HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2009
10. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der Schaden der Siemens-Entscheidung
Zum Begriff des endgültigen Schadens bei der Untreue durch Führung verdeckter Kassen im Bereich privater Unternehmungen - Zugleich Besprechung von BGH, Urteil vom 29. August 2008 - 2 StR 587/07 (BGH HRRS 2008 Nr. 1100)
Von Rechtsanwalt Dr. Jan Schlösser, Berlin *
I. Einleitung
Mittlerweile liegen die Gründe der ersten Siemens-Entscheidung des BGH vor.[1] Es ist eine Grundsatzentscheidung des 2. Senats und das bedeutendste höchstrichterliche Judikat zu verdeckten Kassen im Bereich privater Unternehmungen. Ihr wichtigster Teil bezieht sich auf die Untreue und enthält umfangreiche Ausführungen zu den Bereichen Pflichtwidrigkeit, Einwilligung und Schaden. Die interessantesten Aussagen betreffen dabei den Aspekt des Schadens. In diesem Zusammenhang ist insbesondere bedeutsam, dass der 2. Senat an seiner Rechtsprechung zur Restriktion des Vermögensgefährdungsvorsatzes festhält,[2] er zudem davon ausgeht, dass der Wert einer schadensgleichen Vermögensgefährdung berechnet werden muss, folglich nicht mit ihrem Nennwert identisch ist[3] und die dauerhafte Führung einer verdeckten Kasse nicht nur - wie vom 2. Senat bislang angenommen - eine schadensgleiche Vermögensgefährdung, sondern einen endgültigen Vermögensschaden begründet. Aufgegriffen wird von diesen drei Aspekten im Folgenden allein der letzte, der nicht zuletzt vor dem Hintergrund der Kontroverse zwischen dem 1. und dem 2. Senat zur Vorsatzrestriktion bei der schadensgleichen Vermögensgefährdung eine besondere Brisanz besitzt: Im Konkreten, weil bei Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung die angeklagten Siemensmanager wohl hätten freigesprochen werden müssen.[4] Im Allgemeinen, weil diese Rechtsprechung eine Ausdehnung der Untreuestrafbarkeit bedeutet und damit - einem Salto-Rückwärts gleichkommend - die sich abzeichnende Tendenz einer Einschränkung der schadensgleichen Vermögensgefährdung in der BGH-Rechtsprechung nicht nur umgegangen, sondern geradezu konterkariert wird. Im Folgenden soll deshalb der dogmatischen Konsistenz dieser nicht nur für die Strafrechtswissenschaft, sondern auch für die Praxis gewichtigen Annahme nachgegangen werden.
II. Sachverhalt
Nach den vom Landgericht getroffenen Feststellungen ist die "Power Generation" (im Folgenden Siemens-PG) ein Geschäftsbereich der Siemens AG.[5] Dort existierte ein etabliertes System zur Leistung von Bestechungsgeldern
(so genannten nützlichen Aufwendungen).[6] Zu diesem Zweck gab es zum einen ein Geflecht von Nummernkonten bei diversen liechtensteinischen Banken, die in den Jahren 2000 und 2001 aufgelöst und deren Guthaben nach Dubai in den Vereinigten Arabischen Emiraten auf ein Firmenkonto überführt wurden.[7] Zum anderen bestand eine verdeckte Kasse in der Schweiz, deren Gelder auf ein Girokonto, ein Festgeldkonto und ein Wertpapierdepot verteilt waren und im Jahre 1999 auf das Konto einer Stiftung in Liechtenstein überwiesen wurden.[8] Die ursprünglich liechtensteinischen Gelder stammten aus zuvor durchgeführten Projekten und waren dort nicht aufgebraucht worden, die ursprünglich schweizerischen Gelder rührten von der früheren KWU AG her, die von der Siemens AG übernommen und in den Geschäftsbereich der Siemens-PG integriert wurde.[9] Die Existenz beider Kassen war neben einem Bereichsvorstand der Siemens-PG mehreren Mitarbeitern dieses Geschäftsbereiches bekannt, nicht jedoch, so die Feststellungen, dem Zentralvorstand der Siemens AG.[10] Die Gelder dieser Kassen fanden in der offiziellen Buchhaltung der Siemens AG keinen Niederschlag.[11]
Im Jahre 1999 schrieb das italienische Unternehmen ENEL Power S. p. A. einen Auftrag zur Lieferung von Gasturbinen europaweit aus.[12] Auf die Ausschreibung gab die Siemens-PG in einem Konsortium mit einem italienischen Unternehmen im November 1999 ein Angebot ab.[13] Darauf wandte sich im Dezember 1999 der Geschäftsführer der ENEL Produzione S. p. A. - die ebenfalls wie die ENEL Power S. p. A. eine hundertprozentige Tochter der ENEL S. p. A. ist und für die die von ENEL Power S. p. A. ausgeschriebenen Gasturbinen letztendlich bestimmt sein sollten - an einen Mitarbeiter der Siemens-PG und verdeutlichte diesem, dass er auf die Auftragsvergabe, die für die Siemens-PG einen Auftragswert von etwa 132, 5 Mio. € repräsentierte, zu Gunsten des Konsortiums Einfluss nehmen könne, dafür aber eine Schmiergeldzahlung in Millionenhöhe erwarte.[14] Daraufhin wurde bei einem Gesprächstermin im Januar 2000 eine Zahlung in Höhe von 2,65 Mio. € von Siemens-PG an den Geschäftsführer der ENEL Produzione S. p. A. und ein geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsrates der ENEL Power S. p. A. vereinbart.[15] Nachdem dem Konsortium unter Beteiligung der Siemens-PG der Auftrag im Februar 2000 erteilt wurde, erfolgte im Juli 2000 die Schmiergeldzahlung.[16]
Im Juni 2000 schrieb ENEL Power S. p. A. erneut die Lieferung von Gasturbinen für Stromerzeugungsanlagen für ENEL Produzione S. p. A. europaweit aus.[17] Für diesen Auftrag, der für die Siemens-PG einen Auftragswert von 205,6 Mio. € hatte, gab wiederum der Geschäftsbereich der Siemens-PG in einem Konsortium mit einem italienischen Unternehmen ein Angebot ab.[18] Nach erneutem Hinweis des Geschäftsführers der ENEL Produzione S. p. A. auf die Notwendigkeit von Schmiergeldzahlungen zur Auftragserlangung stimmte der Bereichvorstand der Siemens-PG entsprechenden Zahlungen in Höhe von 2.987.000 € und 483.990 US-$ an den Geschäftsführer der ENEL Produzione S. p. A. und ein geschäftsführendes Mitglied des Verwaltungsrates der ENEL Power S. p. A. zu.[19] Vereinbarungsgemäß erhielt das Konsortium unter Beteiligung der Siemens-PG im August 2001 den Auftrag zur Lieferung der Gasturbinen.[20] Daraufhin erfolgten August 2001 bis Januar 2002 die entsprechenden Schmiergeldzahlungen mit den ursprünglich in der Schweiz befindlichen Geldern.[21]
Die Siemens AG erwirtschaftete aus den beiden Aufträgen einen Gesamtgewinn in Höhe von 103,8 Mio. € vor Steuern.[22] In Folge und unter dem Druck der wegen der Bestechungszahlungen in Italien eingeleiteten strafrechtlichen Ermittlungen hatte sich die Siemens AG 2003 mit der ENEL S. p. A. auf Ausgleichszahlungen in Höhe von 113 Mio. € geeinigt.[23] Gegenüber der Siemens AG wurde im Jahre 2006 wegen Unterlassens der Einführung und wirksamen Umsetzung von Organisations- und Managementmodellen zur Verhinderung solcher Straftaten ferner eine Geldstrafe von 500.000 € und ein Verbot des Vertragsschlusses mit der öffentlichen Verwaltung für die Dauer von einem Jahr verhängt. Zugleich wurde gegen sie die Abschöpfung eines Gewinns in Höhe von 6.121.000 € angeordnet.[24]
III. Rechtliche Würdigung
Im Rahmen der rechtlichen Würdigung des vorangehend dargestellten Sachverhalts werden, ausgehend von einer Darstellung des bisherigen Meinungsstandes (1.), die wesentlichen vom 2. Senats zur Begründung eines endgültigen Schadens angegebenen Argumente dargelegt
(2.), um diese dann einer kritischen Würdigung unterziehen zu können (3.).
1. Bisheriger Meinungsstand zur schadensrechtlichen Bewertung verdeckter Kassen
Bei der Darstellung, wie bis zum Judikat des 2. Senats in der Siemens-Entscheidung die Führung verdeckter Kassen im Hinblick auf das Tatbestandsmerkmal "Nachteil" im Sinne von § 266 StGB bewertet wurde, soll zwischen der höchstrichterlichen Rechtsprechung (a]) und der in der Literatur vertretenen Auffassung (b]) unterschieden werden.
a) Höchstrichterliche Rechtsprechung
Die vorliegende Siemens-Entscheidung gehört zu den ersten höchstrichterlichen Judikaten zu verdeckten Kassen im Bereich der Privatwirtschaft.[25] Der vermögensrechtlichen Beurteilung des BGH unterlagen bislang in erster Linie verdeckte Kassen auf dem Gebiet öffentlicher Haushalte[26] und politischer Parteien[27].
In der BND-Entscheidung aus dem Jahre 1994 führt der 2. Senat aus, dass bereits durch eine pflichtwidrige Überweisung von Haushaltsmitteln innerhalb eines Rechtsträgers die Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung begründet sein kann. Eine solche Gefährdung komme in Frage, wenn der Mitteltransfer im Einvernehmen der Beteiligten dazu dienen sollte und diente, dem BND die Möglichkeit zu verschaffen, nach seinem Gutdünken eigenmächtig und unkontrolliert über die überwiesenen Gelder zu verfügen und sie beispielsweise nach Art einer schwarzen Kasse zeitweise als geheimen, keiner Zweckbindung unterliegenden Dispositionsfonds zu nutzen, aus dem, je nach selbsteingeschätztem Bedarf, künftig Mittel für erst noch zu bestimmende Zwecke entnommen werden könnten.[28] Unter solchen Umständen habe die Gefahr nahe gelegen, dass mit der vorhandenen Verfügungsmasse Ausgaben auch unter Vernachlässigung des Gebots wirtschaftlicher und sparsamer Verwaltung ohne zwingenden Grund gemacht werden würden.[29] Ferner sei bewirkt worden, dass die transferierten Mittel an anderer Stelle fehlten, also nicht für diejenigen Zwecke verfügbar waren, für die sie sonst hätten eingesetzt werden können und müssen.[30]
Die Kanther-Entscheidung ebenfalls des 2. Senats aus dem Jahre 2006 betrifft den Bereich politischer Parteien. Das Gericht geht hier unter Bezugnahme auf die BND-Entscheidung davon aus, dass ein Vermögensnachteil im Sinne von § 266 Abs. 1 StGB dadurch entstanden sei, dass die Täter sich die Möglichkeit verschafften, die vor dem Vermögensinhaber verborgenen Vermögenswerte als geheimen, keiner tatsächlich wirksamen Zweckbindung unterliegenden und jeder Kontrolle durch den Berechtigten entzogenen Dispositionsfonds zu nutzen.[31] Dadurch sei eine konkrete, vom Berechtigten nicht zu kontrollierende und nur noch im Belieben der Täter stehende Möglichkeit des endgültigen Vermögensverlustes eingetreten.[32] Die Entziehung von Vermögenswerten über einen langen Zeitraum zu dem tatsächlich auch erreichten Zweck, dem Berechtigten diese Teile seines Vermögens vorzuhalten und sie nach Maßgabe eigenen Gutdünkens und vorgeblich besserer Beurteilung zur Förderung von Zwecken einzusetzen, welche den Tätern im Einzelfall als förderungswürdig erschienen, mindere den objektiven wirtschaftlichen Wert der Forderungen für den Berechtigten und begründe daher einen Vermögensschaden in der Form einer konkreten Vermögensgefährdung.[33] Erst durch die ohne rechtliche Grundlage erfolgte Zuwendung von Vermögensteilen an einen vermögensrechtlich selbständigen und damit außenstehenden Dritten habe sich die konkrete Gefahr eines Vermögensverlustes dann realisiert.[34]
b) Literatur
Nach der herrschenden Meinung in der Literatur ist mit der Führung einer verdeckten Kasse nicht per se schon die Annahme einer schadensgleichen Vermögensgefährdung begründet. Vielmehr differenziert diese weiter und fragt nach dem Verwendungszweck des sich in der Kassen befindlichen Geldes.[35] Soll dieses zu Gunsten des Vermö-
gensinhabers eingesetzt werden - wovon bei der Verwendung der Gelder zu Bestechungszwecken mit dem Ziel der Auftragserlangung ausgegangen werden kann -, scheide eine konkrete schadensgleiche Vermögensgefährdung allein durch Führung einer verdeckten Kasse regelmäßig aus. Ferner wird darauf hingewiesen, dass die vom 2. Senat in der BND- und Kanther-Entscheidung entwickelten Kriterien nur vor dem Hintergrund der öffentlich-rechtlichen (Zweck-)Bindung öffentlicher Haushalte und politischer Parteien zu verstehen sind und eine unbesehene Übertragung auf den Bereich der Privatwirtschaft sich verbiete. Dies schon deshalb, weil Vorständen und leitenden Mitarbeitern im privaten Sektor ganz allgemein Dispositionsfreiheit eingeräumt wird, die nach der eigenen Einschätzung des wahrscheinlich Besten für das Unternehmen wahrzunehmen ist, so dass der dadurch - und nicht erst durch Einrichtung einer verdeckten Kasse - bewirkte Kontrollverlust sich letztendlich als eigenverantwortliche Selbstgefährdung des Vermögensinhabers darstellen lasse und deshalb keine konkrete Vermögensgefährdung begründen könne.[36]
2. Die Siemens-Entscheidung
Nach Auffassung des 2. Senats in der Siemens-Entscheidung aus dem Jahre 2008 ist durch die dauerhafte Führung der beiden verdeckten Kassen bei der Siemens AG ein Nachteil in der Form eines endgültigen Vermögensschadens in Höhe der eingezahlten Gelder entstanden.[37] Begründet wird dies anhand einer faktischen und einer normativen Erwägung. Faktischer Grund ist, dass die Siemens AG auf die verborgenen Vermögenswerte endgültig keinen Zugriff mehr nehmen konnte.[38] Diese Zugriffs- respektive Dispositionsmöglichkeit über das eigene Vermögen gehöre zum Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition.[39] Normativ geht es um das Recht des Vermögensinhabers, über die Verwendung seines Vermögens selbst bestimmen zu können.[40] Diesem Nachteil stehe auch keine schadensverhindernde unmittelbare Kompensation gegenüber.[41] Einen solchen kompensatorischen Charakter habe weder der Schadensersatzanspruch gegen den Täter noch die vage Chance oder Absicht des Täters, aufgrund des Mitteleinsatzes zu Bestechungszwecken später einmal einen möglicherweise im Ergebnis wirtschaftlich vorteilhaften Vertrag abzuschließen. Ebenfalls keine Rolle spielten Fragen der Zweckerreichung und Einschränkung haushaltsrechtlicher Dispositionsmacht. Die spätere Verwendung der entzogenen und auf verdeckten Konten geführten Geldmittel sei nur eine Schadensvertiefung, das Erlangen von Vermögensvorteilen durch eine wirtschaftlich vorteilhafte Verwendung der Gelder sei allenfalls eine Schadenswiedergutmachung.[42]
3. Kritische Rekonstruktion der Siemens-Entscheidung
Die nachfolgenden Überlegungen gehen der Frage nach, ob die Annahme eines endgültigen Schadens durch Führung einer verdeckten Kasse im Bereich der Privatwirtschaft plausibel ist und sich in die bislang gültige dogmatische Begriffswelt einfügen lässt. Um dies zu klären, wird zuerst das Verhältnis der Siemens-Entscheidung zum bisherigen Meinungsstand untersucht (a]) und im Weiteren festgestellt, dass die Aufhebung der Dispositionsmöglichkeit und des Bestimmungsrechts des Vermögensinhabers über sein Vermögen im Bereich verdeckter privatwirtschaftlicher Kassen durch die Siemens-Entscheidung zu den entscheidenden Kriterien der Nachteilsbegründung werden. Dies zumindest dann, wenn die Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht dauerhaft geschieht (b]). Daraus folgt wiederum, dass - wegen der fehlenden Dauerhaftigkeit der Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrechts durch Führung einer verdeckten Kasse - die vom 2. Senat getroffene Annahme einer endgültigen Schadensentstehung nicht begründbar ist (c]). Vielmehr führt die Führung einer verdeckten Kasse nur zu einer abstrakten Vermögensgefährdung (d]), zumal da auch durch die temporäre Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht im Fall Siemens kein strafrechtlich relevanter Schaden entstanden ist (e]). Die verdeckten Kassen waren für die Siemens AG wirtschaftlich wertvoll und zwar auch dann, wenn der faktische Vermögenswert verdeckter Kassen einer normativen Korrektur unterzogen wird (f]).
a) Das Verhältnis der Siemens-Entscheidung zum bisherigen Meinungsstand
Der 2. Senat setzt in der Siemens-Entscheidung seine Rechtsprechung zu verdeckten Kassen fort, wenn er die Frage der Schadensentstehung durch Führung einer verdeckten Kasse verwendungszweckunabhängig beantwortet und sich dadurch gegenüber der herrschenden Meinung in der Literatur abgrenzt, die eine rechtliche Bewertung verdeckter Kassen unter Einbeziehung dieses Kriteriums fordert. Demgegenüber wird die noch im Jahre 2006 vom 2. Senat vertretene Auffassung, dass das bloße Führen einer verdeckten Kasse nur als eine schadensgleiche Vermögensgefährdung anzusehen sei, (ausdrücklich[43]) aufgegeben und die sich dann (wohl) auch auf die Bereiche
der Haushalts- und Parteienuntreue erstreckende Annahme eines endgültigen Schadens vertreten. Eine Gleichbehandlung von verdeckten Kassen in öffentlichen Haushalten, politischen Parteien und privaten Unternehmungen bedeutet, dass der 2. Senat - entgegen einer in der Literatur vertretenen Ansicht - die phänomenologischen Unterschiede dieser Lebensbereiche hinsichtlich der Frage einer Schadensentstehung offensichtlich für unbedeutend hält. Geändert hat sich auch die Begründung für eine Schadensentstehung. Lag der Schwerpunkt der Argumentation sowohl in der BND- als auch der Kanther-Entscheidung noch auf dem Aspekt, dass durch die Führung einer verdeckten Kasse die konkrete Gefahr einer pflicht- respektive zweckwidrigen Mittelverwendung bestand, so ändert sich der Focus durch die Siemens-Entscheidung dahingehend, dass die schadensbegründenden Umstände nunmehr in der dauerhaften Aufhebung der Dispositionsmöglichkeit des Vermögensinhabers und seines Bestimmungsrechts gesehen werden. Da im Rahmen von verdeckten Kassen die Aufhebung der Dispositionsmöglichkeit und des Bestimmungsrechts, zeitlich gesehen, der Mittelverwendung vorangehen, konnte durch diese veränderte Perspektive auf die Schadensentstehung der Vollendungszeitpunkt nach vorne verlagert und die spätere Verwendung der Geldmittel dann als Schadensvertiefung verstanden werden. Dieser zeitliche Aspekt erlaubte es auch, spätere Kompensationen, wie sie in der Auftragserlangung durch Bestechungszahlungen gesehen werden können, als nicht mehr "unmittelbar" erlangt einzustufen, um sie auf diesem Weg als letztendlich vage und damit irrelevante Exspektanz aus der vermögensrechtlichen Betrachtung auszuschließen. So kann der einmal entstandene Schaden durch spätere Auftragsgewinne, die durch Bestechungszahlungen erzielt werden können, allenfalls wieder gut gemacht werden. Durch die Verschiebung des Bezugspunktes der Schadensentstehung von der Mittelverwendung zur Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht grenzt sich die Siemens-Entscheidung aber nicht nur gegenüber den vorangehenden Judikaten des 2. Senats ab, sondern auch gegenüber der herrschenden Lehre, die sich ebenfalls entscheidend auf den Zeitpunkt der Mittelverwendung bezieht und deswegen auch mit der Mittelverwendung unmittelbar erlangbare Aufträge bei der vermögensrechtlichen Beurteilung verdeckter Kassen berücksichtigen kann.[44] Diese Neuausrichtung der Schadensbegründung erfolgt aus gutem Grund. Sowohl die BND- als auch die Kanther-Entscheidung bezogen sich nämlich auf Regelungsbereiche, die entscheidend durch öffentlich-rechtliche Normen geprägt waren. Im Unterschied zur privaten Wirtschaft unterliegen diese Bereiche nicht dem Credo der Gewinnmaximierung, sondern der (politischen) Zwecksetzung und -erreichung.[45] Ein Mitteleinsatz, der diesen politischen - auf einem bestimmten Weg der Meinungsbildung festgelegten - Zweck verfehlt und nach eigenem "Gutdünken" erfolgt, ist nach der BND- und Kanther-Entscheidung entscheidender Grund für die Schadensentstehung. Ein Umstand, der nicht ohne weiteres auf den Bereich der Privatwirtschaft übertragbar ist.[46] Damit erlangt der Gesichtspunkt der Kompensation, beispielsweise durch die Erlangung von Aufträgen, in privatwirtschaftlichen Zusammenhängen eine andere, größere Bedeutung. Will man auch hier in der Führung einer verdeckten Kasse einen Nachteil im Sinne von § 266 StGB sehen, bot sich folglich eine Änderung des Bezugspunktes für die Schadensentstehung und dessen Vorverlagerung an. Damit ist die Annahme einer Schadensentstehung durch Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht der "Dreh- und Angelpunkt" der neuen BGH-Rechtsprechung und auch der entscheidende Aspekt für die Begründung eines endgültigen Schadens durch Führung einer verdeckten Kasse.
b) Das Verhältnis von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht zum Vermögensbegriff
Nach der Entscheidung des 2. Senats soll durch die dauerhafte Führung einer verdeckten Kasse bereits ein endgültiger Vermögensschaden eingetreten sein. Hintergrund dieser Annahme ist der Umstand, dass der 2. Senat den Bezugspunkt für die Schadensbegründung durch die Siemens-Entscheidung geändert hat und diesen nunmehr in der Aufhebung der Dispositionsmöglichkeit und des Bestimmungsrechts des Vermögensinhabers sieht. Sowohl Dispositionsmöglichkeit als auch Bestimmungsrecht sind nämlich bereits durch Führung einer verdeckten Kasse aufgehoben. Diese "Realisierung" - nach der BGH-Rechtsprechung das Kriterium für die Annahme eines endgültigen Schadens[47] - ist aber nur dann auch ein realisierter beziehungsweise endgültiger Vermögensschaden, wenn der Begriff des Vermögens mit der Dispositionsmöglichkeit und dem Bestimmungsrecht des Vermögensinhabers über sein Vermögen identisch ist. Dies ist nach ständiger höchstrichterlicher Rechtsprechung jedoch nicht der Fall. Vielmehr soll die allgemeine Dispositionsfreiheit und -befugnis des Treugebers gerade nicht geschützt sein. § 266 StGB schützt als ein Vermögensdelikt nur das Vermögen - das heißt einen wirtschaftlichen (Geld-)Wert - des Geschäftsherrn und Treugebers als Ganzes, nicht seine Dispositionsbefugnis.[48] Durch die Untreue wurden bislang bloße Kompetenzüberschreitun-
gen nicht unter Strafe gestellt.[49] Hintergrund dieser Annahme ist, dass sich Kompetenzüberschreitungen aus dem Innenverhältnis zwischen Treugeber und Treunehmer bemessen und von daher, wollte man die Überschreitung der Dispositionsbefugnis zum Kriterium der Schadensentstehung machen, ein unzulässiger Schluss vom Handlungs- (Pflichtwidrigkeit) zum Erfolgsunwert (Nachteil) vorläge.[50]
Erscheinen die Begriffe "Vermögensschaden" und "Dispositionsmöglichkeit" respektive "Bestimmungsrecht" somit auf den ersten Blick als Gegensätze, so stehen sie auf einen zweiten Blick dennoch nicht unverbunden nebeneinander. Dies wird deutlich, wenn man zum einen (an-)erkennt, dass auch die Dispositionsmöglichkeit und das Bestimmungsrecht über ein Vermögen einen wirtschaftlichen Wert haben, und zum anderen sieht, dass beispielsweise die dauerhafte Wegnahme einer Sache oder das Erlöschen einer Forderung - beides Umstände, die unstreitig einen Vermögensschaden begründen - ebenfalls zur Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht führen. Diese Brücke zwischen den Begriffen wird auch durch den 2. Senat in der Siemens-Entscheidung geschlagen. Der Brückenschlag führt so weit, dass die Begriffe sogar identisch sein sollen, wenn Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht endgültig aufgehoben werden.[51] Dann soll nach Ansicht des 2. Senats nämlich ein Vermögensschaden in Höhe der in der verdeckten Kasse vorenthaltenen Mittel entstehen. Die endgültige Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht führt zu einer Wertvernichtung, so dass der 2. Senat zu der Feststellung kommen konnte, dass die Möglichkeit zur Disposition über das eigene Vermögen zum Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition gehört.
c) Der wirtschaftliche Wert verdeckter Kassen für den Vermögensinhaber
Folgt man der These, dass auch Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht über ein Vermögen Wertgesichtspunkte sind, ist die Annahme eines endgültigen Schadens durch Führung einer verdeckten Kasse begründbar. Dies jedoch dann nicht, wenn man - wie der 2. Senat - eine dauerhafte Entziehung der Verfügungsmöglichkeit fordert. Der Begriff der Dauerhaftigkeit besagt, dass die Zeit, innerhalb derer die Dispositionsmöglichkeit und das Bestimmungsrecht aufgehoben sind, nicht bemessen sein darf, sondern "endgültig" sein muss.[52] Dies trifft auf verdeckte Kassen ersichtlich nicht zu, werden diese doch mit dem Ziel geführt, die darin enthaltenen Geldwerte für den Vermögensinhaber zu "investieren".[53] Die Mittelverwendung ist der soziale Sinn - ein von Fischer in diesem Zusammenhang gebrauchtes Kriterium[54] - einer verdeckten Kasse. Dauerhaft ist der Ausschluss des Vermögensinhabers von der Dispositionsmöglichkeit und dem Bestimmungsrecht vor diesem Hintergrund nur dann, wenn die "Investition" scheitert. Gelingt sie aber, und es kommt zu einem wirtschaftlich vorteilhaften Vertragsschluss, erlangt der Vermögensinhaber seine vollständige Rechtsposition zurück. So konnte die Siemens AG durch Bestechungszahlungen in Höhe von ca. 6 Mio. € einen Gesamtgewinn vor Steuern von 103,8 Mio. € erzielen. Vor diesem Hintergrund gefährdet die Führung einer verdeckten Kasse allenfalls das Vermögen des Vermögensinhabers, zumal da der Einsatz des in den verdeckten Kassen befindlichen Geldes, da mit diesem spezielle (Investitions-)Risiken verbunden sind, als Risikogeschäft bezeichnet werden kann. Riskiertes Vermögen ist aber kein verlorenes, sondern allenfalls ein gefährdetes Vermögen. [55] Dies gilt dann aber erst recht für ein Vermögen, das noch nicht riskant eingesetzt und nur für einen solchen Einsatz "zurückgelegt" wurde. Realisiert hat sich die Gefahr eines dauerhaften Ausschlusses des Vermögensinhabers von seiner Dispositionsmöglichkeit und seinem Bestimmungsrecht durch Führung der Kasse - da zu dieser Zeit noch keine Aussage über die Dauerhaftigkeit getroffen werden kann - damit noch nicht. Gelingt der Mitteleinsatz und fließt das Geld an den Vermögensinhaber in der Form von Auftragsgewinnen zurück, zeigt sich zudem, dass die Führung einer verdeckten Kasse mit einer Sachwegnahme oder einem Forderungserlöschen nicht vergleichbar ist, sondern regelmäßig eher einer vorübergehenden unbefugten Gebrauchsanmaßung (furtum usus) entspricht.[56]
Macht man die Dauerhaftigkeit zum Kriterium des Vermögensverlustes, scheidet die Annahme eines endgültigen Schadens durch Führung einer verdeckten Kasse somit jedenfalls dann aus, wenn man Kompensationsmöglichkeiten mit in die Betrachtung einbezieht. Zwar wird gerade dies vom 2. Senat abgelehnt und behauptet, dass die Absicht, die Geldmittel bei späterer Gelegenheit im Interesse der Treugeberin einzusetzen, insbesondere um durch verdeckte Bestechungszahlungen Aufträge für sie zu akquirieren und ihr so mittelbar zu einem Vermögensgewinn zu verhelfen, belanglos und kein gegenwärtiger Vermögensvorteil sei.[57] Diese nicht nur gegen die Entscheidung des OLG Frankfurt aus dem Jahre 2004, sondern wohl auch gegen das Urteil des 4. Senats in der Bundesliga-Entscheidung aus dem Jahre 1975 gerichtete und nicht weiter begründete Annahme überzeugt jedoch nicht und bleibt als reine Behauptung stehen. Unterschlägt sie doch den Umstand, dass die Siemens AG schon mit Einrichtung respektive Führung der verdeckten Kassen - und nicht erst mit der zeitlich unbestimmten späteren Auftragserlangung - unmittelbar respektive gleichzeitig etwas, nämlich die Absicht, die Geldmittel bei späterer Gelegenheit im Interesse der Treugeberin einzusetzen, zurück erhielt und diese Verwendungsabsicht eine Exspektanz begründete, die unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten sehr werthaltig war und eine äquivalente Chance
auf Rückfluss der Gelder eröffnete[58] - dies nicht zuletzt auch deshalb, weil die Siemensmanager in vermögensrechtlicher Hinsicht, anders als die "klassischen" Treunehmer im Rahmen von § 266 StGB, keine "Feinde im Inneren" waren und auch der durch eine Bestechung erlangte Auftrag vor dem Hintergrund von §§ 134, 138 BGB letztendlich nichts anderes begründet als die Absicht des Vertragspartners, seiner "Verpflichtung" auch nachzukommen.[59] Sind die durch Bestechungen erlangten Aufträge aber auch dann werthaltig, wenn sie nicht einklagbar sind - wovon ersichtlich auch der 2. Senat ausgeht -, so gilt dies erst recht für Gelder in verdeckten Kassen. Erst recht deshalb, weil die Gelder sich dann noch im Herrschaftsbereich des Vermögensinhabers befinden und immer auch die Möglichkeit besteht, dass das Ziel der Auftragserlangung durch Bestechungen vom Treunehmer aufgegeben und die verdeckten Kassen wieder "aufgedeckt" werden.
Dass verdeckte Kassen für den Vermögensinhaber werthaltig sind, zeigt nicht zuletzt auch die Kehrseite der Annahme des 2. Senats. Wäre es richtig, dass verborgenes Vermögen wertlos ist, dann könnte dieses straflos "veruntreut" werden, weil dem Vermögensinhaber durch diese Handlung dann kein (weiterer) Schaden entstehen würde. Damit wäre aber Vermögen, von dem der Vermögensinhaber nichts (mehr) weiß - beispielsweise eine unbekannte Erbschaft -, generell einem strafrechtlichen Schutz entzogen. Dies überzeugt nicht.
Der Gesichtspunkt, dass verdecktes Vermögen entwertetes Vermögen sein soll, leitet über zu einer weiteren Säule der Siemens-Entscheidung und bringt diese ins Wanken. Dies deshalb, weil dem angeklagten Siemensmanager ein Unterlassen (§ 13 StGB) vorgeworfen wird. Er habe es nämlich unterlassen, die von ihm vorgefundenen, auf verdeckten, nicht unter dem Namen der Treugeberin geführten Konten verborgenen Geldmittel seiner Arbeitgeberin zu offenbaren.[60] Damit fand dieser aber verborgenes und damit - nach der Auffassung des 2. Senats - bereits entwertetes Vermögen vor.[61] Entgegen der Auffassung des 2. Senats sind der Siemens AG somit nicht "durch" das Unterlassen des angeklagten Siemensmanagers Vermögensnachteile "entstanden". Vielmehr bestanden diese bereits, so dass die Annahme der (Quasi-)Kausalität zwischen dem Unterlassen der Aufdeckung der verdeckten Gelder und der Schadensentstehung nicht trägt.[62]
Vor diesen Hintergründen muss die zeitliche Unbestimmtheit, wann die Gelder zu Bestechungszwecken eingesetzt werden, in ihrer normativen Bedeutung zurücktreten und kann nicht zu einem Ausschluss der Kompensation führen. Allein die unbestimmte Zeit bis zur Mittelverwendung macht eine Erwerbschance nicht zu einer in kompensatorischer Hinsicht bedeutungslosen, vagen Chance. Der 2. Senat verwechselt Unbestimmtheit mit Dauerhaftigkeit und grenzt darüber den wirtschaftlichen Wert verdeckter Kassen für den Vermögensinhaber aus. Unbestimmtheit bedeutet aber nicht Dauerhaftigkeit.[63]
So gesehen werden dem Treugeber die Mittel in den verdeckten Kassen nicht "endgültig" entzogen, so dass nach dem eigenen Maßstab des 2. Senats eine "bloße" Einschränkung der Dispositionsmöglichkeit vorliegt[64] - die nur dann eine Untreue bedeuten könnte, wenn man § 266 StGB von einem Vermögens- in ein Dispositionsschutzdelikt umwidmet.[65] Da dies schon aufgrund des Wortlautes der Norm[66] nicht möglich ist, dürfte der 2. Senat selbst unter Zugrundelegung der eigenen Kriterien eigentlich nur zu dem Ergebnis einer, wie sich im Weiteren zeigen wird, abstrakten Vermögensgefährdung durch Führung einer verdeckten Kasse gelangen.
Hier zeigt sich zudem, dass der 2. Senat, wenn er die Dauerhaftigkeit der Kassenführung zum Abgrenzungskriterium erhebt, verwendungszweckbezogen argumentieren muss. Wird die verdeckte Kasse vor ihrer Verwendung nämlich entdeckt, ist die Zeit zwischen Einrichtung einer verdeckten Kasse und ihrer justiziellen Aufarbeitung
immer begrenzt, so dass nur die subjektive Zwecksetzung - ähnlich wie die Zueignungsabsicht im Hinblick auf die Wegnahme im Rahmen von § 242 StGB - letztendlich Aufschluss über die (geplante) "Dauerhaftigkeit" ihrer Führung geben kann. Denn nur der Zweck, die Gelder nach einer bestimmten Zeit nicht mehr unmittelbar an den Vermögensinhaber zurückzuführen, sondern diese beispielsweise zu zukünftigen Bestechungszwecken einzusetzen, rechtfertigt wohl nach Ansicht des 2. Senats die Annahme einer dauerhaften Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht.
d) Begründung einer abstrakten Vermögensgefahr durch Führung verdeckter Kassen zu Bestechungszwecken
Verneint man vor diesem Hintergrund unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten eine endgültige Schadensentstehung, stellt sich die Frage, ob durch Einrichtung beziehungsweise Führung einer verdeckten Kasse zumindest das Vermögen gefährdet wurde und, wenn ja, ob diese Gefährdung noch abstrakt oder schon konkret war.
Eine Vermögensgefährdung ist abstrakt, wenn der Eintritt wirtschaftlicher Nachteile nicht überwiegend wahrscheinlich ist; sie ist konkret, wenn ernstlich mit wirtschaftlichen Nachteilen zu rechnen ist.[67] Ob hiernach eine Gefährdung abstrakt oder konkret ist, lässt sich jedoch nicht generell beantworten, sondern ist immer eine Frage des Einzelfalles. Letztendlich geht es - wie bei einem Risikogeschäft auch - um eine Wahrscheinlichkeitsprognose auf der Grundlage einer einzelfallbezogenen Gesamtwürdigung des Sachverhaltes anhand bestimmter Kriterien. Mit in die Beurteilung einzubeziehen sind bei zu Bestechungszwecken geführten verdeckten Kassen beispielsweise die Gewinnchance, die Gewinnspanne, das Entdeckungsrisiko und der Zeitpunkt der Bestechungszahlung.[68]
Vor diesem Hintergrund scheint im Fall Siemens durch Führung verdeckter Kassen allenfalls eine abstrakte Gefährdung des in den Kassen befindlichen Vermögens begründbar.[69] Dies schon deshalb, weil sowohl die Gewinnchance als auch die Gewinnspanne - wie sich an den Vertragsschlüssen mit der ENEL Power S. p. A. letztlich auch zeigte - äußerst hoch waren und der Zeitpunkt der Bestechungszahlung jeweils nach Auftragsvergabe lag. Die angeklagten Siemensmanager handelten nicht "nach der Art eines Spielers", sondern wohl kalkuliert, so dass die verdeckten Kassen für die Siemens AG wirtschaftlich realistische und hohe Gewinnerwatungen bargen und deshalb allenfalls von einer abstrakten Vermögensgefährdung durch die Führung der verdeckten Kassen ausgegangen werden kann.[70]
Gegen die Annahme einer lediglich abstrakten Vermögensgefährdung durch Einrichtung einer verdeckten Kasse kann ebenfalls nicht eingewandt werden, dass wegen der Heimlichkeit einer verdeckten Kasse die Möglichkeit bestand, allein zum wirtschaftlichen Nachteil der Siemens AG über die Gelder zu verfügen. Auch diese Gefahr erscheint nämlich allenfalls abstrakt, zumal da neben dem Bereichsvorstand auch einige Mitarbeiter der Siemens-PG von den verdeckten Kassen Kenntnis hatten, so dass offenbar eine gewisse Kontrolle über die Mittelverwendung bestand und zudem allein die Potenzialität der Verwendung eines Vermögens zum wirtschaftlichen Nachteil des Vermögensinhabers noch nicht die Konkretheit einer Gefahr zu begründen vermag.[71] Sonst wäre jeder Kassenbestand, über dessen Höhe der Vermögensinhaber keine Kenntnis besitzen kann, beispielsweise in den Händen einer Kassiererin, die immer auch die Möglichkeit einer pflichtwidrigen Geldentnahme besitzt, schon konkret gefährdet. Eine Person in diesem Sinne unter strafrechtlichen Gesichtspunkten als Gefahrenherd einzustufen, ginge aber zu weit und wäre mit einer freiheitlichen Rechtsordnung nicht vereinbar. Im vorliegenden Fall wäre dies aber auch deshalb kontraintuitiv, weil die angeklagten Siemensmanager offensichtlich allein mit dem Ziel einer wirtschaftlichen Besserstellung der Siemens AG handelten.
e) Der wirtschaftliche Wert einer temporären Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht
Der einzige Umstand, der sich bereits durch Führung einer verdeckten Kasse zu Bestechungszwecken auch unter wirtschaftlichen Gesichtspunkten bereits realisiert hat, ist der temporäre Entzug der Dispositionsmöglichkeit und des Bestimmungsrechts des Vermögensinhabers über sein Vermögen.[72] Zu Fragen ist deshalb, ob unter
diesem Gesichtspunkt dem Vermögensinhaber respektive der Siemens AG ein wirtschaftlicher Nachteil entstanden ist. Um dies bewerten zu können, liegt es nahe - weil eine wirtschaftliche Bewertung dieses Umstandes sehr schwierig und nicht ein Schaden in der Höhe des verdeckten Vermögens entstanden ist[73] - sich auf die vom 1. Senat in der Haushaltsuntreue-Entscheidung im Anschluss an die Melkmaschinen-Entscheidung des 4. Senats aus dem Jahre 1961 aufgestellten Kriterien sinngemäß zu beziehen.[74] So scheint es unter Heranziehung der Gesichtspunkte eines individuellen Schadenseinschlages möglich, auch den Wert der Dispositionsmöglichkeit über ein Vermögen unter ökonomischen Gesichtspunkten zu fassen.[75] Danach ist in diesem Zusammenhang bedeutsam, ob der Vermögensinhaber aufgrund des temporären Entzuges der Dispositionsmöglichkeit über sein Vermögen mangels ausreichender Liquidität in Zahlungsschwierigkeiten geriet, die erforderlichen Mittel durch eine hoch zu verzinsende Kreditaufnahme erlangen musste oder sonst in seiner wirtschaftlichen Bewegungsfreiheit weitgehend beeinträchtigt wurde.[76] Aspekte, die in Bezug auf die Siemens AG ersichtlich keine Rolle spielen und die Annahme eines endgültigen Schadens - der dann im Zweifel ohnehin sehr viel geringer wäre, als der Nennwert des in den Kassen befindlichen Geldes - nicht zu begründen vermögen.
f) Normative Entwertung des wirtschaftlichen Wertes verdeckter Kassen?
Begründet werden kann ein endgültiger Schaden durch Führung einer verdeckten Kasse zu Bestechungszwecken gegebenenfalls aber noch unter drei weiteren Gesichtspunkten. Zum einen kann gefragt werden, ob Vermögen, das zur Begehung von Straftaten, wie beispielsweise zu Bestechungszwecken, eingesetzt werden soll, noch von der Rechtsordnung anerkannt ist und ihrem Schutz untersteht. Wäre dies - quasi als Ausdruck eines juristisch-ökonomischen Vermögensbegriffes - zu verneinen, so könnte gegebenenfalls bereits in der Führung einer verdeckten Kasse eine "Enteignung" des Vermögensinhabers gesehen werden. Entsprechendes könnte dann auch für die durch Bestechungen erlangten Aufträge gelten, so dass diese für die Siemens AG gegebenenfalls keinen wirtschaftlichen Wert darstellten. Zum anderen kann eine normative Entwertung des wirtschaftlichen Wertes verdeckter Kassen unter Umständen darin gesehen werden, dass der für die Siemens AG bestehende Wert der verdeckten Kassen insbesondere durch (zukünftige) Bestechungszahlungen begründet war und diese ausweislich der eigenen Compliance Vorschriften der Siemens AG ausdrücklich nicht gewünscht respektive statthaft waren. Der Siemens AG wird damit unter Ausschluss des Bestimmungsrechts aufoktroyiert, wie sie Aufträge akquiriert und dadurch Gewinne erzielt. Diese nicht statthafte Verwendung von Geldern ist folglich gegebenenfalls mit einer zweckwidrigen Mittelvergabe vergleichbar, das heißt einer Weggabe von Geldern, die an sich schon einen Schaden begründen kann.
Im Ergebnis können aber auch diese drei Erwägungen die Annahme eines endgültigen Schadens nicht begründen. Der zuletzt genannte Aspekt schon deshalb nicht, weil die Mittelvergabe mit dem Ziel erfolgte, Aufträge für die Siemens AG zu erhalten und der Erhalt von Aufträgen für die Siemens AG zweckentsprechend ist.[77] Aus der Unzulässigkeit des beschrittenen Weges kann nicht die Unzulässigkeit des erreichten Zieles abgeleitet werden. Oder anders ausgedrückt: Ein Verstoß gegen Compliance Vorschriften kann allein die Pflichtwidrigkeit einer Handlung begründen. Damit zugleich einen Schaden begründen zu wollen, liefe letztendlich auf eine unzulässige Vermischung der Tatbestandsmerkmale Pflichtwidrigkeit und Schaden hinaus. Aber auch die beiden zuerst genannten Aspekte können nicht zu einer normativen Entwertung des wirtschaftlichen Wertes verdeckter Kassen führen, zumal in der Rechtsprechung des BGH anerkannt ist, dass sowohl deliktisch eingesetztes als auch deliktisch erlangtes Vermögen Vermögen im Sinne des § 266 StGB ist und dem Schutze der Rechtsordnung untersteht.[78] So liegt auch unter normativen Gesichtspunkten durch Führung einer verdeckten (Schmiergeld-)Kasse kein endgültiger Schaden vor.
4. Ergebnis
Die Siemens-Entscheidung pflügt an entscheidenden Stellen das Begriffsfeld der Schadensdogmatik um und bestellt es neu. Ergebnis und Begründung dieses Judikates überzeugen nicht. Das Ergebnis nicht, weil es unplausibel anmutet, ein Verhalten, dass nach dem Willen der Akteure dem wirtschaftlichen Vorteil des Vermögensinhabers dienen sollte und tatsächlich dann auch diente, als Vermögensstraftat zu bezeichnen. Die Begründung nicht, weil sie den wirtschaftlichen Wert, den die verdeckten Kassen für die Siemens AG hatten, unterschlägt.
Dieser wirtschaftliche Wert bestand darin, dass mit den in den verdeckten Kassen befindlichen Geldern die Aussicht bestand, lukrative Aufträge für die Siemens AG zu akquirieren und diese Aussicht unter vermögensrechtlichen Gesichtspunkten auch werthaltig war. Die mit der Führung einer verdeckten Kasse begründete Verwendungsabsicht des Treunehmers stellt somit eine unmittelbare Kompensation für die Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht dar und macht sie für den Treugeber zu einer temporären, die für sich gesehen einen Vermögensschaden im Sinne von § 266 StGB nicht zu begründen vermag. Allein der Umstand, dass die Zeit bis zur Verwendung der Gelder unbestimmt war, ändert hieran nichts - sie bleibt bemessen, wenn auch nicht abgemessen. Ob diese dogmatisch zweifelhafte Entscheidung, die - nicht zuletzt um möglichen Schutzbehauptungen hinsichtlich der Verwendungsabsicht den "Weg abzuschneiden"[79] - vor allem auch kriminalpolitisch motiviert sein dürfte, sich in Zukunft durchsetzen und welche weitergehenden Folgen, nicht zuletzt für die Dogmatik des Betruges, sie auslösen wird, bleibt abzuwarten.
* Der Autor ist Strafverteidiger in Berlin.
[1] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - (Siemens-Entscheidung); mit zustimmender Anmerkung von Ransiek NJW 2009, 95 f., kritisch Jahn JuS 2009 (erscheint demnächst).
[2] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 42; vgl. auch Schlösser NStZ 2008, 397 f. m. w. N.
[3] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 48; vgl. auch Schlösser StV 2008, 547 ff. m. w. N.
[4] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 42.
[5] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 8.
[6] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 9.
[7] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 9 f.
[8] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 11 f.
[9] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 9, 11.
[10] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 9.
[11] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 9, 11.
[12] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 16.
[13] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 17.
[14] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 13, 17.
[15] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 17.
[16] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 18.
[17] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 19.
[18] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 19.
[19] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 19.
[20] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 19.
[21] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 20.
[22] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 20.
[23] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 23.
[24] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 22.
[25] Nach Seier in: HWSt (2. Aufl.) 2007, Kap. V 2 Rn 191; Bernsmann GA 2007, 219, 231 Fn 76, ist die Siemens-Entscheidung wohl sogar die erste zu verdeckten Kassen im Bereich der privaten Wirtschaft; vgl. aber auch RG, Urteil vom 23. Mai 1941 - 1 D 158/41 - in: RGSt 75, 227 ff.; BGH, Beschluss vom 27. Mai 1992 - 2 StR 94/92 - in: wistra 1992, 266 f.; Beschluss vom 14. Dezember 1999 - 5 StR 520/99 - in: wistra 2000, 136, 137.
[26] RG, Urteil vom 11. März 1937 - 2 D 572/36 - in: RGSt 71, 155 ff.; BGH, Urteil vom 31. August 1955 - 2 StR 110/55 - in: GA 1956, 121, 122 f.; Urteil vom 15. Dezember 1955 - 2 StR 213/55 - in: GA 1956, 154 f.; Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 341/84 - in: NStZ 1984, 549 f.; Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - in: BGHSt 40, 287 ff. (BND-Entscheidung); Urteil vom 14. Dezember 2000 - 5 StR 123/00 - in: NStZ 2001, 248, 251; vgl. auch die weiteren Nachweise bei Hübner, LK (10. Aufl.) 1988, § 266 Rn 98, zu unveröffentlichten Entscheidungen des BGH.
[27] BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100 ff. (Kanther-Entscheidung) = HRRS 2007 Nr. 2.
[28] BGH, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - in: BGHSt 40, 287, 296 f.
[29] BGH, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - in: BGHSt 40, 287, 296.
[30] BGH, Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - in: BGHSt 40, 287, 297.
[31] BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100, 113 Rn 43.
[32] BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100, 113 Rn 43.
[33] BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100, 113 f. Rn 43.
[34] BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100, 116 Rn 48.
[35] Neye NStZ 1981, 369, 372; Hübner, LK (10. Aufl.) 1988, § 266 Rn 98; Riemann, Vermögensgefährdung und Vermögensschaden (1989) S. 158 f.; Hefendehl, Vermögensgefährdung und Exspektanzen (1994) S. 291 f.; Schünemann in: LK (11. Aufl.) 1998, § 266 Rn 148; Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht (2005) S. 422 ff.; Matt 2005, 389, 391; Lenckner/Perron in: Schönke/Schröder (27. Aufl.) 2006, § 266 Rn 45; Dierlamm in: MK-StGB (2006) § 266 Rn 218; Bernsmann GA 2007, 219, 232; Seier in: HWSt (2. Aufl.) 2007, Kap. V 2 Rn 193; Saliger NStZ 2007, 545, 547 f.; Rönnau in: FS für Tiedemann (2008) S. 731 ff.; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 70; Kempf in: FS für Hamm (2008) S. 265 f.; a. A. Kindhäuser in: NK-StGB (2. Aufl.) 2005, § 266 Rn 113; Ransiek NJW 2007, 1727 f.; Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 266 Rn 72. Zum Teil argumentiert aber auch die Rechtsprechung verwendungszweckbezogen; vgl. RG, Urteil vom 23. Mai 1941 - 1 D 158/41 - in: RGSt 75, 227 ff.; BGH, Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 341/84 - in: NStZ 1984, 549, 550, und die weiteren Nachweise bei Hübner, LK (10. Aufl.) 1988, § 266 Rn 98, zu unveröffentlichten Entscheidungen des BGH.
[36] Rönnau in: FS für Tiedemann (2008) S. 722 ff., 734 ff.; Saliger/Gaede HRRS 2008, 56, 71 m. w. N.
[37] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 42, 43, 46.
[38] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 43.
[39] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 47.
[40] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 44.
[41] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 45.
[42] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 46.
[43] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 46.
[44] Vgl. auch BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 - in: NJW 1975, 1234, 1235 f.; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Februar 2004 - 2 Ws 73/03 - in: NStZ-RR 2004, 244, 245; Seier in: HWSt (2. Aufl.) 2007, Kap. V 2 Rn 360.
[45] Vgl. dazu auch BGH, Beschluss vom 18. Juli 1963 - 1 StR 130/63 - in: BGHSt 19, 37, 45; Urteil vom 1. August 1984 - 2 StR 341/84 - in: NStZ 1984, 549, 550; Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - in: BGHSt 40, 287, 295 f.; Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97 - in: BGHSt 43, 293, 297 f.; Urteil vom 14. Dezember 2000 - 5 StR 123/00 - in: NStZ 2001, 248, 251; Urteil vom 8. April 2003 - 5 StR 448/02 - in: NJW 2003, 2179, 2181; Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100, 113 f. Rn 43; Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 263 Rn 80 ff.
[46] Vgl. in diesem Zusammenhang auch BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 45; Rönnau in: FS für Tiedemann (2008) S. 714 f. m. w. N.
[47] BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06 - in: BGHSt 51, 165, 177 Rn 34 (Hoyzer-Entscheidung) = HRRS 2007 Nr. 1.
[48] BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97 - in: BGHSt 43, 293, 297 (Haushaltsuntreue-Entscheidung); Urteil vom 14. Dezember 2000 - 5 StR 123/00 - in: NStZ 2001, 248, 251; Urteil vom 23. Mai 2002 - 1 StR 372/01 - in: BGHSt 47, 295, 301; Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 266 Rn 56 m. w. N.
[49] BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97 - in: BGHSt 43, 293, 299.
[50] Saliger, Parteiengesetz und Strafrecht (2005) S. 420 f.
[51] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 47.
[52] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 43, 47.
[53] Vgl. auch Ransiek NJW 2007, 1727, 1728; Kempf in: FS für Hamm (2008) S. 267: "Die Beeinträchtigung seiner Dispositionsfreiheit ist ein Durchgangsstadium …".
[54] Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 266 Rn 72.
[55] Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 266 Rn 62 m. w. N.
[56] A. A. Ransiek NJW 2007, 1727, 1728.
[57] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 43, 45.
[58] Dieser Aussage liegt also die Annahme zugrunde, dass Exspektanzen respektive Aussichten durch Absichten begründet werden können. Zur Werthaltigkeit der Verwendungsabsicht vgl. auch Rönnau in: FS für Tiedemann (2008) S. 732 f.; allgemein zur kompensatorischen Bedeutung von Exspektanzen im Rahmen von § 266 StGB vgl. Triffterer NJW 1975, 612, 613 f.
[59] Zur Unwirksamkeit der vertraglichen Beziehung nach §§ 134, 138 BGB, wenn der Vertragsschluss auf einer Bestechungszahlung beruht, vgl. Rönnau ZStW 119 (2007) 887, 921 m. w. N.
[60] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 37.
[61] Dazu, dass bereits verborgenes Vermögen vorgefunden wurde, vgl. auch BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 9, 27, 34, 38.
[62] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 42. Auch unter dem Gesichtspunkt der Pflicht des Treunehmers zur Vermögensmehrung kann vorliegend keine Schadensentstehung durch Führung einer verdeckten Kasse begründet werden, da dies eine gesicherte Aussicht auf einen Vermögenszuwachs voraussetzen würde, die nach der Auffassung des 2. Senats - da verborgenes Vermögen entwertetes Vermögen sein soll - aber gerade nicht besteht; zu den Voraussetzungen, unter denen ein Verstoß gegen die Pflicht zur Vermögensmehrung einen Vermögensschaden begründen kann, vgl. nur Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 266 Rn 60 m. w. N.
[63] Hier liegt wohl der Kern der Wertung, die zu einem endgültigen Schaden führt. Das diffizile Problem ist vor allem darin begründet, dass eine unbestimmte Zeit interpretationsoffen ist. Es kann in seinen Extremen "sofort" oder "nie" bedeuten. Der 2. Senat bezieht sich offenbar auf das letztere Extrem und kommt so zur Dauerhaftigkeit der Aufhebung von Dispositionsmöglichkeit und Bestimmungsrecht und darüber zu einem endgültigen Schaden durch Führung einer verdeckten Kasse. Er wählt damit eine den Bereich der Strafbarkeit ausdehnende Begründung, die schon im Hinblick auf das ultima-ratio-Prinzip abzulehnen ist.
[64] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 47.
[65] BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100, 113 Rn 43: "… nicht allein die Dispositionsbefugnis des Berechtigten betroffen, deren Beschränkung für sich allein die Feststellung eines Vermögensschadens nicht begründen könnte …"; vgl. aber auch Seier in: HWSt (2. Aufl.) 2007, Kap. V 2 Rn 195; Saliger NStZ 2007, 545, 547, die schon hinsichtlich der Kanther-Entscheidung die Frage aufwerfen, ob die Untreue durch dieses Judikat nicht zu einem Dispositionsdelikt umfunktioniert wird.
[66] Vgl. dazu BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97 - in: BGHSt 43, 293, 297.
[67] BGH, Urteil vom 15. Dezember 2006 - 5 StR 181/06 - in: BGHSt 51, 165, 177 Rn 38.
[68] Weitere Beurteilungskriterien finden sich bei BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 - in: NJW 1975, 1234, 1235 f.; Matt NJW 2005, 389, 391; Saliger NStZ 2007, 545, 547; Rönnau ZStW 119 (2007) 887, 921; Saliger/Gaede HRRS 2008, 56, 70.
[69] Im Ergebnis so auch Kempf in: FS für Hamm (2008) S. 266; Rönnau in: FS für Tiedemann (2008) S. 735; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 70.
[70] Zur Frage, unter welcher Voraussetzung eine Gewinnerwartung zum Vermögenswert wird, vgl. auch BGH, Urteil vom 20. Februar 1962 - 1 StR 496/61 - in: BGHSt 17, 147 ff.; Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 263 Rn 56 ff., § 266 Rn 56 m. w. N.
[71] Anders der 2. Senat in der Kanther-Entscheidung, der offensichtlich allein aus der Missbrauchsgefahr die Annahme einer konkreten Vermögensgefährdung ableitet, BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100, 113 Rn 43: "Wie nahe liegend diese Gefahr war, macht nicht zuletzt der Umstand deutlich, dass nach den Feststellungen des Landgerichts mehrfach, im abgeurteilten Zeitraum jedenfalls im Jahr 1995 erhebliche Beträge pflichtwidrig Dritten zugewandt wurden."; vgl. auch Urteil vom 21. Oktober 1994 - 2 StR 328/94 - in: BGHSt 40, 287, 296: "Eine solche Gefährdung käme in Frage, wenn der Mitteltransfer im Einvernehmen der Beteiligten dazu dienen sollte und diente, dem BND die Möglichkeit zu verschaffen, nach seinem Gutdünken eigenmächtig und unkontrolliert über die überwiesenen Gelder zu verfügen …"; OLG Frankfurt, Beschluss vom 26. Februar 2004 - 2 Ws 73/03 - in: NStZ-RR 2004, 244, 245.
[72] Dazu, dass bei einer nicht nur temporären, sondern auf Ewigkeit angelegten verdeckten Kasse von einem Vermögensschaden auszugehen ist, vgl. Saliger NStZ 2007, 545, 548.
[73] A. A. Ransiek NJW 2007, 1727, 1728: "Wenn der Vermögensinhaber, gegebenenfalls über die zuständigen Gremien, faktisch nicht mehr über die ihm zustehenden Gelder verfügen kann, da er nichts von ihnen weiß, wird ihm wirtschaftlich der Vermögenswert entzogen."
[74] BGH, Urteil vom 4. November 1997 - 1 StR 273/97 - in: BGHSt 43, 293, 299; Beschluss vom 16. August 1961 - 4 StR 166/61 - in: BGHSt 16, 321, 325 ff. (Melkmaschinen-Entscheidung).
[75] Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 263 Rn 72: "Nicht ausreichend ist eine nicht quantifizierbare Einbuße an wirtschaftlicher Freiheit, insb. der Dispositionsfreiheit."; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 70 Fn 113 m. w. N. Allgemein zum individuellen Schadenseinschlag vgl. Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 263 Rn 85 ff.
[76] Im Zusammenhang mit dem letzten Gesichtspunkt steht auch die Frage, welchen Anteil das entzogene Vermögen zum Gesamtvermögen des Vermögensinhabers hat; vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 18. Oktober 2006 - 2 StR 499/05 - in: BGHSt 51, 100, 113 Rn 43; Saliger NStZ 2007, 545, 548.
[77] A. A. offenbar Kindhäuser in: NK-StGB (2. Aufl.) 2005, § 266 Rn 113.
[78] Zu deliktisch eingesetztem Vermögen, vgl. BGH, Urteil vom 7. August 2003 - 3 StR 137/03 - in: BGHSt 48, 322, 330; speziell bei zu Bestechungszwecken eingesetztem Vermögen vgl. BGH, Urteil vom 2. Juli 1980 - 3 StR 201/80 - in: BGHSt 29, 300, 305; ferner Fischer, StGB (55. Aufl.) 2008, § 266 Rn 56 in Verbindung mit § 263 Rn 66 m. w. N. Zu Vermögen, das durch Bestechungen erlangt wurde vgl. BGH, Urteil vom 27. Februar 1975 - 4 StR 571/74 - in: NJW 1975, 1234, 1235; Seier in: HWSt (2. Aufl.) 2007, Kap. V 2 Rn 360.
[79] BGH 2 StR 587/07 - Urteil vom 29. August 2008, HRRS 2008 Nr. 1100 - Rn 44.