HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2010
11. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Nichtanzeige geplanter Straftaten (§ 138 StGB) im Spannungsverhältnis von Gefahrenabwehr und Selbstbelastungsfreiheit
Zugleich eine Besprechung des Urteils des 5. Strafsenats des BGH vom 19. Mai 2010 = HRRS 2010 Nr. 494
Von Dr. Sascha Ziemann/Richter am Landgericht Dr. Jörg Ziethen *
I. Einführung
Die Strafnorm des § 138 StGB konnte bislang als im doppelten Sinne des Wortes ausgezeichneter Platz für akademische Diskussionen gelten. Während die praktische Bedeutung gegen Null tendiert[1], ist die Norm in der wissenschaftlichen Diskussion Gegenstand intensiver Auseinandersetzung und in ihrer Begründung bis heute umstritten. [2] Die geringe Praxisrelevanz mag darauf zurückzuführen sein, dass die st. Rspr. den potenziellen Täterkreis strikt begrenzt hat, indem sie eine Verpflichtung zur Anzeige nur dann bejahte, wenn für den Betroffenen die nichtangezeigte Tat eine "völlig fremde" [3] war; tatrichterliche Zweifel an der Fremdheit (d.h. der fortbestehende Verdacht der Beteiligung) führten - entgegen der herrschenden Meinung im Schrifttum - zum Freispruch. [4] Nachdem der BGH bereits mit Entscheidung des 4. Strafsenats vom März 2004 [5] per obiter dictum eine Rechtsprechungsänderung in Betracht gezogen hatte, hat der 5. Senat durch Grundsatzentscheidung vom 19. Mai 2010 [6] nunmehr entschieden, dass eine Verurteilung wegen Nichtanzeige geplanter Straftaten gemäß § 138 StGB auch dann möglich ist, wenn der Verdacht der Beteiligung an der (geplanten) Haupttat nicht widerlegt werden kann.
Diese Abkehr von der bisher st. Rspr. erscheint vor allem unter zwei Gesichtspunkten diskussionswürdig: In materiell-rechtlicher Hinsicht zeigt die vom Senat gewählte Begründung, die an die im Schrifttum vertretene Lehre vom Stufenverhältnis konkurrierender Zurechnungsformen anschließt, bedenkliche Tendenzen zur Ausweitung des Tatbestands und birgt zudem die Gefahr von Wertungswidersprüchen in der Lehre der Tatbeteiligung. In verfahrens- bzw. grundrechtlicher Hinsicht tritt in der Begründung des Senats das Recht auf Selbstbelastungsfreiheit völlig in den Hintergrund. Da der Senat nunmehr selbst den fortbestehenden Verdacht nicht mehr genügen lässt, um den Betroffenen von der Anzeigepflicht zu befreien, ist zu befürchten, dass das Grundrecht leerläuft. Der nachfolgende Beitrag möchte diese Fragen diskutieren und eine alternative Lösung vorschlagen.
II. Grundsatzentscheidung des BGH vom 19. Mai 2010
1. Sachverhalt
Der Entscheidung des 5. Senats lag im Wesentlichen folgender Sachverhalt zu Grunde [7]: Der Bruder des Angekl. und ein Komplize - beide anderweitig verfolgt - planten einen Raubüberfall auf ein Bekleidungsgeschäft. Der Bruder forderte den Angekl. dazu auf, "zusammen den Überfall durchzuführen". "[O]bgleich am Tatort DNA-Spuren des Angekl. sichergestellt wurden und die anderweitig Verfolgten dessen aktive Beteiligung[…]bekundeten", gewann das Tatgericht keine Überzeugung davon, dass der Angekl. der Aufforderung tatsächlich nachkam. Auch sonst konnte es keine Beteiligung des Angekl. (etwa an der Tatplanung) feststellen. Gewiss ist allerdings, dass der Angekl. nichts unternahm, um seinen
Bruder von der Tatbegehung abzuhalten oder die Polizei zu informieren, obgleich ihm dies möglich war. Der Raub gelangte schließlich unter Einsatz einer Schreckschusspistole zur Ausführung.
Das Tatgericht hat den Angekl. nach § 138 Abs. 1 StGB verurteilt. Die Revision des Angekl. brachte die Sache zum 5. Senat, der die Rechtsansicht des Tatgerichts zwar für unvereinbar mit der bisherigen höchstrichterlichen Rechtsprechung hielt, aber in dieser Rechtsfrage eine Rechtsprechungsänderung beabsichtigte. [8] Nachdem die übrigen Senate im Anfrageverfahren nach § 132 Abs. 2 u. 3 GVG - als Vorschaltverfahren zur Vorlage an den Großen Senat - keine Hindernisse für die angestrebte Rechtsprechungsänderung gesehen hatten [9], bestätigte der Senat mit Urteil vom 19. Mai 2010 die Verurteilung.
2. Stand der Dogmatik
Die bisher herrschende Dogmatik zu § 138 StGB beruht auf folgenden Erwägungen: Als Täter der Nichtanzeige benennt das Gesetz jeden ("wer"), der "von dem Vorhaben oder der Ausführung" einer dort genannten Katalogtat "glaubhaft erfährt". Dies ist potenziell jedermann und entspricht dem Typus des Delikts als "echtes Unterlassungsdelikt". [10] Allerdings haben Rspr. und Lehre seit jeher gewisse Personen von der Anzeigepflicht ausgenommen. Neben dem von der Katalogtat (nachfolgend auch "Haupttat") allein Bedrohten [11] betrifft dies vor allem den Kreis der an der Haupttat Beteiligten bzw. derjenigen, gegen die sich der Verdacht der Beteiligung an der Haupttat richtet. Die Diskussion um die Ausnahme dieser "haupttatnahen" Personen hat zur Ausbildung von Fallgruppen geführt:
a) Haupttatbeteiligung
Für den an der Katalogtat in strafbarer Weise als Täter (§ 25 StGB) oder Teilnehmer (§§ 26, 27, 30 StGB) Beteiligten (nachfolgend zusammenfassend: Haupttatbeteiligten) war die Ausnahme von der Anzeigepflicht im Ergebnis wenig umstritten.[12] Begrifflich wurde
dieses Ergebnis auf die Formel gebracht, dass die anzeigepflichtige Tat eine "fremde" sein müsse. [13] Im Wesentlichen standen zwei Begründungen im Raum:
Bei materiell-rechtlicher Betrachtung erscheint das Gebot des § 138 StGB, die Verhinderung der Haupttat durch Anzeige zu ermöglichen, systemwidrig, weil dem Haupttatbeteiligten die Verhinderung der Haupttat bereits durch das Verbot ihrer Begehung aufgegeben ist. Eine "normative Doppelung" der Haupttatverhinderung wäre nicht nur kriminalpolitisch sinnlos, weil das Verbot der Begehung ausnahmslos mit der schärferen Sanktionsdrohung unterlegt ist. Es wäre auch ungerecht - weil übermäßig -, dem Haupttatbeteiligten das Unrecht der Haupttat zweimal zuzurechnen (einmal über die Begehung der Haupttat, einmal über die Unterlassung ihrer Verhinderung).
Bei prozessualer Betrachtung erscheint dem gegenüber maßgeblich, dass der Haupttatbeteiligte ein potenziell Verdächtiger ist. Durch die Anzeige - erst recht: "bei der Behörde" - wird der potenzielle Verdacht manifest. Die materiell-rechtliche Anzeigepflicht des § 138 StGB würde demnach beim Haupttatbeteiligten eine Verhaltenspflicht begründen, die es nach allgemeiner prozessualer Überzeugung nicht geben darf, denn das Recht auf Selbstbelastungsfreiheit (nemo tenetur se ipsum accusare) schließt jedenfalls eine Verpflichtung zur aktiven Mitwirkung an der eigenen Strafverfolgung aus. [14]
Weil beide Begründungen auf dasselbe Ergebnis verweisen, ohne sich zu widersprechen, standen sie in der Diskussion gewöhnlich nebeneinander.[15]
b) "Straflose Teilnahme"
Schwieriger ist der Fall der sog. "straflosen Teilnahme" (z.B. durch den erfolglosen "Versuch der Beihilfe"). [16] Die überwiegende Ansicht nahm auch den straflosen Teilnehmer von der Anzeigepflicht aus. [17] Begrifflich schloss dieses Ergebnis an die oben genannte Formel durch die Formulierung an, dass die anzeigepflichtige Tat eine "völlig fremde" sein müsse. [18]
Die vorgenannten materiell-rechtlichen Erwägungen stützen dieses Ergebnis allerdings nicht. Weil der straflose Teilnehmer hinsichtlich der Haupttat straflos bleibt, fehlt es bei ihm am Moment der "Doppelzurechnung". Die h.M. griff deshalb zu einer anderen kriminalpolitischen Begründung, wonach dem straflosen Teilnehmer der "Ausstieg" aus der Tat durch die Anzeigepflicht nicht erschwert werden solle. [19] Das Schrifttum verwies auch darauf, dass eine Anzeigepflicht nach § 138 StGB den numerus clausus der Beteiligungsformen unterlaufe. [20]
Auch die prozessuale Betrachtung führt wohl zu einer Verneinung der Anzeigepflicht. Dies beruht darauf, dass auch der straflose Teilnehmer ein potenziell Haupttatverdächtiger ist, der im Lichte des Rechts auf Selbstbelastungsfreiheit zur aktiven Mitwirkung an der Strafverfolgung gegen die eigene Person nicht verpflichtet sein kann. Bemerkenswert ist allerdings, dass in der Diskussion der Fallgruppe der straflosen Teilnahme die prozessuale Betrachtung gewöhnlich keine Rolle spielte.
c) Verdacht der Haupttatbeteiligung
Als eigene Fallgruppe diskutierte man außerdem den Fall des "Verdachts der Haupttatbeteiligung", d.h. die Konstellation, dass der Betroffene zwar dem Verdacht ausgesetzt ist, an der Haupttat beteiligt zu sein, während er tatsächlich unbeteiligt ist.
Die h.M. nahm den "unbeteiligt Verdächtigen" - im Gegensatz zum straflosen Teilnehmer - von der Anzeigepflicht nicht aus; der unbeteiligt Verdächtige sei anzeigepflichtig. [21] Im Sinne der Begriffsformel von der "völlig fremden" Haupttat erscheint dies konsequent: Anders als der straflose Teilnehmer hat der unbeteiligt Verdächtige mit der Haupttat wirklich "nichts" zu tun. Auch lassen sich die zu den vorgenannten Personengruppen angestellten materiell-rechtlichen Erwägungen nicht auf den unbeteiligt Verdächtigen übertragen: weder droht diesem (wie dem Haupttatbeteiligten) eine "doppelte Zurechnung", noch muss er (wie der straflose Teilnehmer) zum "Ausstieg" motiviert werden.
Bei prozessualer Betrachtung ist das Ergebnis (Bejahung der Anzeigepflicht) hingegen zweifelhaft. Prozessual stehen sich der straflose Teilnehmer und der unbeteiligte Verdächtige sehr nahe, weil gegenüber beiden kein begründeter materiell-rechtlicher Verdacht besteht; beider Verhalten ist "bei Licht" besehen straflos. Dennoch bringen sich beide durch eine Anzeige in den Verdacht der Haupttatbeteiligung. Äußerstenfalls führt dieser Verdacht zu einer - die Möglichkeit [22] einer (Fehl-) Verurteilung begründenden - Strafverfolgung. Prozessual ist nicht einsichtig, weshalb dem straflosen Teilnehmer diese Gefahr erspart blieb, während der unbeteiligt Verdächtige sie nicht nur tragen, sondern durch seine Anzeigepflicht sogar erzeugen musste.
Die h.M. relativierte diesen Einwand. Die für den Anzeigepflichtigen ggf. ungünstige Beweislage begründe keine "Gefahr". Vielmehr stelle das drohende Ermittlungsverfahren eine bloße "Interesseneinbuße" [23] dar. Der unbeteiligt Verdächtige könne darauf vertrauen, wegen des bloßen Verdachts der Tatbeteiligung nicht verurteilt zu werden, da ihn der Grundsatz "in dubio pro reo" schütze. [24]
d) Non liquet der Haupttatbeteiligung
Der in Bezug auf den Kreis der haupttatnahen Personen problematischste Fall ist schließlich derjenige, dass sich der Verdacht der Haupttatbeteiligung weder ausräumen noch urteilsmäßig bestätigen lässt ("unwiderlegbarer" [25] oder "fortbestehender" [26] Verdacht). Die Konstellation lässt sich von den vorgenannten Fallgruppen analytisch unterscheiden, weil der "unwiderlegbar Verdächtige" weder mit beweisrechtlicher Gewissheit "Haupttatbeteiligter" noch "unbeteiligt Verdächtiger" ist. Geht man allerdings davon aus, dass das beweisrechtliche non liquet letztlich nicht mehr ist als ein qualifizierter, zum Nachweis der Haupttat aber nicht genügender Grad des Verdachts, so nähern sich die bestimmenden Merkmale (Haupttatbeteiligung, Verdacht) in Richtung "unbeteiligt Verdächtiger".
Bemerkenswert ist daher, dass die bisher st. Rspr. [27] und gewichtige Stimmen in der Literatur [28] im Falle des non liquet zu einem Freispruch gelangten. Bei Zweifeln über die Haupttatbeteiligung sei der Angeklagte nicht nur in dubio pro reo von diesem Vorwurf freizusprechen, sondern auch - abermals in dubio pro reo (durch Unterstellung einer tatbestandsauschließenden Beteiligung an der Haupttat) - von dem Vorwurf der Nichtanzeige. Das bedeutete im Ergebnis: Anders als dem unbeteiligt Verdächtigen war dem unwiderlegbar Verdächtigen die Unterlassung der Anzeige nicht anzulasten.
Der überwiegende Teil des Schrifttums [29] favorisierte dem gegenüber eine Verurteilung wegen Nichtanzeige. Die Lösung stützt sich auf die Erwägung, dass mit Haupttat-
beteiligung und Nichtanzeige letzthin zwei Formen der Zurechnung desselben Rechtsgutangriffs, nämlich (Haupt-) Täterschaft/Teilnahme einerseits und Unterlassungstäterschaft (durch Nichtanzeige) andererseits, im Raume stehen. Zwischen diesen beiden Zurechnungsformen bestehe ein normativ-ethisches Stufenverhältnis in dem Sinne, dass die Unterlassungszurechnung die mildere sei. Im Falle der unklaren Beweislage gelangte der entsprechende Teil des Schrifttums daher über die einmalige Anwendung der Entscheidungsregel in dubio pro reo zu einer Verurteilung auf eindeutiger Grundlage.
3. Einordnung der Grundsatzentscheidung vom 19. Mai 2010
Die Grundsatzentscheidung des Senats vom 19. Mai 2010 fällt in die oben genannte Fallgruppe des non liquet der Haupttatbeteiligung: Gewichtige Indizien (DNA-Spuren, teilbelastende Einlassungen der anderweitig Verfolgten) sprechen dafür, dass der Angeklagte als aktiv Beteiligter in die Haupttat verstrickt ist, dennoch gelingt der Tatnachweis nicht. Fest steht aber: Der Angeklagte wusste von der Tat und unternahm nichts gegen ihre Durchführung.
Dass man den Angeklagten in einer solchen Situation bislang freisprechen musste, lag darin begründet, dass nach der zugrunde liegenden Dogmatik Haupttatbeteiligung einerseits und Nichtanzeige andererseits zwei "Unrechtskreise" bildeten, zwischen denen es, wie die Begriffsformel der "völlig fremden Tat" verdeutlicht, keine Gemeinsamkeit gab. Der Fall des non liquet lag damit außerhalb des tatbestandlichen Bereichs beider Delikte und - durchaus bildlich - in einer "Strafbarkeitslücke". [30] Zu deren Schließung liegt es methodisch nahe, beide Delikte auf einen gemeinsamen "Unrechtskern" zurückzuführen. Der Senat erblickt diesen in der "Gefährdung gerade des Rechtsguts, das durch die anzuzeigende Katalogtat verletzt wird". [31] Haupttat und Nichtanzeige unterscheiden sich demnach lediglich "quantitativ" [32], nämlich hinsichtlich der Intensität der verwirklichten Gefahr: die Haupttat markiert den Bereich der intensivsten Gefahr; die Nichtanzeige markiert den Bereich der geringsten noch zurechenbaren Gefahr (im Vorfeld der Haupttat). Die Gemeinsamkeit beider Delikte besteht also darin, dass auch dem Nichtanzeigenden die "(Mit‑)verursachung" einer Rechtsgutgefahr vorzuwerfen sei. Mit dieser Interpretation findet der Senat zugleich den Anschluss an die Rechtsprechung des BGH zu "vergleichbaren Konstellationen" - vergleichbar hinsichtlich der normativen Stufung ("Graden") der Zurechnung, namentlich im Verhältnis von "Täterschaft und Teilnahme", "Vorsatz und Fahrlässigkeit", "Beteiligung an der Begehungstat und unterlassene Hilfeleistung". [33] Wie in diesen Konstellationen möchte der Senat auch im Falle von Nichtanzeige und Haupttat "Zweifel über den vom Täter verwirklichten Zurechnungsgrad" durch (nur einmalige) Anwendung des Grundsatzes in dubio pro reo zugunsten der "minderen Zurechnungsform" auflösen. [34]
In diesem Sinne begründet der Senat seine Entscheidung im Kern wie folgt: Entgegen der früheren st. Rspr. sei bei fortbestehenden Zweifeln über die Beteiligung an der Katalogtat eine doppelte Anwendung des Zweifelssatzes (auch hinsichtlich der Nichtanzeige) "rechtlich nicht geboten". [35] Zwischen der Katalogtat des § 138 StGB und ihrer Nichtanzeige bestehe ein normativ-ethisches Stufenverhältnis, das es ermögliche, den Angeklagten bei fortbestehenden Zweifeln im Wege der Anwendung des Zweifelssatzes auf eindeutiger Grundlage "aus § 138 StGB als dem milderen Gesetz" [36] zu verurteilen. Der Senat hält hierdurch zugleich bestehende "Unsicherheiten für das Verteidigungsverhalten" [37] für ausgeräumt.
III. Kritik der Grundsatzentscheidung des BGH vom 19. Mai 2010
Der Entscheidung des Senats ist zu widersprechen.
1. Rechtssicherheit zum Nachteil der Verteidigung?
Wenig überzeugend ist zunächst die Absicht des Senats, Rechtssicherheit für das Verteidigungsverhalten zu schaffen. [38] Zwar ist dem Senat zuzugestehen, dass seine Entscheidung die (auch für die Wahl der Verteidigungsstrategie bedeutsame) beweisrechtliche Problematik vereinfacht - dies aber zum Nachteil der Verteidigung.
Die beweisrechtliche Problematik bestand in Folgendem: Der bisherigen Differenzierung in Fallgruppen (Haupttatbeteiligung, straflose Teilnahme, Verdacht der Haupttatbeteiligung, non liquet der Haupttatbeteiligung) lag ein für die Verteidigung kaum beherrschbares Kriterium zugrunde, nämlich der richterliche Zweifel im Zeitpunkt der Urteilsfindung (und damit: nach Abschluss der Beweisaufnahme). Der Mangel an Beherrschbarkeit konnte sich auf die Verteidigung durchaus nachteilig auswirken. Prozessual geht nämlich der Konstellation des non liquet gewöhnlich - und so auch hier - die Anklage wegen Beteiligung an der Haupttat voraus. Die nahe liegende Verteidigung gegen diese Anklage musste darauf gerichtet sein, den Vorwurf der Haupttatbeteiligung zu erschüttern. Gelang dies der Verteidigung umfassend (in dem Sinne, dass das Gericht von der mangelnden Beteiligung des Beschuldigten überzeugt ist), so kehrte sich dieser Erfolg nach bisheriger st. Rspr. paradoxerweise in einen Nachteil, weil das Gericht aufgrund der Gewissheit der "völligen Fremdheit" der Tat nunmehr wegen Nichtanzeige verurteilen musste. Gelang es der Verteidigung dagegen lediglich, "fortbestehende" Zweifel an der Haupttatbeteiligung zu erwecken, so konnte der Beschuldigte mit einem umfassenden Freispruch (sowohl vom Vorwurf der Haupttatbeteiligung als auch vom Vor-
wurf der Nichtanzeige) rechnen. Die optimale Verteidigung musste demnach darauf gerichtet sein, die Haupttatbeteiligung in Zweifel zu ziehen, ohne hierbei den Verdacht gänzlich auszuräumen - ein Spiel auf Messers Schneide.
Mit der Änderung der Rspr. durch den Senat ist diese Unsicherheit beseitigt, da ein verbleibender Verdacht der Haupttatbeteiligung der Verurteilung wegen Nichtanzeige nicht mehr entgegensteht. Dass dieser Gewinn an Rechtssicherheit auch ein Vorteil für die Verteidigung ist, muss jedoch bestritten werden. Zwar wird der Verteidigung das Risiko eines suboptimalen (weil "zu starken") Angriffs gegen den Vorwurf der Haupttatbeteiligung abgenommen. Dafür geht aber die Chance auf das bestmögliche Resultat (Freispruch) verloren. Im Ergebnis erweist sich damit der Zuwachs an Rechtssicherheit nicht als Vorteil, sondern als Nachteil der Verteidigung.
2. "Vorstufe zur Teilnahme" als neue Zurechnungsform?
Bedenken ergeben sich auch hinsichtlich der vom Senat geäußerten Absicht, eine "sachwidrige Strafbarkeitslücke" [39] zu "vermeiden", die daraus resultiert, dass nach bisheriger Rspr. im Falle des non liquet ein Freispruch erfolgen musste.
Dass der Senat den Begriff "Strafbarkeitslücke" dabei nicht in einem kriminalpolitisch-empirischen Sinne versteht, dürfte evident sein, da die entscheidungserhebliche Konstellation ein außerordentlich geringes tatsächliches Gewicht hat. Die Strafverfolgungsstatistik des Bundes zählt für das Jahr 2008 sieben Verurteilungen nach allgemeinem Strafrecht und zwei Einstellungen. [40] Das bedeutet, dass es zu keinem Freispruch gekommen ist. Selbst wenn man davon ausgeht, dass der Statistik diejenigen Fälle "abhanden" kommen, in welchen das Verfahren wegen absehbarer Beweisschwierigkeiten nach § 170 Abs. 2 StPO eingestellt wird, so muss man davon ausgehen, dass die Konstellation des non liquet der Haupttatbeteiligung, die bislang zum Freispruch auch vom Vorwurf der Nichtanzeige nach § 138 StGB führte, so selten ist, dass von einer nennenswerten tatsächlichen "Strafbarkeitslücke" nicht gesprochen werden kann.
Der Senat hat vielmehr eine normative, aus dem Gedanken der Zurechnung entwickelte Betrachtung zugrunde gelegt. Die "Strafbarkeitslücke" besteht nach dieser Lesart darin, dass nach bisheriger Rspr. Zweifel über den vom Täter verwirklichten Zurechnungsrad nicht zur Verurteilung aus der "minderen Zurechnungsform", sondern zum Freispruch führten.
Inwieweit dies überzeugt, hängt entscheidend davon ab, ob man in § 138 StGB tatsächlich eine solche "mindere Zurechnungsform" erblicken kann. Der Senat begründet seine diesbezügliche dogmatische Konstruktion wie folgt: Zugerechnet wird die "Gefährdung gerade des Rechtsguts, das durch die anzuzeigende Katalogtat verletzt wird" [41] (wobei die Formulierung "verletzt wird" - ohne dass der Einwand hier vertieft werden soll - missglückt sein dürfte, weil der Tatbestand des § 138 StGB auch dann erfüllt ist, wenn die Haupttat nicht einmal versucht wird). Die Zurechnung dieser Gefährdung soll in der Zurechnungsform einer "Vorstufe zur Teilnahme" [42] erfolgen. Was hierunter genau zu verstehen ist, ist durchaus unklar, weil die allgemeine Zurechnungslehre nur zwei Formen der Beteiligung (Täterschaft und Teilnahme) und drei Grade ihrer Verwirklichung (Vollendung, Versuch, Vorbereitung) kennt. Analytisch folgen hieraus sechs Kategorien [43], deren mildeste die Vorbereitung der Teilnahme ist (tatbestandlich erfasst im "Versuch der Beteiligung", § 30 StGB). Soll ausgehend hiervon, wie es dem Senat vorschwebt, mithilfe des Zweifelsgrundsatzes eine noch mindere Zurechnungsform erreicht werden, so müsste diese - gleichsam als "siebte" Kategorie - unterhalb der Schwelle des § 30 StGB ansiedeln. Es erscheint bereits merkwürdig, dass diese Zurechnungsform in § 138 StGB und damit außerhalb des Allgemeinen Teils des StGB gefunden wird. Dieses formale Argument wäre aber noch kein Grund, die Entscheidung des Senats zurückzuweisen, zumal ursprünglich die Nichtanzeige ihren Platz durchaus im Allgemeinen Teil hatte: der heutige § 138 StGB geht auf § 139 des Reichsstrafgesetzbuchs von 1871 (RStGB) und dieser wiederum auf § 39 des Preußischen Strafgesetzbuchs von 1851 (PrStGB) zurück - dort als Regelung zur "Theilnahme" [44]. Dass die Nichtanzeige von dort in den Besonderen Teil ausgegliedert wurde, lässt sich darauf zurückführen, dass sie aufgrund des numerus clausus der Katalogtaten "vor der Klammer" keinen Platz hat. Bemerkenswert ist allerdings, dass die Vorstellung, die Nichtanzeige sei eine Form der "Theilnahme", aus einer Zeit stammt, als es die Kategorie des "Versuchs der Beteiligung" im Sinne des heutigen § 30 StGB noch gar nicht gab [45]. Das durch die Vorgängernormen begründete Zurechnungsniveau liegt also erheblich höher als das vom Senat angesteuerte. Diese Verschiebung stellt die Konstruktion des Senats grundsätzlich in Frage, da der Gesetzgeber durch § 30 StGB das Zurechnungsniveau so weit herabgesenkt hat, dass die Grenze zur Straflosigkeit erreicht ist. § 30 StGB erfasst nämlich nicht alle Formen des "Versuchs der Beteiligung", sondern nur die Beteiligung als Täter oder Anstifter (nicht aber die "versuchte Beihilfe"). Jedenfalls in diesem Bereich ist kein Raum für eine noch mildere Zurechnungsform. [46] Aus diesem Grunde überzeugt die dogmatische Begründung des Senats nicht. Hinzu tritt,
dass diese Folgeprobleme aufwirft: Die bisherige Rspr. hat durch die Formel der "völlig fremden Tat" dem Täterkreis klare Grenzen gesetzt. Im Gedanken der Zurechnung sind diese Grenzen hingegen nicht angelegt: So kann mit "Zurechnung" allein nicht erklärt werden, weshalb Personen, welche für die Haupttat "mitursächlich" geworden sind, vom Tatbestand des § 138 StGB zweifellos nicht erfasst werden, wie etwa der Anstifter (der vom "Vorhaben" der Straftat, die er selbst ersonnen hat, bereits begrifflich nicht "glaubhaft erfahren" kann; gleiches dürfte für den Initiator einer Verbrechensverabredung gelten).
Es ist zu wünschen, dass der BGH in Folgenentscheidungen, insbesondere zur Konstellation der straflosen Teilnahme, das Verhältnis von Zurechnung und Fremdheit der Haupttat klarstellt. Aufgrund der aufgezeigten Schwäche des Zurechnungsarguments liegt es näher, dass der BGH am Erfordernis einer "völlig fremden" Haupttat festhält. Durch die hiesige Entscheidung wäre ein Festhalten jedenfalls nicht ausgeschlossen, da der Fall des non liquet nur an der Grenze zur "Fremdheit" liegt.
3. Marginalisierung der Selbstbelastungsfreiheit?
Das größte Problem besteht schließlich darin, dass die Entscheidung des Senats die gebotene Auseinandersetzung mit dem Konflikt von Anzeigepflicht und Selbstbelastungsfreiheit vermissen lässt. [47]
Anlass zur Auseinandersetzung hätte schon deshalb bestanden, weil der BGH in der vom Senat zwar zitierten, aber insoweit nicht ausgewerteten Rspr. den Erlass der Anzeigepflicht für den "Beteiligten oder den der Beteiligung Verdächtigen" auf den "Rechtsgrundsatz" zurückgeführt hat, "daß niemand sich selbst belasten muß". [48] Dass dieser Rechtsgrundsatz (!) vom Senat nicht einmal für erwähnenswert gehalten wird, mag darin begründet sein, dass er sich in die Tradition einer andersgerichteten höchstrichterlichen Rspr. stellt, wonach "die Möglichkeit, sich durch die[Anzeige]selbst verdächtig machen zu können,[…] für den Ausschluss des Tatbestands nicht aus[reicht]". [49] Diese Rspr. beruht auf der schon vom RG vertretenen Ansicht, dass hinsichtlich der Anzeigepflicht strikt zwischen einer verfahrensrechtlichen und einer sachlichrechtlichen Betrachtung zu unterscheiden und die sachlichrechtliche Betrachtung vorzuziehen sei. [50] Historisch ist diese Rspr. verständlich, wenn man im Konflikt zwischen Anzeigepflicht und Selbstbelastungsfreiheit bloß einen Konflikt des einfachen Rechts erkennt und zugleich davon ausgeht, dass dem materiellen Recht wegen der "dienenden Funktion" des Verfahrensrechts der grundsätzliche Vorrang gebührt. Allerdings wird dieses Verständnis der Bedeutung der Selbstbelastungsfreiheit als Grundrecht - und damit als höchstrangiges Recht -, wie es in der st. Rspr. des BVerfG in Erscheinung tritt, nicht gerecht. Zu bemängeln ist daher, dass der Senat die verfassungsrechtliche Dimension des Konflikts nicht ausreichend berücksichtigt hat. Diese hätte den Senat, wie im Folgenden zu diskutieren sein wird, zu einem anderen Ergebnis geführt.
IV. Grundzüge einer grundrechtsorientierten Lösung
1. Grundrechtsrelevanz der Anzeigepflicht
Der Konflikt zwischen Anzeigepflicht und Selbstbelastungsfreiheit hat seinen Ursprung in der doppelten Relevanz der Anzeige. Materiell-rechtlich gesehen erfüllt der Betroffene eine Handlungspflicht; prozessrechtlich gesehen schafft er durch die Anzeige ein Beweismittel. [51] Dies wird dann zum Problem, wenn der Betroffene sich berechtigterweise weigern kann, zur Aufklärung der (geplanten) Haupttat beizutragen. In Betracht kommt insoweit das Recht auf Zeugnisverweigerung sowie das Recht auf Selbstbelastungsfreiheit.
Die Diskussion dieses Spannungsverhältnisses hat bereits die Vorläuferbestimmung des § 39 PrStGB begleitet, wenngleich sie sich nur auf das Zeugnisverweigerungsrecht bezog, da man für selbstverständlich hielt, "daß das Strafgesetzbuch eine Pflicht zur Selbstanzeige, zur Anzeige der eigenen strafbaren Handlungen, seien sie vollendet oder erst versucht oder vorbereitet, nicht kennt". [52] Für das Zeugnisverweigerungsrecht lag die Sache anders, da es insoweit in den Partikularstrafgesetzen keine einheitliche Linie gab. [53] Der preußische Gesetzgeber entschied sich für einen Vorrang der Anzeigepflicht, machte aber im Gegenzug Zugeständnisse bei der Mindeststrafdrohung, um eine Kompensation im Rahmen der Strafbemessung zu ermöglichen. [54] Grundlage dieser Lösung war die Annahme, dass sich der Betroffene in einem Interessenkonflikt befinde, dessen Ursache im "besonderen persönlichen Verhältnis" [55] der Beteiligten liege und in der Konsequenz auf der individuellen Ebene der Strafzumessung aufzulösen sei.
Von diesem Konzept ist der Gesetzgeber der heute gültigen Norm abgerückt. Äußeres Anzeichen hierfür ist, dass § 139 StGB zur Befreiung von der Anzeigepflicht ein System abstrakt-genereller Regelungen entfaltet, das im Wesentlichen auf zwei Differenzierungen beruht. Zum einen unterscheidet das Gesetz danach, ob bereits die Anzeigepflicht entfällt ("ist nicht verpflichtet") oder ob lediglich die Verletzung der Pflicht "straffrei" bleibt. Zum anderen differenziert das Gesetz nach der Schwere der geplanten Tat. [56] Im Ergebnis erzeugt diese Differenzie-
rung ein mehrstufiges System von Ausnahmen von der Anzeigepflicht. Dieses System ist mit der Rücksichtnahme auf ein "besonderes persönliches Verhältnis" allein nicht zu erklären. Vielmehr lässt sich die Differenzierung - Einzelfragen ihrer Konsistenz beiseite gestellt [57] - mit der unterschiedlichen objektiven Wertigkeit der betroffenen Interessen erklären, die auf unterschiedlich starke Grundrechtspositionen zurückgeführt werden können. So gewährt § 139 StGB auch solchen Personen (z.B. Pflegekindern) materielle Straffreiheit, die prozessrechtlich zur Zeugnisverweigerung nicht berechtigt wären, wohl aber am Grundrechtschutz des Art. 6 GG teilhaben. Auch steht etwa hinter dem Beichtgeheimnis, das zur relativ stärksten - nämlich umfassenden und voraussetzungslosen [58] - Befreiung von der Anzeigepflicht führt (§ 139 Abs. 1 StGB), das relativ stärkste Grundrecht, nämlich das schrankenlos gewährleistete Grundrecht der Glaubensfreiheit (Art. 4 GG).
Ausgehend hiervon lässt sich der eingangs benannte Konflikt präziser erfassen. Das materiell-rechtliche Anzeigegebot steht nicht bloß mit einem einfachgesetzlichen prozessualen Recht in Konflikt, sondern mit einem höherrangigen, einem Grundrecht. Das strafrechtliche Gebot der Anzeige muss sich daher vor diesen Hintergrund ggf. auch an verfassungsrechtlichen Maßstäben messen lassen.
2. Vorrang und Grenzen der Selbstbelastungsfreiheit
Mit Blick auf das hier einschlägige Recht auf Selbstbelastungsfreiheit ergibt sich daraus Folgendes: Die Selbstbelastungsfreiheit ist nach h.M. ein Grundrecht, das durch Art. 2 Abs. 1 i.V.m. Art. 1 Abs. 1 GG gewährleistet wird [59]. Als ein solches gewährt es ein Abwehrrecht gegen staatliche Eingriffe. Wie das BVerfG im Gemeinschuldnerbeschluss [60] ausdrücklich festgestellt hat, kann ein solcher Eingriff auch in der - zumal: sanktionsbewehrten - Verpflichtung zur Erteilung von "Auskünfte[n]zur Erfüllung eines berechtigten Informationsbedürfnisses" [61] bestehen. In diesem Sinne versteht sich das strafrechtliche Gebot zur Anzeige einer (eigenen) Straftat als ein besonders intensiver Grundrechtseingriff.
Allerdings ist das Grundrecht auf Selbstbelastungsfreiheit nicht schrankenlos gewährleistet. Es bietet, so das BVerfG, "keinen lückenlosen Schutz gegen Selbstbezichtigung ohne Rücksicht darauf, ob dadurch schutzwürdige Belange Dritter beeinträchtigt werden". [62] Vielmehr "ist der Gesetzgeber befugt, die Belange der verschiedenen Beteiligten" gegeneinander "abzuwägen". [63] Maßgebliche Belange in hiesigem Zusammenhang sind einerseits das Interesse der Allgemeinheit und der von der Haupttat Bedrohten an Abwehr der "Haupttatgefahr", andererseits das Interesse des Anzeigepflichtigen an der Abwehr der Strafverfolgung gegen die eigene Person. Hierbei ist es nicht per se ausgeschlossen, dem Belang der Gefahrenabwehr das größere Gewicht beizumessen. Der Vorrang der Gefahrenabwehr und der damit verbundenen Anzeigepflicht darf jedoch nicht so weit gehen, dass das Grundrecht auf Selbstbelastungsfreiheit völlig zurückgedrängt wird. Vielmehr muss von diesem ein substanzieller, gleichsam "abwägungsfester" Kernbereich erhalten bleiben. Was zu diesem Kernbereich gehört, hat das BVerfG ebenfalls ausdrücklich festgestellt: "Mit der Würde des Menschen unvereinbar" ist "ein Zwang, durch eigene Aussagen die Voraussetzungen für eine strafgerichtliche Verurteilung[…]liefern zu müssen". [64]
Es kommt demnach entscheidend darauf an, dass eine etwaige Verpflichtung zur Anzeige einer (eigenen) Straftat endet, sobald die "Voraussetzungen für eine strafgerichtliche Verurteilung" erfüllt sein würden. Die bisher von der h.M. herangezogene Differenzierung nach dem Kriterium der Haupttatbeteiligung ("völlig fremde Tat") trägt diesem Gedanken nur unvollkommen Rechnung. Zwar begrenzt das Kriterium den Täterkreis in einer auch für das Moment des Verdachts günstigen Weise, da die Haupttatbeteiligung regelmäßig verdächtig macht, die Fremdheit der Tat hingegen nicht. Jedoch ist dieser Zusammenhang kein notwendiger, wie insbesondere die Fallgruppen des "Verdachts der Haupttatbeteiligung" sowie des "non liquet der Haupttatbeteiligung" zeigen. Jedenfalls im letztgenannten Falle lässt sich die Frage der Fremdheit der Haupttat nicht eindeutig entscheiden. Eindeutig ist jedoch, dass gegen den Betroffenen ein sehr hoher, ein "unwiderlegbarer" Verdacht besteht, der es nahe legt, dass eine Anzeige in höchstem Maße belastend gewirkt hätte. Zur sachgerechten Lösung dieses Problems ist es daher erforderlich, neben die materiell-rechtlich gebotene und im Wortlaut des Tatbestands angelegte Begrenzung des Täterkreises durch das Kriterium der Fremdheit eine hiervon unabhängige, eine dem Grundrecht auf Selbstbelastungsfreiheit verpflichtete Prüfung treten zu lassen.
3. Nähere dogmatische Ausgestaltung
Zur näheren Ausgestaltung der verfassungsrechtlich gebotenen Prüfung muss man bestimmen, wann genau der Betroffene durch die Anzeige die "Voraussetzungen für eine strafgerichtliche Verurteilung" schafft. Da für die durch § 138 StGB gebotene Anzeige - anders als beispielsweise bei Auskunftspflichten nach § 97 Abs. 1 InsO - kein Beweisverwertungsverbot greift, ist die Anzeige grundsätzlich geeignet, die oben genannten Voraussetzungen einer strafgerichtlichen Verurteilung zu schaffen. Möchte man eine Anzeigepflicht für den Verdächtigen dennoch nicht generell verneinen, so muss die Grenze nach dem konkreten Maß der Eignung, eine Verurteilung herbeizuführen, bestimmt werden. Da eine strafgerichtliche Verurteilung allgemein eine Anklage voraussetzt, liegt es nahe, jedenfalls dann von einem "unzumutbaren
Zwang" im Sinne der Rspr. des BVerfG zu sprechen, wenn der Anzeigende damit rechnen muss, aufgrund der Anzeige und der durch sie absehbar zu erlangenden Beweismittel angeklagt und verurteilt (bestraft) zu werden. Dies muss er, wenn die Bestrafung wahrscheinlicher ist als die Nichtbestrafung.
Diese Prognose kann zu unterschiedlichen Zeitpunkten unterschiedlich ausfallen. So entfaltet die zu einem frühen Zeitpunkt erstattete Anzeige regelmäßig selbst für einen an der geplanten Haupttat Beteiligten keine Selbstbelastungswirkung im vorgenannten Sinne, weil sie rücktrittsrechtlich zur Abwendung der Tat geeignet ist und hierdurch eine Bestrafung ausschließt (§§ 24 Abs. 2, 31 StGB). So hätte auch in dem vom Senat entschiedenen Fall der Angekl. jedenfalls in dem Zeitpunkt, als ihn sein Bruder erstmalig dazu aufgefordert hat, "zusammen den Überfall durchzuführen", die Anzeige gefahrlos erstatten können. Eine späte Anzeige hingegen birgt regelmäßig die Gefahr, dass infolge eines zwischenzeitlich verwirklichten Vorbereitungsdelikts oder eines bereits eingetretenen Durchgangserfolgs eine Bestrafung nicht mehr vermieden werden kann. Im vorliegenden Fall kommt als verwirklichte Vorbereitungsstraftat insbesondere die Beteiligung am Waffendelikt hinsichtlich der zur Tatbegehung mitgeführten Schreckschusspistole in Betracht. [65]
Hieraus ergibt sich, dass eine Anzeige nicht in jedem Zeitpunkt Selbstbelastungswirkung hat und damit das Schutzniveau der Verfassung erreicht. Auf die Strafbarkeit nach § 138 StGB wirkt sich dies folgendermaßen aus: Bis zum Eintritt der Selbstbelastungswirkung ist eine Anzeigepflicht unbedenklich. Mit Eintritt der Selbstbelastungswirkung ist hingegen eine Anzeigepflicht von Verfassung wegen zu verneinen. Dogmatisch ließe sich von einem "Erlöschen" der Anzeigepflicht sprechen. Dieser Zeitpunkt kann vor Erreichen der Schwelle zur Tatbestandlichkeit des Unterlassens liegen, weil die Nichtanzeige erst mit Verstreichen der letzten Möglichkeit für eine "rechtzeitige" Anzeige strafbar ist (auch weil die Norm eine Strafbarkeit wegen Versuchs nicht kennt). Kommt es zu einem solchen Erlöschen der Anzeigepflicht vor Erreichen der Schwelle zur Tatbestandlichkeit des Unterlassens, kann sich der Untätige nicht wegen Nichtanzeige strafbar gemacht haben.
Aufgrund dessen ist bei Beurteilung des Einzelfalls nach Folgendem zu fragen: 1. Welches ist der späteste Zeitpunkt für eine "rechtzeitige" Anzeige? 2. Bestand zu diesem Zeitpunkt eine Pflicht zur Anzeige noch oder ist sie erloschen, weil die Anzeige eine Bestrafung des Anzeigenden überwiegend wahrscheinlich gemacht hätte?
Diese Fragen lassen sich in dem vom Senat entschiedenen Fall folgendermaßen beantworten: Zu Frage 1: Der "späteste Zeitpunkt" für die Anzeige lag vor der Ausführung des Raubs, weil der Angekl. in der Beteiligungsphase (§ 30 StGB) vom Vorhaben der Haupttat (zweifelsfrei) Kenntnis erlangt hatte. [66] Dieser "späteste Zeitpunkt" war im konkreten Fall jedenfalls dann erreicht, als sich die anderweitig Verfolgten in Absicht der Tatbegehung auf den Weg zum Bekleidungsgeschäft gemacht haben, wohin sie der Angekl. (zweifelsfrei) bis in die "Nähe des Tatorts" begleitet hat. Zu Frage 2: Zu diesem Zeitpunkt führten die Haupttäter eine geladene Schreckschusspistole mit sich, wovon der Angekl. (zweifelsfrei) wusste. Zudem war er - wie das Urteil zeigt - "unwiderlegbar" verdächtig, sich an der "Tatplanung" beteiligt zu haben. Weil diese Tatplanung den "Einsatz der Schreckschusspistole" eingeschlossen hat, bestand damit im maßgeblichen Zeitpunkt gegen den Angekl. der "unwiderlegbare" Verdacht der Beteiligung [67] (zumindest in Form der Beihilfe durch Bestärken des Tatentschlusses) an einer vollendeten Straftat nach § 52 WaffG (Führen der Waffe), weshalb der Angekl. durch eine noch "rechtzeitige" Anzeige seine Bestrafung überwiegend wahrscheinlich gemacht hätte. Aus diesem Grunde war die Anzeigepflicht in seiner Person vor Erreichen der Schwelle zur Verwirklichung des § 138 StGB erloschen. Der Angekl. wäre somit aus Gründen der Selbstbelastungsfreiheit vom Vorwurf der Nichtanzeige freizusprechen gewesen.
* Die Autoren sind wissenschaftliche Mitarbeiter und Lehrbeauftragte am Institut für Kriminalwissenschaften und Rechtsphilosophie der Goethe-Universität Frankfurt am Main. Sie danken dem ebenfalls dort tätigen Fachanwalt für Strafrecht Dr. Jens Dallmeyer für wertvolle Hinweise und Kritik.
[1] Die jährlichen Verurteilungszahlen liegen (bezogen auf die Anzahl erwachsener Straftäter) selten über zehn Personen; Nachweise bei NK-Ostendorf StGB, 3. Aufl. (2010), §§ 138/139 Rn. 4.
[2] Siehe nur NK-Ostendorf a.a.O. (Fn. 1), §§ 138/139 Rn. 5.
[3] Zur Begriffsformel der "völlig fremden Tat" siehe die nachfolgenden Ausführungen.
[4] Siehe die Nachweise unten bei II.2.d.
[5] BGH 4 StR 533/03 vom 18.03.2004 = NStZ 2004, 499.
[6] BGH 5 StR 464/09 vom 19.05.2010 = HRRS 2010 Nr. 494 = NJW 2010, 2291 m. abl. Anm. Schiemann.
[7] BGH (Fn. 6 ), UA Abs.-Nr. 2 ff. = NJW 2010, 2291.
[8] BGH 5 StR 464/09 vom 13.01.2010 = BGH HRRS 2010 Nr. 211 (Anfragebeschluss).
[9] Antwortbeschlüsse: BGH 1 ARs 1/10 vom 11.03.2010; BGH 2 ARs 45/10 vom 17.03.2010; BGH 3 ARs 3/10 vom 09.03.2010 = NStZ-RR 2010, 204; BGH 4 ARs 3/10 vom 23.03.2010.
[10] Siehe nur Fischer StGB, 57. Aufl. (2010), § 138 Rn. 2.
[11] Dies wird darauf zurückgeführt, dass der allein Bedrohte bereits über die Information verfügt, deren Verschaffung die Norm des § 138 StGB bezweckt. Ein strafbewehrtes Gebot zur "Anzeige an sich selbst" erscheint sinnlos. Anders, aber hier nicht erörterungsbedürftig, stellt sich die Situation dar, wenn der Personenkreis der Bedrohten größer oder gar persönlich nicht begrenzt ist. Vgl. LK-Hanack StGB, 12. Aufl. (2009), § 138 Rn. 40, Stand: Okt. 2008; S/S-Sternberg-Lieben StGB, 28. Aufl. (2010), § 138 Rn. 19; Fischer a.a.O. (Fn. 10 ), § 138 Rn. 17.
[12] St. Rspr. BGH NJW 1956, 30, 31; BGH NJW 1964, 731, 732; BGH NStZ 1982, 244, 244; BGHSt 36, 167, 169; BGHSt 39, 164, 167; aus dem Schrifttum: LK-Hanack a.a.O. (Fn. 11 ), § 138 Rn. 42 ff.; S/S-Sternberg-Lieben a.a.O. (Fn. 11 ), § 138 Rn. 20/21; Fischer a.a.O. (Fn. 10 ), § 138 Rn. 18; MK-Hohmann (2005), Bd. 2/2, § 138 Rn. 22; NK-Ostendorf a.a.O. (Fn. 2 ), §§ 138/139 Rn. 6; zweifelnd Kühl 26. Aufl. (2007), § 138 Rn. 6. - A.A. SK-StGB-Rudolphi/Stein (2006), § 138 Rn. 5 f., 66. Lfg., Juni 2006; Rudolphi, Roxin-FS (2001), S. 827, 835; Schmidhäuser, Bockelmann-FS (1979), S. 683, insb. 695 f., 697 f. (Straflosigkeit allein als Ausdruck der "Subsidiarität der Strafrechts", a.a.O., 696; ähnlich Rudolphi a.a.O., 836: "Konsumtion").
[13] Z.B. BGHSt 36, 167, 169.
[14] Vgl. statt vieler Eidam, Die strafprozessuale Selbstbelastungsfreiheit am Beginn des 21. Jahrhunderts (2006), S. 128 ff.
[15] Siehe aus dem Schrifttum z.B. S/S-Sternberg-Lieben a.a.O. (Fn. 11 ), § 138 Rn. 20/21; LK-Hanack a.a.O. (Fn. 11 ), § 138 Rn. 43; unter Betonung der Selbstbelastungsfreiheit SSW-StGB-Jeßberger (2009), § 138 Rn. 22; für die Rspr. s. einerseits BGH NStZ 1993, 50, 51 (prozessuale Begründung), andererseits BGHSt 36, 167, 169 (materiell-rechtliche Begründung).
[16] Ein Beispiel findet sich bei Schmidhäuser a.a.O. (Fn. 12 ), 684: Der Gehilfe reicht dem zur Tötung entschlossenen Täter auf dessen Bitte hin eine Pistole zur Ausführung der geplanten Tat, die im Anschluss nicht einmal versucht wird.
[17] Aus der Rspr.: BGH NStZ 1982, 244, 244; Aus dem Schrifttum: NK-Ostendorf a.a.O. (Fn. 2 ), §§ 138/139 Rn. 7; Fischer a.a.O. (Fn. 10 ), § 138 Rn. 19. A.A. SK-StGB-Rudolphi/Stein a.a.O. (Fn. 12 ), § 138 Rn. 5 f.
[18] Z.B. BGH NStZ 1982, 244, 244.
[19] Rspr.: BGH NJW 1956, 30, 31; BGH NStZ 1982, 244, 244; Schrifttum: Fischer a.a.O. (Fn. 10 ), § 138 Rn. 19. - A.A. Schmidhäuser a.a.O. (Fn. 12 ), 685 ("grob ungerecht").
[20] So z.B. NK-Ostendorf a.a.O. (Fn. 2 ), §§ 138/139 Rn. 7.
[21] Aus der Rspr.: BGHSt 36, 167, 170; ebenso BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 7 = NJW 2010, 2292; Aus dem Schrifttum: Fischer a.a.O. (Fn. 10 ), § 138 Rn. 20.
[22] Aufgrund dieser "Gefahr" billigt z.B. Joerden, Jura 1990, 633, 639 dem unbeteiligt Verdächtigen eine notstandsähnliche Lage zu. Die Anzeige sei "unzumutbar".
[23] NK-Ostendorf a.a.O. (Fn. 2 ), §§ 138/139 Rn. 8.
[24] Siehe etwa BGHSt 36, 167, 170.
[25] Vgl. aus der Rspr. etwa RGSt 73, 52, 58.
[26] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 6 = NJW 2010, 2291.
[27] BGH NJW 1964, 731, 732; BGH NStZ 1982, 244, 244; BGHSt 36, 167, 169; BGHSt 39, 164, 167; zuletzt BGH NStZ 2004, 499, 500 (mit obiter dictum hinsichtl. Rechtsprechungsänderung).
[28] NK-Ostendorf a.a.O. (Fn. 2 ), §§ 138/139 Rn. 25; MK-Hohmann a.a.O. (Fn. 12 ), § 138 Rn. 25.
[29] LK-Hanack a.a.O. (Fn. 11 ) § 138 Rn. 48; SK-StGB-Rudolphi/Stein a.a.O. (Fn. 12 ), § 138 Rn. 35; Fischer a.a.O. (Fn. 10 ), § 138 Rn. 20; Kühl a.a.O. (Fn. 12 ), § 138 Rn. 6; S/S-Sternberg-Lieben (Fn. 11 ), § 138 Rn. 29.
[30] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 16 = NJW 2010, 2292.
[31] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 14 = NJW 2010, 2292.
[32] BGH a.a.O.
[33] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 16 = NJW 2010, 2292.
[34] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 15 = NJW 2010, 2292.
[35] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 10 = NJW 2010, 2292.
[36] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 15 = NJW 2010, 2292.
[37] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 16 = NJW 2010, 2292.
[38] BGH a.a.O.
[39] BGH a.a.O.
[40] Statistisches Bundesamt, Fachserie 10 Reihe 3: Rechtspflege / Strafverfolgung 2008, Abschnitt 2.2., abrufbar über www.destatis.de
[41] BGH (Fn. 6 ), UA, Abs.-Nr. 14 = NJW 2010, 2292.
[42] BGH a.a.O.
[43] 1. "vollendete Täterschaft" (§ 25 StGB), 2. "versuchte Täterschaft" (§§ 22, 23 StGB), 3. "Vorbereitung von Täterschaft" (z.B. Verabredung zur Täterschaft, § 30 Abs. 2 StGB), 4. "vollendete Teilnahme" (§§ 26, 27 StGB), 5. "versuchte Teilnahme" (z.B. versuchte Anstiftung, § 30 Abs. 1 StGB), 6. "Vorbereitung der Teilnahme" (z.B. Verabredung zur Anstiftung, § 30 Abs. 2 StGB).
[44] Zur Entstehungsgeschichte der Norm vgl. Die Materialien zum Strafgesetzbuche für die Preußischen Staaten (1851), hrsg. v. Goltdammer, Theil I.
[45] Eingeführt 1876 als § 49a RStGB, Nachweise siehe Fischer a.a.O. (Fn. 10 ), § 30 Rn. 1.
[46] Im Ergebnis ähnlich NK-Ostendorf a.a.O. (Fn. 2 ), §§ 138/139 Rn. 7.
[47] Mit dieser Kritik bereits Schiemann NJW 2010, 2293, 2293.
[48] BGH NStZ 1993, 50, 51.
[49] BGHSt 36, 167, 170.
[50] BGHSt 36, 167, 170; RGSt 73, 52, 58.
[51] Ein Problem, das auch bei anderen Vorschriften bekannt ist (etwa bei § 142 StGB). Zu dieser Thematik grundsätzlich Kölbel, Selbstbelastungsfreiheiten: der nemo-tenetur-Satz im materiellen Strafrecht (2006).
[53] So befreiten den Angehörigen etwa die Strafgesetzbücher von Württemberg, Thüringen, Bayern; vgl. die Nachw. bei RGSt 2, 57, 59.
[54] Vgl. Beseler, Kommentar über das Strafgesetzbuch für die Preußischen Staaten (1851), § 39, S. 172 f.
[55] Vgl. RGSt 2, 57, 59.
[56] Siehe den Katalog der besonders schweren Taten in § 139 Abs. 3 StGB, die grundsätzlich immer anzeigepflichtig sind.
[57] Zur Kritik vgl. statt vieler Fischer a.a.O. (Fn. 10 ), § 139 Rn. 2.
[58] Der Geistliche muss auf den Betroffenen nicht im Sinne einer Abwendung der Straftat einwirken; auch gilt seine Befreiung von der Anzeigepflicht für schwerste Straftaten (vgl. § 139 Abs. 1 im Gegensatz zu Abs. 2).
[59] Vgl. nur Roxin/Schünemann, 26. Aufl. (2009), Strafverfahrensrecht, § 25 Rn. 1.
[61] BVerfGE 56, 37, 49.
[62] A.a.O.
[63] A.a.O.
[64] A.a.O.
[65] Zur Frage der Beteiligung bei Waffendelikten vgl. MK-Heinrich (2007), Bd. 5, § 52 WaffenG Rn. 170.
[66] Vgl. BGHSt 42, 86, 89 zu den Anforderungen einer rechtzeitigen Anzeige durch Verhinderung der Ausführung bei Kenntniserlangung im Stadium des Vorhabens. Unklar insoweit die Kommentare, die äußerstenfalls ein Zuwarten von Durchgangserfolgen für möglich halten. Vgl. z.B. S/S-Sternberg-Lieben a.a.O. (Fn. 11 ), § 138 Rn. 12.
[67] Da eine Beteiligung am Dauerdelikt bis zur Beendigung des rechtswidrigen Dauerzustands möglich ist, vgl. BGH NStZ 2004, 44, 45; ebenso MK-Heinrich a.a.O. (Fn. 65 ), § 52 WaffenG Rn. 170.