HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juli 2022
23. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Wann und wie wird die Entscheidung über die Besetzungsreduktion nach neuem Recht kontrolliert?
Zugl. Besprechung von OLG Dresden, Beschl. v. 28. Oktober 2021 – 3 Ws 95/21 u.A.
Von Julius Lantermann, Frankfurt a.M.
I. Problemaufriss
§ 76 Abs. 2, 3 GVG bestimmt, wie entschieden wird, ob eine Große Strafkammer mit zwei oder drei Berufsrichterinnen verhandelt. Die Besetzungsreduktion hat unter den Besetzungsfragen eine Sonderrolle. Während anderen Besetzungsfehlern – etwa fehlerhafte Schöffenentbindungen – oft eine gewisse Beliebigkeit anhaftet, weil diese Fehler in der tatgerichtlichen Realität wohl eher selten zu einer anderen Entscheidung führen, ist die Anwesenheit eines dritten Berufsrichters in der Dynamik einer Hauptverhandlung unmittelbar spürbar. Bei der Kontrolle dieser Entscheidung gab es bereits vor der Änderung des § 222b StPO Schwierigkeiten (unter II. und III). Nunmehr ist unklar, wodurch die Präklusion ausgelöst wird (IV.). Dauerhaft sollte es bei § 76 GVG Anpassungen geben (V.).
II. Welche Bedeutung hatte § 76 Abs. 2, 3 GVG vor der Änderung des § 222b StPO?
Wer sich mit der Rechtsprechung zu § 76 Abs. 2 GVG befasst, stellt schnell fest, dass die vorhandene Rechtsprechung auf praktisch eine Fallkonstellation bezogen ist. Der BGH hat häufiger mit Fällen zu tun, in denen ein Beschluss zur Besetzungsreduktion gänzlich unwirksam ist. Dieser Fall tritt zumeist dann auf, wenn eine Große Strafkammer nach der Eröffnung des Hauptverfahrens noch weitere Verfahren hinzuverbindet. Dann wird entweder vergessen einen (erneuten) Beschluss nach § 76 Abs. 2 S. 2 GVG zu fassen oder dieser Beschluss wird zwar gefasst, aber unter Mitwirkung der Schöffen und ohne Mitwirkung eines dritten Berufsrichters.[1] In diesen Fällen unterliegt das Verfahren meist für den hinzuverbundenen Teil einem Verfahrenshindernis, während der restliche Teil (regelmäßig) verfahrensfehlerhaft ist. Das Verfahrenshindernis ist von Amts wegen zu beachten. Für die mögliche
Komplettaufhebung ist aber eine Verfahrensrüge notwendig, die regelmäßig fehlt.[2]
Veröffentlichte Entscheidungen, in denen die Besetzungsentscheidung nach § 76 Abs. 2 S. 1 GVG wirklich inhaltlich beanstandet wird, sind demgegenüber sehr selten.[3] Das muss verwundern, hat doch mit § 76 Abs. 3 GVG eine Norm Einzug erhalten, die explizit für diese Frage vorgesehen ist.
Die Tatsache, dass sich die Regelung des § 76 Abs. 3 GVG im Gesetz befindet, geht im Kern auf eine Entscheidung des 5. Strafsenats zurück.[4] Dieser hatte im Jahr 2010 die frühere Fassung des § 76 Abs. 2 GVG zum Anlass grundsätzlicher Kritik genommen. Der Senat stützte sich dabei auf den Eindruck, dass die Norm im Bundesgebiet nicht einheitlich angewandt wurde. So gab der Senat vor, dass eine Dreierbesetzung in aller Regel dann geboten sei, wenn mehr als zehn Hauptverhandlungstage zu erwarten seien. Diesen Befund des Senats vertrat auch die Große Strafrechtskommission,[5] als sie die Anwendung des § 76 Abs. 2 GVG genauer untersuchte. Der Gesetzgeber nahm dies zum Anlass, den § 76 Abs. 3 GVG ins Gesetz aufzunehmen. Damit schrieb er ins Gesetz, was der 5. Strafsenat zuvor bereits als Auslegungsregel vorgegeben hatte und fügte eine weitere Regel hinzu. Demnach gebietet regelmäßig auch die Zuständigkeit einer Wirtschaftsstrafkammer die Dreierbesetzung. Daneben wurde noch bestimmt, dass die Dreierbesetzung auch bei bestimmten Unterbringungssachen (§ 76 Abs. 2 Satz 3 Nr. 2 GVG n.F.) geboten ist.
Welche Auswirkungen die Einführung des § 76 Abs. 2, 3 GVG tatsächlich hatte, ist – soweit ersichtlich – nur in zwei empirischen Quellen beleuchtet: In der Untersuchung von Ferber aus dem Jahr 2017 und der Fachserie 10, Reihe 2.3 des Statistischen Bundesamtes. Dabei erfasst die Untersuchung von Ferber [6] nicht das gesamte Bundesgebiet und reicht zeitlich nur bis zum Jahr 2014. Mit gewisser Vorsicht dürfte sich das Bild aber auf das gesamte Bundesgebiet übertragen lassen. Der Datenlage lässt sich entnehmen, dass es eine gewisse Korrelation zwischen der Schwierigkeit[7] und der Besetzungsentscheidung gibt. Gleichwohl kann dies nicht für alle untersuchten Gerichte die doch gravierenden Unterschiede in der Anwendung des § 76 Abs. 2 S. 3 GVG erklären. Die Untersuchung zeigt, da auch der Zeitraum vor 2011/2012 erfasst ist, dass mit der Entscheidung des 5. Strafsenats und der Gesetzesänderung zumindest häufiger in der Dreierbesetzung verhandelt wurde.
Demgegenüber bietet die Fachserie 10, Reihe 2.3 eine jährliche Erfassung. Sie erfasst aber nur nach Bezirken der Oberlandesgerichte.[8] Die Untersuchung muss insoweit mit Vorsicht genossen werden, weil durch die Erfassung nur nach OLG-Bezirken relevante Unterschiede in den LG-Bezirken (insb. eine städtische/ländliche Prägung und unterschiedliche Verhältnisse von Richter- zu Einwohnerzahl) nicht mehr abgebildet sein könnten. Für das Jahr 2020[9] zeigen sich aber so große Unterschiede, dass diese mit solchen Aspekten nicht mehr ernsthaft erklärt werden können. In den Bezirken Hamburg und Berlin, die sich von ihrer Prägung wohl am ehesten vergleichen lassen und nur einen LG-Bezirk beinhalten, gibt es eine Spreizung von nur 27% (Hamburg) der Verfahren in Zweierbesetzung zu 48% (Berlin). Im dritten Stadtstaat sind es hingegen 77% (Bremen). Auch in den Flächenländern zeigen sich Unterschiede, die sich nicht mehr mit Fallhäufungen erklären lassen können. So wird im OLG-Bezirk Schleswig in nur 28% der Fälle in der Zweierbesetzung verhandelt. Im Bezirk des OLG Oldenburg sind es hingegen 90%. Beide Bezirke dürften von ihrer Prägung einigermaßen vergleichbar sein. Diese Unterschiede lassen sich auch nicht mit der Hypothese erklären, dass in 2020 nur wegen Corona häufiger in Zweierbesetzung verhandelt wurde: Im Bezirk Schleswig waren im Jahr 2019 sogar (anteilig und absolut) mehr Fälle (40%) in Zweierbesetzung verhandelt worden. Es muss bedacht werden, dass die Untersuchung nicht zwischen den verschiedenen Strafkammertypen (mit Ausnahme der nicht erfassten Schwurgerichte) unterscheidet. Dies könnte noch größere Abweichungen verbergen.[10]
Es lässt sich festhalten, dass der vom 5. Strafsenat angemahnte Zustand nicht abgestellt worden ist.
III. Rechtliche Maßstäbe der Besetzungsreduktion
Um zu klären, warum es bislang nicht gelungen ist, dieses Defizit abzustellen, muss tiefer in die Maßstäbe des § 76 Abs. 2, 3 GVG und die praktischen Auswirkungen des § 222b StPO eingestiegen werden.
1. § 76 Abs. 2, 3 GVG
Zwischen § 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 1 und Nr. 3 GVG besteht ein erheblicher Unterschied. "Schwurgericht" ist wegen § 74 Abs. 2 Satz 1 GVG ein bestimmter Rechtsbegriff. Demgegenüber sind "Umfang" und "Schwierigkeit" der Sache unbestimmte Rechtsbegriffe, die erst mit Leben gefüllt werden müssen.[11] Das Gesetz nutzt zur Konkretisierung dieser Begriffe in § 76 Abs. 3 GVG zwei Regelbeispiele: Die länger als zehn Tage dauernde Hauptverhandlung und die Entscheidung einer Wirtschaftsstrafkammer. Das Problem an dieser Konkretisierung liegt weniger in diesen Regelbeispielen. Problematisch ist vielmehr, dass es sich dabei überhaupt um Regelbeispiele handelt.
Die Regelungstechnik, einen unbestimmten Rechtsbegriff durch Regelbeispiele zu konkretisieren, führt zu einem kaum kontrollierbaren Ausnahme-Rückausnahme-Verhältnis. So ist es – was grundsätzlich unbedenklich ist – damit problemlos möglich, dass auch eine Wirtschaftsstrafkammer mit zwei Berufsrichtern verhandelt. In den Fällen des § 74c Abs. 1 S. 1 Nr. 1-5a GVG wird die Zuständigkeit der Wirtschaftsstrafkammer auch dann begründet, wenn der konkrete Fall keine besonderen Kenntnisse des Wirtschaftslebens verlangt. In diesem Bereich sind Fälle vorstellbar, die nicht kompliziert sind (etwa bei geständigem Angeklagten in rechtlich eindeutigem Fall) und deshalb auch bedenkenlos durch zwei Berufsrichter verhandelt werden können. Ähnliche Fälle gibt es mit gewissen Einschränkungen auch beim besonders relevanten § 74c Abs. 1 S. 1 Nr. 6 GVG.
Auch bei den mehr als zehntägigen Hauptverhandlungen können solche Rückausnahmen geboten sein. Die Mitwirkung einer dritten Berufsrichterin ist wenig sinnvoll und nicht stets geboten, wenn die erwartete Dauer der Hauptverhandlung allein dadurch zu Stande kommt, dass eine Vielzahl von sehr einfachen Fällen zu verhandeln ist.[12]
Daneben decken die beiden Regelbeispiele aber bestimmte Bereiche überhaupt nicht ab. So dürften beispielsweise Fälle von Aussage-gegen-Aussage-Konstellationen in einer rein subjektiven Bewertung eher als besonders schwierig einzustufen sein. Tendenziell dürfte bei solchen Fällen die Mitwirkung eines dritten Berufsrichters als sinnvoll betrachtet werden. Für solche Fälle dürfte eine Große Strafkammer allerdings öfter – gerade weil es wenige Beweismittel gibt – weniger als zehn Hauptverhandlungstage brauchen.
Diese beiden Umstände (Unvollständigkeit der Regelbeispiele und Ausnahme-Rückausnahme-Verhältnis) bereiten dann gravierende Schwierigkeiten, wenn die Maßstäbe des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO anwendbar sind. Im Ausnahme-Rückausnahme-Verhältnis muss die Beteiligte dann nicht nur Vortrag leisten, wonach die Ausnahme einschlägig ist. Für einen vollständigen Vortrag ist es auch erforderlich, dass die Rückausnahme ausgeschlossen werden kann. Deshalb ist es selbst dann, wenn ein Regelbeispiel des § 76 Abs. 3 GVG einschlägig ist, in aller Regel nicht ausreichend, nur Eckpunkte des Verfahrens (Aktenumfang, Zahl der Beweismittel etc.) zu benennen.[13] Ist hingegen kein Regelbeispiel des § 76 Abs. 3 GVG einschlägig, so ist vollkommen unklar, wie "Umfang" und "Schwierigkeit" des Verfahrens konkretisiert werden sollen und wo genau die Grenze zwischen der "nur" rechtsfehlerhaften und der "schon" willkürlichen Besetzung verlaufen soll. Da aber zu allem Vortrag geleistet werden muss, ist es dem Revisions-/Rechtsmittelgericht nach Maßgabe des § 344 Abs. 2 S. 2 StPO praktisch immer möglich, die Zulässigkeitsanforderungen zu verneinen.
2. §§ 222a, 222b StPO
Neben diesen inhaltlichen Problemen tritt die Präklusionsregelung des § 222b StPO hinzu. Oben wurde bereits dargelegt, dass Fälle, die den BGH erreichen, zumeist mit der Unwirksamkeit der Reduktionsentscheidung zu tun haben. Das dürfte – neben der teilweisen Beachtlichkeit von Amts wegen – wiederum darauf beruhen, dass der BGH die wegen Fehlbesetzung in der Hauptverhandlung unwirksame Reduktionsentscheidung als Fall des nachträglichen Besetzungsfehlers einordnet, der nicht präkludieren kann.[14] Die nur fehlerhafte Besetzungsentscheidung kann demgegenüber regelmäßig präkludieren. Es darf daher vermutet werden, dass bereits unter der alten Rechtslage zu § 222b StPO eine Vielzahl von Fällen an der Hürde eines zulässigen Besetzungseinwandes gescheitert ist.
Das ist ein für sich bemerkenswerter Umstand, weil sich darin eine Entfernung von Sinn und Zweck des § 76 Abs. 2 GVG zeigt: Ist der Reduktionsbeschluss unwirksam, so prüft der BGH nicht nach, ob die Voraussetzungen der Reduktion (vielleicht sogar offensichtlich) vorgelegen haben. Stattdessen wird dann allein darauf abgestellt, dass der Besetzungsbeschluss unwirksam ist.[15] Das führt im Ergebnis dazu, dass auch solche Fälle aufgehoben werden können, in denen der fehlende Beschluss ein wirklich nur formaler Fehler war. Soweit ersichtlich hat es demgegenüber seit der Anpassung in § 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 2, 3; Abs. 3 GVG keinen einzigen Fall gegeben, in dem eine Verfahrensrüge durchdrang, weil die Besetzungsentscheidung inhaltlich bedenklich war.[16] Im Verhältnis zu den oben dargestellten Unterschieden in den Bezirken kann dies kaum damit erklärt werden, dass solche Rügen nie angebracht werden[17] oder
– bei derart gravierenden Unterschieden – nie die Willkür vorliegen würde.
Ganz allgemein zeigt all dies, dass die Rechtsanwendung zu § 76 Abs. 2, 3 GVG bereits vor der Änderung des § 222b StPO an diversen Problemen litt.
IV. OLG Dresden, Beschluss vom 28. Oktober 2021 – 3 Ws 95/21 u.A.
In dieses Problemfeld tritt nun ein Beschluss des OLG Dresden.[18] Der Beschluss ist bislang kaum beachtet worden. Das mag auch damit zusammenhängen, dass er Gegenstand einer (erfolglosen) Verfassungsbeschwerde war.[19] In der Verfassungsbeschwerde war – offensichtlich – nur noch die Frage einer Schöffenentbindung Gegenstand. Der Beschluss des BVerfG wirft insoweit einige komplexe Probleme des Verfassungsprozessrechts auf.[20] In der Sache ist der Beschluss des BVerfG aber wenig interessant, weil er richtig ist. Bei der vorgenommenen Schöffenentbindung handelte es sich um einen error in procedo. Davor muss Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG nicht schützen.
Neben der Schöffenbesetzung sprach das OLG in dem Ausgangsbeschluss aber noch aus, dass die Präklusionsfrist (§ 222b Abs. 1 S. 1 StPO) von einer Woche für die Kontrolle der Besetzungsreduktion bereits mit der Zustellung des Beschlusses beginnt, mit dem darüber entscheiden wird. Es hielt deshalb den gegen die Besetzungsreduktion gerichteten Teil des Besetzungseinwandes für unzulässig, weil verfristet.[21]
Diese Auffassung hat kaum zu überschätzenden Auswirkungen auf die Kontrolle des § 76 Abs. 2, 3 GVG.
1. Bedeutung der Auffassung
Der Beschluss nach § 76 Abs. 2 GVG ist ein im Regelfall (Ausnahme: § 76 Abs. 2 Satz 2 GVG) in den Eröffnungsbeschluss zu integrierender Beschluss. Die tatsächliche Besetzung – also die Namen der mitwirkenden Richter – steht zum Zeitpunkt der Eröffnung mangels Terminierung in aller Regel noch nicht fest. Gerade bei Nichthaftsachen ergibt sich die Besetzung oft erst viel später. Das führte bislang dazu, dass für die Kontrolle der Besetzungsreduktion und das Abfassen eines Besetzungseinwandes faktisch deutlich mehr Zeit als eine Woche zur Verfügung stand. Denn nach alter Rechtslage musste der Besetzungseinwand vor der ersten Vernehmung zur Person geltend gemacht werden. Es dürfte sehr selten landgerichtliche Verfahren gegeben haben und geben, in denen zwischen Zustellung des Eröffnungsbeschlusses und der ersten Vernehmung zur Person tatsächlich nur eine Woche liegt.
Würde sich die Auffassung des OLG Dresden durchsetzen, würde die bereits schwierige Kontrolle des § 76 Abs. 2, 3 GVG endgültig zu einer nur noch theoretisch vorgesehenen Möglichkeit. Die Zeit zur Vorbereitung eines Besetzungseinwandes würde sich dadurch so erheblich verkürzen, dass es für die Beteiligten notwendig wäre, eine fehlerhafte Besetzungsentscheidung bereits im Zwischenverfahren vorauszuahnen und einen Besetzungseinwand bereits vor der Eröffnungsentscheidung vorzubereiten. Das ist aber kaum zu leisten.
2. Bewertung
Bei genauer Betrachtung zeigt sich allerdings, dass die Auffassung des OLG im Gesetz keine Grundlage findet.
In § 222a Abs. 1 S. 1 StPO heißt es, dass die Besetzung "unter Hervorhebung des Vorsitzenden und hinzugezogener Ergänzungsrichter und Ergänzungsschöffen" mitzuteilen ist. Das setzt zwangsläufig eine namentliche Bezeichnung der Gerichtspersonen voraus, die dem Beschluss nach § 76 Abs. 2 S. 1 GVG fremd ist. In diesem Sinne ist auch § 222a Abs. 1 S. 3 StPO zu verstehen. Demnach ist es zwar ausreichend, bei Änderungen der Besetzung nur die Änderung mitzuteilen. Dies setzt aber voraus, dass zuvor eine Besetzung einmal ordnungsgemäß mitgeteilt worden ist. Nur dann kann von einer "Änderung" gesprochen werden. Die erstmalige Konkretisierung des Namens eines zuvor unbenannten Richters ist keine Änderung, sondern die erstmalige Mitteilung. Zudem gibt § 222a Abs. 1 S. 2 2. Halbsatz StPO vor, dass die Mitteilung zuzustellen ist. § 222b Abs. 1 S. 1 StPO macht eindeutig, dass die Zustellung der Besetzungsmitteilung nicht nur eine bloße Ordnungsvorschrift ist, sondern als Fristauslöser wirkt. Wenn dem so ist, muss die Mitteilung auch inhaltlich eindeutig sein.[22]
An alldem ändert es auch nichts, dass sich das OLG auf eine ältere Entscheidung des 3. Strafsenats beruft.[23] In dieser Entscheidung wurde ausgesprochen, dass unter der alten Rechtslage die Besetzungsreduktion auch dann präkludiere, wenn zu Beginn der Hauptverhandlung keine namentliche Mitteilung erfolgt sei.[24] Das OLG deutet diese Entscheidung fehl, weil es nicht in den Blick nimmt, dass sich die Gesetzeslage insgesamt verändert hat. Das zeigt § 222b Abs. 1 S. 3 StPO. Darin ist ein Normbefehl zur gleichzeigten Anbringung aller Beanstandungen enthalten. Dies müsste unter der neuen Rechtslage für die Auffassung des OLG zwingend missachtet werden. Auf die Gerichtspersonen konkretisierte Einwände können nämlich mangels Kenntnis bei Zugang des Beschlusses nach § 76 Abs. 2 S. 1 GVG noch nicht formuliert werden. Die Auffassung des OLG macht daher das Erheben von zwei zusammengehörigen Besetzungseinwänden unausweichlich. Unter der zum Zeitpunkt der Entscheidung des 3.
Strafsenats gültigen Rechtslage von vor dem 13. Dezember 2019 war dies anders. Damals wurde nur davon ausgegangen, dass der Zugang des entsprechenden Beschlusses insoweit eine ausdrückliche Besetzungsmitteilung entbehrlich mache. Damit veränderte sich aber nicht der Zeitpunkt zur Anbringung des Besetzungseinwandes. Dieser hätte auch bei einer wirklich ordnungsgemäßen Besetzungsmitteilung vor der ersten Vernehmung zur Person erfolgen müssen. Die Entscheidung des 3. Strafsenats mag die Verfahrenslage mitunter unübersichtlich gemacht haben. Die Entscheidung stellte damals aber nicht die Geltungskraft des (wortlautidentischen) § 222b Abs. 1 S. 3 StPO a.F. in Frage. Mit dem Wortlaut des Gesetzes gab es deshalb keine Konflikte. Die Entscheidung hatte auch keine ernsthafte Beschneidung von Beteiligungsrechten zur Folge. Die Frage der Besetzungsreduktion konnte im Zeitraum zwischen Zustellung des Eröffnungsbeschlusses und der ersten Vernehmung zur Person auch dann geprüft werden, wenn keine ausdrückliche Mitteilung erfolgte – und das meist sehr viel länger als eine Woche.
3. Auswirkungen
Was die Konsequenzen dieser Entscheidung für das konkrete Verfahren sind, lässt sich ohne Aktenkenntnis nicht abschließend beurteilen. Der Nichtannahmebeschluss des BVerfG wird jedenfalls – mangels Behandlung dieser Besetzungsfrage – keine Bindungswirkung in ein etwaiges Revisionsverfahren ausstrahlen können. Zu einer materiellen Rechtskraft ist der Beschluss des OLG nicht fähig. Ob Präklusion eingetreten ist, kann in der Revision immer zum Gegenstand gemacht werden. Dies wäre vermutlich der Fall, wenn der angebrachte Besetzungseinwand an formellen Mängeln leiden würde. Das Revisionsgericht müsste ohne Einschränkung befugt sein, Unzulässigkeitsgründe gegeneinander auszutauschen. War hingegen die Besetzungsmitteilung überhaupt nicht zugestellt, wäre gar keine Präklusion eingetreten und der Beschluss des OLG bedeutungslos. Im Beschluss des OLG wird dazu nur von einer Mitteilung "per Telefax" geschrieben, was nicht zwingend eine Zustellung ist. Die Zustellung ist aber unverzichtbarer Bestandteil eines ordnungsgemäßen Mitteilungsverfahrens.
Sollten diese Formalien in Ordnung sein, stellt sich die Frage, ob sich analog der Rechtsprechung zu § 26a StPO[25] ein (ungeschriebener) absoluter Revisionsgrund ergibt, weil der BGH eine Sachentscheidung treffen müsste, nachdem das eigentlich dazu berufene OLG die Befassung mit nicht mehr durch anerkennte Auslegungsmethoden erreichbarer Rechtsauffassung verweigert hat. Weiterführend ist insoweit eine aktuelle Entscheidung des BVerfG aus dem Zivilprozess.[26] Bislang wurde bei der unvertretbaren Behandlung des § 26a StPO deshalb ein absoluter Revisionsgrund bejaht, weil sich in § 338 Nr. 3 StPO die Formulierung "mit Unrecht verworfen" findet. Im Zivilprozess gibt es allerdings keine vergleichbare Formulierung. Die 3. Kammer des 1. Senats sieht im Falle der unvertretbaren Behandlung im Nebenverfahren gleichwohl einen Aufhebungsgrund für die Hauptsacheentscheidung. Eine solche "Infektionswirkung" könnte auch für das Verfahren nach § 222b Abs. 3 StPO anzunehmen sein.
V. Ausblick
Auch abseits des konkreten Verfahrens hinterlassen der Beschluss und der aktuelle Zustand des § 76 Abs. 2, 3 GVG ungeklärte Fragen.
1. Derzeitige Rechtslage
Das betrifft zuerst die Situation der anderen Oberlandesgerichte. Soweit in zukünftigen Verfahren eine Verletzung des § 76 Abs. 2 GVG gerügt wird, steht jeder andere OLG-Senat unter Zugzwang. Wird der Auffassung des OLG Dresden gefolgt, müsste eine Begründung gefunden werden, wie das noch mit der Gesetzesbindung in Einklang stehen soll. Wird die Auffassung hingegen richtigerweise abgelehnt, geht dies rechtmäßig nur per Vorlage an den BGH (§ 121 Abs. 2 Nr. 4 GVG). Dies zeigt, dass im Verfahren nach § 121 Abs. 1 Nr. 4 GVG ein einzelnes OLG die Arbeit aller anderen OLG blockieren kann. Solche Zwangslagen können auch in der Revision im kleinen Rechtszug und der Rechtsbeschwerde auftreten. Dort herrscht aber kein vergleichbarer Zeitdruck, um die laufende Hauptverhandlung abzusichern. Wie sich ein Vorlageverfahren nach § 121 Abs. 2 Nr. 4 GVG praktisch realisieren soll, ist unklar.
Die einheitliche Anwendung des Bundesrechts genießt unter Art. 95 Abs. 1, 3 GG jedenfalls einen gewissen Verfassungsrang. Dabei darf nicht verkannt werden, dass hier nicht der Zugang zu einem Bundesgericht in Rede steht, der von der Verfassung nicht garantiert wird. Die Verfassung verlangt mit Art. 95 Abs. 3 aber, dass die Bundesgerichte untereinander das Recht einheitlich anwenden. Wenn dem so ist, kann erst recht keine vollkommene Freiheit der Landesgerichte bei der Anwendung des Bundesrechts bestehen. Bei § 76 Abs. 2, 3 GVG entspricht die tatsächliche Lage diesem Gebot nicht mehr.[27] Dass es sich bei Art. 95 Abs. 1, 3 GG nicht um ein Grundrecht handelt, macht die Norm nicht weniger bedeutsam. Die Einhaltung der Verfassungsordnung kann auch im Bereich des § 76 GVG über eine Elfes-Konstruktion zum Gegenstand einer Verfassungsbeschwerde gemacht werden.
Der Befund zu § 76 GVG wird durch die Zersplitterung der Kontrollinstanzen durch § 121 Abs. 1 Nr. 4 GVG in die Oberlandesgerichtsbezirke noch verstärkt. § 121 Abs. 1 Nr. 4 GVG unterliegt insoweit auch abseits der ungeklärten Zuständigkeitsfrage bei frühzeitiger Urteilsfällung[28] verfassungsrechtlichen Bedenken.
Sollte die Rechtsprechung des BVerfG zu § 26a StPO auch hier Geltung beanspruchen, wird ohnehin die Sinnfrage für das neue Verfahren nach § 222b Abs. 3 StPO aufkommen. Dann dürfte der neue Besetzungseinwand mehr absolute Revisionsgründe produzieren, als er je wird verhindern können. Bereits diese Möglichkeit sollte den Senaten
der OLG und den beantragenden Generalstaatsanwaltschaften Mahnung sein, die Besetzungseinwände besonders sorgsam zu bearbeiten und beim Zugang zur Sachentscheidung derzeit keine Experimente zu wagen.
2. Anpassung des § 76 Abs. 2 GVG
Dies sollte aber den Blick auf § 76 Abs. 2, 3 GVG nicht versperren. Die Probleme dieser Norm werden selbst dann fortbestehen, wenn zur Auffassung zurückgekehrte werden sollte, dass die Präklusionsfrist mit der ausdrücklichen Besetzungsmitteilung beginnt. Wie könnte also § 76 Abs. 2, 3 GVG in einen Zustand gebracht werden, der alle Interessen zu einem vernünftigen Ausgleich bringt? Denkbar sind hierzu zwei Wege.
An sich ist es sinnvoll, die Kontrolle der Besetzungsreduktion an den Beginn des Verfahrens zu stellen. Ob eine Zweier- oder Dreierbesetzung angebracht ist, kann immer nur eine prognostische Entscheidung sein. Eine Prognose nachträglich zu kontrollieren, ist nur bedingt sinnvoll, weil die Prognose dann hinter den tatsächlichen Gegebenheiten verblasst. Sollte es bei einer frühzeitigen Kontrollmöglichkeit verbleiben, muss diese tatsächlich effektiv sein. Es wäre sinnvoll, die Entscheidung über die Besetzungsreduktion nicht länger anhand von Revisionsmaßstäben zu überprüfen, sondern in ein (vollständig) beschwerdebasiertes System zu wechseln. Dies würde bedeuten, dass die Einwandführerin nur noch zum Ausdruck bringen müsste, dass sie den Beschluss nach § 76 Abs. 2 Satz 1 GVG für fehlerhaft hält. Vortrag wäre dann nur noch zum Beschluss, aber nicht mehr zu den Verfahrenstatsachen notwendig. Das Rechtsmittelgericht würde dann eine Vollkontrolle durchführen. Es gibt insoweit keinen Grund, warum – jedenfalls vor Beginn der Hauptverhandlung – ein Rechtsmittelgericht seine Auffassung nicht an die Stelle der Auffassung des Tatgerichts setzen können sollte. Die derzeit praktizierte Beschränkung auf eine Vertretbarkeitskontrolle ist für § 76 Abs. 2 GVG nicht ausreichend. Soweit für diesen Vertretbarkeitsmaßstab auf Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG Rückgriff genommen wird, geht es in Wahrheit um unterschiedliche Fragen. Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG soll vor dem Entzug des gesetzlichen Richters schützen. Die Dreierbesetzung hat demgegenüber nur einen mittelbaren Bezug zum gesetzlichen Richter. In Wahrheit soll die Dreierbesetzung eine qualitativ dem Verfahren angemessene Entscheidung sichern. Das ist keine Frage des Art. 101 Abs. 1 S. 2 GG. Eine Veränderung in ein beschlussbasiertes System wäre – vergleichbar zur Auffassung der Rechtsprechung zu § 28 Abs. 2 S. 2 StPO – auch ohne Eingriff des Gesetzgebers möglich.
Eine Alternative zu diesem Konzept wäre es, den § 76 Abs. 3 GVG zu präzisieren. Es wäre ohnehin sinnvoll, die Verfahrenslänge nicht länger als Zentralkriterium heranzuziehen. Es leuchtet nicht ein, warum ein Angeklagter, dem in zwei unterschiedlichen Verfahren 20 gleichförmige Taten vorgeworfen werden, die insgesamt jeweils acht Hauptverhandlungstage erwarten lassen, jeweils vor zwei Berufsrichterinnen steht, während er vor drei Berufsrichtern stehen soll, sobald alle Taten in einem Verfahren dann mit 16 Hauptverhandlungstagen verhandelt werden. Erst recht kann es nicht einleuchten, dass die Beteiligten durch die Ankündigung eines besonders konfrontativen Prozessverhaltens Einfluss auf die Besetzung nehmen können.
Sinnvoller wäre es, immer nur auf die schwierigste Tat abzustellen. Für diese Tat sollten quantitative Kriterien entwickelt werden, die – etwa als Punkteskala[29] – einfach und möglichst gleich von den Geschäftsstellen zu handhaben sind. Das Überschreiten eines bestimmten Grenzwertes sollte dann (unwiderleglich) zur Dreierbesetzung zwingen. Zugleich würde dies den Kontrollbedarf der Besetzungsentscheidung gegen null streben lassen. Zu derartigen Generalisierungen ist der Gesetzgeber nicht nur befugt, sondern berufen.
[1] Z.B. BGH HRRS 2017 Nr. 905, Rn. 22; vgl. Hamm/Pauly, Die Revision in Strafsachen, 2021, Rn. 424.
[2] Statt aller BGH HRRS 2021 Nr. 576.
[3] Die letzte erfolgreiche Rüge scheint (noch zur alten Rechtslage des § 76 GVG) BGH HRRS 2010 Nr. 775 zu sein.
[4] BGH HRRS 2010 Nr. 775.
[5] Große Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, Besetzungsreduktion bei der Großen Strafkammer (§§ 76 Abs. 2 GVG, 33 b Abs. 2 JGG) und Änderung bei der Besetzung erstinstanzlicher Spruchkörper? Modell "Meyer-Goßner", 2009, S. 77.
[6] Ferber, Strafkammerbericht, 2017, S. 78 ff., insb. S. 82.
[7] Hierbei ist zu berücksichtigen, dass das von Ferber für den Begriff der Schwierigkeit eines Verfahrens gebildete Aggregat (S. 33 ff.) nicht primär auf die Erfassung des Maßstabs des § 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 GVG zielt. Bestimmte Parameter (insb. Befangenheitsanträge, sonstige Anträge) ergeben sich erst nach dem in § 76 Abs. 2 S. 1 GVG genannten Zeitpunkt. Andere Parameter (insb. die Notwendigkeit von Dolmetschern) werden demgegenüber für § 76 Abs. 2 S. 3 Nr. 3 GVG eine größere Bedeutung haben, als sie bei einer allgemeinen Betrachtung der Schwierigkeit einnehmen.
[8] Soweit in der Lfd. Nr. 29 auf die "Oberlandesgerichte" und in der Überschrift auf § 122 Abs. 2 GVG Bezug genommen wird, muss es sich um Schreibversehen handeln. Ein Oberlandesgericht verhandelt nie mit Schöffen und die in den Spalten angegebenen Zahlen übersteigen die erstinstanzlichen Eingangszahlen bei den Oberlandesgerichten um ein Vielfaches.
[9] Statistisches Bundesamt, Fachserie 10, Reihe 2.3., 2020, S. 62 ff., Lfd. Nr. 28 f..
[10] So auch Große Strafrechtskommission des Deutschen Richterbundes, a.a.O (Fn. 5), S. 78.
[11] Vgl. dazu BVerfG HRRS 2012 Nr. 657, Rn. 130.
[12] Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 65. Aufl. 2022, § 76 GVG, Rn. 5.
[13] Vgl. KG 4 Ws 14/21, Beschl. v. 1. März 2021; a.A. Schlothauer/Weider/Wollschläger, Verteidigung im Revisionsverfahren, 3. Aufl. 2018, Rn. 266 und 263, die damit aber wohl eher einen gewünschten Zustand beschreiben.
[14] BGH HRRS 2015 Nr. 770, Rn. 10. Die nicht nachträgliche Unwirksamkeit ist denkbar, spielt bislang aber in der Praxis keine Rolle.
[15] Ob dies auch der Fall ist, wenn ohne wirksamen Besetzungsbeschluss in Dreierbesetzung verhandelt wird, ist ungeklärt. Im derzeitigen Prüfungssystem müsste dies allerdings der Fall sein. Sinnvoll wäre diese Revisibilität freilich nicht.
[16] In BGH HRRS 2016 Nr. 372, Rn. 16 führt der Senat noch ergänzend aus, dass eine Besetzungsentscheidung wohl nicht rechtmäßig war. Ob dies zulässig angebracht war, bleibt offen. In BGH HRRS 2013 Nr. 361, Rn. 58 ff. ist eine Rüge zulässig, aber unbegründet und in BGH HRRS 2012, 668 "jedenfalls unbegründet". Daneben mag es noch eine gewisse Zahl zulässiger, aber unbegründeter Rügen geben, die wegen § 349 Abs. 2 StPO unbekannt bleiben.
[17] Allerdings findet sich in der Rechtsprechung der letzten Jahre auch eine Vielzahl von Fällen, die nicht präkludiert, aber nicht vollständig gerügt sind. Zuletzt etwa BGH HRRS 2021 Nr. 576.
[18] OLG Dresden 3 Ws 95/21 u.A., Beschl. v. 28. Oktober 2021.
[19] BVerfG HRRS 2022 Nr. 141.
[20] Dargestellt bei Lantermann HRRS 2022, 32, 45 ff.. Der Beschluss des OLG Dresden war zum Zeitpunkt der Druckfassung unbekannt.
[21] Der Beschluss des OLG Dresden ist die erste (veröffentlichte) Entscheidung, die eine Sukzessivpräklusion (dazu abl. Lantermann HRRS 2022, 32, 36 f.) tragend für möglich hält. Diese Auffassung bindet nun nach § 121 Abs. 2 Nr. 4 GVG.
[22] Dazu BGH HRRS 2021 Nr. 172.
[23] BGH HRRS 2005 Nr. 255.
[24] Auf gewisse Unstimmigkeiten dieser Auffassung seit Änderung des § 76 Abs. 2 S. 1 GVG zum 1. Januar 2012 hat bereits Schlothauer (StV 2012, 749, 753) hingewiesen.
[25] BVerfG HRRS 2005 Nr. 710, Rn. 65 ff., insb. Rn. 73.
[26] BVerfG 1 BvR 526/19, Beschl. v. 05. Mai 2021, Rn. 30.
[27] Vgl. dazu Meyer-Goßner ZRP 2011, 129, 130, der dies eher bei Art. 3 Abs. 1 GG verortet; Meyer-Goßner/Schmitt, a.a.O. (Fn. 12), § 76 GVG, Rn. 2.
[28] Lantermann HRRS 2020, 19.
[29] Vergleichbar zu dem bei Ferber, a.a.O. (Fn. 7), S. 33 f. entwickelten Kriterium der Schwierigkeit einer Sache.