HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
"Verhältnismäßige" Gerechtigkeit im Strafmaß?
Zugleich eine Anmerkung zu LG Itzehoe, Beschluss vom 12. März 2009, HRRS 2009 Nr. 362
Von Akad. Rätin a.Z. Dr. Bettina Noltenius, Bonn *
I. Problemstellung
Der Satz "Tatbestand und Rechtsfolge müssen aufeinander bezogen sein" klingt zunächst selbstverständlich. Soll er nicht nur eine Gesetzeskonstruktion des Verwaltungs-, Zivil-, Strafrechts usw. beschreiben, sondern auch eine sachgedanklich notwendige innere Verknüpfung beinhalten, müssen Tatbestand und Rechtsfolge auf einen gemeinsamen Grund zurückgeführt werden können. Warum ein schädigendes Verhalten eine bestimmte Rechtsfolge nach sich zieht, ist nicht immer leicht zu begründen. Während es beispielsweise einleuchtet, dass derjenige, der fahrlässig ein Kunstwerk beim Besuch eines Bekannten zerstört, zum Schadensersatz verpflichtet ist, bedarf es schon einer näheren Begründung, warum derjenige, der vorsätzlich die Sache eines anderen beschädigt, nicht nur zum Schadensersatz verpflichtet ist, sondern auch mit einer Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder mit
Geldstrafe belegt werden darf. Da die Strafe in einem besonderen Maße in das Recht des Einzelnen eingreift, bedarf sie ihm gegenüber einer Begründung. Diese muss sich aus der Unrechtstat selbst ergeben, sollen Tatbestand und Rechtsfolge tatsächlich aufeinander bezogen sein. Ein bloßer Verweis auf den Gesetzestext genügt dafür nicht.
Das Bundesverfassungsgericht nennt in seinen Entscheidungen zum Strafrecht für die sachgerechte Abstimmung von Tatbestand und Rechtsfolge folgenden Grund:
"Im Bereich staatlichen Strafens folgt aus dem Schuldprinzip und aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit, dass die Schwere einer Straftat und das Verschulden des Täters zu der Strafe in einem gerechten Verhältnis stehen müssen. Eine Strafandrohung darf nach Art und Maß dem unter Strafe gestellten Verhalten nicht schlechthin unangemessen sein. Tatbestand und Rechtsfolge müssen vielmehr sachgerecht aufeinander abgestimmt sein." [1]
Danach müssen also Tatbestand und Rechtsfolge aufgrund des Schuld- bzw. des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes notwendig aufeinander bezogen sein. Welches ist aber der Maßstab für die Frage der Angemessenheit und wie verhält er sich zur Gerechtigkeit? Diese Fragen bleiben in den Aussagen des Gerichts offen. Warum soll zudem aus dem Grundsatz der Verhältnismäßigkeit folgen, dass Tat und Verschulden in einem gerechten Verhältnis stehen müssen? Ist nicht die Gerechtigkeit Grund für eine angemessene Strafe und nicht seine Folge?
Anlass zur Frage, ob und wenn ja, in welchem Zusammenhang die Setzung gerechter Rechtsfolgen im Strafrecht und der aus dem Rechtsstaatsprinzip abgeleitete Grundsatz der Verhältnismäßigkeit stehen, ist ein Vorlagebeschluss des Landgerichts Itzehoe vom 12. März 2009. Das Gericht hat ein Verfahren ausgesetzt und es gemäß Art. 100 Abs. 1 GG dem Bundesverfassungsgericht zur Entscheidung mit der Frage vorgelegt, ob § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB aufgrund seiner starren Strafrahmenregelung verfassungswidrig ist. Nach § 306b Abs. 2 S. 2 StGB verwirkt der Täter eine Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren, wenn er eine schwere Brandstiftung nach § 306a StGB begangen und dabei in der Absicht gehandelt hat, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken. Das LG vertritt die Ansicht, dass Tatbestand und Rechtsfolge des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht sachgerecht aufeinander abgestimmt seien, da dem Richter in Ansehung der hohen Mindeststrafe und mangels herabgesetzten Strafrahmens für minder schwere Fälle (ein solcher liege im von ihm zu entscheidenden Fall vor) kein ausreichender Spielraum verbleibe, um im Einzelfall zu einer schuldangemessenen Strafe kommen zu können.[2]
Der vorliegende Beitrag kann selbstverständlich nicht vorwegnehmen, wie das Bundesverfassungsgericht entscheiden wird. Vielmehr werden im Folgenden nach einer kritischen Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts Rechtsprinzipien herausgearbeitet, aus denen sich ergibt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit keine Grundlage für ein gerechtes Strafmaß bilden kann.
Bereits sprachlich zeigt sich die notwendige Unterscheidung der Begriffe Gerechtigkeit und Verhältnis-mäßig-keit: Während letzterer auf eine Relation von unterschiedlichen Beziehungen zueinander hinweist und damit ein relativer Begriff ist (unter II.), geht dem Begriff der Gerechtigkeit etwas Absolutes voran, an dem das Recht zu messen ist (unter III.).
II. Der Grundsatz der Verhältnis-mäßigkeit und seine Bedeutung für das Strafrecht nach dem Bundesverfassungsgericht
Zu erörtern ist im Folgenden, ob der allgemeine Grundsatz der Verhältnismäßigkeit auf das Strafrecht ohne weiteres übertragbar ist. Lohnend ist es dabei, sich seine Herkunft und seinen Gegenstand zu vergegenwärtigen.
1. Ursprung und Inhalt des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit
Ursprünglich stammt der Begriff der Verhältnismäßigkeit aus dem Verwaltungsrecht (Polizeirecht). Er beschränkte sich dabei auf den heute sogenannten Grundsatz der Erforderlichkeit.[3] Das preußische Oberwaltungsgericht hat Polizeiverfügungen nicht nur daraufhin untersucht, ob überhaupt legitimer Weise eingeschritten wurde, sondern auch, ob es "notwendig" war einzuschreiten.[4] Die einzelnen Hoheitsrechte sollten damit nicht nur daraufhin überprüft werden, ob sie einen zulässigen Zweck verfolgten, sondern auch daraufhin, ob die von der Verwaltung (Polizei) ergriffene Maßnahme in ihrer Intensität nicht über das hinausging, was der Zweck verlangte (Zweck-Mittel-Kontrolle).[5] Die damit ursprünglich aus der Eingriffsverwaltung stammende Frage der Verhältnismäßigkeit hatte es folglich mit empirischen Verhältnissen, mit konkreten Situationen zu tun, wie z.B. eine Gefahr in einer bestimmten Situation für die öffentliche Sicherheit am wirksamsten abgewehrt werden kann, ohne in die Rechte des betroffenen Einzelnen übermäßig einzugreifen.
Erst wesentlich später wurde der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit erweitert und ist insbesondere auch durch die Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts inzwischen zu einem allgemeinen Rechtsgrundsatz geworden. Eine staatliche Maßnahme muss zur Erreichung des angestrebten Zwecks geeignet sein und das mildeste Mittel darstellen (Erforderlichkeit). Zudem darf der mit ihr verbundene Eingriff nicht außer Verhältnis zu dem angestrebten Zweck stehen (Verhältnismäßigkeit i.e.S.,
Angemessenheit, Proportionalität).[6] Angewendet wird der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit aber nicht mehr nur im Rahmen der Eingriffsverwaltung, sondern in nahezu allen Rechtsbereichen (z.B. im Arbeits- und Verfassungsrecht).[7]
Das Bundesverfassungsgericht leitet den Grundsatz aus dem Rechtstaatsprinzip und dem Wesen der Grundrechte ab. Letztere dürften als Ausdruck des allgemeinen Freiheitsanspruchs des Bürgers gegenüber dem Staat von der öffentlichen Gewalt jeweils nur so weit beschränkt werden, als es zum Schutze öffentlicher Interessen unerlässlich sei.[8]
Der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bezieht sich damit vornehmlich auf eine Relation zwischen dem Zweck einer bestimmten staatlichen Maßnahme und dem zu ihrer Realisierung eingesetzten Mittel, welches im Verhältnis zum Zweck angemessen sein muss. Damit geht es insbesondere im Rahmen der Geeignetheit und Erforderlichkeit um empirische Fragestellungen, um Fragen finaler Handlungen: Wenn der Staat diesen Zweck erreichen will, benötigt er hierzu dieses Mittel. Stehen ihm nun mehrere Mittel zur Auswahl, dann muss das verwendete Mittel tatsächlich die angenommene Wirkung haben und ein Mittel sein, das den Betroffenen am wenigsten beeinträchtigt. Auch die Verhältnismäßigkeit i.e.S. bezog sich ursprünglich nur auf ein Zweck-Mittel-Verhältnis. Im Rahmen der Eingriffsverwaltung, vor allem auf dem Feld der Gefahrenabwehr zur Bekämpfung zukünftiger drohender Schäden, durfte und darf der Einsatz eines geeigneten und erforderlichen Mittels nicht außer Verhältnis zum angestrebten Zweck stehen.[9] Zwar werden im Rahmen dieser letzten Stufe Wertungen vorgenommen, indem konkurrierende Rechtsgüter gegeneinander abgewogen werden, jedoch findet eine konkrete Bewertung der Mittel-Zweck-Relation statt: Es werden keine neuen Abwägungskriterien eingebracht, sondern die Wertigkeit des Mittels wird im Verhältnis zur Wertigkeit des angestrebten Zwecks im bestehenden Einzelfall untersucht.
Mit der Erweiterung des Anwendungsbereiches auf andere Rechtsgebiete als der Eingriffsverwaltung ist indessen die Voraussetzung eines Mittel-Zweck-Zusammenhanges bei der Untersuchung der Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne z.T. entfallen.[10] Das zeigt sich insbesondere im Rahmen der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts im Strafrecht:
2. Anwendung des Verhältnis-mäßigkeitsgrundsatzes im Strafrecht durch das Bundesverfassungsgericht
Es wurde oben schon darauf hingewiesen, dass das Bundesverfassungsgericht die Verhältnismäßigkeit im engeren Sinne mit dem Gebot des schuldangemessenen Strafens gleichsetzt. Gerade bei der Androhung von Freiheitsstrafe gebiete der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz auch im Hinblick auf die Gewährleistung der Freiheit der Person durch Art. 2 Abs. 2 Satz 2 GG, dass eine Strafnorm dem Schutz anderer oder der Allgemeinheit diene.[11]
"Das Strafrecht wird als ‚ultima ratio’ des Rechtsgüterschutzes eingesetzt, wenn ein bestimmtes Verhalten über sein Verbotensein hinaus in besonderer Weise sozialschädlich und für das geordnete Zusammenleben der Menschen unerträglich, seine Verhinderung besonders dringlich ist. Wegen des in der Androhung, Verhängung und Vollziehung von Strafe zum Ausdruck kommenden sozialethischen Unwerturteils kommt dem Übermaßverbot als Maßstab für die Überprüfung einer Strafnorm besondere Bedeutung zu." [12]
Die angedrohte Strafe dürfe dabei nach Art und Maß der unter Strafe gestellten Handlung nicht schlechthin unangemessen sein. Sie müsse vielmehr in einem gerechten Verhältnis zur Schwere der Tat und zum Verschulden des Täters stehen.[13]
Beschrieben wird hier nicht ein Mittel-Zweck-Verhältnis, sondern es werden die Strafe und die Schwere der Tat bzw. das Verschulden in ein Verhältnis gesetzt. Diese können aber nicht miteinander, wie Zweck und Mittel abgewogen werden, sondern es müssen die Schwere der Tat und das Verschulden des Täters im konkreten Fall bestimmt werden.[14] Dazu ist aber ein Maßstab notwendig, der dem konkreten Einzelfall vorgelagert ist. Das begangene Unrecht und die Schuld liegen dabei nicht außerhalb der Strafe, sondern stellen gerade ihren internen Maßstab dar. Die Strafe muss der Schuld entsprechen. Es handelt sich somit gerade nicht um kollidierende Rechtsgüter, die gegeneinander abgewogen werden können.[15]
Dennoch nimmt das Bundesverfassungsgericht auf dieser Ebene eine Abwägung zwischen der "Schwere des Eingriffs und dem Gewicht sowie der Dringlichkeit der ihn rechtfertigenden Gründe" vor.[16] Für die Beurteilung des Eingriffs auf der einen Seite soll die der Strafnorm zugrunde liegende Verhaltensnorm maßgeblich sein, beispielsweise beim Geschwisterinzest (§ 173 Abs. 2 S. 2 StGB) die Einschränkung der sexuellen Selbstbe-
stimmung.[17] Auf der anderen Seite stehen die Rechtsgüter, die die Strafrechtsnorm schützen soll (beispielsweise bei § 173 Abs. 2 S. 2 StGB die "familiäre Ordnung" und Schutz vor "schwerwiegenden genetisch bedingten Erkrankungen"). Welche Bedeutung der Schuld des Betroffenen zukommt und wie sich hierzu eine "gerechte" Strafe verhält, wird demgegenüber nicht erläutert. So soll beispielsweise die Inzeststrafbarkeit zwischen Geschwistern nach Ansicht der Senatsmehrheit[18] deshalb angemessen sein, da sie nur einen schmalen Bereich der persönlichen Lebensführung berühre und viel dafür spreche, dass aufgrund der Inzestscheu nur wenige Geschwisterpaare überhaupt von dem Verbot in einer einschränkend spürbaren Weise betroffen seien. Zudem sei die Strafandrohung – Freiheitsstrafe bis zu zwei Jahren oder Geldstrafe – moderat und auch eine Mindeststrafe nicht vorgesehen.[19] Demgegenüber stünde die institutionelle Bedeutung der Familie (vgl. Art. 6 GG) und die Vermeidung schwerwiegender genetisch bedingter Krankheiten. Das Gericht verweist damit auf eine rein quantitative Abwägung: Weil von § 173 StGB zahlenmäßig nur wenige Geschwisterpaare und auch nur sexuelle Handlungen (ein kleiner Bereich des Lebens) berührt werden, auf der anderen Seite aber die besondere Bedeutung der Familie und ihre Gesundheit stehe, falle die Gewichtung eindeutig zugunsten der letzteren aus. Das Gericht geht also gar nicht auf die Begriffe Schuld und gerechtes Strafmaß ein, sondern argumentiert utilitaristisch: Das Recht des Einzelnen ist umso bedeutungsloser je weniger Menschen davon betroffen sind, solange es einen Nutzen für die Allgemeinheit mit sich bringt. Das "Wohl der Allgemeinheit" kann aber keinen Grund angeben, warum es gegenüber dem Einzelnen ein Recht beanspruchen kann.[20] Vielmehr zeigt schon die Betrachtung der beiden Abwägungskriterien, die Allgemeinheit auf der einen Seite und das "Verbot" gegenüber dem Einzelnen auf der anderen Seite, dass der Einzelne bei der Verhältnismäßigkeitsbestimmung immer unterlegen sein muss.[21]
Allerdings räumt das Verfassungsgericht ein, dass die Staatsanwaltschaft das Verfahren aus Opportunitätsgründen einstellen oder das Einzelgericht von Strafe absehen könnte, wenn sich herausstellen sollte, dass die Schuld des Einzelnen oder die Gefährdung der durch die Verhaltensnorm geschützten Rechtsgüter so gering sei, dass eine Bestrafung nicht mehr angemessen wäre.[22]
Diese Erwägungen haben allerdings mit der Frage der Strafandrohung der jeweiligen Norm und seiner Verfassungsmäßigkeit nichts zu tun. Sie betreffen einerseits jedes Vergehen und andererseits stellt eine Strafbarkeitsbegründung keine Frage der Opportunität dar, die dem Beurteilungsspielraum eines Staatsanwaltes überlassen werden könnte.[23] Sie liegt vielmehr außerhalb jeder konkreten Strafdrohung.
Die Verhältnismäßigkeit i.e.S. kann, wie aber die Ausführungen des Bundesverfassungsgerichts suggerieren, keinen Maßstab dafür angeben, ob die Rechtsfolge der Strafe für eine bestimmte Handlung gerechtfertigt ist oder nicht. Es ist daher zumindest irreführend, wenn das Gericht meint, der Schuldgrundsatz decke sich mit dem Verfassungsgrundsatz des Übermaßverbots.[24]
Aber auch die der Verhältnismäßigkeitsprüfung i.e.S. vorgelagerten Fragen der Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Strafnorm, den von ihr erstrebten Zweck zu erreichen, bieten keine Konkretisierung.[25] Das ist kurz auszuführen:
Das Bundesverfassungsgericht arbeitet zunächst den vom Gesetzgeber mit der jeweiligen (Verhaltens-)Norm verfolgten Zweck der Strafandrohung heraus. Im Rahmen der Entscheidung des Bundesverfassungsgerichts zur lebenslangen Freiheitsstrafe hat es beispielsweise erklärt:
"Der Gesetzgeber hat in den Strafrechtsreformgesetzen seit 1969 zu den Strafzwecken (...) nicht abschließend Stellung nehmen wollen und sich mit einer begrenzt offenen Regelung begnügt, die keiner der wissenschaftlich anerkannten Theorien die weitere Entwicklung versperren wollte (vgl. BTDrucks. V/ 4094, S. 4f.;[...]). Das geltende Strafrecht und die Rechtsprechung der deutschen Gerichte folgen weitgehend der sogenannten Vereinigungstheorie, die (...) versucht, sämtliche Strafzwecke in ein ausgewogenes Verhältnis zueinander zu bringen. Dies hält sich im Rahmen der dem Gesetzgeber von Verfassungs wegen zukommenden Gestaltungsfreiheit, einzelne Strafzwecke anzuerkennen, sie gegeneinander abzuwägen und miteinander abzustimmen". [26]
Dabei geht das Bundesverfassungsgericht aber weiter davon aus, dass es oberstes Ziel des Strafens sei, die "Gesellschaft vor sozialschädlichem Verhalten zu bewah-
ren und die elementaren Werte des Gemeinschaftslebens zu schützen (‚allgemeine Generalprävention’)".[27]
Bei der Frage, ob eine Strafrechtsnorm geeignet und erforderlich ist, den vom Gesetzgeber verfolgten Zweck (Generalprävention) zu erreichen, räumt das Bundesverfassungsgericht dem Gesetzgeber einen weiten Beurteilungsspielraum und eine Einschätzungsprärogative ein. So soll ein Strafgesetz bereits dann geeignet sein, "wenn mit seiner Hilfe der gewünschte Erfolg gefördert werden kann. Es ist nicht erforderlich, dass der Erfolg in jedem Einzelfall auch tatsächlich erreicht wird oder jedenfalls erreichbar ist; die Möglichkeit der Zweckerreichung genügt".[28] Zudem soll die Verfassungswidrigkeit einer Norm nur dann aus der mangelnden Geeignetheit folgen, wenn sie vollkommen wirkungslos ist. In der Entscheidung zur lebenslangen Freiheitsstrafe führt das Gericht beispielsweise aus, dass zwar die generalpräventive Wirkung der lebenslangen Freiheitsstrafe bei Mord für den potentiellen Täterkreis nicht festgestellt werden könne, aber immerhin nicht von einer völligen Wirkungslosigkeit der Strafdrohung auszugehen sei.[29]
Das Bundesverfassungsgericht spricht dem Gesetzgeber also deswegen einen weiten Beurteilungsspielraum hinsichtlich der Zweckbestimmung, der Geeignetheit und Erforderlichkeit einer Strafnorm zu, weil es der Auffassung ist, dass die Festlegung eines bestimmten Strafrahmens nur in einem begrenzten Maße rational nachvollziehbar ist und das Grundgesetz dem Gesetzgeber bei der Bestimmung von Strafnormen einen weiten Gestaltungsspielraum zuerkannt habe.[30] Folge eines solchen Spielraums im Rahmen der Geeignetheit und Erforderlichkeit der Strafnorm ist, dass damit letztlich die Begründung, eine geringere, mildere Strafdrohung wäre ebenso geeignet, den angestrebten Rechtsgüterschutz zu gewährleisten, nicht tragen könnte.[31] Die Bestimmung wird dann für die einzelnen Bürger nicht vorhersehbar. Das Bundesverfassungsgericht billigt dem Gesetzgeber aus mangelnden empirischen Erfahrungen über die Generalprävention einen weiten Beurteilungsspielraum zu. Es fragt sich jedoch, ob dann nicht möglicherweise der Maßstab schon falsch ist, wenn er letztlich gar nicht als Richtschnur fungieren kann. Ob sich der Gesetzgeber zutreffend von generalpräventiven Aspekten leiten lassen darf und wenn ja, warum, obwohl sie gerade empirisch nicht nachweisbar sind, bleibt offen.[32] Folge einer solchen Vorgehensweise bei der Strafbewehrung ist, dass sie letztlich beliebig weit ausgedehnt werden kann. Denn erfasst werden können auch ganz abstrakte oder mittelbare Gefährdungshandlungen, die so ohne größere Schwierigkeiten gerechtfertigt werden können.[33]
Ein gerechtes Strafmaß, wie es ja auch das Bundesverfassungsgericht fordert, wenn es erklärt, dass die Höhe der Strafe und das Verschulden des Täters in einem "gerechten Verhältnis" stehen müssten, setzt aber in seiner Begründung eine Konsistenz und eine Widerspruchsfreiheit von Straftatbestand und Straffolge voraus.[34] Voraussetzung dafür ist, dass sich das Gericht über den zugrunde gelegten Strafgrund im Klaren ist. Erst dann kann eine konkrete Begrenzung der staatlichen Strafgewalt erfolgen.[35]
Im Folgenden soll kurz auf die der Strafe notwendigerweise zugrunde liegende Begründung eingegangen werden. Ist hier ein Maßstab gefunden, kann auch eine Antwort auf die Frage der Verfassungsmäßigkeit des Strafmaßes von § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB gefunden werden (unter IV.).
III. (Straf-)Gerechtigkeit und Strafmaß
Der Begriff der Gerechtigkeit kann – anders als der der Verhältnismäßigkeit – kein empirischer sein, da er im Rahmen der praktischen Philosophie steht.[36] Er ist ein Prinzip des Rechts, "zur Beurteilung von Handlungsnormen" und eine "Idee zur vernünftigen Gestaltung des Zusammenlebens".[37] Maßstab für die Gerechtigkeit ist das freie (praktische) menschliche Handeln überhaupt: Der Einzelne und zwar jeder, auch der spätere Täter, hat grundsätzlich die Möglichkeit, nach selbst gesetzten (vernünftigen) Prinzipien zu handeln.[38] Im äußeren Agieren miteinander[39] verhalten sich die Menschen nicht wie ferngesteuerte Marionetten zueinander, sondern handeln im Bewusstsein ihrer Freiheit und erkennen sich gegenseitig als freie Subjekte an. Danach ist eine Handlung als gerecht ("richtig") zu bezeichnen, wenn sie "in Selbstbestimmung fremde äußere Freiheit wahrt und
anerkennt".[40] Davon geht auch unser Strafrecht aus, wenn es für die Verhängung von Strafe die Schuld des Täters voraussetzt. Ein Sich-Verschulden kann dem Einzelnen allein dann vorgeworfen werden, wenn man ihm autonomes Handeln zutraut. Denn nur wenn man die Fähigkeit des Einzelnen, sich selbstbestimmt zum Richtigen zu entschließen, annimmt, kann man ihm auch vorwerfen, dass er sich – entgegen seiner Vernunfteinsicht – zum Unrecht bestimmt hat.
Zusätzliches Merkmal unserer Strafrechtsordnung ist, dass nicht der Verletzte selbst die Strafe und ihr Maß bestimmt, sondern die öffentliche Gewalt. Bedingung für die Verhängung von Strafe ist das Bestehen eines Staates.[41] Im Staat erfährt nun der Begriff der Gerechtigkeit zwar keine inhaltliche Änderung, denn gerade in ihm wird das autonome Handeln des Einzelnen und seine Anerkennung vorausgesetzt. Es existiert aber eine öffentliche (rechtliche) Instanz, die Gerechtigkeit gewährleistet, das Recht der Einzelnen gegeneinander und gegenüber dem Staat sichert und durchsetzt.[42] Zur öffentlichen Gerechtigkeit gehört dann auch die Strafgerechtigkeit: "Die bloße Idee einer Staatsverfassung unter Menschen führt schon den Begriff einer Strafgerechtigkeit bei sich (...)".[43] Die dargelegten freiheitlichen Maßstäbe im Recht finden sich ebenso im Unrecht wieder und bedürfen bei begangenem Unrecht einer Reaktion, die an die äußere Unrechtstat selbst anknüpft. Nach den vorigen Ausführungen kann die Strafe in ihrer Form und in ihrem Maß nicht beliebig sein, sondern ruht ebenfalls auf freiheitlichen Rechtsprinzipien.
"Willkürlich Strafen für sie (die Verbrechen, Anm. der Verf.) zu verhängen ist dem Begriff einer Strafgerechtigkeit buchstäblich zuwider. Nur dann kann der Verbrecher nicht klagen, daß ihm unrecht geschehe, wenn er seine Übeltat sich selbst über den Hals zieht und ihm, wenn gleich nicht dem Buchstaben, doch dem Geist des Strafgesetzes gemäß, das widerfährt, was er an anderen verbrochen hat." [44]
Soll sich also staatliche Strafe an Gerechtigkeitskriterien messen, so muss ein notwendiger Zusammenhang bestehen zwischen dem Handeln des freien Einzelnen (und damit auch dem späteren Täter), seinem äußeren Verhältnis zu anderen und der Staatskonstitution. Die Begriffe des Rechts und des Unrechts sind damit aufeinander bezogen. Nur aus ihnen kann sich die Form der Strafe und das Strafmaß als gerechte Reaktion auf begangenes Unrecht ableiten. Sollen Tatbestand und Rechtsfolge nicht auseinander fallen, muss der Grund identisch sein, auf dem sie ruhen. "Die Gründe der Strafbarkeit in abstracto sind zugleich die Gründe der Strafbarkeit in concreto".[45] Den Zusammenhang zwischen Recht, Unrecht und Strafe stiftet damit der einzelne Täter mit seiner schuldhaft begangenen Unrechtstat selbst und zwar einerseits als Mitbegründer des (allgemeinen) Rechts und andererseits als Verletzer desselben. Das ist auszuführen:
1. Rechtsgrund der Strafe
Einmal anerkannt, dass es eine Strafgerechtigkeit gibt, die ihren Ursprung in der (staatlich anerkannten) Freiheit des Einzelnen hat, wird schon deutlich, dass Strafe in ihrem Grund nicht als empirisches Übel verstanden werden kann.[46] Auch wenn sich freilich die Strafe für den Betroffenen nachteilig auswirkt, so liegt in der Übelszufügung nicht ihr Grund. Dieser liegt vielmehr in der von ihm begangenen (schuldhaften) Unrechtstat und hängt damit auch mit dem Rechts- bzw. Unrechtsbegriff zusammen. Sind letztere Grund für die Strafe und auch für das Strafmaß, wird deutlich, dass generalpräventive oder spezialpräventive als primäre Begründungsansätze fehlgehen müssen. Denn sie knüpfen in erster Linie nicht an das begangene Unrecht an, sondern an das Rechtsbewusstsein der Gesellschaft (sei es als Abschreckung oder Normstabilisierung) bzw. haben den Anspruch, den Täter zu bessern oder ihn einfach einzusperren, um die Gesellschaft vor ihm zu schützen. Damit wird zum einen nicht mehr die Tat selbst als Bezugspunkt genommen, sondern die Gesellschaft oder die Persönlichkeit des Täters; zum anderen wird der Täter nicht als freies Subjekt begriffen, sondern zum Objekt für andere gemacht bzw. im wohlgemeinten Erziehungsfall als Unmündiger behandelt.[47] Schließlich fehlt ein objektiver Maßstab. Denn das "Übel" der Strafe kann nur subjektiv empfunden werden und ist damit von der konkreten Situation des betroffenen Subjekts abhängig.[48] Eine niedrige Geldstrafe kann
beispielsweise einen Hartz IV-Empfänger wesentlich empfindlicher treffen, als eine hohe Geldstrafe den Chef einer Großbank.
Soll die schuldhaft begangene Unrechtstat in der Strafbegründung als Maßstab nicht verloren gehen, muss auch das konkrete Strafmaß an ihr orientiert sein. Vollzieht sich gerechtes Handeln in der autonomen gegenseitigen Wahrung der äußeren Freiheit des anderen und seiner Anerkennung, ist das interpersonale Verhältnis (und damit auch das Verhältnis vom späteren Täter und Opfer) in seiner Qualität von den Beteiligten selbst abhängig und kann ebenso verletzt werden.[49] Die Unrechtsbegründung hat zwar auch eine empirische Seite, die objektive Verletzung selbst, beispielsweise die Verletzung der körperlichen Integrität oder des Eigentums. Die besondere Qualität, die in der Begründung des Rechtsverhältnisses und damit auch in seiner Negation liegt, ist jedoch die geistige Seite, die Anerkennungsseite. Mit der Unrechtstat missbraucht der Täter das Vertrauen des Verletzten, als Subjekt behandelt und nicht zum bloßen Objekt degradiert zu werden. Der Täter handelt wider seine vernünftige allgemeine Einsicht, sein Gegenüber als gleich anzuerkennen. Anders als gegenüber Tieren oder Naturgewalten vertraut der Einzelne grundsätzlich darauf und kann auch darauf vertrauen, dass sich der andere ihm gegenüber vernünftig verhält, ihn nicht verletzt.[50] Das Strafunrecht zeichnet sich also auch dadurch aus, dass das gegenseitige Vertrauensverhältnis in fundamentaler Weise bewusst (schuldhaft) verletzt wird. Damit wird schon deutlich, dass nicht allein ein Eingriff in einen bestimmten Bestand an Gütern der Person das Kriminalunrecht ausmacht. Erforderlich ist vielmehr, dass die "Qualität des Verhältnisses" verschlechtert wird,[51] also eine bedeutende Lädierung des Anerkennungsverhältnisses erfolgt ist. Zudem ist das zunächst anerkannte und durch die Tat verletzte Interpersonalitätsverhältnis nicht nur ein vereinzeltes, sondern ist Teil der staatlichen Allgemeinheit, so dass mit der Unrechtstat gerade auch das Recht in seiner Allgemeinheit verletzt wird, welches der Täter ursprünglich mitkonstituiert hat.[52]
Aufgabe der Strafe ist die Aufhebung der begangenen schuldhaften Unrechtstat: Durch die Unrechtstat wurde das Recht in seiner Allgemeinheit verletzt und es bedarf durch die Strafe wieder seiner Herstellung. Es geht damit nicht – wie beispielsweise im Zivilrecht – um eine Form von Schadensersatz, ebenso wenig geht es um die Genugtuung des Verletzten durch die Bestrafung des Täters, sondern das begangene Un-Recht muss als Recht wieder hergestellt werden. Die geschehene Verletzung kann zwar nicht rückgängig gemacht werden, aber das in ihr liegende Unrecht kann durch die Strafe ausgeglichen werden. Allein das ist die Aufgabe der Strafe. Rechtsgrund der Strafe ist die Restitution des durch die (schuldhafte) Tat in seiner Allgemeingültigkeit verletzten Rechtsverhältnisses durch die Negation bzw. Aufhebung der Unrechtstat.[53]
Die schuldhaft begangene Unrechtstat ist also Anlass für die geschehene fundamentale Freiheitsverletzung und bildet damit auch Grund und Maß für die Rechtsfolge "Strafe".[54]
2. Gerechtigkeit im Strafmaß
Um die staatliche Strafe widerspruchsfrei aus Gerechtigkeitsprinzipien begründen zu können, ist die Autonomie des Einzelnen denknotwendig. Grund und Grenze (gerechten) staatlichen Handelns ist das praktische freie Handeln des Einzelnen. Rechtsgrund der Strafe ist das vom jeweiligen Täter (schuldhaft) realisierte Unrecht. Verfassungsrechtlich ergibt sich die Notwendigkeit einer gerechten Rechtsstrafe aus Art. 1 Abs. 1, Art. 2 Abs. 1 und 2 GG und dem in Art. 20 Abs. 3 GG verankerten Rechtsstaatsprinzip. Insoweit ist auch dem Bundesverfassungsgericht zuzustimmen, wenn es erklärt, dass die Strafe in einem gerechten Verhältnis zur "Schwere der
Tat und zum Verschulden" des Täters stehen muss.[55] Dieser Maßstab muss auch durchgehalten und darf nicht durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und relative Strafzwecke durchbrochen werden. Sollen Strafgrund, Strafandrohung und Strafzumessung in sich widerspruchsfrei begründet werden, dann muss sich auch das gerechte Strafmaß aus dem Unrecht der Tat und dem Verschulden des Täters ergeben. Das gilt dann freilich nicht nur für den Rechtsanwender im Einzelfall, sondern ebenso für den Gesetzgeber: (Straf-) Tatbestand und Rechtsfolge müssen in sich stimmig aufeinander bezogen sein.
Für das strafrechtliche Unrecht war neben der jeweiligen Rechtsgutsverletzung (Körper, Leben, Eigentum etc.) entscheidendes Merkmal die fundamentale Verletzung des staatlich verfassten Anerkennungsverhältnisses; ebenso muss für die Bestimmung des Strafmaßes der vom Täter bewirkte Vertrauensbruch von besonderer Bedeutung sein. Bei einem vorsätzlichen Tötungsdelikt wird das Anerkennungsverhältnis vollständig negiert, die Person als solche übergangen. Demgegenüber wird das äußere Anerkennungsverhältnis bei einer Sachbeschädigung oder beim Hausfriedensbruch nur partiell verletzt. Das drückt sich auch im Strafmaß des StGB aus: Die bewusste Tötung eines anderen stellt ein Verbrechen dar, während es sich bei der Sachbeschädigung lediglich um ein Vergehen handelt. Zudem lassen sich Differenzierungen danach vornehmen, ob es zu einer Anerkennungsverletzung gekommen ist oder nicht, ob die Verletzung "nur" versucht wurde oder ob eine konkrete oder abstrakte Gefährdung vorliegt usw. Für die Bestimmung des Verschuldens spielt es eine Rolle, ob und inwieweit der Täter im Konkreten die grundlegende Anerkennung des Gegenübers verweigert. Die Schuld ist dort besonders groß, wo der Täter ein (intaktes) Vertrauensverhältnis zum anderen Subjekt fundamental missbraucht und damit seine egoistischen Ziele über die Freiheitsrechte des anderen stellt.[56] Maßgeblich ist zudem die Allgemeinbedeutung der Tat, denn – wie ausgeführt – bei der Straftat wird nicht nur ein besonderes Rechtsgut verletzt, sondern auch die Allgemeinheit des Rechts. Es macht daher einen Unterschied, ob es sich nur um vereinzelte Taten handelt, oder ob die Anzahl bestimmter Taten wächst und damit die Allgemeinbedeutung der Deliktsart zunimmt. Die Strafrahmen sind insofern auch historisch bedingt und können bestimmten Situationen angepasst werden.[57]
Das Verfassungsgericht kann und muss somit prüfen, ob die vom Gesetzgeber zugrundegelegten Maßstäbe gerecht sind, d.h. im Strafrecht zum einen, dass sich die Strafdrohung nach dem Unrecht der Tat und dem Verschulden des Täters bestimmen muss (also keine verfassungsfremden Zweckerwägungen zugrunde gelegt werden) und zum anderen, dass der Gesetzgeber in sich konsistente und widerspruchsfreie Straftatbestände schafft. Danach beurteilt sich, ob Straftatbestand und Rechtsfolge sachgerecht aufeinander abgestimmt sind. Es muss ein einheitlicher Maßstab für die Beurteilung von Strafgrund, Strafandrohung und Strafzumessung zugrunde gelegt werden, der an dem Tatunrecht und an der Schuld des Täters anknüpft. Nur dann ist eine widerspruchsfreie Strafrechtsbegründung möglich.
Nach den vorgestellten Maßstäben ist nun zu der Frage der Verfassungsmäßigkeit des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB überzugehen.
IV. Zur Verfassungsmäßigkeit des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB
Die Brandstiftungsdelikte der §§ 306ff. StGB sind unter dem Abschnitt "Gemeingefährliche Straftaten" gefasst. Die besondere Gefährlichkeit von Feuer aufgrund seiner Unbeherrschbarkeit und die damit verbundene Gefahr für Eigentum, Leben und Gesundheit anderer prägen das Unrecht dieser Delikte. Jedoch setzen nicht alle Tatbestände auch tatsächlich eine konkrete gemeine Gefahr voraus, wie die Überschrift suggeriert. Erfasst werden vielmehr auch nur abstrakte Gefahren, vgl. z.B. §§ 306a I, 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB. Letzterer wurde mit dem 6. Strafrechtsreformgesetz eingeführt, welches u.a. die Brandstiftungsdelikte insgesamt vollständig neu regelte.[58] § 306b Abs. 2 Nr. 2 lautet:
"Auf Freiheitsstrafe nicht unter fünf Jahren ist zu erkennen, wenn der Täter in den Fällen des § 306a in der Absicht handelt, eine andere Straftat zu ermöglichen oder zu verdecken." [59]
Um die verfassungsrechtliche Problematik der "Besonders schweren Brandstiftung" zu verdeutlichen, ist der Sachverhalt des LG Itzehoe kurz darzustellen:
Die Angeklagte X befand sich in einer extremen persönlichen Konfliktsituation und in großer wirtschaftlicher Not. Sie beschloss daher gemeinsam mit den Angeklagten Y und Z ihr mit einem Darlehen belastetes Haus in Brand zu setzen, um infolge des Schadensfalls die Versicherungssummen aus der Gebäude- und Hausratsversicherung zu erlangen und damit die bei den Banken bestehenden Darlehen und Grundpfandrechte abzulösen. X, Y und Z waren sich bei ihren Besprechungen darüber einig, dass dafür gesorgt werden müsse, dass bei dem Brand kein Mensch und kein Tier zu Schaden kommt. In der Nacht vom 26. Oktober 2007 auf den 27. Oktober 2007 gegen Mitternacht zündeten Y und Z – wie besprochen – das Haus der X an. Durch das Feuer wurden wesentliche Teile des Hauses und sein Inventar zerstört. Die Angeklagte X meldete am 28. Oktober 2007 ihrer Hausratsversicherung, dass die versicherten Sachen (Hausinventar) bei einem Brandschaden zerstört worden seien, um die Auszahlung der Versicherungssumme zu erreichen. Auf diese hatte die Angeklagte (wie sie wusste) keinen Anspruch. Der Schaden wurde auf 75.819,- EUR geschätzt. Die Angeklagte erhielt eine Sofortzahlung in Höhe von 5.000,- EUR. Zu einer Auszahlung weiterer Beträge kam es nicht mehr. Am 29.10.2007 meldete die Angeklagte X ihrer Gebäudeversicherung, dass das versicherte Haus abgebrannt sei, um hierdurch die Auszahlung der Versicherungssumme zu erreichen, auf die sie – wie sie ebenfalls wusste – keinen Anspruch hatte. Der Schaden wurde auf 374.412,50 EUR geschätzt. Zu einer Auszahlung kam es jedoch nicht, da der wahre Sachverhalt bekannt wurde.
Nach dem Ergebnis der Hauptverhandlung hält das LG Itzehoe insbesondere die Angeklagten X und Z wegen gemeinschaftlich begangener besonders schwerer Brandstiftung für schuldig (§§ 306b Abs. 2 Nr. 2, 306a Abs. 1 Nr. 1, 25 Abs. 2 StGB): Die Angeklagten haben eine gemeinschaftliche Brandstiftung im Sinne von § 306a Abs. 1 Nr. 1 StGB begangen, indem sie ein Gebäude, das der Wohnung von Menschen dient, in Brand gesetzt haben. § 306b Abs. 1 Nr. 2 StGB ist auch erfüllt, da der Brand hier gelegt wurde, um der Eigentümerin zu ermöglichen, von der Gebäude- oder Hausratsversicherung die Versicherungssumme dadurch zu erlangen, dass sie den Brandschaden anzeigt, ohne die vorsätzliche Brandlegung zu erwähnen (§ 263 StGB).
Die verfassungsrechtliche Problematik hinsichtlich des § 306b Abs. 2 Nr. 2 ergibt sich daraus, dass er auch den Fall erfasst (wie er dem LG Itzehoe zugrunde lag[60]), in dem der Täter z. B. sein Haus oder seinen Wohnwagen anzündet/anzünden lässt mit dem Ziel seine Versicherung zu betrügen. Die Norm stellt damit gewissermaßen einen besonderen Fall des Versicherungsmissbrauchs nach § 265 StGB dar (dieser sieht eine Freiheitsstrafe von bis zu drei Jahren oder eine Geldstrafe vor) und bedroht ihn mit einer Mindeststrafe von 5 Jahren.[61] Die Hoffnung der Literatur[62], der BGH würde diese Fälle durch eine restriktive Auslegung des Tatbestandes hinausnehmen, indem beispielsweise zusätzlich das "Ausnutzen einer schweren Brandgefahr verlangt" wird, wurde nicht erfüllt: "Wie der eindeutige Wortlaut und die Anknüpfung auch an den Absatz 2 des § 306a StGB ergeben, setzt § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB eine Steigerung und Ausnutzung der brandbedingten Gemeingefahr nicht voraus".[63] Der BGH begründet den besonderen Unwert der schweren Brandstiftung damit, dass diese der Begehung kriminellen Unrechts dienen solle. Die erhöhte Verwerflichkeit ergebe sich aus der Bereitschaft des Täters, Unrecht mit weiterem Unrecht zu verknüpfen. Der Täter setze für seine kriminellen Ziele ein abstrakt (§ 306a Abs. 1 StGB) oder konkret (§ 306a Abs. 2 StGB) gefährliches Brandstiftungsdelikt ein.[64]
Dem BGH ist insoweit zuzustimmen, als der Wortlaut des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht zwischen abstrakter und konkreter Gefährlichkeit der Brandstiftung unterscheidet, sondern beide gleichsetzt. Fraglich ist jedoch, ob diese vom Gesetzgeber vorgenommene Gleichsetzung des Unrechts gerechtfertigt ist oder ob nicht notwendiger Weise eine Differenzierung vorzunehmen ist.
Nach den oben vorgestellten Maßstäben stellt sich schon die Frage, ob die Brandstiftung, soweit mit ihr nur eine abstrakte Gefahr verbunden ist, überhaupt Kriminalunrecht darstellen kann, denn hier wird ein Verhalten mit Strafe belegt, welches nicht tatsächlich gefährlich ist, sondern bloß gefährlich erscheint.[65] So wurde im Fall des LG Itzehoe das Anzünden des Hauses zum einen mit dem Einverständnis der Eigentümerin begangen. Zum anderen haben sich die Mittäter auch erfolgreich versichert, dass sich kein Tier oder Mensch im Haus aufgehalten hat. Allerdings liegt bei der Brandstiftung eine Besonderheit vor, die zu berücksichtigen ist: Diese zeichnet sich dadurch aus, dass der Täter hier ein Mittel einsetzt, dass für ihn letztlich unbeherrschbar ist. Auch wenn er darauf vertraut, dass andere nicht verletzt werden, ist dieses Vertrauen zumindest sorgfaltswidrig, da er das von ihm verwendete Mittel und seine Nichtbeherrschbarkeit gerade kennt.[66] Es handelt sich damit auch bei den Brandstiftungsdelikten, die nur eine abstrakte Gefahr voraussetzen, zutreffend um Strafunrecht.
Davon zu trennen, ist jedoch die Problematik, ob auch das Strafmaß des hier in Frage stehenden § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB (nicht unter fünf Jahren Freiheitsstrafe) dem Unrecht einer solchen abstrakten Gefährdung entspricht. Zutreffend weist das Landgericht darauf hin, dass der Strafrahmen des § 306b Abs. 1 StGB, der für die Fälle des § 306a StGB, in denen der Täter durch die Brandstiftung
eine schwere Gesundheitsschädigung eines anderen Menschen oder eine Gesundheitsschädigung einer großen Zahl von Menschen verursacht, nur eine Freiheitsstrafe von nicht unter zwei Jahren vorsieht, obwohl sich in diesen Fällen die in § 306a Abs. 1 StGB unter Strafe gestellte abstrakte Gefahr gerade realisiert hat. Das sei mit sachlichen Gründen nicht mehr zu rechtfertigen.[67]
Dieser systematische Gedanke kann freilich nicht allein eine Rechtsbegründung dafür liefern, dass der Strafrahmen des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB verfassungswidrig ist, d.h. die hohe Mindeststrafe dem Unrechts- und Schuldgehalt der Tat nicht entspricht. Denn, so könnte man einwenden, es könnte auch genauso gut sein, dass der Strafrahmen des § 306b Abs. 1 StGB eben zu niedrig ist.
Es kommt daher auf den Unrechts- und Schuldgehalt der Tat in diesen Fällen an. Die Angeklagten haben hier eine Brandstiftung begangen und damit ein Mittel eingesetzt, welches von ihnen – wie sie wussten – nicht mehr beherrschbar war. Würde § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB nicht in der jetzigen Fassung existieren, käme der Strafrahmen des § 306a Abs. 1 StGB zur Anwendung, der eine Freiheitsstrafe von einem Jahr bis zu 15 Jahren vorsieht. Das LG Itzehoe würde beispielsweise für die Angeklagte X – unter Einbeziehung der Betrugstaten gegenüber ihren Versicherungen – auf eine Gesamtstrafe von zwei Jahren erkennen.[68] Es ist daher zu fragen, ob die drastische Anhebung des Mindeststrafrahmens in dem vorliegenden Fall deswegen gerechtfertigt ist, weil der Täter "in der Absicht handelt, eine andere Straftat zu ermöglichen", also die Bereitschaft zeigt – wie der BGH meint, Unrecht mit weiterem Unrecht zu verknüpfen. Die Gefährlichkeit des Angriffs durch die Brandstiftung auf die Rechte anderer wird aber mit der bloßen Absicht nicht erhöht, denn die Gefahr bleibt weiterhin eine abstrakte Gefahr für das Leben und die Gesundheit und wird nicht durch das subjektive Merkmal (Ermöglichungsabsicht) zu einer konkreten Gefahr. In Betracht kommt daher lediglich, die Möglichkeit, dass durch die Gesinnung des Täters die Schuld erhöht ist.
So kann man im Rahmen des § 211 Abs. 2 StGB, der sich mit der Begrifflichkeit des § 306b Abs. 2 Nr. 2 insoweit deckt, immerhin sagen, dass hier der Täter das Strafgut Leben unterordnet, um eine andere Tat zu ermöglichen. Der Täter stellt damit seinen Egoismus in besonderem Maße über das Leben eines anderen. Es macht dann einen Unterschied, ob der Täter zur Erreichung seiner eigenen (z.B. finanziellen) Interessen das Anerkennungsverhältnis gegenüber einem anderen grundlegend missachtet oder ob der Täter beispielsweise aus Mitgefühl einen anderen tötet.[69] Die Absicht, eine andere Straftat zu ermöglichen, kann also im Fall der Tötung schulderhöhend sein.
Fraglich ist jedoch, ob dies auch für den Fall der Brandstiftung gelten kann, bei dem die Gefahr bloß abstrakt ist und das Leben oder die Gesundheit eines anderen weder konkret gefährdet noch verletzt wurden, der Täter sogar eine solche Gefährdung ausschließt. Hier kann nicht behauptet werden, dass er seinen Egoismus bewusst über das Rechtsgut Leben eines anderen hebt. Die Absicht, eine andere Tat zu ermöglichen, kann daher seine Schuld in einem solchen Fall, wie dem vorliegenden, nicht erhöhen. Anders zu beurteilen wäre jedoch beispielsweise der Fall, in dem der Täter die spezifischen Auswirkungen einer Brandsituation und damit der konkreten Gefahr nutzt (wie Panikreaktionen anderer, das Zurücklassen von Wertgegenständen usw.), um weitere Straftaten begehen zu können.[70] In solchen Fällen nimmt der Täter die Verletzungen anderer bzw. ihre Ängste bewusst als Mittel, um seine weiteren Ziele erreichen zu können. Er stellt damit die Erreichung seines Ziels über die Rechtsgüter anderer.
Die starre Strafrahmenregelung des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB kann die möglichen unterschiedlichen Schuldhöhen nicht erfassen, so dass eine gerechte Entscheidung im Einzelfall nicht möglich ist. Der Strafrahmen ist daher entweder durch die Einführung eines minder schweren Falles oder durch eine flexiblere Strafrahmenregelung aufzuheben. In der jetzigen Form verstößt § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB gegen das Verfassungsgebot des gerechten (an Unrecht und Schuld zu messenden) Strafmaßes.
Schließlich ist auch eine verfassungskonforme Auslegung[71] des Tatbestandes des § 306 b Abs. 2 StGB nicht möglich.[72] Wie dargelegt wurde, kann die Norm nicht restriktiv dahingehend ausgelegt werden, dass sie tatsächlich eine Steigerung oder die Ausnutzung einer brandbedingten Gemeingefahr voraussetzt. Eine solche teleologische Reduktion würde die Wortlautgrenze überschreiten, da § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB gerade nicht zwischen abstrakter und konkreter Gefährlichkeit der Brandstiftung unterscheidet. Zudem würde dies dem deutlich erkennbaren Willen des Gesetzgebers und dem Schutzzweck der Norm zuwider laufen.[73]
Ebenso wenig ist eine verfassungskonforme Auslegung auf der Rechtsfolgenseite des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB möglich, da die gesetzliche Regelung hier eindeutig ist.[74] Die Gesetzesmaterialien zeigen, dass bewusst auf eine Reduzierung des Strafrahmens für minder schwere Fälle verzichtet wurde.[75] Eine Analogie zu den gesetzlich vertypten Milderungsgründen und eine Anwendung des § 49 Abs. 1 StGB bei Vorliegen bedeutender sonstiger Milderungsgründe scheiden daher aus.
V. Ergebnis
Das Bundesverfassungsgericht weist zutreffend darauf hin, dass Tatbestand und Rechtsfolge im Strafrecht sachgerecht aufeinander bezogen sein müssen. Die Ausführungen haben aber gezeigt, dass der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit nicht für die Frage einer gerechten Strafe als Maßstab taugt. Zum einen ist der vom Bundesverfassungsgericht für die Frage der Geeignetheit und Erforderlichkeit häufig zugrunde gelegte (empirische) Zweck der Generalprävention kein zuverlässiger Maßstab, da die generalpräventive Wirkung nicht erwiesen ist, wie das Gericht selbst einräumt. Zum anderen wechselt das Gericht seine Maßstäbe und kann so keine widerspruchsfreien Aussagen treffen, wie sie das Strafrecht fordert, sollen Unrecht und Strafe widerspruchsfrei zusammenhängen. Der Grundsatz der Verhältnismäßigkeit i.e.S. führt schließlich dazu, dass es überhaupt keinen Maßstab nennt, sondern dieser willkürlich, sei es vom Gesetzgeber oder Anwender, eingesetzt werden kann und so für den von Strafe betroffenen Einzelnen zu unvorhersehbaren Ergebnissen führt.
Maßstab für die Frage einer sachgerechten Beziehung von Tatbestand und Rechtsfolge im Strafrecht ist das Recht und das darauf bezogene begangene schuldhafte Unrecht. Die Androhung und ebenso die Verhängung von Strafe bedürfen eines Rechtsgrundes, der in sich widerspruchsfrei auf Unrecht, Schuld und Sanktion bezogen sein muss. Gerade an dem Beispiel des § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB konnte gezeigt werden, dass es hier an einem gerechten Strafmaß fehlt. Denn diese Norm beinhaltet nur eine rein abstrakte Gefährdung und kann nicht dadurch exorbitant im Strafmaß erhöht werden, dass die Brandstiftung dazu dient, eine andere Tat zu ermöglichen. Der Fall des Landgerichts Itzehoe hat zudem gezeigt, dass § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB selbst die Fälle erfasst, in denen der Täter es gerade ausgeschlossen hat, dass es zu einer konkreten Gefährdung oder gar Verletzung von anderen Menschen kommt. In einem solchen Fall eine Freiheitsstrafe von nicht unter fünf Jahren zu verhängen, ist nicht unrechts- und schuldangemessen. Der Richter muss eine gerechte Strafe im Einzelfall verhängen können, was hinsichtlich § 306b Abs. 2 Nr. 2 StGB nur durch die Aufhebung des starren Strafmaßes möglich wäre.
Der Vorlagebeschluss des LG Itzehoe sollte für das Bundesverfassungsgericht Anlass sein, in sich widerspruchsfreie Prinzipien zu nennen, auf die es seine Entscheidungen aufbaut, damit nachvollziehbare und vorhersehbare Entscheidungen getroffen werden. Es geht dann um die Frage einer gerechten Strafe bzw. eines gerechten Strafmaßes und nicht um die Frage der Verhältnismäßigkeit im empirischen Sinne. Die Antwort auf die Ausgangsfrage lautet also: Es gibt eine Gerechtigkeit im Strafmaß, aber keine "verhältnismäßige Gerechtigkeit", sollen Unrecht und Schuld des einzelnen Täters mit der angedrohten und verhängten Strafe widerspruchsfrei zusammenhängen.
* Die Autorin ist Akademische Rätin am Rechtsphilosophischen Seminar der Rheinischen Friedrich-Wilhelms-Universität zu Bonn (Prof. Dr. Rainer Zaczyk).
[1] BVerfGE 120, 224, 241 = HRRS 2008 Nr. 260; vgl. auch BVerfGE 90, 145, 173; 54, 100, 1o8.
[2] LG Itzehoe Jug 3, Beschluss v. 12. März 2009 = HRRS 2009 Nr. 362.
[3] Vgl. näher hierzu Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (sic!) (1981), S. 2 ff.
[4] Vgl. hierzu auch Forsthoff, Lehrbuch des Verwaltungsrechts, 1. Bd., AT (1973), S. 70.
[5] Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit, (1981), S. 3 ff.
[6] Vgl. zum Inhalt des Begriffs der Verhältnismäßigkeit und seiner Teilelemente ausführlich Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (1981), S. 2, 43 ff.; E. Grabitz AöR 98 (1973), 568, 571 ff.
[7] Zur Entwicklung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes insgesamt Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (1981), S. 28 ff.
[8] BVerfGE 76, 1, 50 f. m.w.N.; hierzu näher E. Grabitz AöR 98 (1973), 568, 584 ff.
[9] Vgl. näher Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (1981), S. 44 f.
[10] Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (1981), S. 45.
[11] BVerfGE 45, 187, 253 ff.; 120, 224, 239 = HRRS 2008 Nr. 260; 90, 145, 172.
[12] BVerfGE 120, 224, 240. = HRRS 2008 Nr. 260.
[13] BVerfGE 50, 125, 136; 73, 206, 253; 45, 187, 253 ff.
[14] Huster JZ 1994, 543; Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (1981), S. 45 ff.
[15] Huster JZ 1994, 543; Hirschberg, Der Grundsatz der Verhältnismässigkeit (1981), S. 45 ff.
[16] BVerfGE 120, 224, 241 = HRRS 2008 Nr. 260.
[17] BVerfGE 120, 224, 241, 252 = HRRS 2008 Nr. 260.
[18] Eine andere Auffassung vertrat der Bundesverfassungsrichter Hassemer.
[19] BVerfGE 120, 224, 252 = HRRS 2008 Nr. 260.
[20] Kant: "Der Nutzen vieler gibt ihnen kein Recht gegen einen", Reflexionen der Moralphilosophie, Akademie-Ausgabe XIX 6586.
[21] Vgl. insgesamt zur Kritik gegenüber dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz im Strafrecht Köhler ZStW 107 (1995), 10, 15 ff.; ders., in: Karsten Schmidt (Hrsg.), Vielfalt des Rechts, (1994), S. 78 f.; Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht (2005), S. 290 ff.; vgl. auch die Kritik von Appel, Verfassung und Strafe (1998), S. 190, 192 ff.; Noltenius ZJS 1/2009, 15, 20; Roxin StV 2009, 544, 547 f.; Zabel JR 2008, 453, 454 f.
[22] BVerfGE 120, 224, 252 = HRRS 2008 Nr. 260; 90, 145, 191ff.; kritisch auch Appel, Verfassung und Strafe (1998), S. 181, 185 f.
[23] So auch Köhler ZStW 104 (1992), 3, 41.
[24] BVerfGE 50, 205, 215; 73, 206, 253; 92, 277, 327; vgl. insgesamt kritisch zur Verhältnismäßigkeit Ladeur ARSP 1983, 464, insbes. 471 ff.
[25] Auffällig ist schon, dass das Bundesverfassungsgericht insbesondere bei der Prüfung der Strafbewehrung und der Strafbemessung, soweit es um eine Geldstrafe geht, nicht zu erkennen gibt, anhand welcher Grundrechte es Strafrechtsvorschriften prüft. Manchmal misst es die Strafbarkeit anhand der dem Strafgesetz zugrunde liegenden Verhaltensnorm und den darauf bezogenen Grundrechten und manchmal misst es sie an Art. 2 Abs. 1 und Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG (Vgl. auch die Kritik von Appel, Verfassung und Strafe (1998), S. 167). Nur wenn es um die Androhung oder Verhängung von Freiheitsstrafe geht, wird das einschlägige Grundrecht vergleichsweise klar benannt, nämlich Art. 2 Abs. 2 S. 2 GG (BVerfGE 45, 187, 223; 90, 145, 172; 92, 277, 338).
[26] BVerfGE 45, 187, 253; vgl. grundlegend zur Kritik gegenüber den Vereinigungstheorien, auf die hier nicht näher eingegangen werden kann, Köhler, Strafrecht AT (1997), S. 50 m.w.N.
[27] BVerfGE 45, 187, 254.
[28] BVerfGE 120, 224, 240 = ; 90, 145, 172 f.
[29] BVerfGE 45, 187, 255 f.; vgl. auch die Kritik von Appel, Verfassung und Strafe, (1998), S. 176. Auch bei der sog. Inzest-Entscheidung räumt das Bundesverfassungsgericht ein, dass der Geschwisterinzest vorwiegend in "sozial schwachen und bereits gestörten Familienverbänden vorkommt, die möglicherweise für die psychologische Wirkung der Strafandrohung wenig empfänglich sind (...). Dies kann aber – bereits aus grundsätzlichen Erwägungen - die Berechtigung des Gesetzgebers nicht in Frage stellen, ein als sozialschädlich eingeschätztes (sic!) Verhalten ungeachtet dessen zu pönalisieren, dass eine abschreckende Wirksamkeit der Strafnorm zumindest nicht in allen Lebensbereichen nachweisbar sein mag", vgl. BVerfGE 120, 224, 240, 249 = HRRS 2008 Nr. 260.
[30] BVerfGE 120, 224, 240 f. = HRRS 2008 Nr. 260; 90, 145, 173.
[31] So zutreffend Appel, Verfassung und Strafe (1998), S. 191.
[32] Vgl. auch Appel, Verfassung und Strafe (1998), S. 183.
[33] Zutreffend auch Appel, Verfassung und Strafe (1998), S. 185.
[34] Vgl. zunächst nur Köhler, Über den Zusammenhang von Strafrechtsbegründung und Strafzumessung (1983), S. 26 ff.
[35] Vgl. zutreffend auch Roxin StV 2009, 544, 545.
[36] Zaczyk ARSP-Beiheft 56 (1994), 105.
[37] Metzler, Philosophielexikon, 2. Aufl. (1999), S. 200 f.
[38] Grundlegend E. A. Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen, in: Winfried Hassemer (Hrsg.), Strafrechtspolitik (1987), S. 137, 162 ff.
[39] Für die Bestimmung des Rechts ist das äußere Handeln und nicht die innere Einstellung der einzelnen Subjekte zueinander entscheidend. Vgl. zur Unterscheidung von Recht und Moral, Kant, Die Metaphysik der Sitten. (Dieses Werk wird im Folgenden zitiert nach der zwölfbändigen Ausgabe von Wilhelm Weischedel, F.a.M. 1977[u.ö.]; die Seitenzahlen der jeweils ersten[A] bzw. zweiten[B]Auflage einer Schrift werden mitzitiert), AB 15ff.; vgl. auch Zaczyk Jahrbuch für Recht und Ethik, Bd. 14 (2006), 311 ff.; Geismann Jahrbuch für Recht und Ethik, Bd. 14 (2006), 4 ff.
[40] Zaczyk ARSP, Beiheft 56 (1994), 105, 118f.
[41] Im staatlichen Zustand wird das Recht des Einzelnen auf einen sicheren Boden gestellt. Denn erst hier kann im Falle des Rechtsstreits eine für alle verbindliche Entscheidung getroffen werden. Immanuel Kant hat das in seiner Rechtslehre formuliert: "Der rechtliche Zustand ist dasjenige Verhältnis der Menschen unter einander, welches die Bedingungen enthält, unter denen allein jeder seines Rechts teilhaftig werden kann, und das formale Prinzip der Möglichkeit desselben, nach der Idee eines allgemein gesetzgebenden Willens betrachtet, heißt die öffentliche Gerechtigkeit" (Die Metaphysik der Sitten, § 41, AB 154).
[42] E. A. Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen, in: Winfried Hassemer (Hrsg.), Strafrechtspolitik (1987), S. 137, 203 ff.
[43] Kant, Die Metaphysik der Sitten, B 170.
[44] Kant, Die Metaphysik der Sitten, B 172.
[45] Feuerbach, Revision der Grundsätze und Grundbegriffe des positiven peinlichen Rechts, Bd. 1 (1799), S. 196.
[46] Näher Köhler, Über den Zusammenhang von Strafrechtsbegründung und Strafzumessung (1983), S. 14.
[47] Vgl. zur Kritik gegenüber spezialpräventiven Ansätzen E. A. Wolff ZStW 97 (1987), 786, 795 ff.; Köhler, Über den Zusammenhang von Strafrechtsbegründung und Strafzumessung (1983), S. 30, 36 f.
[48] Hegel hat die Folgen einer empirischen Begründung der Strafe 1821 in seiner Anmerkung zu § 99 der "Grundlinien der Philosophie des Rechts" anschaulich zusammengefasst:
"Wenn das Verbrechen und dessen Aufhebung, als welche sich weiterhin als Strafe bestimmt, nur als ein Übel überhaupt betrachtet wird, so kann man es freilich als unvernünftig ansehen, ein Übel bloß deswegen zu wollen, weil schon ein anderes Übel vorhanden ist (...). Dieser oberflächliche Charakter eines Übels wird in den verschiedenen Theorien über die Strafe, der Verhütungs-, Abschreckungs-, Androhungs-, Besserungs- usw. Theorie, als das Erste vorausgesetzt, und was dagegen herauskommen soll, ist ebenso oberflächlich als ein Gutes bestimmt. Es ist aber weder bloß um ein Übel noch um dies oder jenes Gute zu tun, sondern es handelt sich bestimmt um Unrecht und um Gerechtigkeit. Durch jene oberflächlichen Gesichtspunkt aber wird die objektive Betrachtung der Gerechtigkeit, welche der erste und substantielle Gesichtspunkt bei dem Verbrechen ist, beiseite gestellt, und es folgt von selbst, daß der moralische Gesichtspunkte, die subjektive Seite des Verbrechens vermischt mit trivialen psychologischen Vorstellungen von den Reizen und der Stärke sinnlicher Triebfedern gegen die Vernunft, von psychologischen Zwang und Einwirkung auf die Vorstellung (...) zum Wesentlichen wird." Grundlinien der Philosophie des Rechts, in: Werke in 20 Bänden (hrsg. von Eva Moldenhauer und Karl Markus Michel) F.a.M. 1970 u.ö., Bd. 7.
Daraus ergibt sich auch, dass die vom Bundesverfassungsgericht wohlgemeinte Vereinigung unterschiedlicher Strafzwecke nicht den Strafgrund bilden kann. "Schuldausgleich, Prävention, Resozialisierung des Täters, Sühne und Vergeltung für begangenes Unrecht" sind Zwecke, die sich gegenseitig ausschließen. Vgl. auch ausführlich die Kritik Köhlers, Über den Zusammenhang von Strafrechtsbegründung und Strafzumessung (1983), S.15 ff.
[49] Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht (2005), S. 198 m.w.N.
[50] E. A. Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen, in: Winfried Hassemer (Hrsg.), Strafrechtspolitik (1987), S. 137 (212 f.).
[51] Murmann, Die Selbstverantwortung des Opfers im Strafrecht (2005), S. 198.
[52] Vgl. Zaczyk, Das Unrecht der versuchten Tat (1989), S. 196ff., der genauer die Verletzungen von Daseinselementen der Person und der Gesellschaft sowie des Staates unterscheidet.
[53] Köhler, Strafrecht AT (1997), S. 37; Hegel, Grundlinien der Philosophie des Rechts, in: Werke in 20 Bänden (hrsg. von Eva Moldenhauer und Karl Markus Michel) F.a.M. 1970 u.ö., Bd. 7, § 99 Anm.: Entscheidend für die Strafe ist, "daß das Verbrechen, und zwar nicht als Hervorbringung eines Übels, sondern als Verletzung des Rechts aufzuheben ist, und dann, welches die Existenz ist, die das Verbrechen hat und die aufzuheben ist; sie ist das wahrhafte Übel, das wegzuräumen ist, und worin sie liege, der wesentliche Punkt (...)."
[54] Vgl. auch E. A. Wolff ZStW 97 (1985), 786, 826, der die Autonomie des Einzelnen mit der staatlichen Strafe anschaulich in Verbindung gebracht hat: "Die Strafe ist eine besondere Art der Aufrechterhaltung, die sich auf die fundamentale Verletzung des schon geleisteten Verhältnis bezieht. So fällt die Aufgabe, die geschehene Verletzung auszugleichen, zusammen mit der Aufgabe, die Existenz des Anerkennungsverhältnisses herzustellen. Zusammengehalten werden die beiden Momente durch den selbstbewussten Einzelnen, der je zum Teil das Ganze des gegenseitigen Verhältnisses ist (es repräsentiert) und es mit je eigenem Part vorantreibt."
[55] BVerfGE 120, 224, 241 = HRRS 2008 Nr. 260 m.w.N. Näher zum Strafrahmen auch Hans-Jürgen Bruns, Das Recht der Strafzumessung, 2.Aufl. (1985); Stree, Deliktsfolgen und Grundgesetz (1960); Dreher, Über Strafrahmen, in: Festschrift für Hans-Jürgen Bruns, Hrsg.: Wolfgang Frisch/Werner Schmid (1978), S. 141 ff.; Arthur Kaufmann JZ 1963, 425 ff.
[56] Vgl. zum Begriff der Schuld allgemein Zaczyk, Schuld als Rechtsbegriff, in Ulfrid Neumann und Lorenz Schulz (Hrsg.), Verantwortung in Recht und Moral (2000), S. 103 ff.; vgl. zur Bewertung einzelner Schuldmerkmale und ihrer Begründung Kelker, Zur Legitimation von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht (2007).
[57] Köhler, Strafrecht AT (1997), S. 582 f. Dem Gesetzgeber kommt insoweit auch hinsichtlich der Einzelstrafbestimmungen ein gewisser Einschätzungs- und Bewertungsspielraum zu. Auch das Bundesverfassungsgericht kann sich nicht einfach an die Stelle des Gesetzgebers setzen und ihm eigene Kriterien vollumfänglich vorschreiben. Es ist daher zutreffend, wenn das Bundesverfassungsgericht erklärt, dass es nicht seine Aufgabe sei zu prüfen, ob der Gesetzgeber die "zweckmäßigste" Regelung getroffen habe. Vgl. BVerfGE 90, 145, 173.
[58] Das Gesetz trat am 1. April 1998 in Kraft. Vgl. insgesamt zur Kritik gegenüber dem 6. Strafrechtsreformgesetz Lackner in: Kühl/Lackner, StGB, 23. Aufl. (1999), Vor § 38 Rn. 18 ff.
[59] Die Neufassungen der §§ 306 ff. StGB haben von Anfang an in der Literatur Kritik erfahren: Vgl. z.B. Fischer NStZ 1999, 13 ff.: "Der Gesetzgeber des am 1.4.1998 in Kraft getretenen 6. Strafrechtsänderungsgesetzes kann gleich mehrere Superlative für sich in Anspruch nehmen: Die umfassendste Änderung des StGB seit 1871 mit den meisten grundlegenden Veränderungen einzelner Vorschriften in der kürzesten Zeit, mit knappsten Beratungsfristen und mit einer an Kürze wohl nicht mehr unterbietbaren Übergangsfrist von 2 Monaten geschaffen zu haben. Nicht gänzlich ausgeschlossen erscheint freilich, dass sich in der Eile des Reformwerks Fehler eingeschlichen haben, die die Rechtspraxis vor erhebliche Probleme stellen können."; vgl. auch F.-C. Schroeder GA 1998, 571.
[60] Vgl. hierzu die Feststellungen des LG Itzehoe Jug 3, Beschluss v. 12. März 2009 = HRRS 2009 Nr. 362, Rn. 12 ff.
[61] Fischer, StGB-Kommentar, 56. Aufl. (2009), § 306b Rn. 9b.
[62] Hecker GA 1999, 332ff.; vgl. auch Fischer, StGB-Kommentar, 56. Aufl. (2009), § 306b Rn. 9 ff. m.w.N.
[63] BGHSt 45, 211, 216.
[64] BGHSt 45, 211, 217; kritisch gegenüber dieser Rechtsprechung Anm. Schlothauer StV 2000, 138; s. auch Fischer, StGB-Kommentar, 56. Aufl. (2009), § 306b Rn. 9 f.
[65] Vgl. kritisch zum Unrecht des Tatbestandes der Volltrunkentheit Arthur Kaufmann JZ 1963, 425 ff.
[66] E. A. Wolff, Die Abgrenzung von Kriminalunrecht zu anderen Unrechtsformen, in: Winfried Hassemer (Hrsg.), Strafrechtspolitik (1987), S. 137, 219 f., der diesen Fall daher auch der Fahrlässigkeit zuordnet.
[67] LG Itzehoe Jug 3, Beschluss v. 12. März 2009 = HRRS 2009 Nr. 362, Rn. 40; vgl. weitere Beispiele, die auf Systembrüche aufmerksam machen, bei Hecker GA 1999, 332, 335 f.; Fischer, StGB-Kommentar, 56. Aufl. (2009), § 306b Rn. 9b.
[68] LG Itzehoe Jug 3, Beschluss v. 12. März 2009 = HRRS 2009 Nr. 362, Rn. 34.
[69] Ausführlich Kelker, Zur Legitimation von Gesinnungsmerkmalen im Strafrecht (2007), S. 634 ff. (insbesondere zur Verdeckungsabsicht).
[70] Vgl. im Ergebnis auch Fischer, StGB-Kommentar, 56. Aufl. (2009), § 306b Rn. 9.
[71] Vgl. zu den Voraussetzungen einer verfassungskonformen Auslegung Bleckmann JuS 2002, 942, 946 f.
[72] LG Itzehoe Jug 3, Beschluss v. 12. März 2009 = HRRS 2009 Nr. 362, Rn. 26ff., 44.
[73] Vgl. BT-Drucks. 13/8587, 49 und 88 (Gegenäußerung der Bundesregierung zur Stellungnahme des Bundesrates BT-Drucks. 13/8587, 70). Vgl. auch die Ausführungen hierzu in BGHSt 45, 211, 217.
[74] LG Itzehoe Jug 3, Beschluss v. 12. März 2009 = HRRS 2009 Nr. 362, Rn. 31, 45.
[75] BT-Drucks. 13/8587, 70, 80, 88.