kein Recht zum Besitz gegenüber dem Eigentümer aufweist.[94] Wenn bei der Frage der Befugnis "Streit über das Eigentum entsteht und[…]es an den für eine unverzügliche Entscheidung genügenden Angaben[fehlt], werden die betroffenen Personen auf den Zivilprozessweg verwiesen"[95], Art. 230 § 2 S. 2 KPK. Für diesen Fall ordnet Art. 231 § 1 KPK an, die Sache bis zur Klärung der Annahmeberechtigung bei Gericht oder einer anderen vertrauenswürdigen Person zu verwahren.[96]
Dass vorliegend ein Streit über die Eigentumsverhältnisse hätte eintreten müssen, so dass das Fahrzeug eigentlich nicht sofort an den Angeklagten hätte herausgegeben werden dürfen, liegt hier auf der Hand. Auch aus Sicht des M stand nicht zu erwarten, dass die Ma auf ihren Einwand der Gutgläubigkeit gegenüber den polnischen Behörden verzichten würde. Vielmehr musste A damit rechnen, dass Ma darauf verweisen würde, geglaubt zu haben, das Fahrzeug vom Berechtigten zu erwerben. Sollte sich dieser Einwand der Ma nicht als vollkommen unglaubhaft erweisen, hätte auch die polnische Polizei einen gutgläubigen Erwerb in Betracht ziehen müssen. Dieser wäre nämlich auch dann eingetreten, wenn sich der Sachverhalt so abgespielt hätte, wie ihn der Angeklagte M (sehr wahrscheinlich) berichten wollte. Auch wenn das Fahrzeug von einem Kunden des vermeintlich gutgläubigen M unterschlagen worden wäre und dieser der Ma das Fahrzeug veräußert hätte, wäre ein gutgläubiger Erwerb durch Ma nicht ausgeschlossen. Auch hier stünde § 935 Abs. 1 BGB einem gutgläubigen Eigentumserwerb nicht entgegen. Da der Angeklagte auch unter Zugrundelegung eines solchen Sachverhalts das Fahrzeug freiwillig an seinen Kunden herausgegeben hätte, wäre es nicht als abhanden gekommen i. S. d. § 935 Abs. 1 BGB anzusehen. Weil sich somit ein gutgläubiger Erwerb durch Ma aufdrängt, wäre das Fahrzeug entweder gleich direkt an sie herauszugeben oder die betroffenen Personen wären zumindest auf den Zivilprozessweg zu verweisen gewesen. In diesem Zivilprozess wäre der gutgläubige Eigentumserwerb durch Ma mit großer Wahrscheinlichkeit bestätigt worden.
Vor diesem Hintergrund kann die Annahme einer Vermögensgefährdung, die auf eine Prognose zum Zeitpunkt der
Vermögensverfügung gestützt wird, nicht geteilt werden. Zieht man die polnische Rechtslage heran, bestand zumindest keine überwiegende Wahrscheinlichkeit dafür, dass Ma den Besitz wieder verlieren würde. Die Gefahr des endgültigen Verlustes war demnach auch nicht konkret.[97] Dass sie tatsächlich den Besitz verloren hat, darf bei der ex-ante durchzuführenden Prognose natürlich keine Rolle spielen.
V. Fazit
Der hier besprochene Fall hat aus vielerlei Gründen das Potenzial, zum Klassiker aufzusteigen. Der Sachverhalt ist originell. Die rechtlichen Herausforderungen tangieren sowohl den Allgemeinen als auch den Besonderen Teil des StGB. Die Entscheidung des 1. Strafsenats enthält nicht nur interessante – und angreifbare – Ausführungen zum Betrug. Auch in Bezug auf §§ 164, 145d StGB ergeben sich interessante Fragestellungen.
In betrugsspezifischer Hinsicht geht es letztlich um die Frage, ob der Verkäufer einer Sache den Käufer betrügt, wenn er bereits zum Zeitpunkt der Übergabe einen Diebstahl (in mittelbarer Täterschaft) plant. Dies ist entgegen der Auffassung des 1. Strafsenats zu verneinen. Der Eintritt des effektiven Schadens setzt noch eine weitere deliktische Handlung des Täters voraus. Dies schließt es aus, den drohenden Schaden im Wege des Gefährdungsschadens zu konstruieren. Die tatsächliche Schädigung drohte nicht unmittelbar. Berücksichtigt man des weiteren die polnische Rechtslage, bestand noch nicht einmal die große Wahrscheinlichkeit, dass der Plan der Rückholung tatsächlich gelingen würde. Wegen des hier besprochenen Geschehens hat sich M nicht wegen Betruges, sondern wegen Diebstahls in mittelbarer Täterschaft strafbar gemacht.
[*] Für die Unterstützung bei der Durchdringung des polnischen Rechts danke ich an dieser Stelle dem wissenschaftlichen Mitarbeiter Patrick Lis (Universität Bremen) und Frau Rechtsanwältin Urszula Borowska-Zar ę ba (Warschau).
[1] Vgl. SK-StGB/Hoyer, Lfg. 60, § 263 Rn. 1; MK-StGB/Hefendehl, 2. Aufl. (2014), § 263 Rn. 1; BGHSt 16, 220, 221; BGHSt 34, 199, 203. Für einen zusätzlichen Schutz der Dispositionsfreiheit insb. Kindhäuser ZStW 103 (1991), 398, 399.
[2] So LK/Tiedemann, 12. Aufl. (2012), § 263 Rn. 3; MK-StGB/Hefendehl (Fn. 1), § 263 Rn. 8.
[3] So AnwK-StGB/Gaede, 2. Aufl. (2015), § 263 Rn. 96.
[4] BGHSt 3, 99, 102; BGHSt 45, 1, 4; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 198; Matt/Renzikowski/Saliger (2013), § 263 Rn. 182.
[5] Vgl. Schönke/Schröder/Perron, 29. Aufl. (2014), § 263 Rn. 99.
[6] Vgl. schon RGSt 16, 1, 11; BGHSt 34, 394, 395; Überblick zur Geschichte des "Instituts" der Vermögensgefährdung bei Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden (1989), S. 28 ff.
[7] Zur herkömmlichen Lösungskonzeption der Rechtsprechung vgl. MK-StGB/Hefendehl (Fn. 1), § 263 Rn. 591 ff.; AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 117; Wessels/Hillenkamp, BT 2, 37. Aufl. (2014), Rn. 572 ff.; aus der Rechtsprechung: BGHSt 16, 220, 221; BGHSt 30, 388, 389 f.; BGHSt 33, 244, 246; BGHSt 34, 394, 395; BGHSt 47, 160, 167; BGHSt 48, 331, 347 f.; BGHSt 51, 165, 177 = HRRS 2007 Nr. 1.
[8] So SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 235.
[9] Vgl. BVerfGE 126, 170, 223 (§266) = HRRS 2010 Nr. 656; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 235; Fischer, 62. Aufl. (2015), § 263 Rn. 159; ders NStZ-Sonderheft 2009, 8, 11.
[10] Vgl. BGHSt 21, 112, 113; BGHSt 34, 394, 395; BGHSt 51, 165, 177 = HRRS 2007 Nr. 1; auch schon RGSt 73, 61, 64; MK-StGB/Hefendehl (Fn. 1), § 263 Rn. 591; Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 223.
[11] Grundlegend BVerfGE 126, 170 ff. = HRRS 2010 Nr. 656 und BVerfGE 130, 1 ff. = HRRS 2012 Nr. 27; vgl. schon Weigend, in: FS Triffterer (1996), 695, 701.
[12] Vgl. BGH, Beschl. v. 30.05.2013, 5 StR 309/12 (§ 266) = HRRS 2013 Nr. 679; BGH, Beschl. v. 25.11.2009, 2 StR 495/09 (§ 253) = HRRS 2010 Nr. 33; BGH NStZ-RR 2007, 236 (§ 263) = HRRS 2007 Nr. 624; BGHSt 21, 112, 113.
[13] Vgl. BGHSt 56, 220 (§ 266) = HRRS 2011 Nr. 675; BGH NStZ-RR 2008, 239, 240 (§ 263) = HRRS 2008 Nr. 576.
[14] Vgl. IV. 2. b) bb).
[15] Überblick MK-StGB/Hefendehl (Fn. 1), § 263 Rn. 591 ff., oder Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 227.
[16] Hefendehl , Vermögensgefährdung und Exspektanzen (1994), S. 54.
[17] Zu der Möglichkeit, dass die Vermögensgefährdung die Kompensationsseite betrifft, vgl. AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 116; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 73 ff.; Rotsch ZStW 117 (2005), 577, 586 f., der darauf verweist, dass in den Fällen des Eingehungsbetruges nur die Kompensationsseite von der Vermögensgefährdung betroffen sei.
[18] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 19, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[19] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 14, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[20] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 17, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[21] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 18, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614, unter Verweis auf BVerfGE 130, 1 ff. = HRRS 2012 Nr. 27, und BVerfGE 126, 170 ff. = HRRS 2010 Nr. 656.
[22] Art. 43 Abs. 1 EGBGB: "Rechte an einer Sache unterliegen dem Recht des Staates, in dem sich die Sache befindet". Das Verfügungsgeschäft wurde (wohl) in Deutschland vollzogen.
[23] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 21, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[24] Der geheime Vorbehalt, das Erklärte nicht zu wollen, beeinträchtigt nicht die Wirksamkeit der Willenserklärung, solang derjenige, dem die Erklärung gegenüber abzugeben ist, den Vorbehalt nicht kennt, vgl. § 116 BGB. Auch Art. 41 Abs. 1 des Prawo prywatne mi ę dzynarodowe unterwirft das Eigentum im Grundsatz dem Recht des Belegenheitsorts.
[25] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 22, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[26] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 23, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[27] Vgl. Begemeier/Wölfel JuS 2015, 307 ff.; ausführlich Ensenbach, Der Prognoseschaden bei der Untreue, im Erscheinen, S. 321 ff.; zuletzt BGH NStZ 2013, 37 = HRRS 2011 Nr. 987.
[28] Vgl. BGH NStZ-RR 2014, 13 = HRRS 2013 Nr. 758: "Denn ein solches Prozessrisiko scheidet nach den Maßgaben der neueren verfassungsrechtlichen Rechtsprechung als Grundlage eines Vermögensschadens aus[…]. ; vgl. insb. BGH NStZ 2013, 37 = HRRS 2011 Nr. 987, mit Anm. Schlösser NStZ 2013, 162.
[29] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 25, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[30] Dies formuliert der Senat dann auch schon zu Beginn seiner betrugsspezifischen Ausführungen BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 17, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614; aber auch seine Ausführungen unter Rn. 25 machen dies weiterhin deutlich.
[31] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 25, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614; Hervorhebung nicht im Original.
[32] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 25, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[33] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 26, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[34] BGH, Urt. v. 15. April 2015, 1 StR 337/14, Rn. 25, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 614.
[35] Überblick zu dieser Fallgruppe MK-StGB/Joecks, 2. Aufl. (2011), § 25 Rn. 76 ff.; Roxin, AT Band 2 (2003), § 25 Rn. 61 ff.
[36] BGH NJW 1952, 796; BGH NJW 1953, 73, 74; zuletzt BGH NJW 2011, 1979 = HRRS 2011 Nr. 663; MK-StGB/Hefendehl (Fn. 1), § 263 Rn. 281; Lackner/Kühl, 28. Aufl. (2014), § 263 Rn. 26; Schönke/Schröder/Perron (Fn. 5), § 263 Rn. 63; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, 2. Aufl. (2003), § 20 Rn 75 f.; Wessels/Hillenkamp (Fn. 7), Rn. 631 f.; a. A. LK/Vogel, 12. Aufl. (2010), § 242 Rn. 126.
[37] Zum Verantwortungsprinzip, vgl. Roxin, Täterschaft und Tatherrschaft, 9. Aufl. (2015), S. 143 ff.
[38] Die Strafbarkeit dürfte bereits im subjektiven Tatbestand auszuschließen sein. Auch wenn die Polizeibeamten das Fahrzeug dem M fremdzueignen wollten, sie hatten keinen Vorsatz hinsichtlich der Rechtswidrigkeit der Zueignungsabsicht.
[39] Zur Fallgruppe des rechtmäßig handelnden Amtsträgers, vgl. SK-StGB/Hoyer, LfG. 7, § 25 Rn. 71; vgl. auch BGHSt 3, 4 (§ 239); BGHSt 10, 306, 307 (§ 239).
[40] § 1:"Rzeczy mog ą ce stanowi ć dow ó d w sprawie lub podlegaj ą ce zaj ę ciu w celu zabezpieczenia kar maj ą tkowych, ś rodk ó w karnych o charakterze maj ą tkowym, przepadku, ś rodk ó w kompensacyjnych albo roszcze ń o naprawienie szkody nale ż y wyda ć na żą danie s ą du lub prokuratora, a w wypadkach niecierpi ą cych zw ł oki – tak ż e na żą danie Policji lub innego uprawnionego organu " ;. Ü bersetzung nach Jakowcyk, Kodeks postepowania karnego (2001): "Sachen, die in der Angelegenheit als Beweis dienen können oder die der Beschlagnahme zum Zweck der Sicherung von Vermögensstrafen, Vermögensstrafmaßnahmen oder Schadensersatzansprüchen unterliegen, sind auf Anforderung des Gerichts oder des Staatsanwalts herauszugeben, bei Gefahr in Verzug auch auf Anforderung der Polizei oder eines anderen hierzu befugten Organs".
[41] Vgl. nur KK-StPO/Kuckein, 7. Aufl. (2013), § 264 Rn. 10, m. v. w. N.
[42] Ob das deutsche Strafrecht Anwendung findet, hängt davon ab, ob der Angeklagte M deutscher Staatsbürger ist, vgl. § 7 Abs. 2 Nr. 1 StGB. Dies wird in den Urteilsgründen nicht mitgeteilt.
[43] Strelczyk , Die Strafbarkeit der Bildung schwarzer Kassen (2008), S. 70; Waßmer, Untreue bei Risikogeschäften (1997), S. 133.
[44] Vgl. AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 85; zum Zweck der Vermögensverfügung zur "randscharfen Abgrenzung" zwischen Diebstahl und Betrug, vgl. SK-StGB/Hoyer (Fn. 1), § 263 Rn. 85.
[45] Vgl. LK/Tiedemann (Fn. 2), § 263 Rn. 96; SK-StGB/Hoyer (Fn. 1), § 263 Rn. 85; Schröder ZStW 60 (1941), 33, 39; Ranft Jura 1992, 66, 68.
[46] BGHSt 14, 170, 171; BGHSt 50, 174, 178 = HRRS 2005 Nr. 689; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 133; LK/Tiedemann (Fn. 2), § 263 Rn. 96; Fischer (Fn. 9), § 263 Rn. 70; Ranft Jura 1992, 66, 68 ff.
[47] Zur Freiwilligkeit als Voraussetzung der Vermögensverfügung, vgl. Schönke/Schröder/Perron (Fn. 5), § 263 Rn. 63; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, 2. Aufl. (2003), § 20 Rn 75 f.
[48] Zöller , Strafrecht BT Band 1 (2007), S. 64; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 9.
[49] Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 117; BGHSt 50, 174, 178 = HRRS 2005 Nr. 689; BGH StraFo 2011, 238 = HRRS 2011 Nr. 300; OLG Köln MDR 1973, 866.
[50] So SK-StGB/Hoyer (Fn. 1), § 263 Rn. 158.
[51] So insb. Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 117; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 179.
[52] Vgl. BGH StV 2014, 678, 679 = HRRS 2014 Nr. 307; BGHR StGB § 263 Abs. 1 Vermögensschaden 29; vgl. dazu insbesondere AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 86.
[53] Vgl. insbesondere Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht (2005), S. 127.
[54] SK-StGB/Hoyer (Fn. 1), § 263 Rn. 163; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 181 f.; Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 119; Wessels/Hillenkamp (Fn. 7), Rn. 622 ff.; vgl. auch BGH GA 1966, 244; BGH MDR 1968, 772; BGHSt 17, 205, 209.
[55] Vgl. SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 202; AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 98; Lackner/Kühl (Fn. 37), § 263 Rn. 36)
[56] Vgl. nur BGH NStZ-RR 2010, 109, 110 = HRRS 2010 Nr. 85; BGH NStZ 2011, 638, 640 = HRRS 2011 Nr. 917, und AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 98, m. w. N. aus Rspr. und Lit.
[57] BGH NStZ 1999, 353; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 202.
[58] Vgl. BGH wistra 2014, 349 = HRRS 2014 Nr. 661; BGH NStZ 2011, 638, 639 = HRRS 2011 Nr. 917; BGHSt 53, 199, 201 = HRRS 2009 Nr. 318; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 206; Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 194, 200.
[59] Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 200.
[60] Vgl. nur NK-StGB/Kindhäuser, 4. Aufl. (2013), § 263 Rn. 254.
[61] Insgesamt dazu Begemeier/Wölfel JuS 2015, 307 ff.
[62] Vgl. Nachweise bei Fn. 10.
[63] BVerfGE 126, 170, 229 = HRRS 2010 Nr. 656; BVerfG StV 2010, 70, 73 = HRRS 2009 Nr. 558 (beide zu § 266).
[64] Ausführlicher Überblick bei Ensenbach (Fn. 27), S. 147 ff.; vgl. auch MK-StGB/Hefendehl (Fn. 1), § 263 Rn. 591 ff.
[65] Insbesondere Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht (1968), S. 131 ff.
[66] Schröder JZ 1967, 577, 578; ders. JR 1971, 74.
[67] Lenckner JZ 1971, 320, 321 f.
[68] Auf die Opferperspektive abstellend auch: Amelung NJW 1975, 624, 625; Meyer MDR 1971, 718; Otto, in: FS Lackner (1987), S. 715, 725.
[69] Seelmann JR 1986, 346, 347 f.; Sonnen StV 1989, 479, 480; vgl. auch AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 124.
[70] S. Nitsche , Die schadensgleiche Vermögensgefahr im Untreuerecht (2014), S. 37 f.; schon Hefendehl (Fn. 16), S. 55.
[71] BGH StV 2014, 678, 679 (§ 263); BGH, Urt. v. 11.12.2014, 3 StR 265/14 (§ 266), Rn. 49 f., zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 488.
[72] BGH, Urt. v. 11.12.2014, 3 StR 265/14, Rn. 49, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 488.
[73] Vgl. BGHSt 51, 29 = HRRS 2006 Nr. 472; BGH NJW 2011, 3528, 3529 = HRRS 2011 Nr. 1153; BGH, Beschl. v. 27.03.2012 - 3 StR 447/11, Rn. 18, zitiert nach juris = HRRS 2012 Nr. 800.
[74] BGH, Urt. v. 11.12.2014, 3 StR 265/14, Rn. 49, zitiert nach juris = HRRS 2015 Nr. 488.
[75] Riemann , Vermögensgefährdung und Vermögensschaden (1989), S. 121 ff.; insb. Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 229; vgl. auch ders. (Fn. 55), S. 127 f.; ders. HRRS 2006, 10, 20 f.; Matt NJW 2005, 389, 391.
[76] Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 229.
[77] Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 229; Riemann (Fn. 74), S. 127 f.
[78] Vgl. AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 124; Seelmann JR 1986, 346, 347 f; Sonnen StV 1989, 479, 480; im Ergebnis ähnlich auch MK-StGB/Hefendehl (Fn. 1), § 263 Rn. 656; SK-StGB/Hoyer (Fn. 1), § 263 Rn. 162; zur Untreue: SK-StGB/Hoyer, Lfg. 123, § 266 Rn. 107.
[79] Riemann (Fn. 74), S. 126.
[80] LK/Tiedemann (Fn. 2), § 263 Rn. 98; Schröder ZStW 60 (1941), 33, 39; Ranft Jura 1992, 66, 68.
[81] So LK/Tiedemann (Fn. 2), § 263 Rn. 98.
[82] SK-StGB/Hoyer (Fn. 1), § 263 Rn. 85.
[83] Vgl. Schönke/Schröder/Perron (Fn. 5), § 263 Rn. 64.
[84] So BGH MDR 1968, 772; vgl. nur die Nachweise bei Fn. 54.
[85] Vgl. Wessels/Hillenkamp (Fn. 7), Rn. 625; Fischer (Fn. 9), § 263 Rn. 76; LK/Tiedemann (Fn. 2), § 263 Rn. 106; SSW/Satzger (Fn. 1), § 263 Rn. 181; SK-StGB/Hoyer (Fn. 1), § 263 Rn. 163; AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 86.
[86] Nachweise bei Fn. 56.
[87] Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 194; vgl. auch AnwK-StGB/Gaede (Fn. 3), § 263 Rn. 98.
[88] Vgl. auch BGH, Urt. v. 11.12.2014, 3 StR 265/14 = HRRS 2015 Nr. 488. Hier wird die Gefahr des späteren Verlustes insb. nach der Gesetzeslage bemessen.
[89] Vgl. nur Meyer-Goßner/Schmitt, 58. Aufl. (2015), § 94 Rn. 22, m. w. N.
[90] Diese muss erwiesen sein, vgl. Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 89), § 111k Rn. 6; LG Mainz MDR 1983, 954.
[91] Vgl. LR/Johann, 26. Aufl. (2014), § 111k Rn. 15.
[92] Vgl. OLG Hamm NStZ-RR 2009, 376, 377; OLG Koblenz MDR 1984, 774.
[93] Art. 230 § 1: Je ż eli zatrzymanie rzeczy lub przeszukanie nast ą pi ł o bez uprzedniego polecenia s ą du lub prokuratora, a w ci ą gu 7 dni od dnia czynno ś ci nie nast ą pi ł o jej zatwierdzenie, nale ż y niezw ł ocznie zwr ó ci ć zatrzymane rzeczy osobie uprawnionej,[...]; Ü bersetzung nach Jakowcyk, Kodeks postepowania karnego, 2001: "Ist die Sicherstellung der Sache oder die Durchsuchung ohne vorherige Anweisung des Gerichts oder des Staatsanwalts erfolgt und sie nicht innerhalb von 7 Tagen ab dem Tag der Handlung genehmigt worden, sind die sichergestellten Sache der befugten Person unverzüglich herauszugeben."; Art. 230 § 2: Nale ż y r ó wnie ż zwr ó ci ć osobie uprawnionej zatrzymane rzeczy niezw ł ocznie po stwierdzeniu ich zb ę dno ś ci dla post ę powania karnego. Je ż eli wyniknie sp ó r co do własno ś ci rzeczy, a nie ma dostatecznych danych do niezw ł ocznego rozstrzygni ę cia, odsy ł a si ę osoby zainteresowane na drog ę procesu cywilnego " ; Ü bersetzung nach Jakowcyk, Kodeks postepowania karnego (2001): "Der befugten Person sind die sichergestellten Sachen ferner unverzüglich zurückzugeben, nachdem deren Entbehrlichkeit für das Strafverfahren festgestellt worden ist. Entsteht Streit über das Eigentum an den Sachen und fehlt es an den für eine unverzügliche Entscheidung genügenden Angaben, werden die betroffenen Personen auf den Zivilprozess verwiesen.".
[94] KPK Sakowicz/Boraty ń ska , 6. Aufl. (2015), Art. 230 Rn. 2, m. w. N.
[95] Übersetzung nach Jakowcyk, Kodeks postepowania karnego (2001), vgl. Fn. 93.
[96] Art. 231 § 1 S. 1: "Je ż eli powstaje w ą tpliwo ś ć, komu nale ż y wyda ć zatrzyman ą rzecz, s ą d, referendarz s ą dowy lub prokurator składa j ą do depozytu s ą dowego albo oddaje osobie godnej zaufania a ż do wyja ś nienia uprawnienia do odbioru " ; Ü bersetzung nach Jakowcyk, Kodeks postepowania karnego (2001): "Bestehen Zweifel, an wen eine sichergestellte Sache herauszugeben ist, gibt das Gericht, der Rechtsreferendar oder der Staatsanwalt sie bis zur Klärung der Annahmeberechtigung zur gerichtlichen Verwahrung oder an eine vertrauenswürdige Person".
[97] Zur Notwendigkeit einer überwiegenden Wahrscheinlichkeit, vgl. nur Matt/Renzikowski/Saliger (Fn. 4), § 263 Rn. 223; und Nachweise bei Fn. 7.