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Schrifttum

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Burhoff, Detlef (Hrsg.): Handbuch für das straßenverkehrsrechtliche OWi-Verfahren, 3. Auflage, 1824 Seiten mit CD-ROM, 118,- €, ZAP-Verlag, Münster 2011.

Der Klassiker erscheint in neuem Gewand. Schon das äußere Erscheinungsbild spricht an. Zudem wirkt er schlanker als seine beiden Vorgänger. Letzterer Schein allerdings erweist sich nur als äußerlicher, finden sich doch gleich über 200 Seiten an zusätzlicher geballter Information. Neu ist in der Tat, dass der Verlag offenbar auf ein anderes, dünneres Papier zurückgegriffen hat. Dies macht das Arbeiten für mich persönlich deutlich angenehmer.

Die Tatsache, dass Detlef Burhoff und seine hochkarätigen Mitautoren das Handbuch zwischenzeitlich in der dritten Auflage präsentieren, spricht für sich. Auch in dieser Auflage greift Detlef Burhoff auf seine ABC-Gliederung zurück, die sich nach kurzer Eingewöhnungszeit als überaus praxistauglich erweist. Gerade wenn es mal schnell gehen muss, so zum Beispiel in laufender Hauptverhandlung, erübrigt sich nämlich die sonst in Kommentaren nötige Suche im Stichwortverzeichnis. Das Handbuch ist das Stichwortverzeichnis, mit dem Unterschied, dass sogleich zu jedem Stichwort eine umfassende Erläuterung folgt. Das spart enorm Zeit. Besonders gut gefällt mir, dass vielfach zu Beginn eines Stichworts oder Kapitels die wesentlichen Punkte, die der Verteidiger beachten muss, kurz zusammengefasst sind. Häufig reicht in einer problematischen Situation Einblick genau auf diese Liste, um der Lösung auf die Spur zu kommen.

Inhaltlich dürfte nach meiner Einschätzung kein einziger Tatbestand fehlen und möge er noch so selten sein. Die Schwerpunkte des Handbuches sind sorgfältig und ebenso praxisorientiert gewählt. Die Tatsache, dass möglicherweise einzelne Problemfelder, wie beispielsweise die teilweise angenommene Verwertbarkeit von Videoaufnahmen, nicht mehr die volle Relevanz besitzen, wie möglicherweise noch vor rund einem Jahr, ist der Tatsache geschuldet, dass die Obergerichte nach und nach eine mehr oder weniger einheitliche Linie gefunden haben. Dies allerdings ist dem Verteidiger in Bußgeldsachen seit Jahren und aus diversen Betätigungsfeldern bekannt. Gab es beispielsweise noch vor vielleicht vier Jahren einen regelrechten "Hype" um den "Vollmachts-Trick", so spricht man hierüber heutzutage kaum noch.

Gerade im straßenverkehrsrechtlichen OWi-Verfahren sind die denkbaren Betätigungsfelder für Verteidiger überaus schnelllebig. Aktualität und erfreuliche Schwerpunkte im Handbuch finden sich so beispielsweise im Bereich der einzelnen Messverfahren bei den Geschwindigkeitsüberschreitungen. Hier findet der Verteidiger alles und nahezu jedes Messverfahren, dass es zu kennen gibt einschließlich der nötigen Erläuterungen.

Auch die Verteidigung in Verfahren wegen einer Drogenfahrt wird umfassend dargestellt. Verfahren wegen Ver-

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stößen gegen § 24a StVG scheinen immer mehr zuzunehmen. Gerade deshalb muss sich der Verteidiger sorgfältig mit diesem Problemfeld befassen. Auch hier bietet Detlef Burhoff nahezu alles, was es zu dieser Problematik zu wissen gilt. Einziger Punkt in diesem Zusammenhang, den jedenfalls ich mir für die kommende Auflage wünschen würde, ist ein Hinweis an den Verteidiger, dass bei der Verteidigung in Verfahren wegen einer Drogenfahrt immer im Hinterkopf stecken muss, dass sich in nahezu allen Fällen ein verwaltungsrechtliches Verfahren anschließt und der Mandant hierüber aufgeklärt werden muss. So wäre beispielsweise der Wegfall eines Fahrverbotes als Regelfolge des Verstoßes gegen § 24a StVG allenfalls als Pyrrhus-Sieg zu werten, wird doch in aller Regel die Fahrerlaubnisbehörde spätestens nach Abschluss des Verfahrens wegen charakterlicher Ungeeignetheit die Fahrerlaubnis entziehen. Das jedenfalls muss der Verteidiger vor Augen haben und gegebenenfalls dem Mandanten anraten, schon während des laufenden Verfahrens vorbereitende Maßnahmen wie Drogenscreenings oder verkehrspsychologische Beratungen zu ergreifen.

Alles in allem jedenfalls ist auch die dritte Auflage insbesondere in Verbindung mit der mitgelieferten CD-ROM, auf welcher sich zahlreiche Checklisten und Muster befinden als unverzichtbares Hilfsmittel einzustufen, so dass ich dessen Erwerb jedem als Verteidiger tätigen Kollegen, doch auch unbedingt den Praktikern bei Staatsanwaltschaft und Gericht ans Herz legen möchte.

Rechtsanwalt Peter Strüwe, Fachanwalt für Strafrecht, Fachanwalt für Verkehrsrecht, Essen

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Andreas von Hirsch/Ulfrid Neumann/Kurt Seelmann (Hrsg.): Paternalismus im Strafrecht. Die Kriminalisierung selbstschädigenden Verhaltens (Studien zur Strafrechtstheorie und Strafrechtsethik, Band 1), 355 Seiten, 89,- €, Nomos Verlag, Baden-Baden 2010.

Paternalismus und (Straf‑)Recht, so scheint es, ist derzeit ein Modethema. Denn mit dem vorliegenden Tagungsband ist innerhalb kurzer Zeit bereits der dritte Sammelband zu dieser Thematik erschienen. Bei den anderen beiden handelt es sich um "Paternalismus im Recht" (herausgegeben von Anderheiden/Bürkli/Heinig/Kirste /Seelmann, 2006) sowie "Grenzen des Paternalismus" (herausgegeben von Fateh-Moghadam/Sellmaier/Vossenkuhl, 2010), wobei sich Autoren wie Beiträge der jeweiligen Bände gelegentlich decken, teils sind die Beiträge (worauf die Autoren selbstverständlich hinweisen) auch schon andernorts erschienen. Die Originalität wird hierdurch zwangsläufig etwas begrenzt.

Ziel der Tagung, aus der der hier vorzustellende Band hervorgegangen ist, war es, den Komplex des strafrechtlichen Paternalismus "als moralphilosophisches und rechtsethisches Problem zu rekonstruieren und zu diskutieren" (S. 10). Das Ergebnis sei am Anfang gleich vorweggenommen: Von wenigen Beiträgen abgesehen, stehen die Autor(inn)en paternalistischen Tendenzen im Strafrecht auf der Grundlage eines (streng) liberalen Rechtsverständnisses entschieden kritisch bis ablehnend gegenüber.

Direkt paternalistische Vorschriften – das sind solche, die dem Täter ein selbstschädigendes oder -gefährdendes Verhalten aus Fürsorge verbieten (z.B. Suizidverbot) – sind im Strafrecht allenfalls in sehr engen Grenzen zu legitimieren, falls sie überhaupt zu legitimieren sind (Schünemann, S. 232 f.; v. Hirsch/Neumann, S. 71; eingehende Analyse mit überzeugender Begründung bei v. Hirsch, S. 57 ff., bes. 62 ff.). Daher gibt es derartige Normen vornehmlich außerhalb des (Kern‑)Strafrechts, wie etwa im Ordnungswidrigkeitenrecht. Exemplarisch lassen sich die Verbote nennen, ohne Sicherheitsgurt Auto oder ohne Helm Motorrad zu fahren. Gemeinhin werden diese niedrigschwelligen Formen des Paternalismus als unbedenklich eingestuft (Schünemann, S. 239 f.; v. Hirsch, S. 68; zu den Möglichkeiten einer rechtsethischen Legitimation aufschlussreich Birnbacher, S. 18 ff.). Peršak, deren Beitrag sich ausschließlich dieser Thematik widmet (S. 173 ff.), kommt indes zu einem gegenteiligen Schluss: Da paternalistische Interventionen in die Zukunft gerichtet, Ordnungswidrigkeiten aber ebenso wie die Strafe vergangenheitsbezogen seien und zudem einen Tadel implizierten, passe beides nicht zusammen (S. 189). Peršaks Argumentation läuft weitgehend parallel zu derjenigen von v. Hirsch gegen einen direkten Paternalismus im Strafrecht (S. 57 ff.). Möglich wird dieser Gleichklang durch die umstrittene These, Ordnungswidrigkeiten und Straftaten seien nichts qualitativ, sondern nur etwas quantitativ Verschiedenes (S. 184 ff., 190 f.). Während die Autorin die für ihre Position sprechenden Erwägungen einleuchtend zusammenstellt, finden Argumente der Gegenposition leider keine Erwähnung.

Hörnle befasst sich in ihrem Beitrag mit der Eizellenspende (S. 111 ff.). Das deutsche Embryonenschutzgesetz verbietet es bei Strafe, eine fremde, unbefruchtete Eizelle auf eine Frau zu übertragen. Die Gründe, die für dieses Verbot ins Feld geführt werden ("gespaltene Mutterschaft", "Würde" der Eizelle, Menschenwürde sowie körperliche Risiken der Eizellspenderinnen), werden von ihr sorgsam erörtert, im Ergebnis aber als nicht plausibel verworfen. Weder lasse sich ein (umfassendes) strafrechtliches Verbot von unentgeltlichen Eizellspenden noch eines der entgeltlichen Weitergabe von Eizellen begründen. Obzwar das Veräußerungsverbot einer weit verbreiteten und tiefen Intuition entspreche, verberge sich dahinter nur das religiös begründete Verbot, über den eigenen Körper zu verfügen, oder aber paternalistische Bestrebungen (S. 122 ff.). Frauen, die zur Linderung ihrer finanziellen Nöte Eizellen veräußerten, könne man jedenfalls nicht ohne weiteres eine mangelhafte Selbstbestimmung entgegenhalten (S. 125 f.). Dass es hier unter Umständen aus einer "Makroperspektive" zu (erheblichen) Gerechtigkeitsproblemen kommen kann, sieht Hörnle. Globale Gerechtigkeit sei aber ein "ethischer Wert", weshalb das Problem dem "Rechtsmoralismus" zuzuordnen sei (S. 127). Die Frage, inwiefern rechtsmoralistische Erwägungen strafrechtliche Verbote tragen könnten, wird offengelassen. – Im Ergebnis vergleichbar plädiert Schroth für die (weitestgehende) Zulässigkeit von Nierenlebendspenden, vorausgesetzt eine autonome Entscheidung des Spenders liegt vor (S. 205 ff.). Letzteres beurteile sich nach "minimalistische[n] Anforderung-

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en[…], da ansonsten Kompetenz eingeräumt und zugleich wieder weggenommen wird" (S. 209). Auch im Handel mit Organen sieht der Autor kein grundsätzliches Problem, schlägt aber eine Norm in der Art des Wuchertatbestands vor, um einer Ausnutzung gesundheitlicher oder wirtschaftlicher Notlagen entgegenzutreten (S. 217 f.). Zudem wird ein Verfahren zur "prozeduralen Absicherung von Autonomiebedingungen" ("Verfahrenspaternalismus") für legitim erachtet (S. 220).

Am Beispiel des Betäubungsmittelgesetzes zeigen Wohlers/Went, dass paternalistische Erwägungen nur zum Schein vorgetragen werden, wohingegen es in Wirklichkeit um ganz andere Fragen geht. Nämlich um die Vermeidung von sozialen Folgekosten, die mit dem Konsum von Betäubungsmitteln verbunden sind, oder um das Unterdrücken von Lebensweisen, die mit den gesellschaftlich vorherrschenden nicht in Einklang stehen (S. 282 ff.). Die Autoren kritisieren zu Recht derartige Schein-Begründungen, da sie einer rationalen Kriminalitätspolitik entgegenstehen.

Mit (freiwillig gewählten) selbsterniedrigenden Verhaltensweisen beschäftigen sich die Beiträge von Kasachkoff (S. 135 ff.), Kleinig (S. 145 ff.) und Seelmann (S. 241 ff.). Beispielhaft genannt werden Frauen, die in Peepshows auftreten, oder der sog. "Zwergen-Weitwurf" sowie sadomasochistische Sexualpraktiken. Während Kasachkoff eine Kriminalisierung solcher Verhaltensweisen mit guten Gründen ablehnt, entwickelt Kleinig ein Konzept, welches einen begrenzten Paternalismus zulässt, da "wir uns als Gemeinschaft auf die Sicherung und Erhaltung der Menschenwürde sowohl als einer individuellen Eigenschaft als auch eines sozialen Wertes verpflichtet haben" (S. 146). Zur Fundierung seiner Position beruft Kleinig sich ausgerechnet auf J. St. Mill. Dass sich dessen Werk "On Liberty" eine solche Deutung entnehmen lässt, ist zumindest eine gewöhnungsbedürftige, im Ergebnis kaum überzeugende These; was aber noch nicht heißt, dass die Position insgesamt nicht vertretbar wäre. Äußerst restriktiv fällt schließlich das Urteil Seelmanns aus: Rechtliche Verbote seien denkbar, sofern es um den "Schutz der Orientierungskompetenz" des Einzelnen gehe (S. 250). In den genannten Beispielsfällen soll diese Voraussetzung aber nicht erfüllt sein. Vielmehr werde die Orientierungskompetenz in aller Regel erst dann in Frage gestellt, wenn "auch im herkömmlichen Sinn von einer Rechtsverletzung gesprochen werden kann" (S. 251). Damit ist die Orientierungskompetenz nichts anderes als eine Ausdifferenzierung oder – mit Seelmann gesprochen – "Explikation des Rechtsbegriffs" (S. 252).

Den Schwerpunkt des Bandes bildet die Auseinandersetzung mit § 216 StGB, der Tötung auf Verlangen. Die Vorschrift, die dem indirekten Paternalismus zuzurechnen ist, untersagt es, eine Person zu töten, auch wenn sie damit einverstanden ist bzw. ausdrücklich und ernsthaft verlangt, getötet zu werden (zur Problematik die Beiträge von v. Hirsch/Neumann[S. 71 ff., 99 ff., 333 ff., 343 ff.] sowie v. d. Pfordten[S. 193 ff., 339 ff.]und Yamanakas [S. 323 ff.]). Zunächst untersuchen v. Hirsch/Neumann Argumente, die sich für die Legitimation des § 216 StGB vorbringen lassen (Gefahr einer mängelbehafteten Einwilligung oder einer unzureichend reflektierten Entscheidung[S. 78 ff.], das sog. Hemmschwellenargument – von Relevanz vor allem, wenn es dem Betroffenen auch möglich wäre, sich selbst zu töten[S. 80 ff.], die Vertretbarkeit der Gründe für das Sterbeverlangen anhand eines objektiven und subjektiven Maßstabs[S. 82 ff.]). All diese Argumente, so die Bilanz, lieferten jedenfalls keine einleuchtende Begründung, § 216 StGB einschränkungslos, zumal ohne zeitliche Begrenzung, aufrechtzuerhalten. Insbesondere sei für das Selbstbestimmungsrecht nicht nur die Frage des "Ob", sondern auch die des "Wie" der Beendigung des eigenen Lebens von entscheidender Bedeutung. Damit impliziert § 216 StGB zwangsläufig einen "tiefgreifenden und dauerhaften Eingriff in das Selbstbestimmungsrecht" der Person (S. 97). Die Autoren plädieren für eine partielle Entkriminalisierung der Tötung auf Verlangen, die über bislang in der Literatur erhobene Forderungen weit hinausreicht (S. 88 ff., 100 ff.). Die Fremdtötung sollte ihrer Vorstellung nach (mit prozeduraler Sicherung) legalisiert werden sowohl in Fällen, in denen die Lebensqualität nach einer standardisierten Betrachtung ganz erheblich beeinträchtigt ist, als auch in Fällen, in denen jemand nach einem schwerwiegenden Misserfolg sein Leben als nicht mehr lebenswert empfindet (wie z.B. der alternde, mittlerweile erfolglose Rockstar). Dass der Vorschlag von v. Hirsch/Neumann auf breite Zustimmung stoßen könnte, steht wohl nicht zu erwarten. Er besticht aber durch seine Stringenz. Konsequenter – oder vielleicht auch: radikaler – lässt sich das Selbstbestimmungsprinzip kaum durchbuchstabieren. Freilich, es bleibt ein Unbehagen (vgl. auch die Einwände von Bung, S. 27 ff.), bei aller Sympathie für konsequente Lösungen. Auf der anderen Seite dürfte es aber jedenfalls keine Zweifel mehr daran geben, dass § 216 StGB in seiner gegenwärtigen, keine Ausnahme zulassenden Fassung nicht akzeptabel ist (anders v. d. Pfordten, S. 193 ff.).

Der vorliegende Band verschafft einen zuverlässigen Einblick in die Debatte um den Paternalismus im (Straf‑)Recht und informiert über deren aktuellen Stand. Alle Beiträge sind lesenswert, auch die hier nicht besonders hervorgehobenen. Das gilt vor allem für die Artikel von Birnbacher ("Paternalismus im Strafrecht – ethisch vertretbar?", S. 11 ff.), Schünemann ("Die Kritik am strafrechtlichen Paternalismus – eine Sisyphus-Arbeit?", S. 221 ff.) und Vossenkuhl ("Paternalismus, Autonomie und Rechtspflichten gegen sich selbst", S. 275 ff.), in denen sich so subtile wie lehrreiche Analysen finden.

PD Dr. Anette Grünewald, Hamburg/Heidelberg