HRRS-Nummer: HRRS 2024 Nr. 1016
Bearbeiter: Fabian Afshar/Karsten Gaede
Zitiervorschlag: BGH, 3 StR 474/23, Beschluss v. 16.04.2024, HRRS 2024 Nr. 1016
1. Auf die Revision des Angeklagten wird das Urteil des Landgerichts Duisburg vom 25. Juli 2023
a) dahin geändert
aa) im Schuldspruch, dass der Angeklagte der Beihilfe zum banden- und gewerbsmäßigen Betrug in zwei Fällen und der gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig ist;
bb) im Ausspruch über die Einziehung, dass gegen den Angeklagten die Einziehung des Wertes von Taterträgen in Höhe von 15.245 € angeordnet wird, wobei er für einen Teilbetrag in Höhe von 12.245 € als Gesamtschuldner haftet;
b) im Ausspruch über die in Fall II. 4. der Urteilsgründe verhängten Einzelstrafen und die Gesamtstrafe aufgehoben; jedoch werden die zugehörigen Feststellungen aufrechterhalten.
Im Umfang der Aufhebung wird die Sache zu neuer Verhandlung und Entscheidung, auch über die Kosten des Rechtsmittels, an eine andere Strafkammer des Landgerichts zurückverwiesen.
2. Die weitergehende Revision wird verworfen.
Das Landgericht hat den Angeklagten wegen bandenmäßiger und gewerbsmäßiger Beihilfe zum Betrug, Hehlerei in Tateinheit mit Geldwäsche sowie wegen Geldwäsche in zwei Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von vier Jahren und sechs Monaten verurteilt, ihn im Übrigen freigesprochen und die Einziehung des Wertes von Taterträgen angeordnet. Die auf die Rüge der Verletzung materiellen Rechts gestützte Revision des Angeklagten hat den aus der Beschlussformel ersichtlichen Teilerfolg (§ 349 Abs. 4 StPO). Im Übrigen ist sie unbegründet im Sinne des § 349 Abs. 2 StPO.
Das Landgericht hat - soweit für die Revision von Bedeutung - Folgendes festgestellt und gewertet:
1. Der Angeklagte und sein Bruder, der nicht revidierende Mitangeklagte, schlossen sich vor dem 16. November 2022 mit unbekannten Personen zusammen, die sich auf Betrugstaten zum Nachteil älterer Geschädigter spezialisiert hatten. Sie spiegelten diesen telefonisch vor, in der Gegend sei es zu Einbrüchen gekommen und die Einbrecher hätten das Haus der jeweiligen Geschädigten als nächstes Tatobjekt ausgewählt. Die Angerufenen sollten zur Abholung durch die „Polizei“ in der Nähe des Hauseingangs Geld und Wertgegenstände deponieren, die von in Deutschland aufhältigen Kontaktpersonen abgeholt werden sollten. Der jeweilige Anrufer, der sich als Polizeibeamter ausgab, agierte aus dem Ausland. Der Angeklagte und der Mitangeklagte sollten in künftigen Fällen - auf Abruf - als Abholer tätig sein; unabhängig vom Taterfolg und dem Wert der Beute sollten beide pauschal 1.000 € pro Abholfahrt erhalten. Zudem sollten sie gegebenenfalls Verwertungshandlungen bezogen auf die erlangten Gegenstände ausführen und hierfür - soweit nicht schon als Abholer tätig - 1.000 € erhalten. Beide Angeklagte waren vollständig weisungsgebunden und agierten ohne eigene Handlungsspielräume.
2. Zu dem Fall II. 4. der Urteilsgründe, der mehrere Taten umfasst, hat das Landgericht festgestellt, dass die Geschädigte B. Schmuck im Gesamtwert von mindestens 1.400 €, zwei Krügerrandmünzen im Wert von jeweils 1.700 € sowie ihre EC-Karte, deren PIN sie zuvor einem Anrufer mitgeteilt hatte, in einen Kochtopf legte und vor die Haustür stellte. Unbekannte Tatbeteiligte holten die Gegenstände ab. Ein Bandenmitglied namens“ A.“ beauftragte den Angeklagten, die Krügerrandmünzen zu veräußern; 2.300 € aus dem Erlös sollten an einen Empfänger, Y., in der Türkei transferiert werden. Der Angeklagte verkaufte die Krügerrandmünzen für 3.000 € und übergab 2.300 € seinem Bruder, der eine Western Union-Überweisung in die Türkei ausführte. Schließlich überwies der Angeklagte - ebenfalls auf Anweisung des“ A.“ - vom Konto der Geschädigten 9.000 € auf das Konto eines weiteren Mitangeklagten sowie 5.000 € auf das Konto einer anderen Mitangeklagten. Der Angeklagte fuhr zudem mit dem gesondert Verfolgten C. zu einer Sparkasse; dieser hob 1.000 € vom Konto der Geschädigten ab, gab aber nur 750 € an den Angeklagten weiter und behielt den Rest für sich. Bei einem weiteren Abhebeversuch in einer anderen Filiale wurde der gesondert Verfolgte von der Polizei gestellt und das Bargeld jeweils aufgefunden und sichergestellt.
1. Der Schuldspruch zu II. 4. der Urteilsgründe hält sachlichrechtlicher Überprüfung nicht stand.
Der Generalbundesanwalt hat in seiner Antragsschrift insoweit Folgendes ausgeführt:
„b) Die Annahme des Landgerichts, der Angeklagte habe, indem er im Fall II. 4. (UA Bl. 30 ff.) mittels der ertrogenen EC-Karte samt zugehöriger PIN zwei Überweisungen vom Konto der Geschädigten tätigte (UA Bl. 31) und gemeinschaftlich mit C. Geld abhob (UA Bl. 33), jeweils den Tatbestand der Geldwäsche gemäß § 261 Abs. 1 StGB verwirklicht, begegnet hingegen durchgreifenden rechtlichen Bedenken. Denn anders als in den durch das Landgericht insoweit in Bezug genommenen (UA Bl. 44) Entscheidungen des Bundesgerichtshofs (Urteil vom 15. August 2018 - 5 StR 100/18 und Urteil vom 12. Juli 2016 - 1 StR 595/15) war das Guthaben auf dem Konto der Geschädigten B. nicht betrügerisch erlangt oder durch eine Vortat kontaminiert (vgl. BGH NJW 2015, 3254) und stellt mithin keinen tauglichen Gegenstand einer Geldwäsche dar. Vielmehr kam es infolge des Betruges zunächst bloß zu einer (schadensgleichen) Gefährdung des Kontoguthabens der Geschädigten B. (vgl. UA Bl. 43), da die Täter mit der EC-Karte samt PIN die jederzeitige Zugriffsmöglichkeit auf den Auszahlungsanspruch der Berechtigten gegen die die EC-Karte akzeptierende Bank erhielten (Senat, Beschluss vom 11. August 2021 - 3 StR 63/21, juris Rn. 30 mwN; BGH, Urteil vom 17. August 2004 - 5 StR 197/04, juris Rn. 15; Beschluss vom 17. Juni 2014 - 5 StR 216/14, juris Rn. 3), von welcher sie - wie von Anfang an geplant - unmittelbar nach der Tat Gebrauch machen wollten. Diese Gefährdung wurde durch die von dem Angeklagten vorgenommenen Überweisungen und die Abhebung ‚nur‘ vertieft, indem der Auszahlungsanspruch insoweit zum Erlöschen gebracht wurde (BGH, Urteil vom 17. August 2004 - 5 StR 197/04, juris Rn. 15; vgl. Urteil vom 15. Juni 2005 - 2 StR 30/05, juris Rn. 54; Urteil vom 29. Januar 1997 - 2 StR 633/96, juris Rn. 18; Beschluss vom 16. Juli 2015 - 2 StR 16/15, juris Rn. 8). Es ist daher rechtlich von einer Betrugstat auszugehen, welche mit Eintritt des Gefährdungsschadens vollendet (vgl. UA Bl. 43) und durch die Überweisungen und die Abhebung, mit denen der Vermögensverlust hinsichtlich des Kontoguthabens der Geschädigten endgültig eingetreten ist, beendet war (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 3 StR 435/11, juris Rn. 7; Beschluss vom 2. November 2022 - 3 StR 12/22, juris Rn. 23; BGH, Beschluss vom 25. November 2021 - 4 StR 103/21, juris Rn. 6; Beschluss vom 16. Juli 2015 - 2 StR 16/15, juris Rn. 13).
c) Auch scheidet im Fall II. 4. eine Strafbarkeit des Angeklagten wegen Computerbetruges aufgrund der Verwendung der EC-Karte nebst PIN für die Überweisungen und die Abhebung gemäß § 263a Abs. 1 StGB aus. […]
d) Den Urteilsgründen lässt sich jedoch hinreichend entnehmen, dass sich der Angeklagte im Fall II. 4. der Beihilfe zum banden- und gewerbsmäßigen (UA Bl. 50) Betrug gemäß §§ 263 Abs. 1 und Abs. 5, 27 Abs. 1 StGB schuldig gemacht hat. So war er entsprechend der Bandenabrede generell mit Verwertungshandlungen bezogen auf die erlangten Gegenstände betraut (UA Bl. 24 f., 39). Diese zunächst allgemeine Zusage (vgl. Senat, Beschluss vom 2. November 2022 - 3 StR 12/22, juris Rn. 26; Beschluss vom 8. März 2022 - 3 StR 456/21, juris Rn. 16) hat er betreffend die Tat II. 4. konkretisiert (UA Bl. 30 f., 36) und in der Folge auch eingehalten (UA Bl. 31). Der Betrug war zu diesem Zeitpunkt zwar bereits vollendet, aber noch nicht beendet (s.o.), weshalb der Angeklagte hierzu noch (sukzessive) Beihilfe leisten konnte (vgl. BGH, Urteil vom 10. September 2020 - 4 StR 14/20, juris Rn. 7 mwN; Beschluss vom 25. November 2021 - 4 StR 103/21, juris Rn. 6). Ihm war dabei bewusst, dass er durch seine Gehilfenbeiträge eine Betrugstat förderte (UA Bl. 31, 39). Erst infolge der Überweisungen und der Abhebung konnte das Buchgeld vom Konto der Geschädigten endgültig durch die Tatbeteiligten erlangt werden (UA Bl. 30 ff.). Der Angeklagte kannte zudem jedenfalls alle wesentlichen Merkmale der Haupttat, insbesondere deren Angriffs- und Unrechtsrichtung (vgl. Senat, Beschluss vom 28. Februar 2012 - 3 StR 435/11, juris Rn. 4; Urteil vom 12. September 2023 - 3 StR 306/22, juris Rn. 100) und billigte das Gesamtgeschehen.
Für die Annahme einer mittäterschaftlichen Beteiligung (§ 25 Abs. 2 StGB) reichen die Tatbeiträge des Angeklagten hingegen nicht aus (vgl. Senat, Beschluss vom 14. November 2001 - 3 StR 379/01, juris Rn. 10). Insbesondere waren die Tatbeiträge des Angeklagten aufgrund seiner fehlenden Einbindung in das Tatgeschehen bis zur Vollendung, der örtlichen Distanz zum Tatopfer, des Zeitablaufs ab Vollendung der Tat, der hinsichtlich des Kontoguthabens bereits eingetretenen Schadensnähe und seines vergleichsweise geringen Entdeckungsrisikos nicht mit demjenigen eines ‚Abholers’ (s.o.) vergleichbar. Das gilt selbst dann, wenn ausnahmsweise in der Annahme einer bloßen Beihilfe eine Beschwer für den Angeklagten liegen könnte (vgl. BGH, Beschluss vom 23. Mai 2017 - 4 StR 617/16, juris Rn. 15) und dem Tatgericht bei der Abgrenzung von Mittäterschaft und Beihilfe ein Beurteilungsspielraum zugestanden wird, der nur eingeschränkter revisionsrechtlichen Kontrolle unterliegt (vgl. Senat, Urteil vom 23. März 2023 - 3 StR 363/22, juris Rn. 9 mwN; Urteil vom 29. Juni 2023 - 3 StR 343/22, juris Rn. 15 mwN). Denn ein solcher Beurteilungsspielraum wäre hier bei Annahme von Mittäterschaft überschritten.
Der Schuldspruch kann deshalb dahin geändert werden, dass der Angeklagte aufgrund der Überweisungen und der Abhebung statt der Geldwäsche in zwei Fällen der Beihilfe zum banden- und gewerbsmäßigen Betrug schuldig ist. Obgleich der Angeklagte mehrere Gehilfenbeiträge erbracht hat, stellen sich seine Handlungen als bloß eine Beihilfetat dar (vgl. BGH, Beschluss vom 2. September 2008 - 5 StR 356/08). § 265 StPO steht auch mit Blick auf den gerichtlichen Hinweis in der Hauptverhandlung (PB Bl. 14 i.V.m. Bl. 22/23) nicht entgegen, da unter Berücksichtigung der Gesamtumstände auszuschließen ist, dass der vollumfänglich geständige (UA Bl. 35, 39) Angeklagte sich im Ergebnis wirkungsvoller als geschehen hätte verteidigen können.
e) Weil der Angeklagte mithin wegen seiner Beteiligung an der Vortat strafbar ist, welche auch zur Überlassung von zwei Krügerrandmünzen durch dieselbe Täuschung führte (UA Bl. 30), hat seine Verurteilung wegen gewerbsmäßiger (UA Bl. 51) Geldwäsche (UA Bl. 44) aufgrund der Veräußerung derselben für 3.000 € an eine Goldankauffiliale (UA Bl. 31) zu entfallen. Denn insoweit handelt es sich um eine straflose Selbstgeldwäsche (§ 261 Abs. 7 StGB), weil den Urteilsgründen nicht zu entnehmen ist, dass der Angeklagte bei der Veräußerung der Krügerrandmünzen deren rechtswidrige Herkunft verschleiert hat. […] f) Soweit das Landgericht den Angeklagten im Fall II. 4. wegen gewerbsmäßiger (UA Bl. 31) Hehlerei gemäß § 259 Abs. 1 Variante 3, § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB verurteilt hat (UA Bl. 44), hält der Schuldspruch rechtlicher Überprüfung indes stand. Indem der Angeklagte auf Weisung (UA Bl. 25, 30 f., 35 f., 39) des an der Vortat beteiligten Vorbesitzers ‚ A. ’ die beiden Krügerrandmünzen in einer Goldankauffiliale für 3.000 € veräußerte (UA Bl. 30 f.), hat er sich der gewerbsmäßigen Hehlerei in Form der Absatzhilfe (BeckOK StGB/Ruhmannseder, 59. Ed. 1.11.2023, § 259 Rn. 33; MüKoStGB/Maier, 4. Aufl. 2021, § 259 Rn. 102; Schönke/Schröder/Hecker, 30. Aufl. 2019, StGB § 259 Rn. 31) schuldig gemacht (§ 259 Abs. 1 Variante 3, § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB). Dem steht nicht entgegen, dass der Angeklagte an dem vorangegangenen Betrug beteiligt war (s.o.). Denn auch der Teilnehmer an der Vortat kann Täter einer Hehlerei sein (BGH, Beschluss vom 25. November 2021 - 4 StR 103/21, juris Rn. 11). Dies kommt lediglich dann nicht in Betracht, wenn der Betroffene unmittelbar am wirtschaftlichen Erfolg der Vortat teilhaben will, etwa im Sinne eines ‚Anrechts’ auf die Beute (vgl. BGH, Urteil vom 20. Mai 1986 - 1 StR 224/86, juris Rn. 8). Das ist hier nicht der Fall. Die Hehlerei steht im Verhältnis zur Beteiligung des Angeklagten an der Vortat in Tatmehrheit (vgl. BGH, Beschluss vom 14. November 2001 - 3 StR 379/01, juris Rn. 16). Da es sich bei § 260 Abs. 1 Nr. 1 StGB um eine Qualifikation handelt, ist der Angeklagte im Urteilstenor der gewerbsmäßigen Hehlerei schuldig zu sprechen (BGH, Beschluss vom 27. Oktober 2006 - 2 StR 431/06; MüKoStGB/Maier, 4. Aufl. 2021, § 260 Rn. 27).“
Dem schließt sich der Senat an und ändert den Schuldspruch entsprechend § 354 Abs. 1 StPO.
2. Die Änderung des Schuldspruchs bedingt die Aufhebung der Einzelstrafen und des Gesamtstrafausspruchs. Der Senat kann nicht ausschließen, dass das Landgericht bei zutreffenden Schuldsprüchen niedrigere Einzelstrafen verhängt hätte. Hinsichtlich der gewerbsmäßigen Hehlerei ergibt sich dies daraus, dass die Strafkammer im Rahmen der Strafzumessung zu Lasten des Angeklagten gewertet hat, dass er mehrere Straftatbestände verwirklicht hat, was nicht der Fall ist, da die - tateinheitlich angenommene - Strafbarkeit wegen Geldwäsche entfällt. Bezogen auf die Geldüberweisungen und das Abheben des Geldes und die dadurch gegebene Strafbarkeit wegen einer einheitlichen Beihilfe zum banden- und gewebsmäßigen Betrug folgt dies daraus, dass nicht mehr zwei Taten gegeben sind, sondern nur noch eine und diese überdies rechtlich abweichend zu qualifizieren ist.
3. Die Einziehungsentscheidung hält sachlichrechtlicher Überprüfung nur teilweise stand. Der Generalbundesanwalt hat insoweit das Folgende ausgeführt:
„Die Einziehungsentscheidung (UA Bl. 4 f., 65 ff.) kann nicht in vollem Umfang bestehen bleiben. Das Landgericht hat die Wertersatzeinziehung beim Angeklagten i.H.v. insgesamt 26.095 € angeordnet. Die Anordnung hätte jedoch nur in Höhe von insgesamt 15.245 € erfolgen dürfen.
a) Durch die Tat erlangt (§ 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB) hat der Angeklagte im Fall II. 2. die tatsächliche Verfügungsgewalt über Schmuck im Gesamtwert von 5.000 € und Bargeld i.H.v. insgesamt 3.845 €, mithin insgesamt 8.845 € (UA Bl. 26 f.). Durch die Tat II. 4. hat der Angeklagte - abstellend auf den Tatbestand des banden- und gewerbsmäßigen Betruges (s.o., vgl. Senat, Beschluss vom 13. Juni 2023 - 3 StR 152/23, juris Rn. 3) - die beiden Krügerrandmünzen im Wert von insgesamt 3.400 € (UA Bl. 30) erlangt. Denn durch eine rechtswidrige Tat erlangt ist ein Vermögensgegenstand im Sinne des § 73 Abs. 1 Alternative 1 StGB, wenn er dem Täter unmittelbar aus der Verwirklichung des Tatbestandes in irgendeiner Phase des Tatablaufs derart zugeflossen ist, dass er der faktischen Verfügungsgewalt des Täters unterliegt (Senat, Urteil vom 15. Juni 2022 - 3 StR 295/21, juris Rn. 11). Das ist hier der Fall, weil der Angeklagte die Krügerrandmünzen gemeinsam mit der EC-Karte der Geschädigten B. im Beendigungsstadium des Betruges (s.o.; vgl. NK-StGB/Saliger, 6. Aufl. 2023, StGB § 73 Rn. 36) aus dem von ihm genutzten Briefkasten genommen hat, nachdem sie der Tatbeteiligte ‚ A. ’ dort eingeworfen hatte (UA Bl. 31). Daran ändert der Umstand, dass hinsichtlich der Krügerrandmünzen - anders als hinsichtlich des Kontoguthabens der Geschädigten B. (s.o.) - der endgültige Vermögensschaden zu diesem Zeitpunkt bereits eingetreten war, nichts, da es sich um ein- und dieselbe Betrugstat handelt (s.o.). Darüber hinaus hat der Angeklagte durch die Tat II. 4. - abstellend auf die tatmehrheitlich verwirklichte gewerbsmäßige Hehlerei (s.o.) - den Verkaufserlös für die beiden Krügerrandmünzen i.H.v. 3.000 € erlangt (UA Bl. 66). Jeweils handelte es sich nicht um einen bloß transitorischen Besitz an den Vermögensgegenständen (vgl. Senat, Beschluss vom 10. Januar 2023 - 3 StR 343/22, juris Rn. 5 ff.). Denn es lag hinsichtlich sämtlicher Vermögensgegenstände kein bloß ganz kurzzeitiger Besitz des Angeklagten zum Zwecke der Weitergabe ohne faktische Verfügungsmacht vor (UA Bl. 27, 31 f.).
b) Da die aufgeführten Gegenstände nicht mehr vorhanden und ihre Einziehung daher nicht möglich ist, ist insoweit die Einziehung des Wertes von Taterträgen gemäß § 73c Satz 1 StGB anzuordnen. […] Insgesamt ergibt sich somit ein Einziehungsbetrag i.H.v. 15.245 €.
c) I.H.v. 12.245 € haftet der Angeklagte als Gesamtschuldner. Denn im Fall II. 2. hatte neben dem Angeklagten jedenfalls der tatbeteiligte Ü. faktische Mitverfügungsgewalt über die Beute im Wert von insgesamt 8.845 € (UA Bl. 27). Im Fall II. 4. haftet der Angeklagte betreffend die betrügerisch erlangten Krügerrandmünzen im Wert von 3.400 € ebenfalls gesamtschuldnerisch, da insoweit jedenfalls der Tatbeteiligte ‚ A. ’ Mitverfügungsgewalt hatte (UA Bl. 30 f.). Der Nennung der weiteren Gesamtschuldner im Rahmen der Einziehungsentscheidung bedarf es nicht (vgl. etwa Senat, Beschluss vom 8. Dezember 2021 - 3 StR 308/21, juris Rn. 5 mwN). Soweit es den Erlös aus dem Verkauf der beiden Krügerrandmünzen i.H.v. 3.000 € betrifft, war an der gewerbsmäßigen Hehlerei nach den Urteilsgründen keine weitere Person beteiligt. Insbesondere scheidet ‚ A. ’, wenngleich er die faktische Verfügungsgewalt über die 3.000 € innehatte (vgl. Senat, Beschluss vom 10. August 2022 - 3 StR 217/22, juris Rn. 8), als Tatbeteiligter aus, weil er mit Blick auf seine Machtstellung und weitreichenden Weisungsbefugnisse gegenüber dem Angeklagten (UA Bl. 30 ff.) hinsichtlich der Vortat nicht bloß Gehilfe, sondern Mittäter (§ 25 Abs. 2 StGB) und damit kein ‚anderer’ im Sinne des § 259 Abs. 1 StGB war; er kann daher auch nicht Anstifter zur Hehlerei sein (vgl. Senat, StraFo 2005, 214 [215]; MüKoStGB/Maier, 4. Aufl. 2021, § 259 Rn. 58 f.; Schönke/Schröder/Hecker, 30. Aufl. 2019, StGB § 259 Rn. 49 f.; Fischer, StGB, 70. Aufl. 2023, § 259 Rn. 30).
d) Soweit das Landgericht die Wertersatzeinziehung auf § 74c StGB gestützt hat (UA Bl. 65 ff.), waren deren Voraussetzungen schon deshalb nicht erfüllt, weil dem Angeklagten die einziehungsbetroffenen Gegenstände zur Zeit der Tat jeweils nicht gehörten oder zustanden (vgl. Senat, Beschlüsse vom 3. Mai 2023 - 3 StR 81/23, juris Rn. 5 und vom 7. Februar 2023 - 3 StR 459/22, juris Rn. 5; BGH, Beschluss vom 28. April 2010 - 5 StR 136/10, juris Rn. 3). Das betrifft namentlich die durch C. einbehaltenen 250 € (UA Bl. 65 f.), die durch die Mitangeklagten Po. und Pa. abgehobenen Beträge i.H.v. 1.720 € und 1.000 € (UA Bl. 66 f.) und die auf deren Konten verbliebenen Auszahlungsansprüche i.H.v. 3.280 € und 8.000 € (UA Bl. 67).“
Dem schließt sich der Senat an.
4. Die Feststellungen sind von dem Rechtsfehler nicht betroffen und können bestehen bleiben (§ 353 Abs. 2 StPO).
HRRS-Nummer: HRRS 2024 Nr. 1016
Bearbeiter: Fabian Afshar/Karsten Gaede