HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2010
11. Jahrgang
PDF-Download
Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Stört die Äußerung den öffentlichen Frieden?
Konsequenzen der Wunsiedel-Entscheidung des BVerfG für die Strafverteidigung
Von Rechtsanwalt Dirk Wüstenberg, Offenbach am Main
Wer als Rechtsanwalt eine Verteidigung wegen einer tatsächlichen oder vermeintlichen Straftat nach § 130 Abs. 4 BGB (Billigen, Verherrlichen, Rechtfertigen der Gewalt- und Willkürherrschaft des Nationalsozialismus) übernimmt, sollte die Wunsiedel-Entscheidung des BVerfG kennen. Zwar hat das BVerfG die in Rede stehende Vorschrift des § 130 Abs. 4 StGB für verfassungsgemäß erklärt, doch bedeutet dieses Ergebnis nicht, dass die Entscheidungsgründe unbeachtlich sind. Das BVerfG hat strafbare und straffreie Tathandlungen voneinander abgegrenzt.
Die Entscheidung hat zudem Auswirkung auf die Auslegung von Straftatbeständen, in welchen die Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens Tatbestandsmerkmal ist (z.B. § 126 Abs. 1 StGB, § 130 Abs. 1, Abs. 3 StGB, § 140 Nr. 2 StGB, § 166 StGB und § 27 Abs. 1 Nr. 1 JuSchG i.V.m. § 15 Abs. 1 Nr. 2, Abs. 2 Nr. 1 JuSchG i.V.m. § 130 Abs. 1, Abs. 3 StGB).
I. Einleitung
Ausgangspunkt des Wunsiedel-Verwaltungsrechts-verfahrens [1] war ein Versammlungsverbot nach § 15 Abs. 1 VersG. Nach dieser Vorschrift kann eine Versammlung verboten werden, "wenn nach den (…) erkennbaren Umständen die öffentliche Sicherheit oder Ordnung (…) unmittelbar gefährdet ist." Die unmittelbare Gefährdung der öffentlichen Sicherheit ist zu bejahen, sobald eine konkrete Gefahr der Rechtsverletzung (hier einer Straftat) besteht. Dagegen ist die öffentliche Ordnung unmittelbar gefährdet, sobald die abstrakte Gefahr der Rechtsverletzung besteht. [2] Im Streitfall waren seitens der zuständigen Behörde Äußerungen in der anstehenden Versammlung prognostiziert worden, welche den Straftatbestand des § 130 Abs. 4 StGB erfüllen. Hätten die Behörden und Gerichte lediglich eine abstrakte Gefahr bejaht, d.h. auf das Tatbestandsmerkmal der öffentlichen Ordnung abgestellt, wäre die Entscheidung des BVerfG [3] mit der Überprüfung der Verfassungsmäßigkeit des § 15 Abs. 1 VersG und des § 130 Abs. 4 BGB ausgeblieben. [4] Gemäß dem klassischen Prüfungsschema gilt seit der Wunsiedel-Entscheidung:
II. Das Urteil zum Verfassungsrecht
1. Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 GG
In den Jahren 1991 und 1994 hatte das BVerfG entschieden, dass eine Lüge, insbesondere die sog. Holocaustlüge, nicht in den Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 S. 1 GG fällt. Das Lügen (von Tatsachen) ist das wissentliche Falschaussagen trotz Erwiesenheit. Zunächst hatte das BVerfG auch das Leugnen (von Tatsachen), also das unwissentliche Falschaussagen trotz Erwiesenheit, ausgeschlossen: "Das Bundesverfassungsgericht geht deswegen davon aus, daß die erwiesen [5] oder bewußt unwahre Tatsachenbehauptung nicht vom Schutz des Art. 5 Abs. 1 Satz 1 GG umfaßt wird." [6] Dieser Ausschluss ist später zurückgenommen worden. [7] Über den noch immer geltenden Ausschluss der Äußerungen namens Lügen aus dem Anwendungsbereich des Art. 5 Abs. 1 GG lässt sich weiterhin streiten. [8] In der Wunsiedel-Entscheidung hingegen geht es um Wahres bzw. Geschehenes als Äußerungsgegenstand, welches verbal und/oder nonverbal gutgeheißen wird. Ein solches Gutheißen von Vergangenen (einschließlich des Holocaust) zählt unstrittig zum Anwendungsbereich. "Geschützt sind damit von Art. 5 Abs. 1 GG auch Meinungen, die auf eine grundlegende
Änderung der politischen Ordnung zielen, unabhängig davon, ob und wie weit sie im Rahmen der grundgesetzlichen Ordnung durchsetzbar sind. (…) Dementsprechend fällt selbst die Verbreitung nationalsozialistischen Gedankenguts als radikale Infragestellung der geltenden Ordnung nicht von vornherein aus dem Schutzbereich des Art. 5 Abs. 1 GG heraus." [9]
2. Eingriffsqualität
Strafrechtliche Verbotsvorschriften greifen stets in (irgend-)ein Grundrecht ein. Das Verbot des § 130 Abs. 4 GG greift in das Recht aus Art. 5 Abs. 1 GG ein. "Indem § 130 Abs. 4 StGB an die Billigung, Verherrlichung und Rechtfertigung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft anknüpft und diese unter weiteren Voraussetzungen unter Strafe stellt, greift die Vorschrift in den Schutzbereich der Meinungsfreiheit ein." [10] Bis hierhin enthält die Wunsiedel-Entscheidung dogmatisch nichts Neues.
3. Formal gerechtfertigter Eingriff
Nach Art. 5 Abs. 2 Fall 1 GG ist der Eingriff durch ein "allgemeines Gesetz" erlaubt, durch ein "besonderes Gesetz" (Sondergesetz/Sonderrecht) nicht. Das BVerfG hat den § 130 Abs. 4 StGB als Sonderrecht eingestuft ("§ 130 Abs. 4 StGB ist kein allgemeines Gesetz im Sinne des Art. 5 Abs. 2 Alt. 1 GG." [11]). Dem ist zuzustimmen. [12] Es hat das Eingriffsgesetz sodann aber gleichwohl erlaubt, und zwar im Wege der Konstruktion eines verfassungsunmittelbaren Tatbestandsmerkmals des Art. 5 Abs. 2 GG. Ausschließlich Eingriffsgesetze, welche den Zweck verfolgen, die antinationalsozialistische Werteordnung des Grundgesetzes zu wahren und demzufolge bestimmte Äußerungen in Bezug auf bestimmte unter der Herrschaft des Nationalsozialismus (NS) begangene Handlungen verbieten, seien (weiteres) zulässiges Sonderrecht. [13] Über diese Konstruktion eines quasi Art. 5 Abs. 2 Fall 4 [14] GG lässt sich streiten [15]; denn das Argument, die angeblich antinationalsozialistische Ausrichtung des Grundgesetzes sei eine ausschließlich dem Art. 5 GG verfassungsimmanente Schranke, ist gewagt; die sachliche Distanz des Staates gegenüber allen Äußerungsinhalten gleichermaßen geht ein Stück weit verloren. [16]
4. Materiell gerechtfertigter Eingriff
Die Verhältnismäßigkeit sei gegeben. Der § 130 Abs. 4 StGB verfolge allein [17] den Zweck der "Friedlichkeit" im Sinne einer körperlichen Gewaltlosigkeit. Zweck ist demnach die Verhinderung körperlicher Gewaltanwendung durch den Mob auf der Straße. Dieser Zweck sei legitim [18] und könne durch die Vorschrift erreicht werden (Geeignetheit), denn Äußerungen i.S.d. § 130 Abs. 4 StGB gehörten zu solchen darauf hinauslaufenden Verlautbarungen. Solche Äußerungen würden regelmäßig [19] eine Rechtsgutverletzung wie Körperverletzung bewirken. [20] Die Erforderlichkeit des Äußerungsverbots ist trotz plausibler Gegenargumente (zu) knapp bejaht, die Zweck-Mittel-Relation als verhältnismäßig im engeren Sinne eingestuft worden. [21]
5. Ergebnis
Ein Eingriffsgesetz ist als ein Sondergesetz i.S.d. Art. 5 Abs. 2 Fall 1 GG erkannt worden. Gut. Sein alleiniger Zweck sei die Wahrung der "Friedlichkeit". Auch gut. Das Eingriffsgesetz sei mit Blick auf Art. 5 Abs. 2 GG zulässig, weil dieser den Erlass solcher Gesetze erlaube, welche den Zweck verfolgen, die antinationalsozialistische Werteordnung des Grundgesetzes zu wahren. Der § 130 Abs. 4 StGB habe den Zweck, Gewaltanwendung zu verhindern, in diesem Sinne die Friedlichkeit zu wahren. Kein Widerspruch? Frage 1: Sind die beiden Zwecke "Friedlichkeitswahrung" und "Wahrung der antinationalsozialistische Werteordnung" identisch? Ist die Wahrung der "Friedlichkeit" Teil der Wahrung der antinationalsozialistischen Werteordnung? [22] Das BVerfG sagt hierzu nichts. Frage 2: Weshalb ist die antinationalsozialistische Werteordnung, sofern überhaupt verankert, nur im Art. 5 GG immanent enthalten? Die Verhältnismäßigkeitsprüfung ist unplausibel knapp bejaht worden. Frage: Erfasst der § 130 Abs. 4 StGB Äußerungen, die die befürchtete
Gefahr des Gewaltausbruchs typischerweise (mit-)verwirklichen - auch noch Jahrzehnte nach dem Ende der NS-Zeit? [23]
6. Schlussfolgerung
Der Strafverteidiger wird sein Augenmerk allein auf die Normanwendung richten. Eine Verfassungsbeschwerde mit dem Ziel der Überprüfung der neuen Gesetzesdogmatik verspricht kurz- und mittelfristig ebenso wenig Aussicht auf Erfolg wie diejenige mit dem Ziel der Überprüfung der Stichhaltigkeit der Feststellungen zur Verhältnismäßigkeit. Zu denken ist allenfalls an die Überprüfung der Rechtmäßigkeit der Strafnorm mit Blick auf den Art. 10 EMRK.
III. Das Urteil zur Gesetzesanwendung
Die Tatbestandsmerkmale des § 130 Abs. 4 StGB sind so auszulegen, dass der Angeklagte, sofern verurteilt, allein wegen einer Beeinträchtigung des öffentlichen Friedens im Verständnis von Friedlichkeit verurteilt wird. [24] Auf den Zweck der Wahrung der antinationalsozialistischen Werteordnung kommt es nicht an; dessen Feststellung diente der formalen Rechtfertigung i.S.d. Art. 5 Abs. 2 GG. Im Einzelnen für die Praxis:
1. Die Äußerung und ihre Bewertung
Zu ermitteln sind die Äußerung des Beschuldigten und der Kontext der Äußerung. Die Anzeigenerstatter benennen nicht selten ein bis drei markante Sätze und stellen diese als "die" Aussage des Beschuldigten hin. Weil eine Äußerung jedoch in ihrem Zusammenhang interpretiert werden muss, sind auch die Sätze um die markanten Aussagen herum sowie die wahrnehmbare Gesamtsituation festzuhalten. Erst dann kann der "richtige" Aussagegehalt durch Auslegung ermittelt werden (vgl. §§ 133, 157 BGB). Das BVerfG notiert dies regelmäßig: "(…) ist Voraussetzung jeder rechtlichen Würdigung von Meinungsäußerungen, dass ihr Sinn zutreffend erfasst worden ist. Maßgeblich ist hierfür der Sinn, den die Äußerung nach dem Verständnis eines unvoreingenommenen und verständigen Publikums hat. Dabei ist stets vom Wortlaut der Äußerung auszugehen. Dieser legt ihren Sinn aber nicht abschließend fest. Er wird vielmehr auch von dem sprachlichen Kontext, in dem die umstrittene Äußerung steht, und den Begleitumständen, unter denen sie fällt, bestimmt, soweit diese für die Rezipienten erkennbar waren." [25] Stammen die benannten Sätze aus einem Zeitungsartikel, sind also der gesamte Artikel, Leserbrief etc. sowie möglichst auch diejenigen zuvor veröffentlichten Texte derselben Zeitung auszuwerten, auf welche sich der zu bewertende Text bezieht. Sind die benannten Sätze in einem Internetforum oder auf einem unverlinkten Speicherplatz [26] öffentlich zugänglich gemacht worden, sind die voranstehenden Wortbeiträge des Textes/Gesprächs einzubeziehen. Wer lediglich isolierte Wortbrocken (etwa Fundergebnisse wie Überschriften und sog. Snippets in Suchmaschinenergebnislisten [27]) auslegt, läuft Gefahr, Inhalte einzulegen. Schlussendlich sind die möglichen Interpretationen des Textes aufzuzeigen und nach alledem "die anderen möglichen Deutungen mit schlüssigen Gründen" auszuschließen. [28] Ein Staatsanwalt muss also nach mindestens zwei möglichen Textinterpretationen suchen und diese offenlegen. Ist auch nur eine dieser nicht subsumierbar, muss das Verfahren eingestellt werden.
Ein Beispiel aus einem Internetforum i.V.m. dem ähnlichen § 130 Abs. 3 StGB, Tathandlung Leugnen [29]: "Die gute Frau Lehrerin erzählt da Märchen von 6 Mio. ermordeten Juden, wobei das bzw. diese Zahl nicht stimmt[…]die D [30] sind nicht eines Tages aufgestanden und haben Juden gehasst oder gar getötet! Man muss sich mal überlegen[…]warum sie das meist gehasste Volk sind in der Welt!" Die Auslegung i.S.d. "anderen möglichen Deutungen mit schlüssigen Gründen" ergibt hier, dass die Betonung auf "nicht eines Tages" liegen könnte, sprich der Satz inhaltsidentisch auch hätte lauten können: "Die Deutschen haben die Juden aufgrund einer längeren Vorgeschichte gehasst und getötet." Bei einer solchen Auslegung wäre das Ermorden der Juden nicht bestritten/geleugnet worden - sondern lediglich die Zahl der gemeldeten Toten. Der Äußernde könnte z.B. der Auffassung gewesen sein, dass es fünf Millionen gewesen sind. Das Bestreiten einer bestimmten Zahl von Toten bedeutet aber nicht das Leugnen der systematischen Vernichtung der Juden (Ob von NS-Handlungen), sondern das des hier zahlenmäßigen Umfangs (Folge von NS-Handlungen). [31] Nur die Beachtung aller Worte etc. verhindert, entlastende Anhaltspunkte außer acht zu lassen.
Zu § 130 Abs. 4 StGB: Die Tathandlung muss ein Gutheißen (Billigen, Verherrlichen und Rechtfertigen) sein. Das BVerfG hat die einzelnen Begriffe nicht definiert, sondern kurz mitgeteilt, dass sich die Entscheidung des BVerwG in dem "fachgerichtlichen Wertungsrahmen" [32] befunden habe. Dieser verweist auf die Kommentarliteratur, jene auf den BGH. Der BGH hatte entschieden, dass das Billigen die ausdrücklich oder konkludent erklärte Kundgabe der eigenen Zustimmung dahingehend ist, dass eine bestimmte Tat eines anderen [33] begangen oder versucht worden ist. [34] Der Beschuldigte müsse sein Ein-
verständnis mit den Taten eines anderen in seinem eigenen Text erklärt haben. Ein Rückschluss auf außerhalb der Erklärung liegende Umständen sei unzulässig. [35] Äußerungen eines Vertreters dürfen also nicht ohne weiteres als Erklärung des Vertretenen gewertet werden. [36] Folglich muss in der Anklageschrift die Textstelle zitiert werden, welche als eine Billigung verstanden wird. [37] Erst dann kann seitens des Verteidigers zielgerichtet "gegenargumentiert" werden. Der Strafverteidiger wird im Äußerungstext deshalb nach Wörtern suchen, welche die Interpretation des Billigens ermöglichen sowie verunmöglichen. Gibt es einen entlastenden Anhaltspunkt, z.B. ein Anzeichen für eine kritische Distanz oder einen sachlichen, redaktionellen Bezug? Insbesondere mit dem Hinweis auf einen sachlichen Bezug kann der Strafverteidiger das subjektive Element der Tathandlung (Auffordern, Anstacheln, Angreifen, Billigen usw.) entkräften. [38] Die Wunsiedel-Entscheidung hat an alledem nichts geändert.
2. Äußerungsgegenstand nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft
Der Begriff der Gewalt- und Willkürherrschaft ist ein zusammengehöriger Begriff. Er umschreibt "geschichtlich reale Willkürakte von verbrecherischer Qualität". [39] Mit den Akten sind "Rechtsverletzungen" (des NS-Regimes) gemeint. Die Rechtsverletzungen müssen von verbrecherischer Qualität sein, nicht Verbrechen i.S.d. § 12 Abs. 1 StGB. Gemeint sind international anerkannte "Menschenrechtsverletzungen". [40] Die Formulierung zielt auf eine weltweit einheitliche Einschätzung der zu beurteilenden Handlungen. Im Vorfeld zu vergleichen und zu bewerten sind folglich (theoretisch) alle Handlungen aller Regime. Das Tatbestandsmerkmal dient der Eingrenzung strafbarer Äußerungen. Welche Handlungen geschichtlich real sind, ist eine Frage der Geschichtswissenschaft. NS-Verbrechen sollten dem Gericht "gerichtsbekannt" sein. Staatsanwalt und Verteidiger liefern ggf. Auszüge aus Standardwerken/Lexika/Monografien.
Im Entscheidungsfall des BVerfG sei die nationalsozialistische Gewalt- und Willkürherrschaft dadurch gebilligt worden, dass einem Repräsentanten des NS-Regimes uneingeschränkt gedacht, dieser "rückhaltlos glorifiziert" worden ist. Ein solches Gedenken bedeute "eine uneingeschränkte Billigung der nationalsozialistischen Herrschaft im Ganzen - und damit insbesondere auch der unter ihr verübten Menschenrechtsverletzungen". [41] Der Strafverteidiger wird deshalb den ausdrücklichen und/oder konkludenten Äußerungsinhalt auf diejenigen Äußerungsgegenstände hin überprüfen, welche Handlungen Dritter und als eine begangene Menschenrechtsverletzung des NS-Regimes zu bewerten sind. Nichthandlungen wie Ideen, z.B. notiert in Partei- oder Wahlprogrammen, sind auszusondern. Ebenso auszusondern sind Taten, welche nicht als Menschenrechtsverletzungen einzustufen sind und/oder nicht dem NS-Regime zuzuordnen sind. Nicht jede Handlung eines NSDAP-Mitglieds beruht auf der "Herrschaft" der Regierung. Wer zum Beispiel "bloß" die freiheitliche demokratische Grundordnung ablehnt oder immerhin einzelne politische Entscheidungen aus der NS-Zeit gutheißt, etwa aus den Bereichen der Familienpolitik (Stichwort Frauenpolitik) oder Verkehrspolitik (Stichwort Autobahnbau), macht sich, weil kein Verbrechen der NS-Zeit zum Gegenstand, nicht strafbar.
3. Störung des öffentlichen Friedens
Die Äußerung muss den öffentlichen Frieden stören. Nach dem Wortlaut muss die Störung eingetreten sein (Erfolgsdelikt [42]), d.h. empirisch festgestellt werden [43], dass die Tathandlung "mehr bewirkt als eine bloße Konfrontation mit einer (…) Ideologie", sprich "regelmäßig einerseits Widerstand dagegen auslöst oder zumindest Einschüchterung erzeugt" und "andererseits enthemmende Wirkung bei der angesprochenen Anhängerschaft solcher Auffassungen hat". [44] Die Äußerung muss den Adressaten konkrete Konsequenzen aus der Äußerung aufzeigen [45], "mittelbar auf Realwirkungen angelegt" [46] sein. "Je mehr sie hingegen durch die Art der Äußerung konkret und unmittelbar greifbar werden, je mehr sie auf konkrete Personen, Personengruppen oder reale Situationen aktuell bedrohlich bezogen werden, desto eher lassen sie sich der Realsphäre zuordnen." [47] Beispiele sind neben der Hassrede (§ 130 Abs. 1 Nr. 1 StGB) und des Beschimpfens von Bevölkerungsteilen (§ 130 Abs. 1 Nr. 2 StGB) der Appell zum Rechtsbruch [48], das Präsentieren eines einschlägigen historischen Ereignisses als wünschenswert. [49] Die Worte, welche vom Grundrechtsträger geäußert werden, müssen sowohl bei den Zustimmenden als auch bei den Ablehnenden eine Verhaltensänderung auslösen[nicht nur auslösen können]. Die Zustimmenden müssen Einschüchterungs- oder gar Gewalthandlun-
gen als Reaktion auf die Worte zeigen, die Ablehnenden mit Eingeschüchtertheit oder mit Gegen-Gewalthandlungen reagieren. Die Äußerung muss in ihrer Wirkung "die Schwelle zur individualisierbaren, konkret fassbaren Gefahr einer Rechtsgutsverletzung überschritten" [50] haben. Das BVerfG bezeichnet solche Äußerungen als Äußerungen mit "rechtsverletzenden Wirkungen". [51] "Der Staat ist damit rechtsstaatlich begrenzt auf Eingriffe zum Schutz von Rechtsgütern in der Sphäre der Äußerlichkeit." [52] Die Rechtsgutsverletzung, welche Folge der Äußerung ist, muss "konkret fassbar" sein, darf nicht "zu abstrakt" drohen. "Es geht um einen vorverlagerten Rechtsgüterschutz, der an sich abzeichnende Gefahren anknüpft, die sich in der Wirklichkeit konkretisieren. In diesem Sinne ist der öffentliche Friede ein Schutzgut, das verschiedenen Normen des Strafrechts seit jeher zugrunde liegt wie etwa den Verboten (…)." [53] Im Kern geht beim vorverlagerten Rechtsgüterschutz um eine Zurechnung des reagierenden Verhaltens anderer. [54] Wo liegt die Grenze?
Nicht zurechenbar, d.h. straffrei (!), sind die Äußerungen mit "rein geistigen Wirkungen" [55]: Die Äußerung stört den öffentlichen Frieden nicht, wenn die "unmittelbaren" (unmittelbar zurechenbaren) Rechtsverletzungen ausbleiben. Eine allgemeine Beunruhigung reicht nicht aus. "Eine Beunruhigung, die die geistige Auseinandersetzung im Meinungskampf mit sich bringt und allein aus dem Inhalt der Ideen und deren gedanklichen Konsequenzen folgt, ist notwendige Kehrseite der Meinungsfreiheit (…). Die mögliche Konfrontation mit beunruhigenden Meinungen, auch wenn sie in ihrer gedanklichen Konsequenz gefährlich und selbst wenn sie auf eine prinzipielle Umwälzung der geltenden Ordnung gerichtet sind, gehört zum freiheitlichen Staat. Der Schutz vor einer Beeinträchtigung des "allgemeinen Friedensgefühls" oder der "Vergiftung des geistigen Klimas" sind ebenso wenig ein Eingriffsgrund wie der Schutz der Bevölkerung vor einer Kränkung ihres Rechtsbewusstseins durch totalitäre Ideologien oder eine offenkundig falsche Interpretation der Geschichte." [56] "Je mehr die mit der Propagierung einer Ideologie intendierten Wirkungen nur als abstrakte Konsequenz eines Gedankengebäudes erscheinen, desto deutlicher verbleiben sie in der geistigen Sphäre, die grundsätzlich geschützt ist." [57] Die Strafbarkeit darf in einem solchen Fall nicht bejaht werden.
Diese Unterscheidung gilt jetzt immerhin für die Beschuldigten nach §§ 126, 130 Abs. 1, Abs. 3, 140 Nr. 2, 166 StGB usw. mit dem Tatbestandsmerkmal Eignung zur Störung des öffentlichen Friedens. Immerhin.
In den Fällen des vom BVerfG geprüften § 130 Abs. 4 StGB ist das aber alles nur Theorie. Denn das BVerfG schränkt die Erforderlichkeit des Nachweises der Kausalität - entgegen dem klaren Wortlaut (Erfolgsdelikt) - doch nicht gefordert. Ausnahmsweise greife - so die zweite Erfindung des BVerfG nach derjenigen betreffend Art. 5 Abs. 2 gleichsam Fall 4 GG - eine Vermutung der Kausalität zwischen Äußerung und Friedensstörung: "(…) kann bei tatbestandlicher Gutheißung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft grundsätzlich das Vorliegen einer Störung des öffentlichen Friedens vermutet werden. Das Tatbestandsmerkmal der Störung des öffentlichen Friedens dient primär der Erfassung untypischer Situationen, in denen die Vermutung der Friedensstörung aufgrund besonderer Umstände nicht trägt und sich deshalb die Meinungsfreiheit durchsetzen muss (…). In Betracht zu ziehen ist dies, wenn im konkreten Fall gewaltanreizende und einschüchternde oder bedrohende Wirkungen ausgeschlossen werden können, etwa weil Äußerungen im Rahmen kleiner geschlossener Versammlungen keine Tiefen- oder Breitenwirkung erreichen, sie beiläufig bleiben oder unter den konkreten Umständen nicht ernst genommen werden können." [58] Eine Begründung für diese Vermutungsregel wird nicht geliefert. Dabei lautet eine der Fragen aus der Praxis: "Wenn jedoch, wie alljährlich in Wunsiedel, ein Trupp von Neonazis zum Gedenken an Rudolf Heß aufmarschiert: Was ist dann eigentlich jenseits der Beunruhigung des Gemüts der Bürger die darüber hinausreichende Störung des öffentlichen Friedens, die das Verbot rechtfertigen könnte?" [59] Mit der Erfindung der Vermutungsregel nivelliert das BVerfG die Unterscheidung der Tatbestände des § 130 StGB in solche, welche Erfolgsdelikte sind, und solche, welche Gefährdungsdelikte sind. Nach welchen Kriterien werden drohende Reaktionen der Zuhörer, Leser usw. zugerechnet? Eigentlich stellt die Begründung einer Störung des öffentlichen Friedens höhere Anforderungen als die Begründung der Eignung derselben. Zu welchen niedrig(er)en Anforderungen führt nun die Vermutungsregel des BVerfG? Die Antwort bleibt vorerst offen. Jedenfalls ist festzuhalten: Eine Äußerung, die zur Störung des öffentlichen Friedens geeignet sein soll, ist eine Äußerung, welche noch nicht zu einer Gewaltanwendung geführt hat. Dass eine Äußerung eine solche Eignungskausalität begründen könne, hat die Rechtsprechung bisher einvernehmlich behauptet - ohne plausible Kriterien der Zurechnung bzw. Aussonderung zu liefern.
4. In einer die Würde der Opfer verletzenden Weise
Das BVerfG ging auf dieses Tatbestandsmerkmal nicht näher ein. [60] Es sagt lediglich: "Liegt nach den vorstehenden Maßgaben eine Billigung, Verherrlichung oder Rechtfertigung der nationalsozialistischen Gewalt- und Willkürherrschaft vor, ist es verfassungsrechtlich nicht zu beanstanden, wenn hieraus die Vermutung abgeleitet wird, dass durch solche Äußerungen auch die Würde der Opfer verletzt wird. (…) Auf ein Vorliegen der besonders strengen Voraussetzungen für die Annahme einer Menschenwürdeverletzung kommt es bei der Auslegung des
§ 130 Abs. 4 StGB folglich nicht an." [61] Dies ist "konsequent": Der ersten Vermutungsregel folgt die zweite… Der Strafverteidiger wird hier vielleicht dennoch ansetzen können. Das Tatbestandsmerkmal soll ja die Strafbarkeit eingrenzen. [62] Und Tatbestandsmerkmal ist ausschließlich die Würdeverletzung der Opfer aus der Zeit bis 1945, nicht auch die der Überlebenden. [63]
5. Öffentlich oder in einer Versammlung
Zum Ort der Äußerung: Das Internet ist nicht immer öffentlich. Beispiel ist der passwortgeschützte Zugriff auf die Website, sofern der Kreis der Besucher/Nutzer laut Webseitenbetreiberentscheidung bestimmungsgemäß klein. Eine pauschale Formulierung wie "Ausnahmen sind schon wegen der Zugänglichmachung im Internet nicht ersichtlich." [64] wäre voreilig.
Zum Tatbestandsmerkmal Versammlung sagt das BVerfG: "(…) nicht nur auf Äußerungen in der Öffentlichkeit, sondern auch auf solche in geschlossenen Versammlungen erstreckt wird. Der Gesetzgeber durfte davon ausgehen, dass das Gutheißen dieser Gewalt- und Willkürherrschaft in aller Regel auch aus geschlossenen Versammlungen heraus nach außen Reaktionen hervorruft. Soweit dieses im Einzelfall nicht zutrifft, kann dies über das weitere Tatbestandsmerkmal der Störung des öffentlichen Friedens korrigierend aufgefangen werden." [65] Eine Versammlung setzt voraus, dass die Teilnehmer miteinander innerlich verbunden sind und sich als überpersonales Ganzes verstehen. [66] Im Internet gibt es keine Versammlungen. Den "Netzgruppen" fehlt die körperliche Anwesenheit (das Beisammensein [67]) aller Teilnehmer/Nutzer am selben Ort.
6. Ergebnis
Die Auslegung der Äußerung(en) des Beschuldigten ist das A und O für alle Beteiligten. Sodann sind die Handlungen, welche Gegenstand der Äußerung(en) sind, zu benennen und - drittens - der "Gewalt- und Willkürherrschaft" zuzurechnen bzw. nicht zuzurechnen. Viertens ist die Wirkung der Äußerung dahingehend zu begründen (oder zu verneinen), dass diese Gewaltanwendungen des Mob kausal hervorruft. In der Abgrenzung zwischen den Äußerungen mit "rechtsverletzenden Wirkungen" und den Äußerungen mit "rein geistigen Wirkungen" liegt der Schwerpunkt der künftigen Subsumtion. [68] Hierin liegen das Neue der Wunsiedel-Entscheidung und die Herausforderung für die Praxis. Schließlich kommt ggf. die Eingrenzung wegen fehlender Verletzung der Opferwürde oder fehlender Öffentlichkeit zum Zuge.
7. Schlussfolgerung
Der Strafverteidiger wird darauf dringen, dass Staatsanwalt bzw. Richter (auch) entlastende Textinterpretationen liefern und ihre Auffassung betreffend Handlungszurechnung, Gewaltanwendungskausalität und Opferwürdeverletzung detailliert aufzeigen. Im Idealfall tauschen Staatsanwalt und Verteidiger ihre Ansichten frühzeitig aus.
[1] Zuletzt BVerwG, Urt. v. 25.6.2008 - 6 C 21.07, BVerwGE 131, 216 ff. = NJW 2009, 98 ff. = JZ 2008, 1102 = DVBl 2008, 1248 ff.
[2] Holzner DVBl 2010, 48, 51 Fn. 41.
[3] BVerfG, Beschl. v. 4.11.2009 - 1 BvR 2150/08, NJW 2010, 47 ff. = JZ 2010, 298 ff. = DVBl 2010, 41 ff. = MMR 2010, 199 ff.
[4] Näher Holzner DVBl 2010, 48, 48 mit Fn. 7-10, 51 mit Fn. 42-44.
[5] Erwiesen = unbewusst unwahr.
[6] BVerfG, Beschl. v. 9.10.1991 - 1 BvR 1555/88,BVerfGE 85, 1, 15; BVerfG, Beschl. v. 13.4.1994 - 1 BvR 23/94, BVerfGE 90, 241, 247. Der Ausdruck "Behauptung einer nicht nachweisbaren Tatsache" ist treffender als "unwahre Tatsachenbehauptung".
[7] BVerfG, Beschl. v. 10.11.1998 - 1 BvR 1531/96, BVerfGE 99, 185, 197 - Scientology.
[8] Z.B. Hörnle JZ 2010, 310, 311.
[9] Im Ergebnis BVerfG, JZ 2010, 298, 299 Ziffer 50.
[10] BVerfG, JZ 2010, 298, 299 Ziffer 51.
[11] BVerfG, JZ 2010, 298, 299 Ziffer 53.
[12] Ebenso z.B. Enders JZ 2008, 1092, 1096; Holzner DVBl 2010, 48, 49; Degenhart JZ 2010, 306, 309.
[13] Näher BVerfG, JZ 2010, 298, 300 ff. Ziffern 64-68.
[14] Jugendschutz und Ehrenschutz sind die Fälle 2 und 3. Diesbezüglich zutreffend Enders JZ 2008, 1092, 1094.
[15] Näher z.B. Degenhart JZ 2010, 306, 308 pro verfassungsimmanente Bindung der Grundrechte; z.B. Holzner, DVBl 2010, 48, 52; Schäfer J.P. DÖV 2010, 379, 383 f., 387; Enders JZ 2008, 1092, 1097, 1098 f. pro Verfassungswidrigkeit des § 130 Abs. 4 StGB; evtl. ebenso Hörnle JZ 2010, 310, 311; Volkmann NJW 2010, 417, 420, 418 f.
[16] Näher Schäfer J.P. DÖV 2010, 379, 384.
[17] BVerfG, JZ 2010, 298, 303 Ziffer 79.
[18] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 Ziffern 73-75. Das BVerfG schließt mit der Entscheidung Zustandsbeschreibungen wie die "Vergiftung des geistigen Klimas" als zulässigen Zweck aus und lehnt damit bestimmte Ausführungen des Gesetzgebers (in BT-Drs. 12/8858, 8), der Rspr. und der Lit. ab; näher Hörnle JZ 2010, 310, 312.
[19] BVerfG, JZ 2010, 298, 303 Ziffer 81.
[20] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 f. Ziffern 76-82.
[21] BVerfG, JZ 2010, 298, 303 Ziffern 80-85. Kritik: Hörnle JZ 2010, 310, 312 f. Begründet das Gutheißen wirklich typischerweise eine Störung des öffentlichen Friedens i.S.d. Friedlichkeit? Ist die Strafnorm wirklich geeignet, die gedachten Gefahren abzuwehren? Zur Dogmatik: Das BVerfG wendet die sog. Rechtsgutslehre seit spätestens der Entscheidung BVerfG, Beschl. v. 26.2.2008 - 2 BvR 392/07, BVerfGE 120, 224, 242 - Geschwisterinzest, nicht mehr an: Die Befugnis des Gesetzgebers, Strafrecht zu setzen, "findet ihre Grenze vielmehr - auf dem Gebiet des Strafrechts wie anderswo - nur in der Verfassung selbst, wenn und soweit diese die Verfolgung eines bestimmten Zwecks von vornherein ausschließt. (…) das Konzept des Rechtsgüterschutzes (…) stellt (…) keine inhaltlichen Maßstäbe bereit, die zwangsläufig in das Verfassungsrecht zu übernehmen wären (…)."
[22] Holzner DVBl 2010, 48, 49 - zu BVerfG, Ziffern 64-68 einerseits und Ziffer 79 andererseits.
[23] Hörnle JZ 2010, 310, 312; vgl. Enders JZ 2008, 1092, 1098 f.
[24] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 98.
[25] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 104.
[26] OLG Hamburg, Beschl. v. 8.2.2010 - 5 W 5/10, MMR 2010, 418 f. - zu § 19a UrhG.
[27] Hierzu OLG Hamburg, Urt. v. 2.3.2010 - 7 U 70/09, MMR 2010, 490, 492 - zu Art. 5 Abs. 1 GG i.V.m. § 186 StGB.
[28] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 104.
[29] StA Darmstadt, Az. 1040 Js 19119/09; AG Darmstadt, Beschl. v. 14.5.2009 - 25 Gs 1040 Js 19119/09.
[30] Deutschen.
[31] Im Ergebnis auch AG Langen, Az. 34 Ds 1040 Js 19119/09. In der akzeptierten Anklageschrift verblieb das Tatbestandsmerkmal Verharmlosen in der Fallgruppe quantitatives Verharmlosen. Hierzu Rackow ZIS 2010, 366 ff.
[32] BVerfG, JZ 2010, 298, 306 Ziffer 108 zu BVerwG, JZ 2008, 1102, 1104.
[33] Hier die rechtswidrige Tat i.S.d. § 140 StGB oder die NS-Handlung XY i.S.d. § 130 StGB.
[34] BGH, Urt. v. 17.12.1968 - 1 StR 161/68, BGHSt 22, 282 (286); erg. Lenckner/Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. (2010), § 130 Rn. 22b mN.
[35] BGHSt 22, 282 (287 f.).
[36] Wegen der Erforderlichkeit der Wahrnehmung der Zustimmungserklärung des Beschuldigten bedarf es letztlich einer höchstpersönlichen Kundgabe. Im Bereich der Website-Gestaltung beispielsweise entfällt oftmals die Zurechnung von per Framing öffentlich zugänglich gemachter Äußerungen Dritter; vgl. § 7 Abs. 1 TMG. Insoweit kommt stattdessen die Strafbarkeit des Website-Betreibers wegen Gehilfenstellung gemäß § 27 StGB in Betracht Vgl. OLG München, Urt. v. 17.5.2002 - 21 U 5569/01 - zu § 5 TDG a.F. (Zivilhaftung); LG München I, Urt. v. 10.1.2007 - 21 O 20028/05 - zu § 19a UrhG (Zivilhaftung); BG Zürich, Urt. v. 10.9.2002 - GG 010848 - Hyperlink und Zueigenmachen (Zivilhaftung).
[37] BGHSt 22, 282 (288).
[38] I.E. LG Darmstadt, Az. 1071 Js 60413/06 - eingestellt nach § 170 Abs. 2 StPO.
[39] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 100.
[40] I.E. BVerfG, JZ 2010, 298, 306 Ziffer 108.
[41] So BVerfG, JZ 2010, 298, 306 Ziffer 108; zu BVerwG, JZ 2008, 1102, 1104; zustimmend und kritisch Enders JZ 2008, 1092, 1097 f.
[42] Enders JZ 2008, 1092, 1095; Liesching MMR 2010, 202, 202; BT-Drs. 15/5051, 5.
[43] Fischer, StGB, 57. Aufl. (2009), § 130 Rn. 40; Liesching MMR 2010, 202, 202.
[44] I.E. BVerfG, JZ 2010, 298, 303 Ziffern 80, 81.
[45] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 99.
[46] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 Ziffer 73.
[47] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 99.
[48] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 Ziffer 73.
[49] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 99.
[50] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 Ziffer 73, ähnlich 305 Ziffer 99.
[51] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 Ziffer 75.
[52] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 Ziffer 74.
[53] BVerfG, JZ 2010, 298, 303 Ziffer 78.
[54] Enders JZ 2008, 1092, 1095.
[55] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 Ziffer 75.
[56] BVerfG, JZ 2010, 298, 302 Ziffer 77.
[57] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 99.
[58] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 103.
[59] Volkmann NJW 2010, 417, 420; erg. Hörnle JZ 2010, 310, 312 f.
[60] BVerfG, JZ 2010, 298, 300 Ziffer 62, 303 Ziffer 79, 304 Ziffer 91.
[61] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 102.
[62] BVerfG, JZ 2010, 298, 305 Ziffer 102.
[63] BT-Drs. 15/5051, 6; Fischer (o. Fn. 43), § 130 Rn. 37 ff.; vgl. auch Enders JZ 2008, 1092, 1096, 1098.
[64] So die Befürchtung von Liesching MMR 2010, 202, 203.
[65] BVerfG, JZ 2010, 298, 303 Ziffer 83; vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben (o. Fn. 34), § 130 Rn. 22c, § 186 Rn. 19 mN.
[66] BVerwG, Urt. v. 7.6.1978 - 7 C 5.78, BVerwGE 56, 63 (69) - Informationsstand im politischen Wahlkampf keine Versammlung.
[67] Vgl. Lenckner/Sternberg-Lieben (o. Fn. 34), § 130 Rn. 22c, § 90 Rn. 5.
[68] So auch Holzner DVBl 2010, 48, 49 f.; Degenhart JZ 2010, 306, 310, wohl auch Volkmann NJW 2010, 417, 419.