HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Februar 2023
24. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Verpasste Chancen beim Tatbestand der Freiheitsberaubung
Anmerkung zu BGH HRRS 2022 Nr. 801
Von Prof. Dr. Lutz Eidam, LL.M., Bielefeld[*]
Die hier zu besprechende Entscheidung des Bundesgerichtshofs widmet sich sehr grundlegend dem Tatbestand der Freiheitsberaubung (§ 239 StGB). Dabei sind zwei dogmatische Problemschwerpunkte auszumachen. Erstens nimmt der Senat in einiger Ausführlichkeit Stellung zur altbekannten (und streitigen) Frage nach dem Schutzgut von § 239 StGB (unter I.). Darüber hinaus stellen sich anspruchsvolle Fragen hinsichtlich eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses, die sich noch einmal dadurch verkomplizieren, dass sich die Frage nach dem Schutzgut mit den Voraussetzungen eines Einverständnisses vermengt (unter II.).
I.
Beim Versuch, das Schutzgut des § 239 StGB zu bestimmen, gärt es bereits seit langem. Hier stehen sich zwei Ansichten mehr oder minder unversöhnlich gegenüber, die die Frage, ob und inwieweit ein aktueller Fortbewegungswille beim Opfer beeinträchtigt werden muss, traditionell unterschiedlich beantworten. Die (wohl) h.M. und mit ihr der BGH in der vorliegenden Entscheidung (Rn. 20 ff.) verneint dies und sieht schon die potentielle Fortbewegungsfreiheit als von § 239 StGB geschützt an (sog. Potentialitätstheorie).[1] Nach dieser Ansicht wäre es für den Tatbestand des § 239 StGB unerheblich, ob sich das Opfer in der Tatsituation tatsächlich fortbewegen wollte bzw. den Angriff auf seine Fortbewegungsfreiheit überhaupt sinnlich wahrnimmt. Begründet wird dies im Wesentlichen (und zuvorderst) damit, dass die Freiheit einer Person ein besonders hervorgehobenes und wichtiges Rechtsgut sei, das einen umfassenden Schutz erfordere.[2] Eine – wie es heißt – im "Vordringen begriffene"[3] oder "zunehmend vertretene"[4] Gegenauffassung (sogar der Senat anerkennt eine "im Schrifttum weit verbreitete Meinung"; Rn. 21) will dagegen (nur) die aktuell-tatsächliche Fortbewegungsfreiheit als Schutzgut für den Tatbestand der Freiheitsberaubung akzeptieren (sog.
Aktualitätstheorie).[5] Tatbestandliches Unrecht würde nach dieser Sicht der Dinge nur vorliegen, wenn ein aktuell vorhandener Wille des Opfers zur Ortsveränderung missachtet würde, das Opfer die Tathandlung also auch bemerkt. Auch der Verfasser dieser Zeilen hat sich bereits seit geraumer Zeit für die im Vordringen befindliche Gegenauffassung ausgesprochen, wonach der Tatbestand der Freiheitsberaubung nur dann als erfüllt anzusehen ist, wenn ein aktueller Fortbewegungswille des Opfers beeinträchtig wird.[6] Der BGH vertritt (und verteidigt) freilich in bisher nicht bekannter Ausführlichkeit[7] die Gegenansicht (die Potentialitätstheorie). Allerdings überzeugt die diesbezügliche Argumentation kaum.[8] Viele Argumente, die angeführt werden, sind aus der vergangenen Diskussion bereits bekannt. Schon der Wortlaut, auf den der Senat eingangs rekurriert (Rn. 23), erweist sich bei einem differenzierten Blick als zweischneidig. Denn gerade der Blick auf die Handlungsmodalität des auf andere Weise der Freiheit Beraubens (als allgemeinere Tathandlungsalternative) legt bei sachgemäßer Auslegung doch eher eine Begehungsweise nahe, die nötigend ist und vom Opfer bemerkt wird.[9] § 239 StGB sollte deshalb als Verletzungsdelikt und nicht (wie es die h.M. insinuiert) als Gefährdungsdelikt aufgefasst werden.[10] Eine systemwidrige Umdeutung des § 239 StGB in ein Gefährdungsdelikt hätte zudem auch noch eine weitere, höchst widersprüchliche und systemwidrige Kehrseite, die in der vergangenen Debatte – und zwar völlig zu Recht – stets eine herausragende argumentative Rolle gespielt hat.[11] Sie führt – macht man sich an dieser Stelle einmal dogmatisch ehrlich – in den Konstellationen eines nur potentiell vorhandenen Fortbewegungswillens zu einer kaum vermittelbaren (und mitunter willkürlich anmutenden[12]) Vorverlagerung der Vollendungsstrafbarkeit hinein in den (mittlerweile gem. Abs. 2 ebenfalls strafbewehrten) Bereich, der typischerweise dem Versuchsunrecht vorbehalten ist, und nimmt einem Täter damit unter Umständen die Möglichkeiten eines strafbefreienden Rücktritts gem. § 24 StGB.[13] Auch der Rekurs auf den (mitunter verfassungsrechtlich verankerten) hohen Stellenwert der Fortbewegungsfreiheit (Rn. 24) vermag an dieser Sicht der Dinge nichts zu ändern und führt auch nur bedingt weiter. Denn bei allem Verständnis für den hohen Stellenwert des hier einschlägigen Schutzguts bleibt es schlechterdings unzulässig, den Tatbestand des § 239 StGB contra legem zu überdehnen.[14] Und letztlich: Auch das, was der BGH als "systematische Erwägungen" (Rn. 24) hinsichtlich des Konkurrenzverhältnisses zwischen § 239 StGB und § 240 StGB anführt, ist alles andere als zwingend.[15] Man kann die Nähe zu § 240 StGB nämlich auch ganz anders deuten, wenn man bedenkt, dass § 240 StGB doch gerade den aktuellen und eben nicht nur den potentiellen Willen des Opfers berücksichtigt.[16] Anders gewendet: § 240 StGB schützt nicht nur ein fiktiv vermutetes beliebiges Willenspotential, sondern setzt das Brechen eines tatsächlichen Willens (Stichwort: Nötigungserfolg) voraus.[17] Der vom BGH bemühte Vergleich zu § 240 StGB trägt deshalb nicht wirklich.
II.
Der eigentliche Dreh- und Angelpunkt der Entscheidung betrifft im Folgenden dann die Problematik eines tatbestandsausschließenden Einverständnisses. Hier geht der Senat von vornherein und in der Sache völlig zutreffend davon aus, dass man für die Fragen rund um ein tatbestandsausschließendes Einverständnis einen näheren Blick auf das Schutzgut des § 239 StGB werfen muss.[18] Im Folgenden und unter Berücksichtigung dieses Wechselwirkungsverhältnisses verkündet der Senat dann aber wie selbstverständlich zwei ganz grundlegende Annahmen, die bei näherem Hinsehen so überhaupt nicht zusammenpassen. Erstens schließt man sich der weit überwiegenden und deshalb vorherrschenden Ansicht an, wonach ein zustimmender Wille des Rechtsgutsinhabers bei § 239 StGB tatbestandsauschließend wirkt (sog. Einverständnis; Rn. 28). So weit so gut. Und zweitens wird als Bezugspunkt für ein solch tatbestandsauschließendes Einverständnis (im Einklang mit dem zuvor ausgegebenen Schutzzweck des § 239 StGB) der potentielle Fortbewegungswille des Opfers ausgemacht.
Beide Annahmen in Kombination sind in der Sache nicht nur problematisch, sondern auch widersprüchlich.
Dass ein zustimmender Opferwille bereits auf Ebene des Tatbestands zu berücksichtigen ist, entspricht – wie gesagt – dem ganz überwiegenden Verständnis für § 239 StGB.[19] Aber warum ist das so? Wesentlich für diese Annahme ist eine auf Geerds[20] zurückgehende Differenzierung zwischen (tatbestandsauschließendem) Einverständnis und (rechtfertigender) Einwilligung. Zumeist liest man im Schrifttum die folgende Begründung für die Berücksichtigung eines zustimmenden Opferwillens schon auf Ebene des Tatbestands: § 239 StGB setze bereits tatbestandlich einen
entgegenstehenden Willen des Opfers voraus, so dass hier allein ein tatbestandsauschließendes Einverständnis (in Abgrenzung zur rechtfertigenden Einwilligung) relevant werden könne.[21] Oder anders ausgedrückt: Da sich eine Tathandlung stets gegen den Fortbewegungswillen richten muss, schließt ein Einverständnis richtigerweise bereits den Tatbestand aus.[22] Für beide Argumentationsbeispiele ist also ein Handeln gegen den (aktuell bestehenden) Willen des Opfers maßgeblich und zentral. Allerdings gilt es diesen Befund noch einmal zu präzisieren. Denn von einem tatbestandsauschließenden Einverständnis soll nicht nur auszugehen sein, wenn der Tatbestand strukturell ein Handeln gegen den Willen des Rechtsgutsträgers voraussetzt. Das wäre sicherlich die klarere Variante. Auch schon ein strukturell im Tatbestand angelegtes Handeln ohne den Willen des Opfers soll für die Berücksichtigung des Opferwillens auf Ebene des Tatbestands ausreichen und wird ganz überwiegend dem Handeln gegen den Willen gleichgestellt. So heißt es an entsprechender Stelle bei Heger etwa, dass bei § 239 StGB ein sog. Einverständnis schon den Tatbestand ausschließe, weil die Begriffe des Beraubens und des Einsperrens ein Handeln gegen oder ohne den Willen des Betroffenen erfordern.[23] Diese Annahme stimmt nicht nur mit zahlreichen Stimmen des neueren Schrifttums[24], sondern auch exakt mit den seinerzeitigen Vorgaben von Geerds überein. Er formulierte anschaulich wie folgt:
"Demgegenüber wäre ein Einverständnis als derjenige Fall zustimmenden Willens des Verletzten aufzufassen, der die tatbestandsmäßige Vollendung einer Straftat ausschließt. Hier haben wir es also mit solchen Straftatbeständen zu tun, deren Tatbestandsbeschreibung Handeln wider bzw. ohne den tatsächlichen Willen des Verletzten voraussetzt."[25]
Nun erscheint es einigermaßen klar, dass der Tatbestand des § 239 StGB keinen entgegenstehenden Willen des Opfers voraussetzt, wenn man der Potentialitätstheorie folgt. Denn nach dieser Ansicht ist ein entgegenstehender Wille beim Opfer für das Vorliegen der tatbestandlichen Voraussetzungen überhaupt nicht erforderlich. Damit könnte man ernsthafte Zweifel hegen, ob die Potentialitätstheorie überhaupt mit der überwiegend gegebenen Begründung die Möglichkeit eines Einverständnisses auf Tatbestandsebene tragfähig begründen kann. Otto hat dies in der Vergangenheit bereits prominent hinterfragt. Er argumentiert, dass es für die h.M. grob inkonsequent sei, ein Einverständnis auf Tatbestandsebene zu berücksichtigen, eben weil sie die Freiheitsberaubung nicht als Willensbruchsdelikt (im engeren Sinne) begreift und deshalb auch kein Handeln gegen den Willen des Opfers voraussetzt.[26] Die Potentialitätstheorie müsse den zustimmenden Opferwillen vielmehr als rechtfertigende Einwilligung begreifen.[27] Das hat im Vorfeld auch schon Geerds für die Freiheitsberaubung so vertreten, da die Tathandlung des § 239 StGB – wie er schreibt – "nicht vom Willen des Betroffenen abhängt".[28] In neuerer Zeit wird ganz in diesem Sinne – insbesondere von Fischer[29] und von Valerius[30] – der nachvollziehbare Vorwurf erhoben, dass die Anerkennung eines möglichen tatbestandsausschließenden Einverständnisses mit dem Schutzkonzept der herrschenden Potentialitätstheorie schlichtweg unvereinbar ist. Wenn bereits die bloße Möglichkeit geschützt wird, einen Fortbewegungswillen zu bilden, dann hätte dies die konsequente Folge, dass es für den Tatbestand auf die tatsächliche Willensbetätigung des Betroffenen überhaupt nicht mehr ankommt. Der aktuelle Wille des Opfers hätte somit nur noch eine Bedeutung für die Rechtswidrigkeit der Tat.[31]
Neuerdings wird versucht, die Potentialitätstheorie entgegen solchen Einwänden doch wieder mit der Figur des tatbestandsauschließenden Einverständnisses mittels des Hinweises zu versöhnen, dass ein Täter, bei dessen Opfer es auf eine Willensbildung überhaupt nicht ankomme, möglicherweise nicht gegen den Willen seines Opfers handeln könne. Er handele aber zumindest (und zwar regelmäßig) ohne den Willen des Betroffenen[32], was für eine Berücksichtigung eines Einverständnisses auf Tatbestandsebene ausreichend wäre. Letzteres ist zutreffend (s.o.). Allerdings trägt diese Argumentation nicht wirklich. Sie verkennt, dass mit der Potentialitätstheorie der h.M. noch nicht einmal ein Handeln ohne den Willen des Opfers als leitend ausgegeben werden kann. Eine konsequente Anwendung der Potentialitätstheorie hat zur Folge, dass die Bedeutung des Opferwillens für die Rechtsgutsverletzung gänzlich eliminiert wird.[33] Sie macht die Erfüllung des Tatbestands ausschließlich von der Herbeiführung äußerer Umstände abhängig.[34] Und wo ein Opferwille im Ergebnis aus jedweder theoretischer Betrachtung verbannt wird, dort lässt sich ein Opferwille nicht einfach wieder zurückbeordern, um ein Handeln ohne den Willen des Betroffenen als Argument zur Verfügung zu stellen.
Es bleibt also im Ergebnis dabei: Das Schutzgutskonzept der Potentialitätstheorie und ein Lozieren des zustimmenden Opferwillens als tatbestandsauschließendes Einverständnis passt im System des § 239 StGB einfach nicht zusammen und ist nicht miteinander zu vereinbaren. So erübrigt sich auch die Folgefrage danach, ob ein
durch List erschlichenes Einverständnis Wirksamkeit entfalten kann.[35]
III.
Am Ende dieser Betrachtungen muss ein eher ernüchterndes Fazit stehen. Der Bundesgerichtshof verpasst in der vorliegenden Entscheidung leider die weitreichende Chance, das Konzept des Schutzguts mit der allgemeinen Annahme, ein Einverständnis wirke bei § 239 StGB tatbestandsausschließend, zu versöhnen. Erst auf einer solchen Basis hätten die Ausführungen zu einem durch List erschlichenen Einverständnis überzeugen können. Leider verschwimmen zentrale dogmatische Fragen des § 239 StGB nun weiterhin auf einem unsicheren und von Widersprüchen gekennzeichneten Fundament.
[*] Der Verfasser ist Inhaber des Lehrstuhls für Strafrecht (einschl. Wirtschafts- und Medizinstrafrecht), Strafprozessrecht und Strafrechtsvergleichung an der Universität Bielefeld.
[1] BGHSt 14, 314 (316); 32, 183 (188); MüKoStGB/Wieck-Noodt, 4. Aufl. (2021), § 239 Rn. 7; LK/Schluckebier, 12. Aufl. (2014), § 239 Rn. 1; Kargl JZ 1999, 72, 75 ff.; Küper/Zopfs, Strafrecht BT, 11. Aufl. (2022), Rn. 237. Vgl. auch Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. (2019), § 239 Rn. 1. Aus dem neueren Schrifttum mit zahlreichen Nachweisen zur Diskussion auch Schumann, Das mittels List erschlichene Einverständnis im Rahmen des § 239 Abs. 1 Alt. 2 StGB, 2018, S. 92 f.
[2] Geppert/Bartl Jura 1985, 221, 222.
[3] MüKoStGB/Wieck-Noodt, 4. Aufl. (2021), § 239 Rn. 4.
[4] Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. (2019), § 239 Rn. 1; ders. JuS 2022, 1076, 1077. Vgl. auch Matt/Renzikowski/Eidam, 2. Aufl. (2020), § 239 Rn. 2.
[5] Fischer, StGB, 70. Aufl. (2023), § 239 Rn. 4 f.; BeckOK-StGB/Valerius, 55. Edition (1. November 2022), § 239 Rn. 7; NK-StGB/Sonnen, 5. Aufl. (2017), § 239 Rn. 8; AnwK-StGB/Zimmermann, 3. Aufl. (2020), Rn. 1; HKGesStR/Lenz, 5. Aufl. (2022), § 239 Rn. 1; Park/Schwarz Jura 1995, 294, 295 f.
[6] Matt/Renzikowski/Eidam, 2. Aufl. (2020), § 239 Rn. 2; ders., JuS 2010, 869, 870.
[7] Vor der hiesigen Entscheidung wurde der Standpunkt der h.M. kaum substantiiert begründet (so Küper/Zopfs, Strafrecht BT, 11. Aufl.[2022], Rn. 236). Bislang waren hier nur "äußerst sparsam begründete" Ausführungen an der Tagesordnung (so zutreffend Zimmermann NStZ 2022, 680).
[8] So auch Kudlich/Schütz NJW 2022, 2425.
[9] Zimmermann NStZ 2022, 680 mit Verweis auf Bloy.
[10] Vgl. hierzu auch Bloy ZStW 96 (1984), 703, 720.
[11] Kargl JZ 1999, 72, 73.
[12] Fischer, StGB, 70. Aufl. (2023), § 239 Rn. 4.
[13] Matt/Renzikowski/Eidam, 2. Aufl. (2020), § 239 Rn. 2.
[14] Park/Schwarz Jura 1995, 294, 295.
[15] Überzeugend: Zimmermann NStZ 2022, 680. Vgl. auch Kudlich/Schütz NJW 2022, 2425.
[16] Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. (2019), § 239 Rn. 1. Kritisch zu diesem Argument aber Kargl JZ 1999, 72, 78.
[17] Geppert/Bartl Jura 1985, 221, 223.
[18] So auch Eisele JuS 2022, 1076, 1076.
[19] BGH NJW 1993, 1807; Wessels/ Hettinger/Engländer, BT/1, 46. Aufl. (2022), Rn. 348; Küper/Zopfs, Strafrecht BT, 11. Aufl. (2022), Rn. 237; MüKoStGB/Wieck-Noodt, 4. Aufl. (2021), § 239 Rn. 36; BeckOK-StGB/Valerius, 55. Edition (1. November 2022), § 239 Rn. 5; Schönke/Schröder/Eisele, 30. Aufl. (2019), § 239 Rn. 8.
[20] Geerds, Einwilligung und Einverständnis des Verletzten, 1953, passim; Geerds GA 1954, 262 ff.
[21] Geppert JuS 1975, 384, 386. Ebenso der Sache nach LK/Schluckebier, 12. Aufl. (2014), § 239 Rn. 31 (spricht allerdings von einer Einwilligung auf Tatbestandsebene).
[22] Eisele JuS 2022, 1076, 1077.
[23] Lackner/Kühl/Heger/Heger, 30. Aufl. (2023), § 239 Rn. 5.
[24] Wessels/ Hettinger/Engländer, BT/1, 46. Aufl. (2022), Rn. 348; MüKoStGB/Wieck-Noodt, 4. Aufl. (2021), § 239 Rn. 36; BeckOK-StGB/Valerius, 55. Edition (1. November 2022), § 239 Rn. 5.
[25] Geerds ZStW 72 (1960), 42, 45.
[26] Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7. Aufl. (2005), § 28 Rn. 9. Bosch Jura 2012, 604, 605 spricht in Fn. 5 insoweit von "gerechtfertigten Bedenken" Ottos.
[27] Otto, Grundkurs Strafrecht. Die einzelnen Delikte, 7. Aufl. (2005), § 28 Rn. 9.
[28] Geerds ZStW 72 (1960), 42, 62.
[29] Fischer, StGB, 70. Aufl. (2023), § 239 Rn. 4.
[30] BeckOK-StGB/Valerius, 55. Edition (1. November 2022), § 239 Rn. 6.
[31] BeckOK-StGB/Valerius, 55. Edition (1. November 2022), § 239 Rn. 6. Ebenso mit in der Sache übereinstimmender Argumentation Fischer, StGB, 70. Aufl. (2023), § 239 Rn. 4.
[32] Schumann, Das mittels List erschlichene Einverständnis im Rahmen des § 239 Abs. 1 Alt. 2 StGB, 2018, S. 159.
[33] Bloy ZStW 96 (1984), 703, 720.
[34] Bloy ZStW 96 (1984), 703, 720.
[35] Hierzu differenzierend Matt/Renzikowski/Eidam, 2. Aufl. (2020), § 239 Rn. 14.