HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2023
24. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Zum Begriff der "Inlandstat" der §§ 3, 9 StGB und zur Bedeutung des Konfrontationsrechts des Angeklagten in Strafverfahren mit Auslandsbezug
Zugl. Bespr. zu BGH HRRS 2023 Nr. 164
Von Prof. Dr. Aziz Epik, LL.M. (Cambridge), Univ. Hamburg[*]
A. Einleitung
Das Strafanwendungsrecht gibt vergleichsweise selten Anlass zu höchstrichterlichen Stellungnahmen. Anders lag dies in einem Revisionsverfahren, über das der 3. Strafsenat des Bundesgerichtshofs mit seinem Urteil vom 24. November 2022 zu entscheiden hatte, und das Gegenstand der vorliegenden Besprechung ist. Im Zentrum der Entscheidung steht der Begriff der Inlandstat nach §§ 3, 9 StGB (dazu B.). Daneben enthält das Urteil jedoch auch Ausführungen des Senats zur Auslegung des § 251 Abs. 1 Nummer 3 StPO in Fällen mit Auslandsbezug, welche einige Bemerkungen verdienen (dazu C.).
B. Der Begriff der Inlandstat in §§ 3, 9 StGB
Der Entscheidung liegt ein Sachverhalt zugrunde, der sich überwiegend auf niederländischem Hoheitsgebiet, partiell aber auch auf dem Territorium der Bundesrepublik ereignet hat, und sich im Wesentlichen wie folgt zusammenfassen lässt: Die Angeklagten hatten den Geschädigten unter dem Vorwand eines Autoverkaufs zu einem Treffen in einem Ort in den Niederlanden gelockt. Dort wurden der Geschädigte und ein Begleiter von den, wie geplant, in Überzahl auftretenden Mitangeklagten körperlich angegriffen, wobei der Geschädigte mit einem spitzen Gegenstand in die Brust gestochen und sein Begleiter durch einen wuchtigen Faustschlag, der eine stark blutende Wunde am Auge hervorrief, zu Boden gebracht wurde. Die Mitangeklagten bugsierten den Geschädigten sodann in ein Fahrzeug und entfernten sich rasch mit diesem. Der Geschädigte, der unter dem fortwirkenden Eindruck der Gewaltanwendung und der Bedrohungslage aus Angst um sein Leben keinen Widerstand leistete, übergab den Mitangeklagten, wie aufgefordert, eine Schultertasche mit Bargeld in Höhe von mindestens 25.000 Euro sowie eine Bankkarte. Sodann verbrachten die Mitangeklagten den Geschädigten auf ein Firmengelände auf bundesdeutschem Territorium, von wo aus dieser seine frühere Ehefrau in den Niederlanden anrufen musste, damit diese zwei Uhren an einen Abholer übergibt. Anschließend wurde der Geschädigte zurück in die Niederlande gebracht. Von seinem Konto wurden aus den Niederlanden heraus 2.000 Euro abgehoben[Rn. 4 f.].
Damit stellte sich die Frage, ob auf sämtliche nach dem vorstehenden Sachverhalt verwirklichte Delikte das deutsche Strafrecht anwendbar ist, ob also ein deutsches Gericht den Sachverhalt insgesamt aburteilen durfte. Dies hing – jedenfalls nach Auffassung des Senats – maßgeblich von der Frage ab, ob der Begriff der Inlandstat nach §§ 3, 9 StGB streng tatbestandsbezogen auszulegen ist, oder ob er sich auf einen einheitlichen Lebensvorgang bezieht und sämtliche innerhalb desselben Vorgangs verwirklichte Delikte umfasst[Rn. 22 ff.]. Denn während für den Tatbestand der Geiselnahme (§ 239b StGB) aufgrund der
Verbringung des Geschädigten über die Grenze nach Deutschland ein inländischer Handlungsort gegeben und damit unzweifelhaft eine Inlandstat im Sinne der §§ 3, 9 StGB anzunehmen war,[1] wurde insbesondere die tateinheitlich verwirklichte gefährliche Körperverletzung zu Lasten des Geschädigten vollständig auf dem Staatsgebiet der Niederlande verwirklicht[Rn. 21 f.]. Eine Verurteilung der Angeklagten auch wegen dieser gefährlichen Körperverletzung hing – nach Auffassung des Senats – daher davon ab, wie der Tatbegriff der §§ 3, 9 StGB insoweit auszulegen ist. Im Schrifttum ist diese Frage umstritten. Während ein Teil der Autoren eine gesonderte Prüfung des Vorliegens einer Inlandstat für jeden Tatbestand fordert,[2] geht der wohl überwiegende Teil des Schrifttums davon aus, dass das konkrete Tatgeschehen unter sämtlichen rechtlichen Gesichtspunkten zu würdigen ist.[3] Mit seinem Urteil hat der 3. Strafsenat sich der letztgenannten Auffassung angeschlossen und entschieden, dass eine Inlandstat nach §§ 3, 9 StGB nicht ausschließlich tatbestandsbezogen zu verstehen ist, sondern "regelmäßig die im Rahmen desselben Lebensvorgangs verwirklichten Delikte" umfasst und damit zur Anwendung des deutschen Strafrechts auch für diese führt[Leitsatz sowie Rn. 24 ff.]. Dieses auch im Folgenden vertretene Ergebnis hat der Senat allerdings nicht hinreichend überzeugend begründet.
I. Wortlaut
Der Senat meint, dass der Wortlaut des § 3 StGB, "der allein von ‚Taten‘ spricht", keinen Anhaltspunkt zur Auslegung enthalte[Rn. 25]. Zutreffend ist daran, dass das deutsche Strafrecht den Begriff der Tat seit jeher mit unterschiedlicher Bedeutung verwendet, weshalb aus dem nicht weiter qualifizierten Gebrauch des Begriffs der Tat allein keine Rückschlüsse darauf gezogen werden können, ob der Gesetzgeber damit einen materiellen oder prozessualen Tatbegriff in den Blick genommen hat.[4] Zugleich wird § 3 StGB durch § 9 StGB konkretisiert, der Regelungen darüber enthält, an welchem Ort eine Tat begangen ist.[5] Nur wenn der nach § 9 StGB zu bestimmende Begehungsort im Sinne des § 3 StGB im Inland liegt, kann das deutsche Strafrecht auf Grundlage des Territorialitätsprinzips Anwendung finden. Obschon der Senat diesen Zusammenhang erkennt, widmet er § 9 StGB lediglich zwei Sätze:
"Der den Tatort näher konkretisierende § 9 Abs. 1 StGB stellt zwar unter anderem auf einen ‚zum Tatbestand‘ gehörenden Erfolg ab und ließe sich somit für einen Tatbestandsbezug heranziehen. Allerdings liegt eine solche weitgehende Bedeutung der den Tatbestandserfolg aufgreifenden Normvariante bereits deshalb nicht nahe, weil sie lediglich Erfolgsdelikte betrifft und damit keine allgemeine Bestimmung zum Verständnis des Tatbegriffs enthält."[Rn. 25]
Diese knappen Ausführungen bedürfen näherer Erläuterung. Der hier allein relevante § 9 Abs. 1 StGB – Absatz 2 betrifft den Begehungsort der Teilnahme – bestimmt, dass eine Tat "an jedem Ort begangen[ist], an dem der Täter gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem der zum Tatbestand gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte." Danach ist ein Begehungsort sowohl am Ort der Handlung beziehungsweise Unterlassung der gebotenen Handlung, am Ort des (tatbestandlichen) Erfolgseintritts als auch, im Falle des Versuchs, am Ort des intendierten Erfolgseintritts begründet.[6] Der Senat setzt sich näher nur mit der dritten Variante auseinander, die den Eintritt des "zum Tatbestand" gehörenden Erfolgs als Anknüpfungspunkt wählt. Er gesteht zu, dass diese sich kaum anders als tatbestandsbezogen verstehen lasse. Da sich diese Variante jedoch ausschließlich auf Erfolgsdelikte beziehe, lasse sie sich nicht verallgemeinern[Rn. 25].
Dem Senat ist darin zuzustimmen, dass § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB von vornherein nur auf Tatbestände Anwendung finden kann, welche einen Erfolg überhaupt voraussetzen. Es ist daher auch folgerichtig, dass sich aus § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB keine allgemeine gesetzgeberische Festlegung in Bezug auf den Begriff der Inlandstat ableiten lässt. Zugleich verdeckt die Argumentation des Senats, die sich spezifisch auf § 9 Abs. 1 Var. 3 StGB bezieht, dass auch die übrigen Varianten des § 9 Abs. 1 StGB eine tatbestandsbezogene Auslegung nahelegen. Zunächst bezieht sich der Begriff der Tat in § 9 Abs. 1 StGB auf alle vier Varianten des Absatzes. Es liegt daher nicht nahe, dass der Gesetzgeber den Begriff "Tat" für die vier Varianten jeweils unterschiedlich bestimmen wollte. Darüber hinaus lassen sich – anders als vom Senat suggeriert – auch die übrigen Varianten kaum sinnvoll ohne Tatbestandsbezug auslegen. So stellt § 9 Abs. 1 Var. 1 StGB auf den Ort ab, an dem der Täter gehandelt hat, während die zweite Variante den Ort, an dem der Täter im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen, im Blick hat. Auf welche konkrete Täterhandlung beziehungsweise -unterlassung dabei abzustellen ist, lässt sich ohne Bezugnahme auf einen konkreten Straftatbestand jedoch kaum bestimmen.[7] Dies ist bei der zweiten Variante, welche das Unterlassungsdelikt betrifft, noch greifbarer, da sich die Handlungspflicht ohne Tatbestandsbezug nicht definieren lässt. Für die vierte Variante gilt im Wesentlichen das zur dritten Variante schon vom Senat Festgestellte, da sich diese auf den Versuch eines Erfolgsdelikts bezieht.[8]
Die Lösung des Bundesgerichtshofs läuft letztlich darauf hinaus, dass § 9 Abs. 1 StGB folgendermaßen gelesen
werden muss: "Eine Tat (im prozessualen Sinne) ist an jedem Ort begangen, an dem der Täter zur Begehung mindestens eines im Rahmen dieser (prozessualen) Tat verwirklichten Tatbestandes gehandelt hat oder im Falle des Unterlassens hätte handeln müssen oder an dem der zu mindestens einem Tatbestand innerhalb dieser (prozessualen) Tat gehörende Erfolg eingetreten ist oder nach der Vorstellung des Täters eintreten sollte."[9] Mit anderen Worten: Die Position des Senats und der herrschenden Meinung im Schrifttum setzt für die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts auf die gesamte Tat im prozessualen Sinne lediglich voraus, dass ein "Ankerdelikt" verwirklicht wird – ein Delikt also, dessen tatbestandliche Handlung oder dessen tatbestandlicher Erfolg jedenfalls auch auf dem Bundesgebiet verwirklicht worden ist.
Der Wortlaut gibt ein solches Verständnis wohl noch her. Auch unter völkerrechtlichen Gesichtspunkten dürfte die Ausweitung der deutschen Strafgewalt auf die gesamte Tat im prozessualen Sinne vertretbar sein: Da ein substanzieller, für die Strafbegründung maßgeblicher Teil des Delikts auf dem Territorium der Bundesrepublik verwirklicht sein muss, damit ein inländischer Tatort für das "Ankerdelikt" begründet werden kann, sind die souveränen Interessen der Bundesrepublik Deutschland stets unmittelbar berührt. Die Erstreckung der deutschen Strafgewalt auf das konkrete Tatgeschehen – die Tat im prozessualen Sinne – betrifft dann zwar zugleich die Souveränität des anderen Territorialstaates, verletzt jedoch aufgrund der zeitlich-räumlichen Verknüpfung des Ankerdelikts mit den übrigen verwirklichten Delikten das völkerrechtliche Nichteinmischungsgebot nicht.
Entscheidend für die Auslegung des Senats spricht wiederum, dass die zusammenhängende und umfassende Erledigung von Fällen, in welche oftmals erhebliche Ressourcen deutscher Justizbehörden investiert worden sein werden, gewährleistet wird. Wenn die territorial begründete Strafgewalt der Bundesrepublik durch das "Ankerdelikt" eröffnet ist, erscheint es wenig sinnvoll, für die übrigen Delikte derselben prozessualen Tat mühsam andere strafanwendungsrechtliche Anknüpfungspunkte zu definieren oder – in Ermangelung solcher – gar von einer Verfolgung absehen zu müssen. Bedenken begegnet mithin nicht das Ergebnis als vielmehr die Begründung des Senats, der sich – jedenfalls in der Verschriftlichung des Beratungsergebnisses – mit dem Regelungsgehalt des § 9 StGB nicht hinreichend vertieft auseinandergesetzt hat.
II. Systematik und Gesetzesbegründung
Der Bundesgerichtshof argumentiert neben dem Wortlaut mit der Gesetzessystematik und zieht zudem die Gesetzesbegründung als Argument heran. So meint der Senat, dass aus der expliziten Nennung der Straftatbestände ("folgende Taten") in §§ 5, 6 StGB, für die das deutsche Strafrecht trotz ausländischem Tatort stets gelten soll, nicht ohne Weiteres zu folgern sei, dass auch §§ 3, 9 StGB tatbestandsbezogen ausgelegt werden müssten. Vielmehr spreche die Gesetzesbegründung für die gegenteilige Auffassung, da in dieser für die Auslandstaten der §§ 5, 6 StGB explizit auf ihre "tatbestandliche" Bestimmung hingewiesen werde, woraus sich in einem Umkehrschluss ableiten lasse, dass dies bei Inlandstaten gerade nicht der Fall sei[Rn. 25]. Dieses Argument geht freilich ins Leere. Zum einen wäre für Inlandstaten eine tatbestandliche Bestimmung im Gesetz von vornherein wenig sinnvoll, da bei ihnen eine Begrenzung auf bestimmte Straftatbestände kaum ernsthaft in Betracht kommt. Auf im Inland begangene Taten findet das deutsche Strafrecht stets vollumfänglich Anwendung. Eine Aufzählung (dann sämtlicher) Tatbestände des StGB wäre daher gesetzgebungstechnisch kaum zweckmäßig. Zum anderen ist aus dem Zusammenhang der Gesetzesbegründung zu entnehmen, dass die Ausführungen zu §§ 5, 6 StGB vor allem der Abgrenzung zum seinerzeit geltenden § 3 Abs. 1 StGB a.F., welcher an die Staatsangehörigkeit anknüpfte, dienten.[10] Im Vergleich zu der damit bewirkten Ausdehnung deutschen Strafrechts auf Auslandssachverhalte unter Beteiligung Deutscher führte die tatbestandliche Bestimmung in §§ 5, 6 StGB tatsächlich zu einer Rücknahme deutscher Strafgewalt. Dementsprechend lässt sich aus der Formulierung der Gesetzesbegründung nichts für die Auslegung des Begriffs der Inlandstat nach §§ 3, 9 StGB herleiten.
III. Transnationales ne bis in idem als Problem?
Von Gewicht ist demgegenüber das ne bis in idem-Argument des Senats, das jedenfalls für Fälle relevant ist, die sich im europäischen Rechtsraum zutragen. Würde die Anwendbarkeit deutschen Strafrechts nach §§ 3, 9 StGB nämlich strikt tatbestandsbezogen bestimmt, könnte es – nach Auffassung des Senats – in Fällen wie dem vorliegenden zu einer nur partiellen Erfassung des verwirklichten Unrechts kommen, da deutsche Strafgerichte nur solche Delikte aburteilen könnten, die vollständig oder jedenfalls teilweise auf deutschem Territorium verwirklicht worden sind. Tateinheitlich verwirklichte Straftatbestände, die demselben Lebenssachverhalt zuzuordnen sind, müssten ausgeklammert werden. Zugleich griffe – nach Auffassung des Senats – das transnationale ne bis in idem, welches in Art. 54 ff. des Schengener Durchführungsübereinkommens (SDÜ) und Art. 50 der Grundrechtecharta der Europäischen Union (GRCh) niedergelegt ist. Unter den Voraussetzungen dieser Vorschriften ist eine erneute Verfolgung wegen derselben Tat im Anwendungsbereich des Schengener Durchführungsübereinkommens beziehungsweise der Europäischen Grundrechtecharta ausgeschlossen. Der dabei relevante, autonom nach unionsrechtlichen Maßstäben zu bestimmende Tatbegriff bezieht sich auf einen Komplex "konkreter, in zeitlicher und räumlicher Hinsicht sowie nach ihrem Zweck unlösbar miteinander verbundener Tatsachen" [Rn. 26]und damit einen, mit § 264 StPO allerdings nicht deckungsgleichen, prozessualen Begriff der Tat.[11] In der Konsequenz wäre durch die Aburteilung einzelner Delikte aus einem einheitlichen Lebenssachverhalt durch deutsche Gerichte die Strafklage für die gesamte prozessuale Tat verbraucht. Im vorliegenden Fall
bedeutete dies, dass die Aburteilung der Geiselnahme (§ 239b StGB) zur Konsequenz hätte, dass die tateinheitlich innerhalb desselben Komplexes verwirklichte, aber – mangels Anwendbarkeit deutschen Strafrechts – nicht abgeurteilte gefährliche Körperverletzung (§ 224 StGB) unter das transnationale ne bis in idem fiele[Rn. 26]. Dies wäre in der Tat ein wenig sachgerechtes Ergebnis.
Bei näherer Betrachtung zeigt sich jedoch, dass dieses Ergebnis jedenfalls nicht zwingendes Resultat einer tatbestandsbezogenen Auslegung der §§ 3, 9 StGB sein muss. So wird teilweise bereits in Frage gestellt, ob das transnationale ne bis in idem überhaupt eingreifen könne, wenn ein staatliches Gericht den konkreten Lebenssachverhalt in Ermangelung eines strafanwendungsrechtlichen Anknüpfungspunktes von vornherein nur partiell aburteilen könne.[12] Allerdings wird man dieser Erwägung entgegenhalten müssen, dass schon angesichts der unterschiedlichen Ausgestaltung der nationalen Strafrechtsordnungen das Eingreifen des transnationalen ne bis in idem gerade nicht von der materiell-rechtlichen Ausgestaltung des Strafanwendungsrechts abhängen kann. Ansonsten liefe die Schutzwirkung ins Leere. Das transnationale ne bis in idem dient gerade dazu, Beschuldigte vor der Gefahr multipler Strafverfahren innerhalb des europäischen Rechtsraumes zu schützen – und dies im vollen Bewusstsein der divergierenden rechtlichen Rahmenbedingungen in den EU-Mitgliedstaaten.[13]
Unabhängig von der Reichweite des transnationalen ne bis in idem wird aber auch auf einen möglichen Ausweg im deutschen Strafanwendungsrecht hingewiesen. So haben Böse und Walther hervorgehoben, dass es in Fällen wie dem vorliegenden möglich sei, die Anwendbarkeit des deutschen Strafrechts über § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB auf die übrigen innerhalb derselben prozessualen Tat begangenen Straftaten zu erstrecken.[14] Daran ist zutreffend, dass die Voraussetzungen des § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB in derartigen Fällen oftmals vorliegen werden, weil der vorrangig strafbefugte Staat ein Auslieferungsersuchen nicht stellt oder aber eine Auslieferung nach § 83b Abs. 1 Nummer 1 IRG unter Verweis auf das bereits laufende Strafverfahren abgelehnt wird.[15] Diese scheinbar elegante Lösung wirft jedoch ihrerseits Probleme auf: § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB ist Ausfluss des Prinzips stellvertretender Strafrechtspflege.[16] Hier wird nicht originär deutsche Strafgewalt ausgeübt, sondern stellvertretend für einen vorrangig strafbefugten Staat das Strafverfahren geführt, also abgeleitete Strafgewalt verwirklicht.[17] Vorrangig zuständig ist ein anderer Staat – der Tatortstaat oder der Staat, dessen Staatsangehörigkeit der Täter besitzt –, weshalb die Auslieferung des Beschuldigten grundsätzlich Vorrang hat.[18] Die vorrangige Zuständigkeit dieser Staaten darf nicht über § 83b Abs. 1 Nummer 1 IRG umgangen werden, da andernfalls die Auffangfunktion des § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB ausgeblendet würde. Im vorliegenden Fall könnte zwar von einer "Umgehung" nicht die Rede sein, weil das schwerste Delikt (auch) auf dem Territorium der Bundesrepublik begangen worden ist und über § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB nur die weiteren Straftaten innerhalb derselben prozessualen Tat zu erfassen wären. Denkbar sind jedoch auch Fälle, in denen der Schwerpunkt des Komplexes im Ausland liegt; in derartigen Fällen geriete die Lösung über § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB an ihre Grenzen. Dementsprechend ist mit dem Ansatz von Böse und Walther gegenüber einer weiten Auslegung der §§ 3, 9 StGB wenig gewonnen. Hinzu kommt, dass das Erfordernis der Strafbarkeit am Tatort im europäischen Kontext zwar regelmäßig erfüllt sein wird, dass aber gleichwohl potenzielle Reziprozitätslücken verbleiben können. Diese sind als Resultat des Prinzips stellvertretender Strafrechtspflege nicht zu beanstanden, offenbaren aber die Schwächen der Lösung über § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB. Schließlich ist nicht ersichtlich, weshalb der deutschen Justiz die mitunter komplexe Prüfung der strafrechtlichen Beurteilung des Verhaltens im Ausland und des Standes eines möglichen Auslieferungsverfahrens zugemutet werden sollte, wenn eine Lösung über die ohnehin vorrangig zu prüfenden, weil auf das Territorialitätsprinzip und damit auf originäre deutsche Strafgewalt Bezug nehmenden, §§ 3, 9 StGB offensteht.
Im Ergebnis ist das Argument des Senats daher überzeugend. Es ist gleichwohl zu bedauern, dass sich der Senat nicht näher mit der Gegenposition befasst hat. Die Lösung über § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB ist derjenigen über §§ 3, 9 StGB nicht vorzuziehen. Das eigene Argument aber auf Art. 54 SDÜ und Art. 50 GRCh zu stützen, ohne sich mit den vorgenannten Erwägungen überhaupt auseinanderzusetzen, wird der grundsätzlichen Bedeutung der Entscheidung nicht vollständig gerecht.
IV. Zwischenergebnis
Der Senat ist mit seinem Urteil zu einem vom überwiegenden Schrifttum geteilten Ergebnis gelangt, dem weder Wortlaut noch Gesetzessystematik entgegenstehen und das Friktionen mit Art. 54 SDÜ, Art. 50 GRCh verlässlich vermeidet. Der Ansatz, über das "Ankerdelikt" die gesamte prozessuale Tat der deutschen Strafgewalt unterwerfen zu können, ist unter dem Gesichtspunkt einer effektiven und konzentrierten Durchsetzung deutscher Strafgewalt überzeugend. Gewisse Bedenken können sich freilich auch auf Grundlage dieser Lösung ergeben, wenn künftig das Schwergewicht nicht, wie hier, auf dem "Ankerdelikt" liegt, sondern das deutsche Strafrecht deshalb anwendbar wird, weil ein Delikt von geringem Gewicht (etwa § 316 StGB) auf deutschem Territorium verwirklicht worden ist. Zwar geht es dann immerhin um die
Ausweitung originärer deutscher Strafgewalt, weshalb der Einwand weniger Gewicht hat als bei einer Anwendung des § 7 Abs. 2 Nummer 2 StGB. Gleichwohl spricht in solchen Fällen vieles dafür, das Verfahren, soweit möglich, insgesamt an den schwerpunktmäßig betroffenen Staat abzugeben. Dies wäre auch ein Beitrag zur Vertiefung der europäischen Justizkooperation.
C. Das Konfrontationsrecht nach Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK in Fällen mit Auslandsbezug
I. Ausgangslage
Im Rahmen der Verfahrensrügen der Angeklagten hatte sich der Senat ferner mit der Auslegung der §§ 251 Abs. 1 Nummer 3, 244 Abs. 3 Satz 3 Nummer 5 StPO durch das Tatgericht zu befassen. Die Strafkammer hatte fünf Zeugen aus den Niederlanden zur Hauptverhandlung geladen, von denen nur drei erschienen waren. Die beiden anderen Zeugen, zu denen auch der Geschädigte gehörte, kamen der Ladung "aus Angst" nicht nach. Nachdem die Hauptverhandlung nach einer teilweisen Vernehmung eines dieser Zeugen unterbrochen worden war, erklärten sowohl der teilweise vernommene als auch die übrigen erschienenen Zeugen, nicht mehr in Anspruch genommen werden zu wollen[Rn. 9]. Daraufhin beschloss die Kammer, die Vernehmung der Zeugen gemäß § 251 Abs. 1 Nummer 3 StPO durch Protokollverlesung zu ersetzen. Die Kammer ging dabei davon aus, dass die Zeugen im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 3 Nummer 5 StPO unerreichbar seien. Die von den Verteidigern erhobenen Widersprüche wies das Gericht zurück und führte aus, dass auch eine kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung der Zeugen nicht geboten sei, da nach den konkreten Umständen "nur eine Vernehmung unmittelbar vor dem erkennenden Gericht zur weiteren Wahrheitsfindung beitragen" könne[Rn. 9].
II. Position des Senats und Kritik
Der Bundesgerichtshof hat die gegen dieses Vorgehen erhobenen Verfahrensrügen vollumfänglich zurückgewiesen. Im Ausgangspunkt überzeugend legt der Senat dabei dar, dass § 251 Abs. 1 Nummer 3 StPO nicht bereits dann anwendbar wird, wenn sich ein im Ausland aufhältiger Zeuge weigert, vor dem erkennenden Gericht zu erscheinen, da der Gesetzeswortlaut im Gegensatz zu § 251 Abs. 2 Nummern 1 und 2 StPO gerade nicht ausreichen lässt, dass der Zeuge am Erscheinen in der "Hauptverhandlung" gehindert oder ein solches ihm nicht zumutbar ist[Rn. 13]. Vielmehr setzt § 251 Abs. 1 Nummer 3 voraus, dass der Zeuge in absehbarer Zeit nicht gerichtlich vernommen werden kann. Dies kann etwa der Fall sein, wenn der Zeuge unerreichbar im Sinne des § 244 Abs. 3 Satz 3 Nummer 5 StPO ist.[19] Eine Unerreichbarkeit ist jedoch erst gegeben, wenn "das Tatgericht unter Beachtung der ihm obliegenden Aufklärungspflicht alle der Bedeutung des Beweises entsprechenden Bemühungen zur Beibringung des Zeugen vergeblich entfaltet hat und keine begründete Aussicht besteht, der Zeuge könne in absehbarer Zeit von dem Gericht als Beweismittel herangezogen werden[…]"[Rn. 14]. Dies schließt die kommissarische wie auch die audiovisuelle Vernehmung mit ein, weshalb diese Möglichkeiten bei der Prüfung der Voraussetzungen der §§ 251 Abs. 1 Nummer 3, 244 Abs. 3 Satz 3 Nummer 5 StPO in Betracht zu ziehen sind[Rn. 14].[20] Zugleich räumt der Senat den Tatgerichten allerdings Ermessen bei der Entscheidung darüber ein, "ob nur eine Vernehmung vor dem erkennenden Gericht die nach Sach- und Rechtslage erforderliche Ausschöpfung des Beweismittels gewährleistet oder ob auch eine kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung zur Sachaufklärung tauglich ist"[Rn. 14]. Der Bundesgerichtshof geht dabei davon aus, dass das Tatgericht trotz der zunehmenden Bedeutung insbesondere audiovisueller Vernehmungen und obschon diese geeignet seien, das Konfrontationsrecht des Angeklagten nach Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK, "wenn auch mit Einschränkungen", zu gewährleisten, auch zu dem Ergebnis kommen könne, dass die audiovisuelle Vernehmung "wegen gewisser Defizite gegenüber einem präsenten Zeugen im Einzelfall für die Wahrheitsfindung wertlos, der Zeuge mithin auch unter Beachtung der Möglichkeiten des § 247a StPO ein ungeeignetes Beweismittel" sei[Rn. 14]. Diese Position verkennt die Bedeutung des Konfrontationsrechts und gewinnt auch durch die Bezugnahme des Senats auf den Wortlaut des § 247a StPO, welcher die Zulässigkeit der audiovisuellen Vernehmung an die Erforderlichkeit zur Erforschung der Wahrheit knüpft[Rn. 14], nicht an Überzeugungskraft.
Die Position des Senats, die den Tatgerichten Ermessen bei der Entscheidung über die Notwendigkeit der kommissarischen oder audiovisuellen Vernehmung einräumt, suggeriert, dass die sich dem Gericht eröffnenden Entscheidungsoptionen gleichwertig wären. Tatsächlich ist dies jedoch nicht der Fall, da die Alternative zur kommissarischen beziehungsweise audiovisuellen Vernehmung in Fällen wie dem vorliegenden nicht etwa die persönliche Vernehmung durch das erkennende Gericht ist, welche zur "Ausschöpfung des Beweismittels" zweifelsohne am besten geeignet wäre, sondern die vollständige Ersetzung des Personalbeweises durch die Verlesung des Vernehmungsprotokolls einer nicht-richterlichen Vernehmung. Dass ausgerechnet diese eine echte Alternative gegenüber einer kommissarischen oder audiovisuellen Vernehmung darstellen soll, erschließt sich nicht.
Zum einen geht bereits die Strafprozessordnung selbst davon aus, dass nicht-richterliche Vernehmungsprotokolle lediglich in eng umgrenzten Ausnahmefällen eine taugliche Beweisgrundlage bilden, wenn sie die Verlesbarkeit dieser konsequent an höhere Voraussetzungen knüpft.[21] Unabhängig davon ist aber die Verlesung von Vernehmungsprotokollen von vornherein ungeeignet, dem Konfrontationsrecht des Angeklagten, das nach Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK menschenrechtlichen Schutz genießt,
Rechnung zu tragen. Das seinen Wurzeln nach dem adversatorischen Strafprozess entstammende, jedoch auch für den deutschen Strafprozess moderner Prägung unverzichtbare Konfrontationsrecht ist eine der zentralen strafverfahrensrechtlichen Gewährleistungen der Europäischen Menschenrechtskonvention und wichtige Ausprägung des fair-trial-Grundsatzes.[22] Es sichert nicht zuletzt die Subjektstellung des Beschuldigten im Strafverfahren ab, indem es ihm ein wirksames Instrument an die Hand gibt, Einfluss auf die Rezeption einer Zeugenaussage zu nehmen. Das erkennende Gericht wird auf diese Weise veranlasst, sich mit den Fragen des Angeklagten beziehungsweise seiner Verteidigung und den Antworten der Belastungszeugen gedanklich auseinanderzusetzen – Fragen, die möglicherweise initial weder vom Gericht noch von der Staatsanwaltschaft für relevant gehalten werden.[23] Vor diesem Hintergrund erschließt sich, weshalb selbst eine kommissarische Vernehmung unter Berücksichtigung eines Fragenkatalogs des Angeklagten beziehungsweise der Verteidigung grundsätzlich einer Verlesung des Vernehmungsprotokolls vorzuziehen ist. Für eine audiovisuelle Vernehmung gilt dies erst recht. Der Gesetzeswortlaut steht einer Auslegung, die dem Konfrontationsrecht Priorität einräumt, anders als vom Senat angedeutet, keineswegs entgegen. § 247a Abs. 1 Satz 1 StPO ist vielmehr konventionskonform dahingehend auszulegen,[24] dass bereits die Gewährleistung des Konfrontationsrechts zur Erforschung der Wahrheit erforderlich ist, weil die Reaktion eines Zeugen auf die von Seiten der Verteidigung formulierten Fragen schon für sich genommen für die Würdigung seiner Aussage bedeutsam ist.
Eine solche Auslegung ist auch vor dem Hintergrund der Rechtsprechung des Europäischen Gerichtshofs für Menschenrechte zum Konfrontationsrecht geboten. So verlangt dieser, dass die Justizbehörden sich sorgfältig darum bemühen müssen, dass die Befragung der (Belastungs-)Zeugen durch den Angeklagten geschehen kann.[25] Dabei verlange Art. 6 Abs. 3 lit. d) EMRK von den Konventionsstaaten, "dass sie positive Maßnahmen ergreifen, um dem Angeklagten zu ermöglichen, Fragen an Belastungszeugen zu stellen oder stellen zu lassen. Das ergibt sich aus der Sorgfaltspflicht der Konventionsstaaten, die gewährleisten müssen, dass die Rechte aus Art. 6 EMRK wirksam in Anspruch genommen werden können."[26] Hierzu gehört auch und gerade, Rechtshilfe zur Ermöglichung der Konfrontation in Anspruch zu nehmen, wobei vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte auch eine indirekte – etwa schriftliche – Zeugenbefragung durch die Verteidigung als wichtige Sicherungsmaßnahme für das Konfrontationsrecht angesehen wird.[27]
Eine Ermessensentscheidung im zuvor skizzierten Sinne hat mit einem "sorgfältigen Bemühen" oder einem Ergreifen "positiver Maßnahmen" jedoch wenig gemein, da sie es den Tatgerichten erlaubt, selbst dann von einer kommissarischen oder audiovisuellen Vernehmung abzusehen, wenn der Zeuge im Ausland für eine solche zur Verfügung stünde, sofern sie nur meinen, dass eine kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung "gegenüber einem präsenten Zeugen im Einzelfall für die Wahrheitsfindung wertlos"[Rn. 14]ist. Vor diesem Hintergrund muss in Fällen, in denen das Konfrontationsrecht nicht auf andere Weise gewährleistet worden ist, von einer Ermessensreduzierung auf Null ausgegangen werden.[28] Die vom Bundesgerichtshof hervorgehobene angemessene Berücksichtigung der Nichtgewährleistung des Konfrontationsrechts auf Beweiswürdigungsebene[Rn. 16] stellt demgegenüber, wenn nicht zuvor angemessene Anstrengungen zur Gewährleistung des Rechts unternommen worden sind, keine angemessene Kompensation dar. Der Rückgriff auf die Beweiswürdigungslösung muss vielmehr solchen Fällen vorbehalten bleiben, in denen eine kommissarische oder audiovisuelle Vernehmung trotz ernsthafter Bemühungen der Tatgerichte nicht möglich gewesen ist. Erst dann vermag die sorgfältige Beweiswürdigung eine Kompensationswirkung zu entfalten, sodass im Ergebnis noch von einem insgesamt fairen Verfahren ausgegangen werden kann.[29]
D. Schluss
Im Ergebnis ist dem 3. Strafsenat in seiner Auslegung des Begriffs der Inlandstat zuzustimmen. Der Umgang mit der Verfahrensrüge der Angeklagten verdient demgegenüber deutliche Kritik und lässt eine – vom Europäischen Gerichtshof für Menschenrechte allerdings zuletzt nachsichtig behandelte – Zurückhaltung bei der konsequenten Gewährleistung der Konventionsgarantien in der deutschen Strafverfahrenspraxis erkennen.
* Der Verfasser ist Juniorprofessor für Strafrecht, Internationales Strafrecht und Kriminologie an der Universität Hamburg. Ich danke Frau Anna-Julia Egger für ihre kritischen Anmerkungen und die sorgfältige Durchsicht des Manuskripts.
[1] Vgl. MK-StGB/Ambos, 4. Aufl. 2020, § 9 Rn. 8; Schönke/Schröder/Eser/Weißer, StGB, 30. Aufl. 2019, § 9 Rn. 4.
[2] Vgl. NK-StGB/Böse, 6. Aufl. 2023, Vor §§ 3-7 Rn. 57; Walther, JuS 2012, 203, 204 f.
[3] Vgl. MK-StGB/Ambos, 4. Aufl. 2020, § 3 Rn. 6; LK-StGB/Werle/Jeßberger, 13. Aufl. 2020, Vor §§ 3 ff. Rn. 338; dezidiert von einem prozessualen Tatbegriff ausgehend Lackner/Kühl/Heger/Heger, StGB, 30. Aufl. 2023, Vor §§ 3-7 Rn. 1b.
[4] Vgl. MK-StGB/Ambos, 4. Aufl. 2020, § 3 Rn. 6; NK-StGB/Böse, 6. Aufl. 2023, Vor §§ 3-7 Rn. 57; LK-StGB/Werle/Jeßberger, 13. Aufl. 2020, Vor §§ 3 ff. Rn. 334, 337 f.
[5] Vgl. NK-StGB/Böse, 6. Aufl. 2023, § 3 Rn. 2; LK-StGB/Werle/Jeßberger, 13. Aufl. 2020, § 3 Rn. 8.
[6] Vgl. im Einzelnen LK-StGB/Werle/Jeßberger, 13. Aufl. 2020, § 9 Rn. 9 ff.
[7] Vgl. NK-StGB/Böse, 6. Aufl. 2023, Vor §§ 3-7 StGB, Rn. 57.
[8] Vgl. Walther Jus 2012, 203, 204 f.
[9] Ähnlich Walther JuS 2012, 203, 204.
[10] Vgl. BT-Drs. IV/650 S. 105, Sp. 2.
[11] EuGH NJW 2018, 1233, 1235 = HRRS 2018 Nr. 373; BGH NJW 2014, 1025, 1026 f.; vgl. BeckOK-StPO/Inhofer, 47. Edition 2023, Art. 54 SDÜ Rn. 35 ff.
[12] So Walther JuS 2012, 203, 205.
[13] Deutlich EuGH NJW 2018, 1233, 1235 = HRRS 2018 Nr. 373: "Ferner sind die rechtliche Einordnung der Tat nach nationalem Recht und das geschützte rechtliche Interesse für die Feststellung, ob dieselbe Straftat vorliegt, nicht erheblich, da die Reichweite des in Art. 50 der Charta gewährten Schutzes nicht von einem Mitgliedstaat zum anderen unterschiedlich sein kann."; siehe auch BGH NJW 2014, 1025, 1026 f.
[14] NK-StGB/Böse, 6. Aufl. 2023, Vor §§ 3-7 Rn. 57; Walther JuS 2012, 203, 205 f.
[15] Vgl. Walther JuS 2012, 203, 206.
[16] LK-StGB/Werle/Jeßberger, 13. Aufl. 2020, § 7 Rn. 5, 91.
[17] LK-StGB/Werle/Jeßberger, 13. Aufl. 2020, Vor §§ 3 ff. Rn. 267.
[18] BGH NStZ 2019, 460 = HRRS 2019 Nr. 637; LK-StGB/Werle/Jeßberger, 13. Aufl. 2020, Vor §§ 3 ff. Rn. 267.
[19] Vgl. KK-StPO/Diemer, 9. Aufl. 2023, § 251 Rn. 14; MK-StPO/Kreiker, 2016, § 251 Rn. 52.
[20] Anders dagegen LR-StPO/Cirener/Sander, 27. Aufl. 2019, § 251 Rn. 28, 39; MK-StPO/Kreiker, § 251 Rn. 63 f.
[21] Vgl. in diesem Sinne LR-StPO/Cirener/Sander, 27. Aufl. 2019, § 251 Rn. 39.
[22] BGH NStZ 2018, 51, 52 = HRRS 2017 Nr. 613; zur Bedeutung des Konfrontationsrechts auch BVerfG NJW 2010, 925 f. = HRRS 2009 Nr. 1114; Cornelius NStZ 2008, 244, 247; MK-StPO/Gaede, Art. 6 EMRK Rn. 231: "stark parteiprozessual beeinflusst, jedoch auch in einem Amtsaufklärungsverfahren notwendig und umsetzbar."
[23] Vgl. MK-StPO/Gaede, Art. 6 EMRK Rn. 238, 242.
[24] Vgl. zur konventionskonformen Auslegung im Zusammenhang mit dem Konfrontationsrecht Cornelius NStZ 2008, 244, 247 f.
[25] EGMR NStZ 2007, 103, 104 = HRRS 2006 Nr. 63.
[26] EGMR NJOZ 2017, 544, 549 = HRRS 2016 Nr. 1.
[27] EGMR NJOZ 2017, 544, 549 f. = HRRS 2016 Nr. 1; vgl. MK-StPO/Gaede, Art. 6 EMRK Rn. 259.
[28] Andeutend LR-StPO/Becker, 27. Aufl. 2019, § 244 Rn. 261. Cornelius NStZ 2008, 244, 248, weist in anderem Zusammenhang zutreffend darauf hin, dass das Konfrontationsrecht den Rückgriff auf Ausnahmevorschriften zum Unmittelbarkeitsgrundsatz sperre, wenn die Verteidigung "im gesamten Verfahren keine Gelegenheit zu einer Befragung eines Belastungszeugen hatte und wenn sich das Gericht gerade auf diese Zeugenaussage alleine oder entscheidend stützen möchte".
[29] So geht der EGMR NJOZ 2017, 544, 551 = HRRS 2016 Nr. 1, offensichtlich davon aus, dass die Beweiswürdigungslösung kein Allheilmittel für eine unangemessene Berücksichtigung des Konfrontationsrechts darstellen kann, wenn die Nichtgewährleistung dem Staat zuzurechnen ist, etwa weil eine rechtzeitige Pflichtverteidigerbestellung unterblieben ist.