HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Dezember 2023
24. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Vage Gesamtabwägung statt präziser Umgang mit dem Beweisantragsrecht bei Auslandszeugen
Zugl. Anm. zu BGH HRRS 2023 Nr. 65
Von RA Dr. Sebastian Seel, Berlin[*]
A. Einleitung
Das zu besprechende Urteil des Bundesgerichtshofs setzt den Schlusspunkt in einem spektakulären Kriminalfall um einen einstigen Star der "New Economy" und Erben eines bekannten Stadtplan-Verlags. Im Mittelpunkt dieser Anmerkung sollen allerdings beweisantrags- und revisionsrechtliche Probleme im Zusammenhang mit der Vernehmung von Auslandszeugen stehen, zu denen der zweite Strafsenat in seiner Entscheidung Stellung nimmt. Die zentrale rechtliche Frage lautet dabei, ob und unter welchen Voraussetzungen das Tatgericht einen Beweisantrag auf (hilfsweise kommissarische oder audiovisuelle) Vernehmung eines Auslandszeugen wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels gem. § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 4 StPO zurückweisen darf, wenn der Auslandszeuge zwar nicht für eine Vernehmung vor dem erkennenden Gericht, aber möglicherweise für eine kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung zur Verfügung steht. Die Antwort, die der Senat im Anschluss an ältere Entscheidungen auf diese Frage gegeben hat, erscheint wenig überzeugend. Im Folgenden analysiere ich die Argumentationsstruktur des Urteils und arbeite mehrere Kritikpunkte heraus.
B. Ausgangspunkt: Das Verhältnis von § 244 Abs. 5 S. 2 zu § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 4 StPO
Um die Problematik der Entscheidung zu erfassen, muss man sich zunächst das Verhältnis von § 244 Abs. 5 S. 2 zu § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 4 StPO ins Gedächtnis rufen. Der zweite Senat begnügt sich an dieser Stelle mit dem lapidaren Hinweis, dass die Strafkammer die Ablehnung nicht auf Abs. 5 S. 2 gestützt, sondern in rechtlicher zulässiger Weise auf die Ablehnungsgründe der Unerreichbarkeit bzw. Ungeeignetheit zurückgegriffen habe. Ein solcher Rückgriff entspricht tatsächlich den Vorstellungen des Gesetzgebers. Dieser hat sich von der Einführung des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO einen beschränkten Entlastungseffekt versprochen. Demnach soll diese Norm die Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Auslandszeugen in solchen Fällen erlauben, in denen die Amtsaufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO nicht greift.[1] Ist letztere dagegen einschlägig, kommt eine
Ablehnung des Beweisantrags nur nach den Ablehnungsgründen des Abs. 3 in Betracht.[2] Um diese Konstellation geht es im hiesigen Urteil.
C. Übertragung des Maßstabs von § 244 Abs. 5 S. 2 StPO auf den Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit und unklare Einschränkung dieser Übertragung
Nachdem der zweite Strafsenat den Rückgriff auf § 244 Abs. 3 StPO grundsätzlich gebilligt hat, kritisiert er zunächst die Annahme der Kammer, die Auslandszeugen seien trotz vorhandener ladungsfähiger Anschriften nicht erreichbar gewesen, als rechtlich nicht haltbar. Kritisch sieht er auch die Ausführungen des Landgerichts, wonach eine audiovisuelle Vernehmung "praktisch nicht durchführbar" gewesen sei. Dagegen erklärt der Senat die Zurückweisung des Beweisantrags auf kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels für unbedenklich und verweist hierbei auch auf den beschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab.
Es folgt der zentrale Argumentationsschritt des Urteils. Der Senat überträgt den bei § 244 Abs. 5 S. 2 StPO geltenden Maßstab[3] auf die Ablehnung eines Beweisantrags auf (hilfsweise) kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung eines Auslandszeugen wegen völliger Ungeeignetheit nach § 244 Abs. 3 S. 3 Nr. 4 StPO. Danach kann auch bei einem besonders wichtigen Entlastungszeugen der Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit in Frage kommen,
"wenn der Beweiswert einer lediglich kommissarischen oder audiovisuellen Vernehmung des Zeugen vor dem Hintergrund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme und des zeitlichen und organisatorischen Aufwands der Ladung und Vernehmung mit den damit verbundenen Nachteilen durch die Verzögerung des Verfahrens in einer Weise zurücktritt, dass jeglicher Erkenntniswert für die Sachaufklärung sicher ausgeschlossen werden kann".[4]
Diese Übertragung des Maßstabs von Abs. 5 auf Abs. 3 überzeugt aus mehreren Gründen nicht:
Zunächst ist sie systemwidrig.[5] § 244 Abs. 3 StPO ist die Bastion des formenstrengen, einst vom Reichsgericht entwickelten Beweisantragsrechts. Entsprechend eng sind die Ablehnungsgründe im Gesetz gefasst und zu interpretieren. Der auch nach der Rechtsprechung grundsätzlich beim Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit geltende Maßstab ist streng und erfordert, dass das Gericht ohne jede Rücksicht auf das bisher gewonnene Beweisergebnis feststellen kann, dass sich mit dem angebotenen Beweismittel das im Beweisantrag in Aussicht gestellte Ergebnis nach sicherer Lebenserfahrung nicht erzielen lässt.[6] Diesen strengen Maßstab, der auch eine weitergehende revisionsrechtliche Kontrolle ermöglicht, untergräbt der zweite Strafsenat, wenn er den weichen Abwägungsmaßstab des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO in Abs. 3 S. 3 Nr. 4 der Norm implementiert.
Darüber hinaus ist diese Übertragung mit dem in § 244 StPO enthaltenen Regel-Ausnahme-Verhältnis der verschiedenen Absätze nicht vereinbar. Denn bei § 244 Abs. 5 S. 2 StPO handelt es sich innerhalb des ganzen § 244 StPO um eine Ausnahmevorschrift, die anders als die Ablehnungsgründe des Abs. 3 eine umfassende Beweisantizipation erlaubt.[7] Dieser Ausnahmecharakter geht verloren, wenn der für die Ausnahmevorschrift entwickelte Maßstab auch für Regelfälle des § 244 Abs. 3 StPO Geltung beanspruchen und die dort im Normtext verankerten und in der Rechtsprechung langjährig konkretisierten Maßstäbe teils verdrängen soll.[8]
Auch unter logischen Gesichtspunkten ist die geschilderte Übertragung des Maßstabs unbefriedigend: Wenn das Gericht nach einer Abwägung anhand der oben wiedergegebenen Kriterien zu dem Ergebnis gelangt, die Amtsaufklärungspflicht gebiete die Erhebung des Zeugenbeweises, dann führt dieses Abwägungsergebnis dazu, dass nur noch eine Ablehnung nach § 244 Abs. 3 StPO möglich ist. Der Abwägungsmaßstab des Abs. 5 S. 2 bahnt also in diesem Fall den Weg zu den strengeren Ablehnungsvoraussetzungen des Abs. 3. Es ist widersprüchlich, wenn nun exakt dieser Abwägungsmaßstab dazu dient, die nach der Aufklärungspflicht gebotene Beweiserhebung beim Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit für obsolet zu erklären: Dann erlaubt gerade der Maßstab, der nur bei Verneinung der Aufklärungspflicht die Ablehnung des Beweisantrags gestattet, eine solche Ablehnung auch bei Bejahung der Aufklärungspflicht.
Hinzu kommt, dass die zu § 244 Abs. 5 S. 2 StPO von der Rechtsprechung entwickelte Formel auf den Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit schlicht nicht passt. Diese Formel dient dazu, festzustellen, ob die Aufklärungspflicht die Ladung des Auslandszeugen gebietet, und verlangt eine Abwägung, bei der "neben dem Gewicht der Strafsache die Bedeutung und der Beweiswert dieses weiteren Beweismittels vor dem Hintergrund des Ergebnisses der bisherigen Beweisaufnahme einerseits und der zeitliche und organisatorische Aufwand einer Aufklärungsmaßnahme mit den damit verbundenen Nachteilen durch die Verzögerung des Verfahrens andererseits unter Beachtung
des Grundsatzes der Verhältnismäßigkeit abzuwägen" ist.[9] Eine Abwägung anhand dieser Gesichtspunkte macht dagegen ersichtlich wenig Sinn, wenn es um die Beurteilung des Beweiswerts einer Zeugenaussage bei einer kommissarischen oder audiovisuellen Vernehmung geht.[10] Der Beweiswert einer bestimmten Zeugenaussage hängt nicht von der Frage ab, ob die Vernehmung zu einer Verfahrensverzögerung führen würde oder nicht. Sprachlich wirkt der aus seinem ursprünglichen Kontext gerissene und auf die Ablehnung wegen völliger Ungeeignetheit übertragene Maßstab außerdem nebulös, weil die darin enthaltene Gegenüberstellung bestimmter Aspekte auf die Prüfung der Aufklärungspflicht und nicht auf die Beurteilung des Beweiswerts eines Beweismittels gemünzt ist.
Schließlich enthält das Urteil die Ankündigung einer Einschränkung dieses Maßstabs, der jedoch keine Taten folgen. So heißt es, bei einem besonders wichtigen Zeugen sei "die Beurteilung von dessen Beweistauglichkeit eher an den strengen Maßstäben auszurichten, die sonst allgemein für die Bewertung eines Beweismittels als völlig ungeeignet anerkannt sind". Von diesen "strengen Maßstäben" ist jedoch im Anschluss nicht mehr die Rede.[11]
D. Ergänzung um einen weiteren Abwägungsmaßstab
Der Bundesgerichtshof belässt es nicht dabei, den Abwägungsmaßstab des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO auf die Ablehnung wegen völliger Ungeeignetheit zu übertragen. Er fügt vielmehr diesem Maßstab einen weiteren Abwägungsmaßstab hinzu, wenn es um die Frage geht, ob nur die Vernehmung unmittelbar vor dem erkennenden Gericht etwas zur Wahrheitsfindung beitragen kann. Diese Entscheidung, "bei der die wechselseitigen Interessen aller Verfahrensbeteiligten zu berücksichtigen, gegeneinander abzuwägen und miteinander in Ausgleich zu bringen sind und die notwendig eine gewisse Vorauswürdigung des Beweismittels erfordert", soll im "pflichtgemäßen Ermessen" des Tatrichters stehen. Das klingt verdächtig erneut nach § 244 Abs. 5 S. 2 StPO und passt ebenfalls nicht zum strengeren Beweisantragsrecht des Abs. 3.[12] Dieser weitere Abwägungsmaßstab ist obendrein schon für sich gesehen sehr unklar formuliert. Was es etwa mit den "wechselseitigen Interessen aller Verfahrensbeteiligten" (nur rechtliche oder auch weitere Interessen?) auf sich hat, erschließt sich nicht. Unklar bleibt aber auch, wie dieser Maßstab mit dem zuvor genannten zusammenspielt.
E. Beweisrechtliche Konsequenzen: Entformalisierung, weitgehende Beweisantizipation und ein im Hinblick auf die Aufklärungspflicht paradoxes Ergebnis
Die unklare Verbindung zweier ohnehin vager Abwägungsmaßstäbe führt zu einer weitgehenden Entformalisierung des Beweisantragsrechts, wenn es um die Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines für eine kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung zur Verfügung stehenden Auslandszeugen wegen völliger Ungeeignetheit des Beweismittels geht. An die Stelle einer Entscheidung über den Beweisantrag nach präzise formulierten Kriterien tritt eine verschwommene Gesamtabwägung. Mit der gesetzlichen Konzeption des § 244 Abs. 3 StPO, die wiederum auf dem vom Reichsgericht geschaffenen, streng handzuhabenden Katalog von Ablehnungsgründen beruht, hat das nichts mehr zu tun. Mit dieser Entformalisierung geht eine weitgehende Beweisantizipation im Bereich des § 244 Abs. 3 StPO einher. Das wiederum ist mit der Systematik innerhalb des § 244 StPO und dem von der Rechtsprechung zum Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels etablierten Maßstab nicht vereinbar.
Letztlich führt das Urteil zu einem paradoxen Ergebnis[13]: Ein besonders wichtiger Auslandszeuge, dessen Vernehmung die Aufklärungspflicht gebietet, wird lieber gleich gar nicht als kommissarisch oder audiovisuell vernommen. Genau diese Entscheidung soll aber der Aufklärungspflicht entsprechen. Die Aufklärungspflicht führt damit dazu, dass das Gericht seiner Aufklärungspflicht nicht nachkommt.
F. Unzureichende revisionsrechtliche Kontrolle
Gegen all diese aus Sicht des Beschuldigten wie auch des Verteidigers fatal erscheinenden Befunde bietet das Revisionsrecht nach den im Urteil formulierten Grundsätzen keinen Schutz. Im Gegenteil spiegelt die mit dem Maßstab des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO einhergehende Beschränkung der revisionsrechtlichen Prüfung die eben geschilderte Entformalisierung auf der Ebene des Beweisantragsrechts wider.
Der Bundesgerichthof hebt gleich zweifach die Beschränkung des revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstabs hervor und führt aus, dass die tatrichterliche Ermessensentscheidung über die Notwendigkeit, den Zeugen unmittelbar vor dem erkennenden Gericht zu vernehmen, "nur bei Widersprüchen, Unklarheiten, Verstößen gegen Denk- und Erfahrungssätze oder damit vergleichbaren Mängeln"
angreifbar ist. Dieses revisionsrechtliche Prüfprogramm irritiert in dogmatischer Hinsicht. Denn es handelt sich dabei um die allseits bekannten Kriterien der sog. "Darstellungsrüge" und damit um einen Maßstab, der zur Sachrüge gehört. Für die Erfolgsaussichten einer Verfahrensrüge wegen fehlerhafter Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines Auslandszeugen bedeutet das nichts Gutes. Denn eine präzise Prüfung der richterlichen Entscheidung ist so kaum mehr möglich. Die strenge revisionsrechtliche Kontrolle der dogmatisch ausdifferenzierten Ablehnungsgründe des § 244 Abs. 3 StPO wird zu einer bloßen Gesamt-Richtigkeitsprüfung nach größtenteils vagen Kriterien.
G. Fazit
Das Urteil ist in mehrfacher Hinsicht kritikwürdig: Es überträgt systemwidrig den Abwägungsmaßstab des § 244 Abs. 5 S. 2 StPO auf den Ablehnungsgrund der völligen Ungeeignetheit des Beweismittels bei Auslandszeugen, die lediglich für eine kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung zur Verfügung stehen. Das wird dem Ausnahmecharakter dieses Abwägungsmaßstabs nicht gerecht und führt zu einem logischen Widerspruch. Unklarheiten entstehen dadurch, dass das Urteil dem ersten vagen Abwägungsmaßstab einen weiteren, ebenfalls vagen Abwägungsmaßstab hinzufügt und deren Verhältnis im Dunkeln lässt. Insgesamt führt dieses Vorgehen zu einer weitgehenden Entformalisierung des Beweisantragsrechts bei der Ablehnung eines Beweisantrags auf Vernehmung eines für eine kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung zur Verfügung stehenden Auslandszeugen. Zudem erlaubt es systematisch nicht überzeugend eine weitreichende Beweisantizipation im Rahmen von § 244 Abs. 3 StPO. Der im Urteil entwickelte Maßstab führt außerdem zu dem paradoxen Ergebnis, dass ein besonders wichtiger Auslandszeuge, dessen Vernehmung die Aufklärungspflicht des § 244 Abs. 2 StPO gebietet, gerade wegen dieser Aufklärungspflicht am Ende besser gar nicht als "nur" kommissarisch oder audiovisuell vernommen wird. Schließlich formuliert der Bundesgerichthof dogmatisch nicht überzeugend einen an sachlich-rechtliche Kriterien der "Darstellungsrüge" anknüpfenden, stark beschränkten revisionsrechtlichen Prüfungsmaßstab und untergräbt so die Klarheit und Strenge des Beweisantragsrechts auch im revisionsrechtlichen Bereich. Aus all diesen Gründen ist das Urteil ein weiterer Schritt bei der Entformalisierung des Beweisantragsrechts und der Beschränkung revisionsrechtlicher Kontrollmöglichkeiten.
* Der Verfasser ist Strafverteidiger im Berliner Büro der Kanzlei Knauer&.
[1] Siehe BT-Drs. 12/1217, 35 f.; Löwe-Rosenberg/Becker, StPO, 27. Aufl. (2020), § 244 Rn. 352.
[2] BGHSt 45, 188, 189; 55, 11, 21 = HRRS 2010 Nr. 346; BGH NStZ 2002, 653.
[3] Siehe dazu BGH NStZ 2002, 653; 2023, 371, 373 = HRRS 2023 Nr. 148.
[4] Siehe zur Übertragung dieses Maßstabs von Abs. 5 auf Abs. 3 schon BGHSt 55, 11, 23 f. = HRRS 2010 Nr. 346.
[5] Vgl. dazu Georg NStZ 2023, 635, 636; MüKo-StPO/Trüg/Habetha, 1. Aufl. (2016), § 244 Rn. 312.
[6] Siehe nur Meyer-Goßner/Schmitt, 66. Aufl. (2023), § 244 Rn. 58 mwN.
[7] Zur von § 244 Abs. 5 S. 2 StPO ermöglichten Beweisantizipation siehe Löwe-Rosenberg/Becker (Fn. 1), § 244 Rn. 356; Meyer-Goßner/Schmitt (Fn. 6), § 244 Rn. 78a.
[8] Vgl. zur Reichweite des Satzes "singularia non sunt extenda" Engisch, Einführung in das juristische Denken, 8. Aufl. (1982), S. 151 f.
[9] So BGH NStZ 2002, 635; ähnlich BGH NStZ 2023, 371, 373 = HRRS 2023 Nr. 148.
[10] Ähnlich schon Trüg StV 2023, 350, 354, wonach prozessökonomische Faktoren nicht den Beweiswert auf Null bringen können; kritisch auch Georg NStZ 2023, 635, 636.
[11] Kritisch auch Georg NStZ 2023, 635, 637 ("Lippenbekenntnis").
[12] Vgl. dazu Georg NStZ 2023, 635, 636 f.
[13] Vgl. auch die Kritik von Trüg StV 2023, 350, 354 f., wonach hier auf den Zeugenbeweis gerade wegen seiner hohen Bedeutung völlig verzichtet wird.