HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2012
13. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Insolvenzstrafrechtliche Besonderheiten für Akteure auf dem Finanz- und Kapitalmarkt
Von Rechtsanwalt Dr. Carsten Wegner, Berlin
In verschiedenen Gesetzen befinden sich sanktionsrechtliche Regelungen, die Fehlverhaltensweisen in der wirtschaftlichen Krise – Überschuldung oder (drohende) Zahlungsunfähigkeit – sanktionieren. Für auf dem Finanz- und Kapitalmarkt tätige Personen oder Unternehmen werden die allgemeinen Regeln der Insolvenzordnung (InsO) modifiziert durch das Gesetz über das Kreditwesen (KWG), das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG) und das Investmentgesetz (InvG). Die dortigen Regelungen sind allerdings so widersprüchlich, dass sie das gesamte strafrechtliche Normgefüge zur Insolvenzverschleppung (§ 15a InsO) in Frage stellen können.
I. Insolvenzstraftaten im Strafgesetzbuch (StGB)
Der Begriff »Insolvenzstrafrecht« ist zunächst mit dem Strafgesetzbuch (StGB) verbunden. Im 24. Abschnitt des StGB sind vier verschiedene Insolvenzstraftaten geregelt. Fünf Paragrafen drohen für zahlreiche Verhaltensweisen im Zusammenhang mit dem Zusammenbruch eines – nicht nur, aber regelmäßig – Unternehmens strafrechtliche Sanktionen an. Kernvorschrift des Insolvenzstrafrechts ist § 283 StGB (Bankrott). Hier sind in acht Nummern Bankrotthandlungen des in einer wirtschaftlichen Krise befindlichen Unternehmers ausgeführt, die einen vermögensrechtlichen oder einen buchhalterischen bzw. bilanziellen Bezug haben. Daran anknüpfend verschärft 283a StGB (Besonders schwerer Fall des Bankrotts) die Strafdrohung für einige besonders gravierende Tathandlungen. § 283b StGB (Verletzung der Buchführungspflicht) stellt Verstöße gegen Buchführungs- und Bilanzierungspflichten unter Strafe. § 283c StGB (Gläubigerbegünstigung) hebt die Strafwürdigkeit der ungerechtfertigten Begünstigung einzelner Gläubiger hervor. Schließlich stellt § 283d StGB (Schuldnerbegünstigung) Eingriffe Dritter in die Insolvenzmasse unter Strafe.[1]
II. Insolvenzstraftaten in der Insolvenzordnung (InsO)
Neben den von §§ 283 ff. StGB erfassten Vermögensverschiebungen und handelsrechtlichen Buchführungsverstößen kommt es im Umfeld der unternehmerischen Krise und des Zusammenbruchs nicht selten zu einer weiteren typischen Verhaltensweise, die eine eigenständige strafrechtliche Relevanz aufweist: Aus den unterschiedlichsten Motiven versuchen Geschäftsverantwortliche, das Ende der unternehmerischen Tätigkeit und den Bestand der Gesellschaft hinauszuzögern. Sowohl die Interessen der Altgläubiger und (möglicher) Neugläubiger an einer ordnungsgemäßen insolvenzrechtlichen Abwicklung und einem größtmöglichen Zugriff auf Vermögenswerte als auch die Interessen der beschäftigten Arbeitnehmer an einer organisierten Neustrukturierung bleiben unter Umständen auf der Strecke.
Wegen einer hierin liegenden »Insolvenzverschleppung« ist strafbar, wer als organschaftlicher Vertreter (Geschäftsführer, Vorstand etc.) oder Abwickler einer juristischen Person nicht ohne schuldhaftes Zögern, spätestens aber binnen drei Wochen nach Eintritt der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung des Unternehmens einen Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellt (§ 15a Abs. 4 i.V.m. Abs. 1 S. 1 Insolvenzordnung). Das Gleiche gilt für die organschaftlichen Vertreter der zur Vertretung der Gesellschaft ermächtigten Gesellschafter oder die Abwickler bei einer Gesellschaft ohne Rechtspersönlichkeit, bei der kein persönlich haftender Gesellschafter eine natürliche Person ist. Im Fall der Führungslosigkeit einer Gesellschaft mit beschränkter Haftung ist auch jeder Gesellschafter, im Fall der Führungslosigkeit einer Aktiengesellschaft oder einer Genossenschaft ist auch jedes Mitglied des Aufsichtsrats zur Stellung des Antrags verpflichtet, es sei denn, diese Person hat von der Zahlungsunfähigkeit und der Überschuldung oder der Führungslosigkeit keine Kenntnis (§ 15a Abs. 3 InsO).[2]
III. Insolvenzstraftaten im Kreditwesengesetz (KWG)
Eine Sonderregelung für den Tatvorwurf der Insolvenzverschleppung gibt es im Kreditwesengesetz (KWG), das sich nach § 1 S. 1 an Kreditinstitute richtet, d.h. an Unternehmen, die Bankgeschäfte gewerbsmäßig oder in einem Umfang betreiben, der einen in kaufmännischer Weise eingerichteten Geschäftsbetrieb erfordert. Wird
ein Institut oder eine nach § 10a Abs. 3 S. 6 oder 7 KWG als übergeordnetes Unternehmen geltende Finanzholding-Gesellschaft zahlungsunfähig oder tritt Überschuldung ein, so haben die Geschäftsleiter dies der Bundesanstalt unter Beifügung aussagefähiger Unterlagen unverzüglich anzuzeigen (§ 46b Abs. 1 S. 1 KWG). Eine solche Anzeige ist auch dann vorzunehmen, wenn das Institut voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (drohende Zahlungsunfähigkeit).
Soweit die vom KWG erfassten Personen nach anderen Rechtsvorschriften [3] verpflichtet sind, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen (s.o., § 15a Abs. 1 – 3 InsO), tritt an die Stelle der Antragspflicht die Anzeigepflicht nach § 46b Abs. 1 S. 1 KWG. Die– allgemein verbindliche – Regelung des § 15a ist damit für Akteure auf dem Finanz- und Kapitalmarkt ausdrücklich suspendiert.
Auch der insolvenzrechtliche Pflichtenkreis nach dem KWG ist mit einer Strafandrohung verknüpft. Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen § 46b Abs. 1 S. 1 KWG eine Anzeige – vergleichbar § 15a Abs. 4 InsO – »nicht«, »nicht richtig«, »nicht vollständig« oder »nicht rechtzeitig« erstattet (§ 55 Abs. 1 KWG). Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe (§ 55 Abs. 2 KWG).[4] Die Sanktionsvorschrift verdrängt damit ebenfalls die allgemeine strafrechtliche Regelung in § 15a InsO.
IV. Insolvenzstraftaten im Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG)
Eine dem KWG vergleichbare Regelung enthält das Zahlungsdiensteaufsichtsgesetz (ZAG): Wird ein Institut zahlungsunfähig oder tritt Überschuldung ein, so haben die Geschäftsleiter dies der Bundesanstalt unter Beifügung aussagefähiger Unterlagen unverzüglich anzuzeigen; die Geschäftsleiter haben eine solche Anzeige unter Beifügung entsprechender Unterlagen auch dann vorzunehmen, wenn das Institut voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten zum Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen (§ 16 Abs. 4 S. 1 ZAG). Soweit diese Personen nach anderen Rechtsvorschriften verpflichtet sind, bei Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung die Eröffnung des Insolvenzverfahrens zu beantragen, tritt – vergleichbar der Systematik im KWG – an die Stelle der Antragspflicht die o.a. Anzeigepflicht (§ 16 Abs. 4 S. 2 ZAG). Die korrespondiere Strafvorschrift befindet sich in § 31 Abs. 1, Nr. 3, Abs. 2 ZAG. [5]
V. Insolvenzstraftaten im Investmentgesetz (InvG)
Eine weitere – und vorerst letzte – Modifikation hat die insolvenzstrafrechtliche Systematik im Investmentgesetz (InvG) erfahren. Investmentvermögen sind Vermögen zur gemeinschaftlichen Kapitalanlage, die nach dem Grundsatz der Risikomischung in Vermögensgegenständen im Sinne des § 2 Abs. 4 angelegt sind (§ 1 S. 2 InvG). Nach 19k InvG findet auf den Fall der Zahlungsunfähigkeit, der Überschuldung oder der drohenden Zahlungsunfähigkeit einer Kapitalanlagegesellschaft § 46b Abs. 1 KWG entsprechend Anwendung. Nach § 143 Abs. 3 Nr. 5 InvG handelt ordnungswidrig, wer vorsätzlich oder fahrlässig entgegen § 19k InvG i.V.m. mit § 46b Abs. 1 S. 1 KWG eine Anzeige »nicht«, »nicht richtig«, »nicht vollständig« oder »nicht rechtzeitig« erstattet. Die Ordnungswidrigkeit kann mit einer Geldbuße bis zu 50.000 EUR geahndet werden (§ 143 Abs. 5 InvG).
VI. Zwischenergebnis: Nicht näher begründete Ungleichbehandlung
Worin die unterschiedliche Behandlung der insolvenzrechtlichen Thematik in KWG/ZAG einerseits (Straftat) und InvG andererseits (Ordnungswidrigkeit) gründet, die alle drei Sachverhalte für auf dem Finanz- und Kapitalmarkt agierende Strukturen erfassen, lässt sich den Gesetzgebungsmaterialien nicht entnehmen.[6] Dabei sind die Unterschiede zwischen einer Straftat (InsO, KWG, ZAG[7] ) und einer Ordnungswidrigkeit (InvG) erheblich:
a) So führen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten zu verschiedenartigen Rechtsfolgen: Als einzige Hauptrechtsfolge kann für Ordnungswidrigkeiten eine »Geldbuße« verhängt werden (§ 1 Abs. 1 OWiG). Freiheitsstrafen und Maßregeln der Besserung und Sicherung ermöglicht nur das (Kriminal‑)Strafrecht (§§ 38 f., 61 ff. StGB). Ist die finanzielle Sanktion nicht einbringbar, so droht das OWiG allein eine Erzwingungshaft an, die die Zeit von sechs Wochen nicht überschreiten darf und sofort aufzuheben ist, wenn der Betroffene seiner Zahlungspflicht nachkommt (§§ 96, 97 OWiG). Das (Kriminal‑)Strafrecht droht demgegenüber eine Ersatzfreiheitsstrafe an (§ 43 StGB).
Ein weiterer wesentlicher Unterschied liegt darin, dass die Geldbuße regelmäßig nicht in das Bundeszentralregister eingetragen wird (§§ 3, 4, 10 BZRG), d.h. ihr fehlt stigmatisierende Registerwirkung der Strafe und der Makel, ggf. als »vorbestraft« zu gelten.
Verfahrensrechtlich kommt hinzu, dass für die Verfolgung und für die Ahndung als erste Entscheidungsinstanz die Verwaltungsbehörden zuständig sind (vgl. § 35 OWiG), während die Ermittlung von Straftaten der Staatsanwaltschaft obliegt (§§ 152, 160 f., 172 StPO) und die Verhängung von Kriminalstrafen den Gerichten zugewiesen ist (Art. 92 GG).
b) In der Wissenschaft wird intensiv diskutiert, ob sich die Unterscheidung zwischen Straf- und Ordnungswidrigkeitenrecht durch Unterschiede in der sachlichen Gewichtung erklären lässt. Dieser Ansatz erscheint zwar vor dem Hintergrund der aktuellen Entwicklung des Ordnungswidrigkeitenrechts eher zweifelhaft, er bietet vorliegend aber ohnehin keine hinreichende Begründung dafür, warum der Verstoß gegen ein- und dieselbe Norm (§ 46b KWG) in der Rechtsfolge einmal als Straftat (KWG) und einmal als Ordnungswidrigkeit (InvG) geahndet wird. Von einem durchgehenden Wesensunterschied – wie er verschiedentlich zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten gesehen wird – wird man in den Fällen des § 55 KWG und des § 143 Abs. 3 Nr. 5 InvG gerade nicht sprechen können.[8]
Daran anknüpfend ist die unterschiedliche Struktur in KWG und InvG umso weniger nachzuvollziehen, als sich die maximal angedrohte (Finanz‑)Sanktion auch in absoluten Zahlen erheblich unterscheidet und die maximale Geldbuße von 50.000 EUR nur einen Bruchteil dessen ausmacht, was strafrechtlich in finanzieller Hinsicht drohen kann (§ 40 StGB).
c) Es bedarf keiner besonderen Diskussion, dass es in einem Kernbereich dem Gesetzgeber nach allgemeiner gesellschaftlicher Auffassung verwehrt ist, auf Normbrüche anders als mit Strafandrohung zu reagieren. Spiegelbildlich dazu ist es dem Gesetzgeber unbenommen, außerhalb dieser Kernzone eine einzelfallbezogene Entscheidung zu treffen, wie er Sachverhalte einordnet[9], u.a. als Ordnungswidrigkeit.
Für die vorliegend zu führende Diskussion ergibt sich hieraus Folgendes: Dass der Vorwurf einer »Insolvenzverschleppung« nicht zwingend dem (kriminal‑)strafrechtlichen Kernbereich zuzuordnen ist, liegt nahe und wird durch § 143 Abs. 3 Nr. 5 InvG bestätigt. Nichtsdestotrotz ist es ohne weiteres vertretbar, entsprechende Fehlverhaltensweisen auch mit Geld- oder Freiheitsstrafe zu ahnden, wie § 15a InsO und § 55 KWG zeigen; dem Gesetzgeber steht insoweit unzweifelhaft ein Gestaltungsspielraum zu. Unabhängig davon, wie man daher die Abgrenzung zwischen Straftaten und Ordnungswidrigkeiten vornimmt – etwa danach, ob ein bestimmten Verhalten als »ethisch farblos« anzusehen ist[10] –, ist vorliegend nicht zu erkennen, wie die Ungleichbehandlung zwischen Instituten i.S.d. KWG und Strukturen nach dem InvG sachlich zu rechtfertigen sein soll. Ein Differenzierungsgrund – zumal von hinreichendem Gewicht – findet sich insbesondere nicht in den Gesetzgebungsmaterialien zum InvG.
VII. Die »Insolvenzverschleppung« am Beispiel des KWG/InvG
Abschließend sei der Blick des vorliegenden Beitrags von der gesetzlichen Widersprüchlichkeit gelöst und der allgemeine Anwendungsbereich des § 55 KWG sowie des § 143 Abs. 3 Nr. 5 InvG in ihren Strukturen aufgezeigt, um zu beschreiben, worin die sanktionsrechtlichen Risiken im Einzelnen liegen. Auch aus dieser Darstellung der allgemeinen Grundlagen wird deutlich werden, dass die insolvenzrechtlichen Sachverhalte strukturell nicht so unterschiedlich sind, als dass eine unterschiedliche sanktionsrechtliche Behandlung angezeigt ist.
1. Überschuldung und ihre Feststellung
Sanktionsbewehrt ist gemäß § 55 KWG / § 143 Abs. 3 Nr. 5 InvG i.V.m. § 46b S. 1 KWG die schuldhaft unterlassene Anzeige der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung eines Kreditinstituts an die BaFin. »Überschuldung« ist grundsätzlich gegeben, wenn das Vermögen des Schuldners die Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, die Passiva der Bilanz also die Aktiva übersteigen (§ 19 Abs. 2 S. 1 InsO). Maßgeblich für das Strafrecht ist keine bilanzielle Überschuldung, sondern eine an rechtlichen Erwägungen ausgerichtete Gegenüberstellung von Aktiva und Passiva. Im Ergebnis ist zu differenzieren zwischen einer rein rechnerischen Überschuldung (formelle Überschuldung) und einer Überschuldung im Rechtssinne (materielle Überschuldung).
Die Frage, ob eine strafrechtlich relevante Überschuldung eingetreten ist oder nicht, lässt sich nur durch die Gegenüberstellung von sämtlichen Aktiva und Passiva zu einem bestimmten Stichtag beantworten. Hierzu muss eine spezielle Überschuldungsbilanz erstellt werden (sog. Überschuldungsstatus). Es besteht nicht etwa eine widerlegbare Vermutung dafür, dass seit dem Eintritt der rechnerischen Überschuldung auch eine rechtliche Überschuldung vorlag, wenn das Unternehmen später zahlungsunfähig wird.
Die damit für das Straf- oder Ordnungswidrigkeitenrecht maßgebliche Überschuldungsbilanz leitet sich als Son-
derform der Handelsbilanz von dieser ab.[11] Nur in Ausnahmefällen dürfte aber der reguläre Bilanzstichtag mit dem Datum zusammenfallen, an dem sich die Frage einer möglichen Überschuldung des Unternehmens stellt, so dass beide Bilanzformen sowohl vom Ziel her als auch inhaltlich voneinander abweichen. Zweck der Handelsbilanz ist es, das Betriebsergebnis zu dokumentieren, das innerhalb des Bilanzzeitraums erzielt worden ist. Demgegenüber wird aus dem Überschuldungsstatus der Vermögensstand des Unternehmens deutlich; aus ihm lässt sich der "innere Wert" des Unternehmens ablesen. Wegen dieser Unterschiede kann eine (normale) Jahresbilanz nie die an einen Überschuldungsstatus zu stellenden Anforderungen erfüllen.
2. Zahlungsunfähigkeit und ihre Feststellung
»Zahlungsunfähig« ist, wer nicht in der Lage ist, die fälligen Zahlungspflichten zu erfüllen (§ 17 Abs. 2 InsO). Nach – wenngleich zweifelhafter – Ansicht des BGH ist es für die insolvenzrechtliche Zahlungsunfähigkeit also nicht mehr erforderlich, dass die dem Schuldner obliegenden Zahlungspflichten im Wesentlichen und auf Dauer unerfüllt bleiben. Unbeachtlich ist ferner, ob der Gläubiger die Erfüllung ernsthaft einfordert.
Von der Zahlungsunfähigkeit abzugrenzen ist die »Zahlungseinstellung«, die als nach außen dokumentiertes Anzeichen der Zahlungsunfähigkeit zu verstehen ist (vgl. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO). Beide Merkmale unterscheiden sich im Wesentlichen dadurch, dass letztere auch allein auf einem fehlenden Zahlungswillen des Unternehmers beruhen kann. Eine Zahlungseinstellung i.S.d. § 17 Abs. 2 S. 2 InsO liegt also nicht nur vor, wenn der Schuldner für Dritte erkennbar und voraussichtlich auf Dauer aufhört, seine Verbindlichkeiten zu erfüllen, und dieses Vorgehen auf einem Mangel an Zahlungsmitteln beruht, sondern auch dann, wenn er – aus welchen Motiven auch immer – böswillig oder irrtumsbedingt seine Zahlungen einstellt und Ansprüche seiner Geschäftspartner bewusst nicht erfüllt, obwohl er nach seiner Vermögens- und Liquiditätslage hierzu in der Lage wäre.[12]
Abzugrenzen ist ferner die bloße »Zahlungsstockung«, die ebenfalls keinen Anzeigegrund i.S.d. § 46b darstellt und der deshalb keine strafrechtliche Relevanz zukommt. Eine Zahlungsstockung liegt vor, wenn der Schuldner erwarten kann, dass seine Liquiditätsprobleme nur vorübergehender Natur sind, sie also innerhalb eines überschaubaren zeitlichen Rahmens wieder verschwinden werden. In der Rechtsprechung des BGH ist anerkannt, dass eine bloße Zahlungsstockung anzunehmen ist, wenn der Zeitraum nicht überschritten wird, den eine kreditwürdige Person benötigt, um sich die benötigten Mittel zu leihen. Dafür erscheinen dem BGH drei Wochen erforderlich, aber auch ausreichend. Beträgt eine innerhalb von drei Wochen nicht zu beseitigende Liquiditätslücke des Schuldners weniger als 10 % seiner fälligen Gesamtverbindlichkeiten, ist regelmäßig von Zahlungsfähigkeit auszugehen, es sei denn, es ist bereits absehbar, dass die Lücke demnächst mehr als 10 % erreichen wird. Beträgt die Liquiditätslücke des Schuldners 10 % oder mehr, ist regelmäßig von Zahlungsunfähigkeit auszugehen, sofern nicht ausnahmsweise mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit zu erwarten ist, dass die Liquiditätslücke demnächst vollständig oder fast vollständig beseitigt werden wird und den Gläubigern ein Zuwarten nach den besonderen Umständen des Einzelfalls zuzumuten ist.[13] Dieser strengen – im Zivilrecht entwickelten – Rechtsprechung haben sich inzwischen auch die Strafsenate des BGH angeschlossen.[14]
Die Feststellung der Zahlungsunfähigkeit fordert eine sorgfältige Auswertung der unternehmerischen Daten. Trotz des scheinbar klaren Wortlauts in § 17 Abs. 2 InsO treten – wie schon bei der Überschuldung – in der Praxis vielfältige Probleme auf, insbesondere wenn Prognosen über das weitere Schicksal des zu begutachtenden Unternehmens zu treffen sind. Wegen des für eine sog. Liquiditätsanalyse erforderlichen Aufwands an Zeit und Kosten wird insbesondere im staatsanwaltlichen Ermittlungsverfahren regelmäßig erst einmal versucht, anhand sog. wirtschaftskriminalistischer Beweisanzeichen festzustellen, ob das Unternehmen zahlungsunfähig ist oder nicht.[15] Darüber hinaus greifen die Strafverfolgungsbehörden aber auch – nicht immer zweifelsfrei (vgl. § 97 Abs. 1 S. 3 InsO[16]) – auf Ergebnisse und Analysen der zivilgerichtlichen Insolvenzverfahren zurück.
3. Drohende Zahlungsunfähigkeit
Ein weiteres zur Anzeige i.S.v. § 46b verpflichtendes Krisenmerkmal ist die drohende Zahlungsunfähigkeit, die durch die Insolvenzordnung seit dem 1.1.1999 ebenfalls legaldefiniert ist. Gemäß § 18 Abs. 2 InsO droht zahlungsunfähig zu werden, wer voraussichtlich nicht in der Lage sein wird, die bestehenden Zahlungspflichten im Zeitpunkt der Fälligkeit zu erfüllen. Der alsbaldige Eintritt der Zahlungsunfähigkeit muss wahrscheinlich sein. Der Begriff knüpft erkennbar an die Zahlungsunfähigkeit an, fügt aber ein weiteres prognostisches Element hinzu. Die Wahrscheinlichkeitsprognose stellt ab auf den letzten Fälligkeitszeitpunkt aller Verbindlichkeiten. Der Grad der Wahrscheinlichkeit muss umso höher sein, je länger der Prognosezeitraum ist. Zu berücksichtigen ist die gesamte finanzielle Entwicklung.
Abweichend von § 18 InsO differenziert § 46b Abs. 1 S. 1 KWG a. E. nicht zwischen den unterschiedlichen Gesellschaftsformen, sondern verpflichtet alle Institute zur Anzeige. Ob Verstöße von Instituten gegen die Anzeigepflicht bei drohender Zahlungsunfähigkeit auch strafrechtlich sanktioniert werden können, wird unterschied-
lich bewertet[17] ; die Gesetzgebungsmaterialien bieten insoweit ein höchst unergiebiges Bild, während der Wortlaut der Strafnorm eindeutig zu sein scheint.
4. Besonderheiten des Finanzmarkt-stabilisierungsgesetzes
Modifiziert worden ist das System der insolvenzrechtlichen Krisenmerkmale durch die Krise auf dem Finanzmarkt, die zu erheblichen Wertverlusten insbesondere bei Aktien und Immobilien geführt hat. Dies hätte bei Unternehmen bzw. Instituten, die von diesen Verlusten besonders stark betroffen sind, zu einer bilanziellen Überschuldung i.S.v. § 19 InsO und somit auch zu insolvenzstrafrechtlichen Risiken führen können. Denn hätten diese Verluste nicht durch sonstige Vermögenswerte ausgeglichen werden können, waren die Geschäftsführer bzw. Vorstände nach dem bis zum 17.10.2008 geltenden Recht verpflichtet gewesen, unverzüglich, spätestens aber innerhalb von drei Wochen nach Eintritt dieser (rechnerischen) Überschuldung einen Insolvenzantrag zu stellen bzw. die Überschuldung unverzüglich i.S.v. § 46b gegenüber der BaFin anzuzeigen. Bei einem entsprechenden Unterlassen hätten auch sanktionsrechtliche Risiken gedroht.
Da einer solchen insolvenz(straf‑)rechtlichen Bewertung auch nicht hätte entgegengehalten werden können, dass für das Unternehmen eine positive Fortführungsprognose besteht und sich eine Besserung ("Turnaround") bereits in wenigen Monaten abzeichnet, sah sich der Gesetzgeber gehalten, den Überschuldungsbegriff zu korrigieren. Seit dem 18. 10. 2008 sieht § 19 InsO i. d. f. des Finanzmarktstabilisierungsgesetzes (FMStG)[18] nunmehr (wieder) vor, dass eine Überschuldung (nur) vorliegt, "wenn das Vermögen des Schuldners die bestehenden Verbindlichkeiten nicht mehr deckt, es sei denn, die Fortführung des Unternehmens ist nach den Umständen überwiegend wahrscheinlich". Die strenge Normstruktur, wie sie in verschiedenen Entscheidungen des BGH zum Ausdruck gekommen war[19], ist damit hinfällig. Das prognostische Element (Fortführungsprognose) und das exekutorische Element (Bewertung des Schuldnervermögens nach Liquidationswerten) stehen seither gleichwertig nebeneinander. Dies führt dazu, dass eine – auch strafrechtlich relevante – Überschuldung dann nicht gegeben ist, wenn nach überwiegender Wahrscheinlichkeit die Finanzkraft des Unternehmens mittelfristig zur Fortführung ausreicht.[20] In strafrechtlicher Hinsicht wird es sogar schon ausreichen müssen, dass eine solche Wahrscheinlichkeit nicht sicher ausgeschlossen werden kann.
5. Fehlende Krisenmeldung
Sanktioniert wird auf dem Finanz- und Kapitalmarkt, wer entgegen § 46b Abs. 1 S. 1 KWG eine Anzeige "nicht, nicht richtig, nicht vollständig oder nicht rechtzeitig" erstattet. Für die Anzeige ist keine besondere Form vorgesehen. Sie dürfte jedoch – schon aus Nachweisgründen und weil "aussagekräftige Unterlagen" beizufügen sind – regelmäßig schriftlich vorgenommen werden. Da der Inhalt und der Umfang der Anzeige nicht gesetzlich geregelt ist, entfällt eine Ahndbarkeit bereits dann, wenn der Anzeigepflichtige die BaFin bittet zu prüfen, ob diese den Antrag auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens stellen will.[21] Im Übrigen erscheint es im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG (Bestimmtheitsgebot) zweifelhaft, ob eine "nicht richtige" oder "nicht vollständige" Anzeige eine Sanktion nach sich ziehen kann, da der Begriff der "aussagekräftigen Unterlagen" zu unbestimmt ist, als dass er eine sanktionsbewehrte Handlungspflicht normieren könnte.[22]
Gemäß § 46b Abs. 1 S. 1 KWG muss die Anzeige unverzüglich, d. h. ohne schuldhaftes Zögern (§ 121 Abs. 1 BGB) nach Kenntnis des Eintritts der Zahlungsunfähigkeit oder der Überschuldung vorgenommen werden. Eine dem § 15a Abs. 1 InsO entsprechende Frist, bis zu der spätestens die Anzeige zu erstatten ist und die einen gewissen Spielraum zur eigenverantwortlichen Beseitigung der wirtschaftlichen Schieflage einräumt, sehen KWG und InvG nicht vor, so dass die im Insolvenzrecht normierte 3-Wochenfrist auch nicht als maximal geltende Frist für die Anzeige heranzuziehen ist.[23] Dies bedeutet gleichzeitig, dass der Verpflichtete – anders als im Insolvenzrecht – auch nicht mehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Geschäftsmann prüfen kann, ob weniger einschneidende Maßnahmen wie z.B. eine Kapitalerhöhung, freiwillige Zuschüsse der Gesellschafter, Gläubigerverzichte oder die Veräußerung von Vermögenswerten geeignet sind, Schaden vom Unternehmen, seinen Gläubigern oder der Allgemeinheit abzuwenden, bevor er die Anzeige gegenüber der BaFin erstattet. Entsprechende Überlegungen sind – in Abstimmung mit der BaFin – (erst) in der Folgezeit anzustellen, hindern die Anzeige jedoch nicht. Damit entfällt auch der im Insolvenz(straf‑)recht geführte Streit, ob für den Beginn der Antragsfrist die positive Kenntnis des Geschäftsführers von der Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung maßgeblich sein soll oder eine objektive Betrachtung anzustellen ist.
Die Handlungspflicht kann auch mit Zustimmung der Gläubiger oder durch nachweisbare Sanierungsbemühungen nicht aufgehoben werden. Möglicherweise lassen sie jedoch einen – sich abzeichnenden – Insolvenzgrund entfallen, z. B. durch eine Stundung der Forderung während der Verhandlungen.
Im Insolvenzrecht ist umstritten, ob der Antrag eines Dritten auf Eröffnung des Insolvenzverfahrens die Verpflichtung der für das Unternehmen verantwortlich han-
delnden Personen entfallen lässt.[24] Aufgrund der Sperrwirkung des § 46b Abs. 1 S. 4 KWG entfalten entsprechende Anträge bei Instituten jedoch keine rechtliche Wirkung, so dass sie losgelöst vom insolvenzrechtlichen o. a. Streit die Verpflichtung der Unternehmensverantwortlichen gegenüber der BaFin nicht aufheben können.
Die Anzeigepflicht gegenüber der BaFin erlischt, wenn die (drohende) Zahlungsunfähigkeit oder Überschuldung beseitigt wurde. Die Beseitigung der wirtschaftlichen Krise nach Ablauf der Antragsfrist lässt aber die bereits eingetretene Ahndbarkeit nicht entfallen. Da den Verantwortlichen – anders als im Insolvenzrecht mit seiner auf maximal drei Wochen beschränkten Handlungsfrist – keine Sanierungsfrist verbleibt, sind unterlassene Anzeigen aus sanktionsrechtlicher Sicht per se risikogeeignet.
VIII. Schlussbetrachtung
Das Insolvenzstrafrecht in StGB und InsO stellt ein gewachsenes, ausgereiftes System dar, um Fehlverhaltensweisen in der wirtschaftlichen Krise angemessen zu erfassen. Nicht recht nachvollziehbar ist es demgegenüber, warum das InvG insolvenzrechtliche Fehlverhaltensweisen nur als Ordnungswidrigkeit sanktioniert. Daran anknüpfend muss die Frage gestattet sein, ob es der einer Insolvenzstraftat nach § 55 KWG Beschuldigte hinnehmen muss, dass er mit einer Geld- oder gar Freiheitsstrafe geahndet wird, während der nach dem InvG Verantwortliche mit dem milderen Mittel der Geldbuße davonkommt, obgleich beiden Delinquenten die identische Tathandlung zur Last gelegt (»nicht«, »nicht richtig«, »nicht vollständig« oder »nicht rechtzeitig«) und die Handlungspflicht aus ein- und derselben Norm hergeleitet wird (§ 46b KWG).
Gelangt man im Rahmen einer verfassungsrechtlichen Prüfung – zu der dieser Beitrag anregen soll – zu dem Ergebnis, dass hier eine sachwidrige Ungleichbehandlung vergleichbarer Sachverhalte gegeben ist, scheidet möglicherweise nicht nur eine strafrechtliche Verantwortlichkeit nach § 55 KWG aus. Denn stellt § 55 KWG eine verfassungsrechtlich nicht zu rechtfertigende Ungleichbehandlung gegenüber dem einer Tat nach § 143 Abs. 3 Nr. 5 InvG Verdächtigen dar, muss eine weitere Frage gestattet sein: Kann es im Hinblick auf § 15a Abs. 4 und 5 InsO zu rechtfertigen sein, eine Kriminalstrafe wegen Insolvenzverschleppung zu verhängen, wenn der Anwendungsbereich des § 15a InsO für auf dem Finanz- und Kapitalmarkt tätige Akteure nur aufgrund der ausdrücklich angeordneten Subsidiarität in § 46b Abs. 1 S. 2 KWG verschlossen ist, an sich aber alle unternehmerischen Strukturen erfasst?
Aber auch jenseits der verfassungsrechtlichen Diskussion sollte der Gesetzgeber prüfen, wie ein gelungenes insolvenzrechtliches Sanktionensystem de lege ferenda aussehen kann, d.h. er sollte sich gesetz- und rechtsformübergreifend entweder für das Strafrecht oder für das Ordnungswidrigkeitenrecht entscheiden; beides ist möglich.
Allein würde eine solche Reform aber nichts daran ändern, dass – wenn man verfassungsrechtliche Bedenken gegen die aktuelle Systematik erhebt – sämtliche aktuell anhängigen sowie die bis zum Inkrafttreten einer Neuregelung hinzutretenden Sachverhalte keiner kriminalstrafrechtlichen Sanktionierung zugeführt werden können. Strafverfolgungsbehörden mögen dies – so ist unschwer zu prognostizieren – als "praktisch nicht hinnehmbar" oder gar "ausgeschlossen" beklagen. Der Gesetzgeber hätte sich dieses Szenario aber selbst zuzuschreiben; es wäre auch von den Strafverfolgungsbehörden zu beachten.
[1] Näher dazu Wegner in: Achenbach/Ransiek, Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2012), Teil 7, Kapitel 1.
[2] Näher dazu Wegner (Fn. 1), Teil 7, Kapitel 2.
[3] Die Plural-Formulierung ("Regelungen") geht seit der Reform der Insolvenzverschleppung durch das MoMiG vom 23.10.2008 (BGBl. I S. 2026), im Rahmen derer die spezialgesetzlichen Sondervorschriften im AktG, GmbHG, GenG etc. gestrichen wurden und in § 15a InsO eine einheitliche Norm geschaffen wurde, fehl.
[4] Näher dazu siehe die Kommentierung von Wegner in: Beck/Samm/Kokemoor, KWG (Loseblattwerk), 139. ErgLfg. (2009).
[5] Näher zu den Sanktionsvorschriften des ZAG s. Wegner wistra 2012, 7 ff.
[6] Z.B. zum InvG, BT-Drucks. 16/5576, S. 244.
[7] Als (Kriminal-)Straftat erfasst sind entsprechende Sachverhalte auch für Versicherungsunternehmen (§ 141 VAG) und Krankenkassen (§ 307a SGB V): (1) Wer als Mitglied des Vorstands, als Hauptbevollmächtigter (§ 106 Abs. 3) oder als Liquidator eines Versicherungsunternehmens oder eines Pensionsfonds (§ 112 Abs. 1 Satz 1) entgegen § 88 Abs. 2, auch in Verbindung mit § 113 Abs. 1 oder § 121a Abs. 1 Satz 1, es unterlässt, der Aufsichtsbehörde die dort vorgeschriebene Anzeige zu machen, wird mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe bestraft. (2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe. bzw. (1) Mit Freiheitsstrafe bis zu drei Jahren oder mit Geldstrafe wird bestraft, wer entgegen § 171b Absatz 2 Satz 1 die Zahlungsunfähigkeit oder die Überschuldung nicht, nicht richtig oder nicht rechtzeitig anzeigt. (2) Handelt der Täter fahrlässig, so ist die Strafe Freiheitsstrafe bis zu einem Jahr oder Geldstrafe.
[8] Ein solcher Unterschied lässt sich insbesondere nicht mit der Erwägung begründen, das InvG erfasse Sondervermögen (vgl. § 30), die in der Insolvenz privilegiert sind, so dass den Betroffenen in der wirtschaftlichen Krise de facto gar kein Schaden drohe. Denn Anknüpfungspunkt der aufsichtsbehördlichen Antragspflicht nach § 19k InvG sowie der Sanktionsvorschrift sind nicht diese im InvG (auch) geregelten Sondervermögen, sondern die wirtschaftliche Situation der Kapitalanlagegesellschaft selbst, die in der Krise dadurch gekennzeichnet sein kann, dass keine Masse mehr für die Gläubiger vorhanden ist (vgl. § 38 Abs. 3 InvG) und diese mit ihren Forderungen ausfallen. Genau dies soll mit rechtzeitigen Insolvenzanträgen jedoch ganz allgemein vermieden werden.
[9] Bohnert in: Karlsruher Kommentar zum OWiG, 3. Aufl. (2006), Einl. Rn. 86.
[10] BVerfGE 27, 18, 29 = NJW 1969, 1619, 1621.
[11] Bieneck in: Müller-Gugenberger/Bieneck, Wirtschaftsstrafrecht, 5. Aufl. (2011), § 76 Rn. 8.
[12] Bittmann in: Bittmann, Insolvenzstrafrecht (2004), § 11 Rdnr. 55 ff.
[13] BGHZ 163, 134 ff.
[14] Vgl. BGH wistra 2007, 312 ff. = HRRS 2007 Nr. 603.
[15] Näher dazu BGH wistra 2009, 117 ff. = HRRS 2008 Nr. 1119.
[16] Näher dazu Püschel, Das Verwendungsverbot des § 97 Abs. 1 S. 3 InsO und seine Konsequenzen für die Strafverteidigung in Insolvenzstrafsachen, in: Festschrift der Arbeitsgemeinschaft Strafrecht des DAV (2009), S. 759 ff.
[17] Vgl. Häberle in: Erbs/Kohlhaas, Strafrechtliche Nebengesetzes (Loseblattwerk), 185. ErgLfg. (2011), § 55 KWG Rn. 7 m.w.N.
[18] BGBl. I, S. 1982.
[19] Etwa BGH ZIP 2006, 2171.
[20] BT-Drucks. 16/10600, S. 21.
[21] Vgl. Janssen in: Park, Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl., Teil 3 Kap. 10 T 2 Rn. 13.
[22] Zu recht kritisch daher auch Dannecker/Knierim/Hagemeier, Insolvenzstrafrecht, Rn. 535 f. zu § 15a InsO.
[23] Ebenso Knierim in: Wabnitz/Janovsky, Steuer- und Wirtschaftsstrafrecht, 3. Aufl. (2007), Kap. 8 Rn. 347.
[24] Ablehnend BGH wistra 2009, 117 ff. = HRRS 2008 Nr. 1119 mit Anm. Beckemper HRRS 2009, 64 ff.; Wegner HRRS 2009, 32 ff.