HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Oktober 2025
26. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der Schlüssel zur Datenschatzkiste – Das Entsperren mittels Fingerabdrucks als erkennungsdienstliche Maßnahme im Sinne des § 81b Abs. 1 StPO
Anmerkung zum Beschluss BGH HRRS 2025 Nr. 635
Von RAin Diana Nadeborn und Lilli Oberholz, Köln[*]
I. Einleitung
War diese Vorgehensweise in Literatur[1] und erstinstanzlicher Rechtsprechung[2] lange Zeit umstritten, hat der BGH-Beschluss vom 13.03.2025, Az. 2 StR 232/24[3] nun für Erhellung gesorgt: Polizeibeamte dürfen sich durch das zwangsweise Auflegen des Fingers eines Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor Zugang zu den auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten verschaffen. In der Praxis war diese Maßnahme bereits etabliert[4] , was nicht zuletzt an der hohen Beweiserheblichkeit der auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten liegt. Die in Rede stehende Befugnis leitet die vorliegende höchstrichterliche Rechtsprechung aus einer Kombination von Ermächtigungsgrundlagen ab, womit das Erfordernis nach der Schaffung einer eigenständigen, den Besonderheiten des Datenzugriffs entsprechenden Rechtsgrundlage nicht (mehr) besteht. Anlass für eine gesellschaftspolitische Diskussion über die Abwägung von Strafverfolgungsinteressen einerseits und der Eingriffstiefe andererseits, die gegebenenfalls zu der Etablierung höherer Eingriffsvoraussetzungen zum Schutz der Rechte der Betroffenen hätte führen können, existiert damit prima facie nicht mehr. Die heutige Ermächtigungsgrundlage in § 81b Abs. 1 StPO ist inhaltlich identisch mit § 81b StPO a. F., der am 1. Januar 1964 in Kraft getreten ist. Der Gesetzgeber konnte die Fragen, mit denen sich der Gesetzesanwender im heutigen digitalen Zeitalter konfrontiert sieht, vor mehr als 60 Jahren nicht voraussehen. Der BGH ist sich jedoch sicher: Hätte der Gesetzgeber von der Existenz digitaler Speichermedien gewusst, die für ein Ermittlungsverfahren beweiserhebliche Daten beinhalten und anhand biometrischer Daten ver- und entschlüsselt werden können, hätte die Entschlüsselung unter dem Zusatz der "ähnlichen Maßnahmen" erfasst werden sollen. Denn durch diesen Zusatz wollte der Gesetzgeber dem Gesetzesanwender einen weitreichenden Handlungsspielraum einräumen, der dem Stand der Technik im Hinblick auf neue Entwicklungen angepasst werden kann.[5] Schließlich wurde auch die daktyloskopische Erfassung von Fingerabdrücken digitalisiert und durch neuartige Speichermöglichkeiten hat sich deren Eingriffsintensität ebenfalls verändert.[6] Der BGH verweist außerdem auf die Möglichkeit, Daten gemäß § 94 StPO zu beschlagnahmen. Bei Verabschiedung der Norm konnten mangels Digitalisierung allein körperliche Gegenstände intendiert sein.[7] Diese Art der Rechtsanwendung hat im Rahmen von § 94 StPO verfassungsgerichtliche Bestätigung gefunden.[8] Daher ist es laut BGH im Ergebnis grundsätzlich möglich, neue technische Möglichkeiten in den Anwendungsbereich von Ermächtigungsgrundlagen aus einer analogen Zeit einzubeziehen.
II. Beschluss des BGH vom 13. März 2025
1. Verfahrensablauf
Anlass für die Durchsuchung der Wohnung war der Verdacht, der Angeklagte habe gegen ein Berufsverbot gemäß § 145c StGB verstoßen, indem er sich über verschiedene Internetportale auf von Eltern geschaltete Inserate meldete, um als privater Babysitter zu arbeiten. Gegen ihn war zuvor ein lebenslanges Berufsverbot für die berufliche Tätigkeit mit Kindern und Jugendlichen ausgesprochen worden. Im Rahmen der Auswertung der auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten fanden die Ermittler einerseits
Beweise für den Verstoß gegen das Berufsverbot, da der Angeklagte mehrfach Kinder gegen Entgelt betreut hatte. Andererseits konnten kinderpornografische Inhalte in Form von Lichtbildern sichergestellt werden, die der Angeklagte bei einem Betreuungstermin erstellt hatte. Diese Lichtbilder stellten einen Zufallsfund dar, der bei einer Durchsuchung und Durchsicht aufgrund eines ursprünglich anderslautenden Anfangsverdachts sichergestellt wurde.
2. Sukzessive Abfolge von Einzelmaßnahmen: § 102 – § 81b – § 110 – § 94 StPO
Wenn ein Polizeibeamter den Finger eines Beschuldigten unter Anwendung unmittelbaren Zwangs auf den Fingerabdrucksensor eines Mobiltelefons legt, um auf diese Weise Zugriff auf die dort gespeicherten Daten zu erhalten, so macht er nach Auffassung des BGH von einer separat zu betrachtenden Befugnis im Rahmen einer Kette von Einzelbefugnissen Gebrauch:
a) Durchsuchung, §§ 102, 105 Abs. 1 StPO
Als Ausgangsvoraussetzung sei eine richterliche Durchsuchungsanordnung nach §§ 102, 105 Abs. 1 StPO erforderlich, die gerade auch dem Auffinden von Mobiltelefonen dient.[9] Der Durchsuchungsbeschluss müsse die zu suchenden Beweismittel möglichst konkret benennen.[10] Offen bleibt, ob sich das Erfordernis der Konkretisierung auf das übergeordnete Suchobjekt "Mobiltelefon" bezieht oder ob bereits eine Einschränkung auf bestimmte Datenkategorien erforderlich sein soll.
Für die Zulässigkeit des Datenzugriffs sei außerdem erforderlich, dass ein konkreter Bezug zwischen der zu ermittelnden Straftat und den vermuteten Daten besteht.[11] Dies entspricht der in § 102 StPO vorausgesetzten Auffindevermutung,[12] die der Beurteilung der Verhältnismäßigkeit der Durchsuchung zugrunde gelegt wird. Die Auffindevermutung verbindet Zweck und Objekt der Durchsuchung, während der Tatverdacht conditio sine qua non und notwendige Voraussetzung für sie ist.[13] Die Auffindevermutung ist für die Verhältnismäßigkeit insoweit relevant,[14] als dass sie den Umfang der Durchsuchung begrenzt.
Im vorliegenden Fall war die umfassende Auswertung der auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten von der Auffindevermutung nicht gedeckt, denn der Verdacht des Verstoßes gegen ein Berufsverbot hätte den Umfang auf die Suche nach Beweisen für die Anbahnung und Durchführung von Betreuungsverhältnissen beschränkt. Für die Beurteilung der Verhältnismäßigkeit ist auch der Strafrahmen relevant, denn eine nur geringfügige Strafandrohung, wie sie bei einem Verstoß gegen § 145c StGB gegeben ist, kann gegen die Angemessenheit eines derart eingriffsintensiven Vorgehens sprechen.[15]
b) Entsperren des Mobiltelefons, § 81b Abs. 1 StPO
Als Ermächtigungsgrundlage für den Vorgang des Entsperrens wird § 81b Abs. 1 StPO herangezogen. Diese Befugnis richtet sich gegen Beschuldigte und setzt einen Anfangsverdacht voraus.[16] Zudem muss es sich um eine ähnliche Maßnahme im Sinne dieser Vorschrift handeln und die Maßnahme muss für die Durchführung des Strafverfahrens notwendig sein. Zuständig für die Anordnung sind die Staatsanwaltschaft und die Beamten des Polizeidienstes.[17] Sind die Voraussetzungen erfüllt, dürfen Lichtbilder und Fingerabdrücke des Beschuldigten aufgenommen und ähnliche Maßnahmen an ihm durchgeführt werden.
Mit der Rechtsprechung des BGH dürfen Ermittlungspersonen Mobiltelefone bereits beim Vorliegen der vorgenannten niedrigen Voraussetzungen entsperren. In ihrer Anwendung nähert sich die Norm der Ermittlungsgeneralklausel des § 161 Abs. 1 S. 2 StPO an, welche allerdings keine Zwangsanwendung gestattet, weshalb es spezielle Ermächtigungsgrundlagen gibt.[18] Dies und die Tatsache, dass die Anforderungen an die Bestimmtheit einer Ermächtigungsgrundlage an der Eingriffsintensität zu orientieren sind,[19] spricht für eine zweckmäßige Begrenzung des Anwendungsbereichs des § 81b Abs. 1 StPO. Angesichts der Eingriffsintensität wäre eine Ermächtigungsgrundlage mit qualifiziertem Verdachtsgrad, Richtervorbehalt und einem einschränkenden Straftatenkatalog sachgerecht.[20] Auch wenn die Sichtung und die Beschlagnahme der Daten höhere Voraussetzungen haben, stellt das Entsperren den Point of no Return dar, denn gerade darin liegt der kritische Vorgang, der in die Rechte des Beschuldigten eingreift.
c) Verhältnismäßigkeit
Als ausschlaggebendes Kriterium wird schließlich der Verhältnismäßigkeitsgrundsatz bemüht.[21] Der zweite Strafsenat erkennt an, dass es sich bei dem Zugang-Verschaffen um eine besonders eingriffsintensive Maßnahme handelt, da der Eingriff detaillierte Einblicke in persönliche Verhältnisse offenbaren könne.[22] Zum Schutz des Betroffenen solle die Sichtung überschießender, vertraulicher und für das Verfahren bedeutungsloser Daten unterlassen werden, es sei denn eine solche umfassende Ausforschung stünde im Verhältnis zur Schwere der vorgeworfenen Tat.[23] Um dem Verhältnismäßigkeitsgrundsatz gerecht zu werden, müsse stets das Strafverfolgungsinteresse den
geschützten Rechtsgütern gegenübergestellt werden.[24] Neben dem Erfordernis eines sinnvollen Bezugs zwischen der im Raum stehenden Straftat und den möglicherweise auf dem Mobiltelefon befindlichen Daten, müsse ebenfalls die Eingriffstiefe und die Schwere der vorgeworfenen Rechtsgutsverletzung in die Beurteilung einfließen.[25]
Da dem Betroffenen im vorliegenden Fall lediglich ein Verstoß gegen ein Berufsverbot nach § 145c StGB vorgeworfen wurde, wäre eine umfassende Ausforschung nach den aufgestellten Grundsätzen nicht gerechtfertigt gewesen. Insgesamt entsteht der Eindruck, dass der BGH die Eingriffsintensität zur Schwere der Tat nach § 184b StGB in Beziehung setzt. Indem der BGH proklamiert, dass es auf die Anwendbarkeit des § 81b Abs. 1 StPO im Ergebnis nicht ankomme, da mit § 110 Abs. 1, 3 StPO und § 94 StPO eine ausreichende Grundlage für die Durchsicht des Mobiltelefons und für die Beschlagnahme der Dateien vorhanden sei,[26] führt er die bestehende Diskussion um die Reichweite der Norm letztendlich ad absurdum.
d) Durchsicht der Daten, § 110 StPO
Wurde nun der Datenzugriff durch das Entsperren ermöglicht, erfolgte die Sichtung des Speichermediums unter Rückgriff auf § 110 StPO, dessen dritter Absatz ausdrücklich die Durchsicht elektronischer Speichermedien benennt.[27]
Die Durchsicht umfasst neben Daten, die lokal auf dem Gerät gespeichert sind, gemäß § 110 Abs. 3 S. 2 StPO auch jegliche Clouddaten.[28] Die Sichtung der externen Daten steht lediglich unter dem einschränkenden Erfordernis, dass andernfalls ein Datenverlust zu befürchten ist, was grundsätzlich ab Bekanntwerden der Durchsuchung angenommen wird.[29] Da es sich bei dem Zugriff auf und der Sichtung der auf dem Mobiltelefon gespeicherten Daten um einen besonders schweren Eingriff u.a. in das Recht auf informationelle Selbstbestimmung handelt[30], muss laut BGH der Umfang der Maßnahme durch die Beweiserheblichkeit begrenzt werden.[31]
Die Möglichkeit des Zugriffs auf extern gespeicherte Daten verdeutlicht, wie weitreichend der Eingriff infolge des Entsperrens des Mobiltelefons sein kann. Dadurch wird auch das Bedürfnis nach Beschränkungen des Zugriffs besonders deutlich.
e) Beschlagnahme der Daten, §§ 94 ff. StPO
Schließlich richte sich die Beschlagnahme der als beweiserheblich angesehenen Daten nach den allgemeinen Vorschriften der §§ 94 ff. StPO, woraus sich einerseits klare und für den Bürger erkennbare Voraussetzungen und andererseits der Umfang der zulässigen Beschränkung grundrechtlich gesicherter Rechte ergäben.[32] Auch sei erkennbar, dass die §§ 94 ff. StPO die Sicherstellung und Beschlagnahme von Datenträgern und darauf gespeicherten Daten ermöglichen.[33] Trotz der Weite der Ermittlungsmethoden im Hinblick auf Datenerhebung und -gewinnung werde das Vorgehen streng durch den Grundsatz der Verhältnismäßigkeit und den Ermittlungszweck begrenzt.[34]
Der BGH statuiert hier erneut abstrakte Grundsätze, deren Anwendung auf den konkreten Fall jedoch unterbleibt. Denn wenn die Beschlagnahme auf den Ermittlungszweck und die vermutete Straftat begrenzt werden muss, erklärt sich nicht, weshalb ein derart tiefgreifender Eingriff zur Ermittlung eines Verstoßes gegen § 145c StGB als zulässig erachtet wird und eine Beschränkung der Sichtung und Beschlagnahme auf den Ermittlungszweck nicht stattgefunden hat.
f) Kombination von Ermächtigungsgrundlagen
Die Voraussetzungen der verschiedenen Einzelmaßnahmen "flankieren"[35] laut BGH den § 81b Abs. 1 StPO. Der BGH lehnt im Ergebnis das Erfordernis einer Gesamtmaßnahme, die das Entsperren, Sichten und Speichern beweiserheblicher digitaler Daten als Einheit erfasst, ab. Für das Erfordernis einer Gesamtmaßnahme spricht jedoch, dass § 81b StPO aufgrund fehlender spezieller Voraussetzungen nicht geeignet ist, der besonderen Eingriffsintensität des umfassenden Datenzugriffs[36] und den damit verbundenen Eingriffen in das Fernmeldegeheimnis, das Recht auf informationelle Selbstbestimmung sowie das Recht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, gerecht zu werden. Letzteres ist nach der Rechtsprechung des BVerfG[37] bereits betroffen, wenn der Eingriff "wesentliche Teile der Lebensgestaltung" offenlegt und "ein aussagekräftiges Bild der Persönlichkeit" zulässt, wie es bei dem Sichten von Daten, die auf einem Mobiltelefon gespeichert sind, regelmäßig der Fall sein dürfte.
Die Option, extern gespeicherte Daten zu sichten, ermöglicht einen nahezu grenzenlosen Zugriff, der in keinem Verhältnis zu den geringen Eingriffsvoraussetzungen des Entsperrens nach § 81b Abs. 1 StPO steht. Ob der Rückgriff auf den Verhältnismäßigkeitsgrundsatz ausreicht, ist zweifelhaft, schon weil dieser im Rahmen des § 81b Abs. 1 StPO wohl kaum überhaupt eine Sperrwirkung entfalten wird.[38] Auch in der vorliegenden Entscheidung ist nicht erkennbar, dass die Maßnahme unter Betrachtung des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes begrenzt wurde. Die Schaffung des § 100a StPO unterstreicht außerdem den gesetzgeberischen Willen, Eingriffe in das
Fernmeldegeheimnis von strengen Voraussetzungen abhängig zu machen.[39]
Anstatt den Vorgang in verschiedene, sukzessiv ablaufende Einzelbefugnisse zu unterteilen,[40] hätte der BGH auf das Bedürfnis nach einer eigenständigen, den Besonderheiten des zwangsweisen Entsperrens und Zugreifens auf Daten, angepassten Gesamtmaßnahme hinweisen können. Die vorliegende Entscheidung verleiht § 81b Abs. 1 StPO eine Tragweite, die die rechtliche Ausgestaltung der Norm bei Weitem übersteigt[41] und macht die Unstimmigkeiten deutlich, die im Rahmen des Prozessrechts entstehen, wenn die Einbeziehung neuartiger Techniken der Rechtsprechung überlassen wird, statt dass der Gesetzgeber dies regelt.[42]
III. Kritik
1. Ermöglichung von Zufallsfunden
Bei jeder Durchsuchung und Durchsicht kann es zu Zufallsfunden kommen. Bei der Durchsicht von Speichermedien ist schnell die Rede von einer unzulässigen gezielten Suche nach Zufallsfunden. Um dieser Unterstellung die Grundlage zu entziehen, fasste der 74. Deutsche Juristentag 2024 den Beschluss,[43] dem Gesetzgeber als Änderung der bestehenden Regelungen vorzuschlagen, dass bereits die Anordnung der Durchsicht diejenigen Daten konkretisieren soll, die durchgesehen werden dürfen. Damit müssten die Ermittlungsbehörden in einem eigenständigen Schritt die Auffindevermutung, die Verhältnismäßigkeit und die Beweiserheblichkeit der zu sichtenden Daten prüfen und begründen.
Eine Konkretisierung der zu sichtenden Daten hätte im vorliegenden Fall die Zufallsfunde verhindert. Denn der Anfangsverdacht wegen Verstoß gegen das Berufsverbot nach § 145c StGB durch Meldungen auf Inserate von Eltern auf verschiedenen Internetportalen, hätte eine Durchsicht des Browsers oder der Apps der Internetportale oder der E-Mails, Chats und Textnachrichten nahegelegt. Die Durchsicht aller auf dem Mobiltelefon gespeicherten Fotos liegt zur Ermittlung eines Verstoßes gegen das Berufsverbot nach § 145c StGB hingegen eher fern. Vielmehr wird die vorangegangene Verurteilung des Angeklagten wegen Besitzes kinderpornografischer Schriften nach § 184b StGB einerseits nicht zur Begründung eines Anfangsverdachts im Durchsuchungsbeschluss gereicht, andererseits aber die Annahme einer Wiederholung auf Grundlage kriminalistischer Erfahrung genährt haben.
Der vorliegende Fall veranschaulicht, welche Gefahren der durch das Entsperren ermöglichte umfangreiche Zugriff mit sich bringt. Bei der Durchsicht von Mobiltelefonen liegen zulässige und unzulässige Zufallsfunde nah beieinander. Wäre bei Anordnung der Durchsicht eine Konkretisierung derjenigen Daten erforderlich, die durchgesehen werden dürfen, wäre die Datensichtung auf solche Bereiche beschränkt geblieben, in denen Beweise für den Verstoß gegen ein Berufsverbot vermutet werden könnten.
2. Auslegung des § 81b Abs. 1 StPO
§ 81b Abs. 1 StPO hat nach seinem Wortlaut zwei Tatbestandsvoraussetzungen. Erstens muss die Maßnahme entweder für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens oder für die Zwecke des Erkennungsdienstes notwendig sein. Diese erste Tatbestandsvoraussetzung regelt zwei verschiedene Verwendungszwecke, die in einem Alternativitätsverhältnis stehen. Zweitens definiert die Norm als zulässige Maßnahmen die Aufnahme von Lichtbildern und Fingerabdrücken des Beschuldigten und die Vornahme von Messungen und ähnlichen Maßnahmen an dem Beschuldigten. § 81b Abs. 1 StPO hat außerdem einen Regelungszweck, welcher der Systematik des Normengefüges und der Gesetzesbegründung entnommen werden kann.
a) Für die Zwecke der Durchführung des Strafverfahrens i.S.d. § 81b Abs. 1 StPO
Nach dem Wortlaut des § 81b Abs. 1 StPO kann die Maßnahme zwei verschiedenen Verwendungszwecken dienen. Die Maßnahme kann zu repressiven Zwecken erfolgen, insoweit handelt es sich um eine strafprozessuale Maßnahme. Alternativ kann die Maßnahme zu präventiven Zwecken erfolgen, insoweit handelt es sich um eine polizeirechtliche / gefahrenabwehrrechtliche Maßnahme. Eine präventive Maßnahme ist zulässig, wenn hinreichende tatsächliche Anhaltspunkte dafür bestehen, dass der Betroffene zukünftig wieder straffällig wird. Diese Alternative bedarf an dieser Stelle keiner vertieften Betrachtung.
Relevant ist hier, dass die erste Tatbestandsvoraussetzung nur den möglichen Verwendungszweck vorgibt.[44]
b) Ähnliche Maßnahmen i.S.d. § 81b Abs. 1 StPO
aa) Feststellung der körperlichen Beschaffenheit
§ 81b Abs. 1 StPO erfasst neben der Aufnahme von Fingerabdrücken und Lichtbildern die Durchführung von Messungen und ähnlichen Maßnahmen. Damit sind solche Identifizierungsmaßnahmen gemeint, die zur Feststellung der körperlichen Beschaffenheit durchgeführt werden ohne eine körperliche Untersuchung iSd § 81a Abs. 1 StPO zu erfordern.[45] Als ähnliche Maßnahme anerkannt ist beispielsweise die Anfertigung eines Videofilms, zur
Vorführung vor Zeugen, der außer dem Beschuldigten mehrere andere Personen zeigt.[46]
Auch der BGH zählt zu den ähnlichen Maßnahmen solche, die der Feststellung der körperlichen Beschaffenheit des Beschuldigten dienen. Eine solche Feststellung äußerer, dauerhafter Körpermerkmale läge auch bei dem Auflegen zwecks Entsperrens vor. Das Entsperren eines Mobiltelefons mittels Fingerabdrucks stellt laut BGH jedenfalls[47] eine "ähnliche Maßnahme" im Sinne der Vorschrift dar. Denn sowohl das Pressen des Fingers auf den Sensor des Mobiltelefons als auch die Aufnahme von Fingerabdrücken im Bereich der Daktyloskopie bezwecken die Feststellung der Papillarlinien und deren Abgleich mit zuvor gespeicherten Daten.[48]
Die Ähnlichkeit, die der BGH annimmt, bezieht sich jedoch lediglich auf das äußere Erscheinungsbild beider Maßnahmen. Bei der klassischen Maßnahme wird der Finger des Beschuldigten mit Tinte oder einem chemischen Reaktionspapier auf einen Fingerabdruckkarton oder – wie es heutzutage üblicher ist – auf ein automatisiertes Fingerabdruck-Identifizierungssystems gepresst. Bei der hier in Rede stehenden Maßnahme wird der Finger des Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor des Mobiltelefons gelegt. Bei beiden Varianten liegt prima facie ein "Finger-Auflegen" vor.
Nicht zu vernachlässigen sind die erheblichen Unterschiede beider Maßnahmen. Im Rahmen daktyloskopischer Untersuchungen werden aufgenommene Fingerabdrücke gesichert und im Anschluss mit vorhandenen Spuren verglichen.[49] Beim Auflegen auf den Sensor wird der Fingerabdruck hingegen lediglich vorübergehend erfasst und mit den hinterlegten Entschlüsselungsinformationen abgeglichen. Die Maßnahme erschöpft sich in der vorliegenden Konstellation im Verschaffen des Zugangs zu den gesicherten Daten[50], zielt aber nicht darauf ab, dauerhafte, äußere Merkmale festzustellen, diese zu sichern und mit Tatortspuren und Beweismitteln abzugleichen.[51] Der Finger dient in dieser Konstellation lediglich als Schlüssel,[52] um die Datenschatzkiste zu öffnen. Die Varianten unterscheiden sich daher grundlegend darin, ob die Fingerabdrücke dauerhaft gespeichert werden, um sie im weiteren Verlauf des Ermittlungsverfahrens mit anderen dauerhaft gespeicherten Fingerabdrücken vergleichen zu können, oder ob sie nur vorübergehend erfasst werden in einem technischen Durchgangsstadium ohne jede Perpetuierung für die Strafverfolgungsbehörden. Mag das Mittel dem äußeren Erscheinungsbild nach ähnlich sein, handelt es sich doch um eine völlig andersartige Maßnahme[53], denn wenn durch die Zwangsanwendung das Mobiltelefon des Beschuldigten entsperrt wird, steht die Ermöglichung der späteren Datenverwendung und nicht die Identifizierung des Beschuldigten oder die Zuordnung von Gegenständen im Fokus polizeilichen Handelns. Die Maßnahme bezweckt dann gerade nicht die Aufnahme der Papillarlinien, sondern das Verschaffen von Zugang.[54] Das Abstellen auf die äußere Ähnlichkeit überzeugt daher nicht. Schließlich gibt es unzählige denkbare Untergründe, auf die ein Finger gelegt werden kann.[55]
bb) Die Eingriffsintensität
Damit eine Maßnahme als ähnlich angesehen werden kann, muss sie auch hinsichtlich der Eingriffsintensität mit den gesetzlich genannten Beispielen vergleichbar sein.[56] Dadurch wird verhindert, dass die Befugnisnormen durch die Öffnung für ähnliche Maßnahmen missbraucht werden.[57] Die Eingriffsintensität des zwangsweisen Entsperrens geht deutlich über die Aufnahme von Fingerabdrücken für den Abgleich mit bereits gesicherten Spuren hinaus,[58] denn das Aufnehmen zu Identifizierungszwecken offenbart nur ein persönliches Merkmal, dessen Relevanz sich auf die Übereinstimmung mit anderen Spuren beschränkt, während durch das Entsperren des Mobiltelefons die gesamte digitalisierte Privatsphäre des Beschuldigten unabhängig von ihrer Relevanz für die weiteren Ermittlungen zugänglich gemacht wird.[59]
c) Regelungszweck des § 81b StPO
Das Entsperren ist nicht mit dem Regelungszweck des § 81b Abs. 1 StPO vereinbar. Systematisch betrachtet, befindet sich die Regelung im siebten Abschnitt der Strafprozessordnung, welcher die Überschrift "Sachverständige und Augenschein" trägt. Die in der Norm genannten Maßnahmen dienen ausweislich der amtlichen Überschrift "erkennungsdienstlicher Maßnahmen". Der in der Überschrift verwendete Begriff "erkennungsdienstlich" beschreibt das Erfordernis eines gewissen Körperbezugs der Maßnahme zur Feststellung äußerer körperlicher Merkmale des Beschuldigten.[60]
Der BGH misst der Überschrift und der systematischen Stellung indes keine beschränkende Funktion bei. Die erst
2015 eingeführte Überschrift habe zwar die Aufgabe, eigene Überschriften in Kommentaren zu verhindern, die nicht der Intention des Gesetzgebers entsprechen, jedoch lasse sich hieraus nicht der Wille ableiten, die Tatbestandsvoraussetzungen abzuändern.[61]
Die Überschrift spricht jedoch gegen die Annahme, dass es sich bei erkennungsdienstlichen Maßnahmen lediglich um den Hauptanwendungsfall[62] handelt.
Ausweislich der Überschrift[63] und des systematischen Bezugs dienen alle Maßnahmen dieses Abschnitts der Feststellung bestimmter Tatsachen, beispielsweise körperlicher Zustände (§§ 81a, 87 ff. StPO), der DNA, des Geschlechts oder der Abstammung einer Person (§§ 81e, 81g StPO). Hiernach beschränkt sich der Regelungszweck auf die Feststellung körperlicher Merkmale und deren Abgleich mit gesicherten Spuren, also auf die Identifizierung des Beschuldigten bzw. die Zuordnung eines Gegenstandes.[64] Die Norm erlaubt das Führen eines Augenscheinbeweises. Dazu dürfen auch Hilfsmittel eingesetzt werden.[65]
Um eine identifizierende Maßnahme würde es sich handeln, wenn der Finger zwecks Zuordnung des Mobiltelefons zu dem Beschuldigten auf den Fingerabdrucksensor gelegt würde. Die Erforderlichkeit der Identifizierung ist hingegen ausgeschlossen, wenn die Identität des Beschuldigten oder die Zuordnung des Gegenstandes feststeht,[66] z.B. wenn die Eigentumsverhältnisse an dem Mobiltelefon geklärt sind. Das Entsperren des Mobiltelefons selbst hat keinerlei identifizierende Wirkung, sondern stellt eine reine Vorbereitungsmaßnahme dar, welche den Datenzugriff bezweckt.[67]
Hieran vermag auch die technikoffene Formulierung der Norm nichts zu ändern, denn sie erlaubt die Subsumtion neuer technischer Möglichkeiten lediglich im Hinblick auf das Mittel, nicht bezüglich des Zwecks.[68] Würde es die Formulierung erlauben, den Zweck technikoffen auszugestalten, würde dies einerseits zu Zweifeln an der Bestimmtheit der Norm und andererseits zu einem fast unbegrenzten Handlungsspielraum für Polizeibeamte führen.[69]
IV. Fazit
Die vom BGH angenommene Gleichstellung des Entsperrens eines Mobiltelefons per Fingerabdruck mit der Aufnahme von Fingerabdrücken überzeugt nicht, da das Auflegen des Fingers hier lediglich dem Datenzugang dient und keine identifizierende Funktion erfüllt. Die Maßnahme unterscheidet sich erheblich in ihrer Eingriffsintensität, weil sie nicht nur ein äußeres Körpermerkmal offenbart, sondern die gesamte digitale Privatsphäre des Beschuldigten zugänglich macht. Systematik und Regelungszweck des § 81b Abs. 1 StPO sprechen dafür, dass die Norm auf die Feststellung äußerer körperlicher Merkmale und deren Abgleich mit Spuren beschränkt ist und nicht der Ermöglichung von Datenzugriffen dient. Eine technikoffene Auslegung der Norm kann lediglich neue Mittel zur Identifizierung erfassen, nicht jedoch den Zweck der Maßnahme in Richtung Vorbereitung eines Datenzugriffs erweitern.
Indem der BGH das Entsperren, Sichten und Speichern nicht als einheitliche Gesamtmaßnahme begreift, sondern in mehrere Einzelbefugnisse aufspaltet, wird die besondere Eingriffsintensität des umfassenden Datenzugriffs nicht angemessen berücksichtigt. Hier hat die Rechtsprechung die Ausgestaltung tiefgreifender Ermittlungsmaßnahmen selbst übernommen und den Weg verbaut, den Gesetzgeber eine spezielle Ermächtigungsgrundlage schaffen zu lassen.
[*] Die Autorin Nadeborn ist Fachanwältin für Strafrecht und Partnerin der Kanzlei Tsambikakis. Die Autorin Oberholz ist Referendarin und war Wissenschaftliche Mitarbeiterin der Kanzlei Tsambikakis.
[1] Dafür etwa Rottmeier/Eckel NStZ 2020, 193; MüKoStPO/Trück, 2. Aufl. (2023), § 81b Rn. 8; Neuhaus StV 2020, 489; Bäumerich NJW 2017, 2718; dagegen etwa Grzesiek/Zühlke StV 2021, 117; SSW-StPO/Bosch StPO, 6. Aufl. (2025), § 81b Rn. 7; Bock/Fülscher StraFO 2023, 286; Pschorr jurisPR-StrafR 13/2025 Anm. 1; Nadeborn/Albrecht NZWiSt 2021, 420; Nadeborn/Irscheid StraFo 2019, 274.
[2] OLG Bremen NJW 2025, 847; LG Ravensburg NStZ 2023, 446; AG Baden-Baden BeckRS 2019, 66684.
[3] HRRS 2025 Nr. 635.
[4] 74. djt/I/C/El-Ghazi, S. 11.
[5] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025 Rn. 40 = HRRS 2025 Nr. 635.
[6] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025 Rn. 40.
[7] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025 Rn. 40.
[8] BVerfG 2 BvR 902/06, Beschl. v. 16. Juni 2009 = HRRS 2009 Nr. 800.
[9] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025 Rn. 28.
[10] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 52.
[11] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 48.
[12] Vgl. KK-StPO/Heinrichs/Weingast, 9. Aufl. (2023), § 102 Rn. 3.
[13] Park Durchsuchung, 5. Aufl. (2022), Rn. 47, 49.
[14] Vgl. KK-StPO/Heinreichs/Weingast, § 102 Rn. 12.
[15] MüKoStPO/Hauschild, 2. Aufl. (2023), § 102 Rn. 32.
[16] Vgl. MüKoStPO/Trück, StPO, 2. Aufl. (2023), § 81b Rn. 6.
[17] Vgl. Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, 68. Aufl. (2025), § 81b Rn. 13.
[18] Vgl. hierzu BeckOK StPO/von Häfen, StPO, 55. Ed. (2025), § 163 Rn. 11.
[19] El-Ghazi NJW 2025, 847, 850; Nadeborn/Albrecht NZWiSt 2021, 420, 422.
[20] Jahn JuS 2025, 791, 793; Hamed StraFo 2025, 279, 280.
[21] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 48.
[22] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 33.
[23] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2024, Rn. 34.
[24] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2024, Rn. 48.
[25] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2024, Rn. 48.
[26] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2024, Rn. 61.
[27] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 44.
[28] KK-StPO/Heinreichs/Weingast, 9. Aufl. (2023), StPO § 110 Rn. 8.
[30] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 33.
[31] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 34.
[32] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 42.
[33] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 46.
[34] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 46 f.
[35] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 42.
[36] Siehe auch Pschorr jurisPR-StrafR 13/2025 Anm. 1, S. 3 f., der u.a. auf die höchst intime Kommunikation auf Mobiltelefonen aufmerksam macht.
[37] BVerfGE 120, 274, 203.
[38] Löwe/Rosenberg/Krause, 17. Aufl. (2017), StPO, § 81b Rn. 10; NK-StPO/Güntge, StPO, 1. Aufl. (2025), § 81b Rn. 17.
[39] Nadeborn/Irscheid StraFo 2019, 274, 275.
[40] Vgl. auch Jäger CyberStrR 2025, 36, 38, der Aufspaltung der Maßnahme und Trennung der Ermächtigungsgrundlagen als "Ausdruck eines Zeitlupenprozessdenkens" bezeichnet.
[41] Vgl. auch Nadeborn/Albrecht NZWiSt 2021, 420, 424.
[42] Mosbacher JuS 2025, 742, 744; Nadeborn/Albrecht NZWiSt 2021, 420, 423.
[43] 74. Deutscher Juristentag Stuttgart 2024, S. 16 f.
[44] Vgl. Schmitt/Köhler/Schmitt, StPO, § 81b Rn. 2 f.; NK-StPO/Güntge, StPO, § 81b Rn. 8; SSW-StPO/Bosch, StPO, 6. Aufl. (2025), § 81b Rn. 1; Löwe/Rosenberg/Krause StPO, § 81b Rn. 9; siehe auch Löwe/Rosenberg/Krause StPO, § 81b Rn. 1, wonach die Unterscheidung vor allem für die Auswahl des Rechtsmittels relevant ist.
[45] Vgl. SSW-StPO/Bosch, StPO, § 81b Rn. 7; MüKoStPO/Trück, StPO, § 81b Rn. 16; Schmitt/Köhler/Schmitt § 81b Rn. 8.
[46] Schmitt/Köhler/Schmitt StPO § 81b Rn. 8.
[47] Der BGH lässt offen, ob das Entsperren mittels Fingerabdrucks schon von der Variante des Aufnehmens von Fingerabdrücken erfasst ist, s. BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. Mär 2025, Rn. 37.
[48] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. Mär 2025, Rn. 38.
[49] NK-StPO/Güntge § 81b Rn. 11.
[50] Vgl. auch Weber/Hamed StraFo 2025, 275, 276.
[51] MüKo/Trück, StPO, § 81b Rn. 16.
[52] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 32.
[53] Nadeborn/Albrecht NZWiSt 2021, 420, 424.
[54] Weber/Klenner StraFo 2025, 275, 277.
[55] Siehe auch Weber/Klenner StraFo 2025, 274, 277, der in diesem Kontext das Blutentnehmen zur Erlangung verfahrenserheblicher Tatsachen mit dem Blutentnehmen zu verfahrensfremden Zwecken vergleicht und zu dem Ergebnis kommt, dass die Ermächtigungsgrundlage trotz äußerlicher Vergleichbarkeit nicht anwendbar ist, wenn der Zweck des Vorgehens der Norm zuwiderläuft.
[56] Vgl. BVerfGE 47, 239, 52.
[57] SSW-StPO Bosch StPO § 81b Rn. 7; Löwe/Rosenberg/Krause, § 81b Rn. 15.
[58] Vgl. Jäger CyberStR 2025, 36, 37.
[59] A.A. OLG Bremen NJW 2025, 847, 8, wonach das Auflegen zum Entsperren sogar eine weniger eingriffsintensive Maßnahme darstellt, da das Ablichten des Fingerabdrucks einen Abgleich mit beliebigen Spuren erlaubt und beim Auflegen des Fingers auf den Fingerabdrucksensor lediglich eine einmalige Verwendung ohne dauerhafte Speicherung ermöglicht wird.
[60] Weber/Klenner StraFo 2025, 275, 276.
[61] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 41.
[62] BGH 2 StR 232/24, Beschl. v. 13. März 2025, Rn. 41.
[63] Vgl. auch Jahn JuS 2025, 791, 792, der die Auffassung des BGH bezüglich des Zwecks des § 81b Abs. 1 StPO u.a. im Hinblick auf die Überschrift als "kühn, historisch-genetisch gewagt und teleologisch widersinnig" bezeichnet.
[64] Siehe u.a. El-Ghazi, NJW 2025, 847, 850; Nadeborn/Albrecht NZWiSt 2021, 420, 423; NK-StPO/Güntge, StPO, § 81b Rn. 14; SSW-StPO/Bosch, StPO, § 81b Rn. 2; Löwe/Rosenberg/Krause, StPO, § 81b Rn. 16; vgl. auch die klarstellende Anmerkung im Gesetzesentwurf der Bundesregierung: BT-Drs. 19/27432 S. 20.
[65] SK-StPO/Rogall, StPO Band I, 4. Aufl. (2013), § 81b Rn. 31.
[66] Löwe/Rosenberg/Krause, StPO, § 81b Rn. 10; MAH Strafverteidigung/Schlothauer, 3. Aufl. (2022), § 3 Rn. 172.
[67] Jäger CyberStR 2025, 36 (38); vgl. auch Nadeborn/Irscheid StraFo 2019, 474, 475.
[68] Nadeborn/Albrecht NZWiSt 2021, 420, 424.
[69] Grzesiek/Zühlke StV Spezial 2021, 117, 119.