HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2013
14. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der Widerspruch zur rechten Zeit
Von Wiss. Ass. Dr. Mohamad El-Ghazi / Wiss. Mit. Andreas Merold[*]
I. Einführung
Das Erfordernis, einen Widerspruch gegen die Verwertung eines Beweismittels zu erheben, um dessen Verwertbarkeit im Strafverfahren auszuschließen, steht bereits von jeher in der Diskussion.[1] Der Diskurs beschränkt sich dabei überwiegend auf die Frage nach der dogmatischen Berechtigung und der Reichweite des Widerspruchserfordernisses.[2] Neuerdings wird der Versuch unternommen, die Widerspruchslösung auf ein neues dogmatisches Fundament zu stellen. Insbesondere Mosbacher spricht sich dafür aus, in den Fällen eines fehlenden Widerspruchs dem Beschwerdeführer das notwendige Rechtsschutzbedürfnis abzusprechen.[3] Der Bundesgerichtshof beruft sich bislang (noch) auf die sog. Tatbestandslösung, die den Widerspruch gegen die Verwertung des Beweismittels zur notwendigen tatbestandlichen Voraussetzung für das Eingreifen eines Beweisverwertungsverbots erhebt.[4]
Ein ausdrückliches Widerspruchserfordernis wurde in der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs erstmals im Zusammenhang mit der Verletzung der Belehrungspflichten aus § 136 Abs. 1 S. 2 StPO (auch i. V. m. § 163a Abs. 4 S. 2 StPO) formuliert.[5] Im Laufe der Zeit wurde der Anwendungsbereich der Widerspruchslösung auf immer mehr Beweisverwertungsverbote ausgedehnt. Ein Widerspruch ist nach heutiger Rechtsprechung u. a. auch bei einer fehlerhaften Belehrung über die Rechte nach Art. 36 Abs. 1 lit. b Satz 3 WÜK,[6] bei einem Verstoß gegen den Richtervorbehalt aus § 81a Abs. 2[7] oder § 105 Abs. 1 S. 1 StPO[8], bei der Verwertung von Erkenntnissen aus einer Telefonüberwachung[9] oder bei einem Verstoß gegen die Benachrichtigungspflichten aus § 168c Abs. 5 StPO[10] erforderlich, um ein Beweisverwertungsverbot auszulösen.
Zum Widerspruchserfordernis an sich kommen qualitative Anforderungen hinzu. Der Widerspruch bedarf einer inhaltlichen Begründung, die die Stoßrichtung des Angriffs erkennen lassen muss.[11] Er muss sich ferner auf jedes Beweismittel beziehen, das für unverwertbar gehalten wird.[12] Ein allgemeiner Widerspruch soll damit nicht genügen.
Inwieweit der Angeklagte durch die Statuierung eines Widerspruchserfordernisses belastet wird, hängt jedoch vor allem davon ab, wie lange ihm das Recht zur Disposition über die Verwertbarkeit des betreffenden Beweismittels zugestanden wird. Es macht natürlich einen gravierenden Unterschied, ob der Widerspruch unverzüglich nach Beginn der Hauptverhandlung angebracht werden muss oder ob die Verteidigung sich ihn bis zum letzten Wort des Angeklagten vorbehalten kann. Je enger das zeitliche Fenster gespannt wird, in dem der Verwertungswiderspruch erhoben werden kann, desto eher besteht die Gefahr, dass eine Verwertung von Beweiserkenntnissen gegen den Willen des Angeklagten erfolgt. Eine solche Gefahr gilt es insbesondere dann zu vermeiden, wenn man ein Widerspruchserfordernis unter Berufung auf die Dispositionsfreiheit des Angeklagten über das Verwertungsverbot zu rechtfertigen sucht.[13]
Die Rechtsprechung verlangt diesbezüglich, dass der Widerspruch in einem engen temporären Zusammenhang mit der jeweiligen Beweiserhebung erfolgen muss. Zur Determination des letztmöglichen Zeitpunktes greift der BGH dabei auf § 257 StPO zurück.[14] Der Verwertung müsse spätestens nach Abschluss der jeweiligen Beweiserhebung und damit noch vor Beginn der darauffolgenden Beweiserhebung widersprochen werden.
Ein verspäteter Widerspruch soll nicht, auch nicht nach Aussetzung des Verfahrens oder im Rahmen eines neuen Instanzenzugs nach Aufhebung des Urteils durch das Revisionsgericht, nachgeholt werden können.[15] Ob der rechtzeitig erhobene Widerspruch in die nächste Tatsacheninstanz fortwirkt, ist hingegen bislang nicht höchstrichterlich geklärt - dieser Frage soll hier aber nicht näher nachgegangen werden.[16]
II. Anwendung des § 257 StPO
Nach § 257 StPO haben sowohl der Angeklagte als auch die Verteidigung und die Staatsanwaltschaft nach jeder Beweiserhebung die Gelegenheit, sich zu ihr zu erklären.[17] Der Angeklagte soll vom Vorsitzenden gefragt werden, ob er zu der vorausgegangenen Beweiserhebung etwas zu erklären habe (Abs. 1); Staatsanwaltschaft und Verteidigung ist die Gelegenheit dazu auf Verlangen zu gewähren (Abs. 2). Zum Umfang des Erklärungsrechts gibt zumindest § 257 Abs. 3 StPO Anhaltspunkte.[18] Die Erklärung darf nicht zu einem vorweggenommenen Schlussplädoyer ausufern.
Prima facie mag die Heranziehung des § 257 StPO auf Verwunderung stoßen. Zum einen lässt sich dieser Vorschrift, die u. a. zur Verwirklichung des Anspruchs des Angeklagten auf rechtliches Gehör beiträgt[19], keine Erklärungspflicht, sondern nur ein Recht auf Erklärung entnehmen. Zum anderen bewirkt § 257 StPO keine Präklusion des Erklärungsrechts.[20] Sowohl der Angeklagte als auch der Verteidiger und die Staatsanwaltschaft bleiben auch nach dem in § 257 StPO benannten Zeitpunkt weiterhin berechtigt, zu einem späteren Zeitpunkt, z. B. im Rahmen der Schlussvorträge oder des letzten Wortes, zu den Ergebnissen der Beweisaufnahme (nochmals) Stellung zu beziehen. Mithilfe einer schlichten Analogie des § 257 StPO lässt sich die Befristung des Verwertungswiderspruchs damit methodisch nicht bewerkstelligen. Eine solche Analogie wird vonseiten der Rechtsprechung wohl auch nicht verfolgt.
Das Erfordernis, den Widerspruch bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt zu erheben, kann daher im Ergebnis nur als immanenter Bestandteil der Widerspruchslösung begriffen werden. Betrachtet man das Widerspruchserfordernis als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal eines Beweisverwertungsverbotes, dann lässt sich die Rechtzeitigkeit des Widerspruchs als eine Art Untertatbestandsmerkmal des Widerspruchs ansehen. Tatbestandsvoraussetzung für das Eingreifen eines Beweisverwertungsverbotes ist damit von vorneherein, dass der Widerspruch - nicht nur überhaupt und in der richtigen Form, sondern - auch zur richtigen Zeit erhoben worden ist. Die Rechtzeitigkeit ist damit Teil der Gesamtkonzeption der Widerspruchsidee an sich. Unterstellen wir, der Gesetzgeber wollte die Frage, wann ein Verstoß gegen eine Beweiserhebungsvorschrift zu einem Verwertungsverbot führen soll, nicht selbst regeln, sondern ihre Beantwortung bewusst der Rechtsprechung überlassen, dann wäre das Erfordernis eines rechtzeitigen Widerspruchs, die im Wege einer gesetzesimmanenten Rechtsfortbildung erzielte Lösung der Rechtsprechung auf die Beweisverbotsproblematik.
Nur zur Klarstellung: Die vorformulierten Erwägungen sollen keine Stellungnahme zur Legitimation der Widerspruchslösung beinhalten. Ihre Berechtigung soll hier als unverrückbare Prämisse den nachfolgenden Gedankengängen, die sich mit der Recht- und Zweckmäßigkeit einer
zeitlichen Anknüpfung an § 257 StPO befassen, zugrunde gelegt werden.[21]
1. Notwendigkeit einer zeitlichen Fixierung des Widerspruchs
Die Anknüpfung des Widerspruchs an einen Zeitpunkt ist integraler Bestandteil der Widerspruchslösung. Ohne sie wäre die Widerspruchslösung nicht das, was sie heute faktisch ist: nämlich ein Mittel zur wirksamen Beschränkung der materiellen Gerechtigkeit zugunsten der Rechtssicherheit. Nur durch die Festlegung eines hinreichend statischen Zeitpunktes, an dem der Widerspruch gegen die Verwertung des Beweismaterials spätestens zu erfolgen hat, kann die Widerspruchslösung der Funktion gerecht werden, die ihr die Rechtsprechung zugetragen hat.[22] Der von der unstatthaften Beweiserhebung Betroffene soll zum vorgegebenen Zeitpunkt spätestens und endgültig darüber befinden müssen, ob er die Beweisverwertung für die Urteilsfindung gestattet oder nicht. Im Nachgang an seine Entscheidung soll für das erkennende Gericht definitiv feststehen, wie es mit dem von dem Erhebungsverbot betroffenen Beweis weiter zu verfahren hat. Auf diese Weise treten keine Unsicherheitsfaktoren mehr auf. Das Gericht weiß nun, ob es den Beweis im weiteren Verlauf der Hauptverhandlung heranziehen darf oder nicht. Räumte man hingegen dem Widerspruchsberechtigten ein zeitlich unbeschränktes Widerspruchsrecht ein, dann bestünde eine solche Gewissheit über das verwertungsspezifische Schicksal des Beweismittels nicht. Ließe man den Widerspruch bis zum Ende des Hauptverfahrens zu, so hätte es der Widerspruchsberechtigte sogar in der Hand, dem Urteil noch im Nachhinein seine tatsächliche Grundlage zu rauben, indem er den Verwertungswiderspruch erst im Revisionsverfahren erhebt. Nunmehr wird deutlich, warum die Notwendigkeit einer zeitlichen Fixierung des Widerspruchs als integraler Bestandteil der Widerspruchslösung qualifiziert werden muss. Ohne eine temporäre Beschränkung des Widerspruchsrechts wäre die von der Rechtsprechung entwickelte Widerspruchslösung zum Scheitern verurteilt. Die Widerspruchslösung löst damit notwendig die Frage nach einer zeitlichen Schranke des Widerspruchsrechts auf.
2. Die verfassungsrechtliche Dimension der Widerspruchslösung
Besteht demnach also mit der Anerkennung der Widerspruchslösung auch die Notwendigkeit, eine zeitliche Schranke für den Widerspruch zu installieren, so darf nicht übersehen werden, dass die Beschränkung des Widerspruchsrechts in zeitlicher Hinsicht mit einer Intensivierung des Eingriffs in die (Grund‑)Rechte des Angeklagten einhergeht. Diese Eingriffsintensivierung bedarf einer speziellen Rechtfertigung in dem Sinne, dass die Gründe, die für eine zeitliche Beschränkung des Widerspruchsrechts - und damit des Verwertungsverbotes - streiten, gegenüber dem Interesse des Angeklagten, dass seine Verurteilung nicht auf rechtswidrig gewonnene Beweismittel gestützt wird, überwiegen. Im Einzelnen:
Die Erhebung und Verwertung rechtswidrig gewonnener Beweisergebnisse tangieren die Grundrechte des Angeklagten auf vielschichtige Weise. Strafprozessuale Beweisgewinnungsmaßnahmen, wie beispielsweise die körperliche Untersuchung, die Beschlagnahme, die Telekommunikationsüberwachung oder die Durchsuchung, die unter Verletzung von Beweiserhebungsvorschriften angeordnet oder vollzogen worden sind, greifen ungerechtfertigt in die Grundrechte der von ihnen betroffenen natürlichen (oder juristischen) Person ein.[23] Erfolgt im Anschluss an die rechtswidrige Beweisgewinnung eine Beweisverwertung (zulasten des Grundrechtsträgers[24]), wird dieser Eingriff in das jeweilige Grundrecht potenziert (bzw. wiederholt). Jede weitere Verwendung von (rechtswidrig gewonnenen) Daten bedeutet einen weiteren (neuen) Grundrechtseingriff, welcher einer eigenständigen Ermächtigungsgrundlage bedarf.[25] Als gesetzliche Grundlagen für die weitere Verwendung der Beweisergebnisse eignen sich die § 244 Abs. 2 StPO für die Einführung in die Hauptverhandlung und § 261 StPO für die Berücksichtigung der Beweise bei der Urteilsfindung.[26] Diese Vorschriften beschränken sich von ihrem Anwendungsbereich nicht auf rechtmäßig erhobene Beweise.[27] Ob aber die Potenzierung (bzw. Wiederholung) des Grundrechtseingriffs gestützt auf § 244 Abs. 2 und § 261 StPO verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, muss - unter Zugrundelegung der Abwägungslehre - davon abhängen, ob die Interessen des Angeklagten gegenüber dem Interesse der Allgemeinheit an der Verfolgung und Verurteilung der Straftat überwiegen.[28] Ist dies der Fall, so folgt aus den Grundrechten des Betroffenen ein Anspruch darauf, dass die weitere Verwendung der rechtswidrig erhobenen Beweise durch die Strafverfolgungsbehörden unterbleibt.[29]
Zumindest gedanklich bietet sich hier eine Heranziehung der Grundsätze zum öffentlich-rechtlichen Folgenbeseiti-
gungs- oder Unterlassungsanspruch an.[30] Wird aber dieser Anspruch auf Unterbleiben der weiteren Verwendung der rechtswidrig gewonnen Beweisergebnisse durch ein zeitgebundenes Widerspruchserfordernis beschränkt, so bedarf auch diese, durch den Widerspruch ausgelöste Restriktion einer (erneuten) verfassungsrechtlichen Rechtfertigung in dem Sinne, dass das Widerspruchserfordernis der Erreichung eines legitimen Zweckes dient und der Eingriff in die Grundrechte geeignet, erforderlich und - mit Blick auf die Belastungen des Grundrechtsträgers - auch angemessen ist. Denn die Notwendigkeit der Erhebung eines Widerspruchs wirkt sich selbst grundrechtsbeschränkend aus, weil es den aus den Grundrechten derivierten Anspruch des Angeklagten darauf, dass die Folgen der rechtswidrigen Beweiserhebung vollständig beseitigt werden, zusätzlich beschränkt. Schon aus diesem Grund bedarf die zeitliche Fixierung des Widerspruchs einer eigenständigen verfassungsrechtlichen Rechtfertigung.
Das zeitlich gebundene Widerspruchserfordernis weist aber noch eine weitere grundrechtstangierende Dimension auf. Es ist nicht ausgeschlossen, dass das Widerspruchserfordernis auch in Konflikt mit der Rechtsschutzgarantie treten kann. Um das Spannungspotenzial zu Art. 19 Abs. 4 GG aufzuzeigen, bedarf es jedoch einer subtileren Betrachtung:
Art. 19 Abs. 4 GG gewährleistet jedem Grundrechtsträger, der meint durch die öffentliche Gewalt in seinen subjektiven Rechten verletzt zu sein, einen Anspruch auf einen effektiven Rechtsschutz durch Zugang zum Rechtsweg.[31] Damit garantiert das Leistungsgrundrecht aus Art. 19 Abs. 4 GG einen Individualrechtsschutz zugunsten des Grundrechtsträgers.[32]
Verletzt eine Beweiserhebungsmaßnahme durch die Strafverfolgungsbehörden ein subjektives Recht des von ihr betroffenen Rechtsträgers, dann stehen ihm nach dem gesamtstrafprozessualen Rechtsschutzgefüge mehrere Möglichkeiten offen, sich gegen die Rechtsbeeinträchtigung und ihre Folgen auf dem Rechtsweg zur Wehr zu setzen. Zunächst besteht für den potenziell Rechtsbeeinträchtigten grundsätzlich die Möglichkeit, die Zwangsmaßnahme isoliert entweder auf dem Wege des § 98 Abs. 2 S. 2. StPO (analog)[33] oder, für den Fall, dass die Maßnahme auf einem ermittlungsrichterlichen Beschluss beruht, mit der Beschwerde nach § 304 StPO anzugreifen. Ein solcher Rechtsschutz gewährleistet zwar, dass die Zwangsmaßnahme bzw. die Art und Weise, wie sie von staatlicher Seite vollzogen worden ist, als rechtswidrig enttarnt werden kann. Damit sind die möglichen negativen Folgen der rechtswidrigen Beweisgewinnung aber mitnichten vollständig abgewehrt. Zur Erreichung dieses Zieles eignen sich die Verfahren nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO (analog) oder § 304 StPO nicht. Zum einen entfalten die auf diesem Wege erzielten Entscheidungen keine präjudizielle Wirkung für das Hauptverfahren.[34] Zum anderen ist mit einem Rechtswidrigkeitsverdikt noch keine Entscheidung über die Verwertbarkeit der rechtswidrig erhobenen Beweisergebnisse in der Hauptverhandlung gefällt. Weder im Verfahren nach § 98 Abs. 2 S. 2 StPO (analog) noch im Beschwerdeverfahren hat das Gericht auch eine Entscheidung über die Verwertbarkeit der Beweisergebnisse zu treffen. Ein effektiver Rechtsschutz gegen die Folgen der rechtswidrigen Beweiserhebung ist allein auf diesem Wege damit nicht gewährleistet.
Solange die Strafgerichte das Eingreifen eines Beweisverwertungsverbotes aber von der Erhebung eines Widerspruchs abhängig machen und somit den Rechtsschutz gegen die Folgen der rechtswidrigen Beweiserhebung nicht von Amts wegen gewährleisten, besteht mit Blick auf die Rechtsschutzgarantie des Art. 19 Abs. 4 GG das Bedürfnis, den Widerspruch selbst als Rechtsschutzgewährleistungsmittel im Sinne dieses Grundrechts anzuerkennen. Mithin existiert nicht nur eine Obliegenheit zur Widerspruchserhebung, die Verfassung garantiert auch ein Recht auf Widerspruch gegen die Beweisverwertung, weil erst dieser Widerspruch einen wirksamen Rechtsschutz ermöglicht. Erst seine Erhebung gewährleistet, dass die dem Angeklagten drohenden Beweisnachteile effektiv abgewehrt werden. Somit bedeutet eine zeitliche Beschränkung des Widerspruchs zugleich auch eine Beschränkung des (effektiven) Rechtsschutzes.
Die Anerkennung des Widerspruchsrechts vor dem Hintergrund der Rechtsschutzgarantie bedeutet dabei aber nicht die Anerkennung eines Rechtsschutzes gegen den Richter.[35] Der Widerspruch garantiert weiterhin nur einen Rechtsschutz durch den Richter, indem erst seine Anbringung dazu führt, dass das Tatgericht überhaupt ein Beweisverwertungsverbot annehmen darf. Erst der Widerspruch garantiert, dass die Folgen der rechtswidrigen Beweiserhebung wirksam beseitigt werden können.
Die Rechtsschutzgarantie wird dann beeinträchtigt, wenn der Rechtsweg entweder gar nicht oder nur in einer Weise eröffnet wird, die dem Betroffenen unzumutbar ist, weil sie aus Sachgründen nicht mehr gerechtfertigt werden kann.[36] Wird das Recht, einen Widerspruch gegen die Verwertung zu erheben, ganz oder in unzumutbarer Weise beschränkt, obwohl nur seine Erhebung die Abwehr der Folgen einer rechtswidrigen Beweisgewinnung
garantiert, hat dies eine Verletzung des Art. 19 Abs. 4 GG zur Folge. Mit Blick auf die zeitlichen Schranken, die die Rechtsprechung für den Verwertungswiderspruch formuliert, bedeutet dies, dass die Beschränkungen nicht dazu führen dürfen, dass dem Rechtsschutzsuchenden die Herbeiführung der Unverwertbarkeitsfolge unzumutbar erschwert wird.
3. Die grundsätzliche Rechtmäßigkeit der zeitlichen Anknüpfung an § 257 StPO
Erkennt man die Widerspruchslösung - trotz einer Vielzahl von Bedenken[37] - an, dann bestehen gegen die von Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung gewählte Anknüpfung an den Zeitpunkt des § 257 StPO zumindest im Grundsatz keine verfassungsrechtlichen Einwände.[38]
Soweit ersichtlich hat sich das Bundesverfassungsgericht bislang nicht dezidiert mit der Widerspruchslösung befasst. Einzig in seiner Al Qaida-Entscheidung aus dem Jahre 2011[39] nimmt das Gericht im Zusammenhang mit seinen Ausführungen zur Beweisverbotslehre zu ihr wie folgt Stellung:
"Es begegnet keinen Bedenken, dass ein Verwertungsverbot nach einem Rechtsverstoß bei der Informationserhebung oder -verwendung von einem Widerspruch in der Hauptverhandlung abhängig gemacht wird. Dies trägt einerseits dem Interesse des Angeklagten an einer möglichst weitreichenden Dispositionsbefugnis Rechnung und gewährleistet andererseits, dass eine Beanstandung sowie die sich daraus ergebenden Rechtsfolgen noch während der Hauptverhandlung geprüft werden können, damit rechtzeitig Klarheit für deren weiteren Verlauf geschaffen wird." [40]
Damit hat das Bundesverfassungsgericht den Zweck des Widerspruchs und seiner zeitlichen Fixierung zumindest im Ansatzpunkt zutreffend umschrieben. Darüber, dass dem Interesse des Angeklagten an einer Dispositionsbefugnis auf anderen Wegen als durch Anwendung der Grundsätze der Widerspruchslösung weitreichender zur Verwirklichung verhelfen werden könnte, ließe sich zwar streiten,[41] dies soll jedoch nicht Thema des vorliegenden Beitrags sein. Auch ohne eine nähere Auseinandersetzung mit dieser Thematik lässt sich jedoch ohne weiteres konstatieren, dass die vom Bundesverfassungsgericht angesprochenen Zwecke sich ebenso unter Anwendung einer Zustimmungslösung verwirklichen ließen.[42]
Neben dem Erhalt einer Dispositionsbefugnis kann das Widerspruchserfordernis, wie das Bundesverfassungsgericht zu Recht feststellt, auch dazu dienen, rechtzeitig Klarheit über das verwertungsrechtliche Schicksal des rechtswidrig gewonnenen Beweismittels zu schaffen. Erhebt die Verteidigung einen Widerspruch gegen die Beweiserhebung (und -verwertung), dann macht sie dem erkennenden Gericht deutlich, dass sie der Auffassung ist, das Beweismittel sei unter Verletzung des Gesetzes gewonnen worden. Das Gericht kennt dadurch die Einwände des Widerspruchsführers und es wird dadurch garantiert, dass die beweisspezifischen Schwierigkeiten vonseiten des Tatgerichts nicht einfach übergangen werden.
Die Orientierung an § 257 StPO als den letztmöglichen Zeitpunkt ist dabei in der Regel zweckmäßig und führt für den Angeklagten auch zu keinen unzumutbaren Belastungen.[43] Als zweckmäßig erweist sie sich deshalb, weil § 257 StPO zeitlich und sachlich an die Beweiserhebung in der Hauptverhandlung anknüpft. Spätestens nach der Erhebung des bemakelten Beweises sollte die Verteidigung eine Entscheidung darüber treffen, ob sie seine Verwertung im weiteren Verlauf zulassen möchte oder nicht. Sie kann nunmehr beurteilen, ob die Erkenntnisse, die sich aus dem Beweismittel für den Schuld- oder Rechtsfolgenausspruch ableiten lassen, den Angeklagten be- oder entlasten und wie sie das weitere Verfahren beeinflussen können. Die Verfahrensbeteiligten stehen zu diesem Zeitpunkt noch unmittelbar unter dem Eindruck der vorausgegangenen Beweiserhebung. Die zeitliche Nähe zur Beweiserhebung eröffnet weiterhin auch die Möglichkeit, die im Widerspruch aufgeworfenen Fragestellungen unter Rückgriff auf das Beweismittel selbst aufzuklären. Zeugen und Sachverständige befinden sich eventuell noch vor Ort und können zu den verfahrensrelevanten Fragestellungen befragt werden. Die Anknüpfung an § 257 StPO erweist sich insoweit als greifbar und sinnvoll.[44] Erkennt man die Widerspruchslösung an, dann sind die grundrechtlichen Beschränkungen, die mit einer Anknüpfung an § 257 StPO verbunden sind, grundsätzlich auch verhältnismäßig und dem Angeklagten zumutbar. Das zeitliche beschränkte Widerspruchsrecht eignet sich ohne weiteres dazu, Rechtssicherheit herbeizuführen. Ist der durch § 257 StPO determinierte Zeitpunkt erst einmal verstrichen, und hat die Verteidigung gegen die Beweiserhebung bzw. -verwertung keine Einwände erhoben, dann darf das erkennende Gericht von nun an von einer Verwertbarkeit der rechtswidrig erhobenen Beweisergebnisse ausgehen. Es ist demnach auch nicht mehr verpflichtet, von Amts wegen einem möglichen Verstoß gegen Verfahrensvorschriften nachzugehen und aufzuklären. Nach der Konzeption der Widerspruchslösung darf es dies nicht einmal mehr.[45] Mangels (rechtzeitigen) Widerspruchs scheidet der Eintritt einer Unverwertbarkeitsfolge aus. Das Gericht kann sich jetzt darauf einstellen, dass das Beweismittel für die weitere Hauptverhandlung, insbesondere aber für seine Urteilsfindung, nutzbar bleibt.
Solange man die Widerspruchslösung nicht insgesamt infrage stellt, kann die zeitliche Anknüpfung an § 257 StPO weiterhin auch als erforderlich angesehen werden. Die Orientierung an einen späteren Zeitpunkt hätte naturgemäß zur Folge, dass Rechtsklarheit über die Verwertungsfrage auch erst zu diesem späteren Zeitpunkt eintreten würde. Das Ziel, so früh wie möglich Klarheit über das verwertungsrechtliche Schicksal des Beweismittels zu schaffen, würde damit aber nicht in gleicher Weise gefördert.
Die zeitliche Anbindung ist für die Erreichung des Zwecks des Widerspruchs aber nicht nur erforderlich, sie ist generell auch sinnvoll. Zunächst einmal könnte eine spätere zeitliche Anknüpfung ohnehin nur dann gelingen, wenn sich ein hinreichend konstanter Zeitpunkt benennen ließe, an den man den Widerspruch temporär anbinden könnte. Hierfür bietet sich entweder der Schluss der Beweisaufnahme oder das letzte Wort des Angeklagten an. Letzteres wird in der Literatur vereinzelt gefordert.[46] Die Unsicherheiten, die mit einer solchen Dilation verbunden wären, erwiesen sich jedoch als beträchtlich. Der materielle Lebenssachverhalt, der Grundlage für den Schuld- und Rechtsfolgenausspruch werden soll, stünde fast bis zuletzt immer auf wackligen Beinen. Die Verfahrensbeteiligten könnten bis zum letzten Wort ein Beweisverwertungsverbot auslösen. Dies birgt die Gefahr, dass der vom Tatgericht beschrittene Weg zur Aufklärung der ontologischen Wahrheit nachträglich vollkommen infrage gestellt und sämtliche auf dieses Ziel ausgerichtete Bemühungen und Aufwendungen letztlich hinfällig würden. Fast bis zuletzt bliebe der Ausgang des Verfahrens ungewiss. Wird gegen Ende der Hauptverhandlung ein Widerspruch erhoben, drohte die komplette Wiederholung der Beweisaufnahme, wenn das Tatgericht aufgrund des Eingreifens eines Beweisverwertungsverbotes sich nicht imstande sähe, die Sache auf Grundlage des nunmehr limitierten Beweismaterials zu entscheiden. Dies wäre nicht nur für alle Verfahrensbeteiligten unbefriedigend; diese Konsequenz stünde auch in einem fundamentalen Widerspruch zum Gedanken der Beschleunigung des Verfahrens.
Mithin gilt bis hierhin: Wer die Notwendigkeit sieht, die Verwertbarkeit von einem Widerspruch abhängig zu machen, der tut gut daran, ihn zeitlich an die betroffene Beweiserhebung selbst anzuknüpfen. Solange der Verteidigung noch ein effektives Recht verbleibt, über die Verwertung der rechtswidrig erhobenen Beweisergebnisse frei zu disponieren, sind die durch die zeitliche Fixierung verursachten Beschränkungen auch angemessen. Die Belastungen sind in der Regel nicht so gravierend, dass ihre Hinnahme unzumutbar wäre. Die Verteidigung wird nicht überfordert, wenn ihr abverlangt wird, ihre Einwände gegen die Beweisverwertung im unmittelbaren Zusammenhang zur Beweiserhebung zu formulieren. Spätestens zu diesem Zeitpunkt muss den Betroffenen klar sein, dass Verwertungsfrage von ihr nunmehr aufgeworfen werden muss. Schweigt die Verteidigung jedoch weiterhin, kann dies den Eindruck erwecken, sie sei mit der Verwertung einverstanden. Die Entstehung eines solchen Eindrucks muss sie jedoch vermeiden.
Obwohl das zeitlich beschränkte Widerspruchsrecht somit einen Eingriff in die Grundrechte des Angeklagten bedeutet und auch mit Blick auf die in Art. 19 Abs. 4 GG verankerte Rechtsschutzgarantie Friktionen hervorrufen kann, lässt sich konstatieren, dass der vonseiten der Rechtsprechung beschrittene Weg zumindest im Grundsatz verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist.
III. Notwendigkeit einer Einschränkung der Widerspruchslösung
1. Die unverschuldete Unkenntnis von einer rechtswidrigen Beweiserhebung
Nicht nur dem aufmerksamen Leser wird nicht entgangen sein, dass die bisherigen Ausführungen stets von dem Bemühen getragen waren, ihren Aussagegehalt auf das Grundsätzliche zu beschränken. Es ist natürlich nicht ausgeschlossen, dass es Fälle geben kann, in denen ein striktes Festhalten an dem in § 257 StPO bezeichneten Zeitpunkt für den Angeklagten mit unangemessenen bzw. unzumutbaren Belastungen und damit mit einem nicht mehr gerechtfertigten Eingriff in seine Grundrechte verbunden sein kann. Als verfassungsrechtlich problematisch müssen insbesondere die Fälle angesehen werden, in denen der Widerspruchsberechtigte zum Zeitpunkt des § 257 StPO noch keine Kenntnis von den verwertungsrelevanten Umständen besitzt und unter Anwendung der gebotenen Sorgfalt auch nicht besitzen konnte.[47] Veranschaulichen lässt sich diese Fallgruppe anhand eines Beispiels.
A wird mit seinem Pkw nachts auf der Straße von den Polizeibeamten K und L angehalten. Nachdem sie bei A Ausfallerscheinungen feststellen, wird er als Beschuldigter belehrt. Nach einigem Hin und Her ordnet K zur Bestimmung der BAK einen körperlichen Eingriff zur Blutentnahme nach § 81a Abs. 1 StPO an. Diese wird ordnungsgemäß durch einen Arzt vollzogen. Später fertigt K einen Aktenvermerk an, in dem er angibt, dass er mehrfach versucht habe, die Staatsanwaltschaft und den Ermittlungsrichter telefonisch zu erreichen. Er habe weder einen Staatsanwalt noch einen Ermittlungsrichter telefonisch erreichen können. Im Anschluss hieran habe er A auf das Revier verbracht und abermals erfolglos versucht, einen Ermittlungsrichter zu erreichen. Nachdem in der Hauptverhandlung das BAK-Gutachten gemäß § 256 Abs. 1 StPO verlesen und im Anschluss hieran K vernommen worden war, der nach Vorhalt seines Vermerks das Geschehen bestätigte, wurde L vernommen. Dieser gab an, dass er sicher sei, dass er sich von seinem Kollegen K in der Tatnacht davon habe überzeugen lassen, dass ein Versuch, eine ermittlungsrichterliche Anordnung für den körperlichen Eingriff zu erlangen, nur unnötige Zeitverzögerung verursachen würde. Der Vermerk des K gäbe den Sachverhalt seines Erachtens daher nicht wahrheitsgemäß wieder.
Erhebt der Verteidiger des A nunmehr nach der Vernehmung des L Widerspruch gegen die Verwertung des BAK-
Gutachtens, dann kommt dieser Verwertungswiderspruch nach Ansicht der Rechtsprechung zu spät.[48] Der Widerspruch hätte spätestens nach Erhebung des Beweises erhoben werden müssen, dessen Unverwertbarkeit selbst beanstandet werden soll. Der Inhalt des BAK-Gutachtens bliebe damit weiterhin verwertbar, obwohl die Verteidigung nach dessen Verlesung - aufgrund des eindeutigen Protokollvermerks - noch keinen Anlass hatte, an der Rechtmäßigkeit der Beweiserhebung zu zweifeln. Anders sehe es nur dann aus, wenn man den Eintritt der Präklusion davon abhängig machen würde, dass der Widerspruchsberechtigte die tatsächlichen Umstände, die potenziell Auslöser eines Verwertungsverbots sein können, gekannt oder hätte kennen müssen. Ein solches Kenntnis- bzw. Verschuldenserfordernis ist der bisherigen Widerspruchsdoktrin bislang fremd.[49]
2. Notwendigkeit einer verfassungskonformen Einschränkung
Unser (vorläufiges) Urteil, die durch die Rechtsprechung in das Strafverfahrensrecht implementierte Widerspruchslösung und die zeitliche Anbindung des Widerspruchs an den § 257 StPO verbundenen (Grundrechts‑)Beschränkungen seien verfassungsgemäß, kann aber nur dann aufrechterhalten bleiben, wenn es gelingt, die rigiden Mechanismen der Widerspruchslösung durch die Integration eines weiteren Kriteriums für bestimmte Fälle zu dynamisieren. In gewisser Hinsicht ist die zeitliche Anknüpfung § 257 StPO bislang zu starr, wenn man berücksichtigt, dass den zeitlichen Beschränkungen selbst ein eigenständiger verfassungsrechtlicher Eingriff innewohnt.[50] Die mit der zeitlichen Beschränkung des Widerspruchsrechts verbundenen Grundrechtseingriffe können nur solange als angemessen - bzw. mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG als zumutbar - angesehen werden, wie der Träger des Widerspruchsrechts nicht unverschuldet daran gehindert war, einen Widerspruch bis zu dem in § 257 StPO genannten Zeitpunkt anzubringen. War es der Verteidigung hingegen nicht möglich, den Widerspruch zur rechten Zeit zu erheben, darf dies nicht zur Folge haben, dass ein Verwertungsverbot nicht mehr eintreten kann. Andernfalls wäre der Anspruch des Betroffenen auf Beseitigung der Folgen der rechtswidrigen Beweisgewinnungsmaßnahme für diese Fälle wertlos.
Die Vorteile, die mit einer Anknüpfung des Widerspruchs an § 257 StPO verbunden sind (Klarheit für den weiteren Gang des Verfahrens), sind nicht so gewichtig, dass es gerechtfertigt wäre, auch die Fälle einer Präklusion zu unterstellen, in denen der Betroffene tatsächlich gar nicht die Gelegenheit hatte, einen Widerspruch zu erheben. Fehlt der Verteidigung die Kenntnis von den Umständen, die die Verletzung des Gesetzes bei der Beweiserhebung und damit auch das Beweisverwertungsverbot begründen, und konnte sie diese auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt auch nicht kennen, muss die verfassungsrechtliche Abwägung nunmehr zugunsten des Angeklagten ausfallen. Ihm wäre andernfalls das Recht genommen, sich gegen die rechtswidrige Beweiserhebung zur Wehr zu setzen. Gelänge nur unter Heranziehung des bemakelten Beweises seine Überführung, müsste er zugunsten der Klarheit des Strafverfahrens eine Verurteilung hinnehmen, obwohl ihm (oder seinem Verteidiger) hinsichtlich der Versäumung der Widerspruchsfrist kein Vorwurf gemacht werden kann. Wurde der Beweis unter Verletzung des Gesetzes (und damit rechts- und verfassungswidrig) gewonnen, muss demjenigen, der von der rechtswidrigen Beweiserhebungsmaßnahme betroffen ist, zumindest dann ein Recht zur Abwendung der rechtswidrigen Folgen auch nach Ablauf des in § 257 StPO determinierten Zeitpunktes verbleiben, wenn er ihn unverschuldet versäumt hat.
Vor dem Hintergrund der verfassungsrechtlichen Tragweite des zeitgebundenen Widerspruchsrechts muss die von der Rechtsprechung im Wege der Rechtsfortbildung entwickelte Widerspruchslösung damit noch als unvollständig qualifiziert werden. Sieht das Gesetz für eine bestimmte Prozesshandlung einen Zeitpunkt vor, an dem sie letztmalig wirksam angebracht werden kann, und verbindet es mit der Versäumung dieses Zeitpunktes einen substanziellen Rechtsverlust, so ist dies, zumindest soweit der Ausschluss ein verfassungsrechtlich gewährleistetes Recht betrifft, nur dann gerechtfertigt, wenn tatbestandlich gesichert ist, dass der Eintritt des Rechtsverlustes für den Betroffenen bei Einhaltung der gebotenen Sorgfalt auch abwendbar war. Die Widerspruchslösung bedarf somit einer verfassungskonformen Reduktion.
3. Gesetzliche Vorbilder für eine verfassungskonforme Einschränkung einer Präklusionsnorm
Hierbei sind dem Rechtsinterpreten zumindest in grammatikalischer Hinsicht methodisch keine Grenzen gesetzt, da das Widerspruchserfordernis und die zeitliche Anknüpfung des Widerspruchs an § 257 StPO nämlich selbst Produkte einer Rechtsfortbildung sind, und somit keine gesetzliche Bestimmung existiert, deren Wortlaut einer verfassungskonformen Auslegung entgegenstehen könnte. Schranken bestehen lediglich insoweit, als sich das Korrektiv kohärent in das Paradigma der Widerspruchslösung einbetten lassen muss.
Erkennt man mit Blick auf das Verfassungsrecht ein Bedürfnis an, die strengen Mechanismen der Widerspruchslösung für bestimmte Fälle zu flexibilisieren, so finden sich im Prozessrecht Vorbilder dafür, auf welche Weise der Eintritt einer Präklusionsfolge für bestimmte (Härte‑)Fälle verhindert werden kann.
So kann zwar ein erkennender Richter wegen der Besorgnis der Befangenheit nach § 25 Abs. 1 StPO zunächst nur bis zum Beginn der Vernehmung des ersten Angeklagten über seine persönlichen Verhältnisse abgelehnt
werden.[51] Aber auch noch nach Verstreichenlassen dieses Zeitpunktes ist das Ablehnungsrecht nicht vollständig präkludiert. Dies gilt naturgemäß dann, wenn die Umstände, auf die die Ablehnung gestützt wird, erst danach eingetreten sind. Aber nicht nur für diesen Fall sieht § 25 Abs. 2 StPO die Möglichkeit vor, die Ablehnung auch nach Ablauf des in Abs. 1 genannten Zeitpunktes vorzubringen. Auch dann, wenn die Umstände, die zur Ablehnung berechtigen (könnten), bereits zuvor bestanden, dem Ablehnungsberechtigten jedoch erst im Nachgang an das in Abs. 1 in Bezug genommene Ereignis bekannt geworden sind, besteht das Ablehnungsrecht fort. In beiden Fällen muss die Ablehnung aber unverzüglich erfolgen. Nach dem letzten Wort des Angeklagten ist die Ablehnung dagegen nicht mehr möglich, § 25 Abs. 2 S. 2 StPO, und zwar auch dann nicht, wenn der Ablehnungsberechtigte die ablehnungsbegründenden Umstände nicht kennen konnte. Obwohl damit auch im Bereich des Befangenheitsrechts der Inhaber des Ablehnungsrechts durch § 25 Abs. 1 StPO dazu angehalten werden soll, seine Ablehnung so früh wie möglich geltend zu machen, um dadurch die Gefahr zu verringern, dass die Hauptverhandlung mehrfach wiederholt werden muss,[52] ist bereits normativ gewährleistet, dass der Rechtsverlust - grundsätzlich - nicht verschuldensunabhängig eintreten kann. Das Ablehnungsrecht wird dem Ablehnungsberechtigten sogar auch dann weiterhin zugestanden, wenn er die Umstände der Ablehnung nicht kannte. Ein bloßes Kennenmüssen führt damit noch nicht zu einer Präklusion.
Erkenntnisreich ist auch ein Blick in die Präklusionsvorschriften der Zivilprozessordnung. U. a. regelt § 295 Abs. 1 ZPO, dass die Verletzung einer das Verfahren und insbesondere die Form einer Prozesshandlung betreffenden Vorschrift dann nicht mehr gerügt werden kann, wenn die Partei auf die Befolgung der Vorschrift entweder verzichtet hat, oder wenn sie bei der nächsten mündlichen Verhandlung, die aufgrund des betreffenden Verfahrens stattgefunden hat oder in der darauf Bezug genommen ist, den Mangel nicht rügt, obgleich sie erschienen und ihr der Mangel bekannt war oder bekannt sein musste. Auch nach dieser Vorschrift, die der zügigen Prozessbeendigung dient,[53] bleibt eine Präklusion somit dann aus, wenn die Partei den Mangel des Verfahrens auch bei Anwendung der erforderlichen Sorgfalt (§ 276 BGB) nicht hätte kennen müssen.[54] Solange die Partei die Versäumung des Rügezeitpunktes nicht zu vertreten hat, bleibt ihr das Recht zur Rüge weiterhin erhalten. Auch § 296 ZPO erlaubt in allen Konstellationen, die in dieser Vorschrift Erwähnung finden, eine Zurückweisung nur dann, wenn sich die Partei nicht entschuldigen kann. Im Unterschied zu § 25 Abs. 2 StPO tritt eine Präklusion bereits dann ein, wenn die Rüge verspätet erfolgt und der Rügeberechtigte den Mangel des Verfahrens hätte kennen müssen.
Da § 257 StPO selbst keine Präklusion kennt, sieht diese Regelung verständlicherweise auch eine Lösung für die Konstellationen, in denen der Berechtigte unverschuldet die Erhebung des Widerspruchs versäumt hat, nicht vor. Auch in der Rechtsprechung sind vergleichbare Restriktionstendenzen in Bezug auf die Widerspruchsdoktrin nicht auszumachen.[55] Die Kritik in der Literatur richtet sich in erster Linie gegen das Widerspruchserfordernis an sich, weniger hingegen findet eine Auseinandersetzung mit den Friktionen statt, die eine statische Anbindung des Widerspruchs an § 257 StPO zur Folge haben kann. Wenn aber die zeitliche Beschränkung des Widerspruchsrechts selbst einen (zusätzlichen) verfassungsrechtlich rechtfertigungsbedürftigen Eingriff in die Rechte der Angeklagten bedeutet, die Rechtfertigung in bestimmten Fällen jedoch versagt, weil die Belastungen dem Angeklagten nicht mehr zuzumuten sind, kann die Widerspruchslösung nur aufrechterhalten bleiben, wenn es gelingt, Schutzkriterien zu installieren, die ihre Verfassungskonformität in jedem Einzelfall gewährleisten. Derartige Mechanismen sieht das Gesetz an anderen Stellen für andere Präklusionsbestimmungen bereits vor (§§ 25 Abs. 2 StPO, § 295 Abs. 1 ZPO). Bei der Implementierung einer Schutzklausel in die Widerspruchslösung können diese als Vorbilder herangezogen werden. Die Frage, ob man dabei auf Vorschriften Rückgriff nehmen sollte, die auf die tatsächliche Kenntnis abstellen (z. B. § 25 Abs. 2 StPO), oder ob man bereits ein Kennenmüssen für den Eintritt einer Präklusion genügen lässt (z. B. § 295 Abs. 1 ZPO), soll hier aber nicht näher untersucht werden. Es soll hier auch nicht um die Problematik gehen, dass die Widerspruchslösung dem Grunde nach mit einer im Gesetz nicht vorgesehenen Zurechnung des Verteidigerverschuldens zulasten des Angeklagten verbunden ist.[56] Allein die Feststellung, dass eine strikte zeitliche Anbindung des Widerspruchs an § 257 StPO nicht in jedem Fall verfassungsrechtlich gerechtfertigt ist, soll als Ertrag des vorliegenden Beitrags genügen.
IV. Zusammenfassung
Der Gedanke, der sich hinter der Widerspruchslösung verbirgt, findet nur dann Verwirklichung, wenn der Widerspruch auch zeitlich befristet wird.
Die zeitliche Befristung, die in der Rechtsprechung durch eine Anknüpfung des Widerspruchsrechts an den in § 257 StPO determinierten Zeitpunkt vollzogen wird, führt jedoch mindestens zu einer Potenzierung des Grundrechtseingriffs, der von der rechtswidrigen Beweisgewinnung durch die Strafverfolgungsbehörden ausgeht. Löst die rechtswidrige Beweiserhebung unter Zugrundelegung der überkommenen Abwägungslehre ein (latentes) Beweisverwertungsverbot aus, so hat der Grundrechtsträger bereits von Verfassungs wegen einen Anspruch darauf, dass der rechtswidrig gewonnene Beweis nicht gegen seinen Willen zu seinen Lasten herangezogen wird. Dieser verfassungsrechtliche Anspruch, der auf die Beseitigung der Folgen der rechtswidrigen Beweiserhebung gerichtet ist, wird durch die zeitliche Bindung des Widerspruchsrechts beschränkt.
Ist der Widerspruch des Weiteren das einzige justizielle Mittel, um diese Folgen abzuwenden, kann die zeitliche Begrenzung des Widerspruchs ferner in Konflikt mit der Rechtsschutzgarantie geraten. Dem Grundrechtsträger muss ein zumutbarer Rechtsweg eröffnet werden, um sich gegen die Folgen der rechtswidrigen Beweiserhebung (also gegen die Beweisverwertung) zur Wehr zu setzen.
Aus verfassungsrechtlicher Perspektive bedarf die zeitliche Restriktion des Widerspruchsrechts daher einer Rechtfertigung in dem Sinne, dass mit ihr ein legitimer Zweck verfolgt wird und sich der Eingriff in die Grundrechte des Betroffenen noch als verhältnismäßig und mit Blick auf Art. 19 Abs. 4 GG auch als zumutbar erweist. Erblickt man einen legitimen Zweck darin, dass ab einem bestimmten Zeitpunkt für das Gericht feststehen muss, ob es das rechtswidrig gewonnene Beweismittel in die Hauptverhandlung einbringen und für ihren weiteren Verlauf nutzen darf, erweist sich der Eingriff nur dann als verhältnismäßig und zumutbar, wenn es gelingt, die zeitliche Fixierung zumindest für die Fälle zu dynamisieren, in denen der Widerspruchsberechtigte unverschuldet keine Kenntnis von den verwertungsrelevanten Umständen haben konnte. Ohne eine Härtefallklausel, die im Gesetz an anderen Stellen Vorbilder findet (vgl. z. B. § 25 Abs. 2 StPO und § 296 Abs. 1 ZPO), erweist sich die zeitliche Anbindung des Widerspruchs an § 257 StPO als zu statisch und daher in den hier angesprochenen Fällen auch als verfassungswidrig. Solange die Rechtsprechung an der - ohnehin streitbaren - Widerspruchslösung festhalten will, bedarf sie (mindestens) einer verfassungskonformen Restriktion.
[*] Der Autor El-Ghazi ist Wissenschaftlicher Assistent am Lehrstuhl für Straf- und Strafprozessrecht von Frau Prof. Dr. Ingeborg Zerbes (Universität Bremen); der Autor Merold ist Wissenschaftlicher Mitarbeiter an der Universität Bremen.
[1] Zur Entwicklung der Widerspruchslösung vgl. Kudlich HRRS 2011, 114 ff.
[2] Zur Begründung aus dem Gedanken der Disposition siehe BGHSt 50, 272, 274 = HRRS 2006 Nr. 40 Rn. 13; kritisch hierzu Mosbacher, in: Festschrift für Widmaier (2008), S. 339, 343; dem Gedanken folgend, dem erkennenden Gericht die Möglichkeit zu geben, dem Beweisverwertungsverbot nachzugehen: BGHSt 42, 38; hierzu Mosbacher NJW 2007, 3686; Mosbacher JuS 2008, 125; allgemein kritisch zur Widerspruchslösung siehe Fezer StV 1997, 57, 58 f.; Fezer JZ 2006, 474; Roxin JZ 1997, 346; Roxin NStZ 2007, 616, 618; Herdegen NStZ 2000, 1; Heinrich ZStW 112, S. 39. Weitere Nachweise bei Meyer-Goßner, 56. Aufl. (2013), § 136 Rn. 15; dargestellt bei Kuhn JA 2010, 891 ff.; insbesondere zum Begründungsdefizit siehe Fezer HRRS 2010, 281, 282 f.
[3] Mosbacher, in: Festschrift für Widmaier (2008), S. 339, 348.
[4] Vgl. nur BGHSt 38, 214, 225; BGH StV 1987, 139, 140; BGH StV 1995, 283, 286; OLG Celle StV 1997, 68; kritisch beispielsweise Dudel, Das Widerspruchserfordernis bei Beweisverwertungsverboten, Diss. (1999), S. 88 ff.
[5] BGHSt 38, 214, 218; 39, 349; 42, 15, 22 ff.; 50, 272, 274 = HRRS 2006 Nr. 40 Rn. 12; 52, 38 = HRRS 2007 Nr. 900 Rn. 19; BGH NJW 1997, 2893; BGH NStZ 1997, 502; BGH NStZ 2004, 389 = HRRS 2004 Nr. 324 Rn. 4; hierzu Burhoff StraFo, 2003, 267, 268; zum Begriff der Beschuldigtenvernehmung siehe Hinderer JA 2012, 115 ff.; Finger JA 2006, 529, 534 f. Hinsichtlich der Belehrung über das Recht, einen Verteidiger hinzuzuziehen, vgl. BGH NStZ 1997, 609; Kaufmann, NStZ 1998, 474. Zur Anwendung bei § 136a StPO offengelassen in BGH NStZ 1996, 290 und BGH NStZ 2008, 706, 707 = HRRS 2009 Nr. 133 Rn. 3; angedeutet in BGH NStZ 2011, 596, 598 = HRRS 2011 Nr. 612 Rn. 6; kritisch Fezer StV 1997, 57 ff.
[6] BGHSt 52, 38, 41 = HRRS 2007 Nr. 900 Rn. 18; kritisch Gaede HRRS 2007, 402, 403 ff.
[7] OLG Frankfurt NStZ-RR 2011, 46; OLG Hamm NJW 2009, 242, 243; OLG Hamburg StV 2008, 454; Prittwitz StV 2008, 486, 492 f.; Heß NJW-Spezial 2008, 297, 298.
[8] Vgl. nur OLG Hamm StV 2009, 567, 568; (wohl) BGH NStZ 2009, 648 = HRRS 2009 Nr. 663 Rn. 4.
[9] BGH StV 2001, 545; BGH StV 2008, 63, 64 = HRRS 2006 Nr. 473 Rn. 35; a. A. Wollweber wistra 2001, 182. Zum Verständnis des § 238 Abs. 2 StPO als Widerspruchshandlung siehe Fezer HRRS 2006, 239, 240.
[10] Mosbacher, in: Festschrift für FS Widmaier (2008), S. 339, 342.
[11] Vgl. BGHSt 52, 38, 42 = HRRS 2007 Nr. 900 Rn. 20; BGH StV 2011, 603, 604 = HRRS 2011 Nr. 975 Rn. 13.
[12] BGHSt 39, 349, 352 f.; Burhof StraFo, 2003, 267, 271. Es genügt jedoch, wenn aus dem Widerspruch deutlich wird, dass er sich auf alle ein Beweisthema betreffenden Beweiserhebungen beziehen soll, vgl. zuletzt BGH NJW 2013, 2769, 2772 f. = HRRS 2013 Nr. 805 Rn. 27.
[13] So BGHSt 51, 1, 3 = HRRS 2006 Nr. 313 Rn. 7, 10.
[14] BGHSt 38, 214, 225 f.; 39, 349, 352; 50, 272, 274 = HRRS 2006 Nr. 40 Rn. 12; kritisch Fezer JZ 1994, 686, 687.
[15] So auch nicht nach einer Zurückverweisung durch das Revisionsgericht, vgl. BGHSt 50, 272 = HRRS 2006 Nr. 40 Rn. 12; a. A. Schlothauer StV 2006, 397, 398; Burhoff StraFo, 2003, 267, 271; Basdorf StV 1997, 488, 492; Hartwig JR 1998, 359, 363; Herdegen NStZ 2000, 1, 4; für die Wiederaufnahme siehe OLG Stuttgart StV 2001, 388; Burhoff StraFo, 2003, 267, 271.
[16] Gegen eine Fortwirkung z. B. OLG Stuttgart StV 2001, 388. So könnte sich unter Beachtung der Begründung des Widerspruchs über das Rechtsschutzbedürfnis ergeben, dass der Verteidiger jedes mögliche Mittel ergreifen muss, um sein Rechtsschutz zu verfolgen. Dies wurde bedeuten, dass auch im Rahmen einer nachfolgenden Berufungsinstanz der Widerspruch erhoben werden müsste, da es sich hierbei um ein anderes Gericht handelt, dass noch nicht über die Frage der Beweisverwertung entschieden hat und ferner nicht an die rechtliche Frage des Gerichts in der ersten Instanz gebunden ist.
[17] Ausdrücklich miteinbezogen werden die Vernehmung des Angeklagten selbst und die des Mitangeklagten.
[18] Leipold StraFo 2001, 300, 301.
[19] LR/Stuckenberg, 26. Aufl. (2013), § 257 Rn. 2.
[20] Maiberg, Zur Widerspruchsabhängigkeit von strafprozessualen Verwertungsverboten, Diss. (2003), S. 239.
[21] Auch nach Roxin/Schünemann, StrafverfahrensR, 27. Aufl. (2012), § 24 Rn. 34, ist eine Lossagung der Rechtsprechung von der Widerspruchslösung nicht mehr zu erwarten.
[22] BVerfG NStZ 2012, 496, 499 = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 111 ff.; BGHSt 42, 15, 23; OLG Celle NZV 1993, 42, 43 f.; Hamm NJW 1996, 2185, 2188.
[23] Erfolgt die Beweiserhebung unter Verstoß gegen die gesetzlichen Vorgaben, kann der Grundrechtsverstoß schon deshalb nicht verfassungsrechtlich gerechtfertigt sein, weil das Gesetz den Grundrechtseingriff, zumindest nicht in dieser Art und Weise, gestatten.
[24] Zum Gedanken der Mühlenteichtheorie vgl. Roxin/Schäfer/Widmaier StV 2006, 655 ff.
[25] Vgl. zuletzt BGH NStZ 2013, 242, 243 = HRRS 2013 Nr. 230 Rn. 33; vgl. auch Jahn Gutachten C zum 67. DJT (2008), S. C 68 ff.
[26] BVerfG NJW 2012, 907, 912 = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 118; Rogall JZ 2008, 818, 822 f., 825.
[27] Vgl. BGH NStZ 2013, 242, 243 = HRRS 2013 Nr. 230 Rn. 34.
[28] Grundlegend zur Abwägungslehre Rogall ZStW 91 (1979), S. 1, 28 ff.; Neumann ZStW 101 (1989), S. 52, 64 ff.; zur Rechtsprechung BGHSt 24, 125, 130 f.; 38, 214, 221 f.; 38, 372.
[29] Vgl. Papier in Maunz/Düring, 69. Ergänzungs-Lfg. (2013), Art. 34 Rn. 62.
[30] Zur Ableitung des Folgenbeseitigungsanspruches aus den Freiheitsgrundrechten vgl. BVerwG NJW 1985, 817, 818 f.; BVerwGE 69, 366, 368; 82, 76, 95; 94, 100, 103; Fiedler NVwZ 1986, 969 ff. Zur Heranziehung des Folgenbeseitigungsgedankens für die Beweisverbotslehre vgl. Südhoff, Der Folgenbeseitigungsanspruch als Grundlage verwaltungsverfahrensrechtlicher Vewertungsverbote, Diss. (1995), insbesondere S. 175 f.
[31] Vgl. BVerfGE 40, 272, 274; 60, 253, 269; zum Anspruch auf wirksame Kontrolle vgl. BVerfGE 84, 34, 49; 93, 1, 13; 113, 273, 310 = HRRS 2005 Nr. 550 Rn. 102 ff.
[32] Vgl. Jarass in Jarass/Pieroth, 12. Aufl. (2012), Art. 19 Rn. 32.
[33] Vgl. nur Roxin/Schünemann (Fn. 21), § 29 Rn. 14.
[34] Die Entscheidung außerhalb der Hauptverhandlung entfaltet keine Bindung zulasten des erkennenden Gerichts, vgl. Bottke, StV 1986, 120 (125); Fezer, in: Festschrift für Rieß (2002), S. 93, 106; Hilger JR 1990, 485, 488 f. A. A. Schlothauer StV 2003, 208, 210; mit ausführlicher Begründung gegen eine Bindungswirkung H. Schmidt NStZ 2009, 243 ff.
[35] Art. 19 Abs. 4 gewährleistet lediglich einen Rechtsschutz durch den Richter, nicht gegen den Richter. Die Existenz eines Instanzenzugs wird daher nicht durch Art. 19 Abs. 4 GG garantiert, vgl. nur BVerfGE 4, 74, 94 f.; 11, 232, 233; 28, 21, 36.
[36] Vgl. nur BVerfGE 40, 272, 274.
[37] Vgl. nur Schlothauer/Jahn RuP 2012, 222 ff.
[38] Vgl. BVerfG NStZ 2012, 496, 499 = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 122.
[39] BVerfG NStZ 2012, 496 ff. = HRRS 2012 Nr. 27.
[40] BVerfG NStZ 2012, 496, 499 = HRRS 2012 Nr. 27 Rn. 122.
[41] Vgl. Vorschlag der Bundesrechtsanwaltskammer zur Einführung einer Zustimmungslösung: http://www.brak.de/zur-rechtspolitik/stellungnahmen-pdf/stellungnahmen-deutschland/2012/april/stellungnahme-der-brak-2012-17.pdf.
[42] Zur Zustimmungslösung vgl. Leipold StraFo 2001, 300, 303; Kasiske NJW-Spezial 2011, 376, 377.
[43] Hamm NJW 1996, 2185, 2188, spricht von "vertretbarer Grenze".
[44] Dahs StraFo 1998, 253, 256.
[45] OLG Celle StV 1997, 68 f.
[46] Leipold StraFo 2001, 300, 303.
[47] Diese Fallgruppe wurde bereits von Ventzke StV 1997, 543, 548, als ungelöst bezeichnet.
[48] BGHSt 39, 349 ff.; BGH NStZ 2008, 55, 56 = HRRS 2007 Nr. 900 Rn. 22 ff.
[49] Ableitbar z. B. aus BGHSt 39, 349, 352 f. Vgl. auch BGH NStZ 2008, 55, 56 = HRRS 2007 Nr. 840 Rn. 1, in Bezug auf den Rechtsprechungswandel zu Art. 36 WÜK aufgrund der Entscheidung des BVerfG StV 2008, 1 ff. = HRRS 2006 Nr. 726.
[50] Vgl. II. 2.
[51] Für die Hauptverhandlung über die Berufung und die Revision muss die Ablehnung bis zum Beginn des Vortrags des Berichterstatters angebracht sein.
[52] Rudolphi in SK-StPO, 4. Aufbau- Lfg (Mai 1990), § 25 Rn. 2.
[53] Prütting in MK-ZPO, 4. Aufl. (2013), § 295 Rn. 1.
[54] Vgl. nur BGHZ 8, 383, 386.
[55] Vgl. BGHSt 39, 349, 352 f.
[56] Vgl. Widmaier NStZ 1992, 519, 521; Dornach NStZ 1995, 57, 62 f.