HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2022
23. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
EncroChat – einige ergänzende Gedanken
Von RA Dr. iur. h.c. Gerhard Strate, Hamburg
The road to hell is paved with good intentions – der Weg zur Hölle ist gepflastert mit guten Vorsätzen. Hierbei denke ich an die Strafverfolgungsbehörden, die sicherlich mit dem guten Willen, dem Drogenhandel und den dort tätigen Dealern einen schweren Schlag zu versetzen, sich von den Maßnahmen der französischen Regierung gegen den Betreiber des EncroChat-Kommunikationsnetzes und seine Nutzer faszinieren ließen. Vielleicht war aber am Ende des Tages der Preis für all das zu hoch.
Wer zurzeit die Sitzungssäle der Strafjustiz besucht, muss unweigerlich den Eindruck gewinnen, dass die Hälfte der Verfahren – wenn auch nicht unbedingt nach ihrer Zahl, wohl aber nach ihrer Dauer – den sog. EncroChat-Protokollen gewidmet sind. Sie beruhen auf ausländischen Ermittlungsmaßnahmen, deren Gestaltung sich dermaßen von den verfassungsrechtlich verwurzelten beweisrechtlichen Vorgaben des deutschen Strafverfahrensrechts entfernt, dass auch in Ansehung des Gewichts der auf diesem
Weg aufklärbaren Straftaten die Bejahung eines Beweisverwertungsverbots rechtlich unumgänglich ist.[1]
I. Die Verwendung der von den französischen Ermittlungsbehörden gewonnenen Daten in einem deutschen Strafverfahren gegen individuelle Beschuldigte stellt sich als eine Zweckumwidmung dar, die wegen ihrer Eingriffsintensität[2] einer verfahrensrechtlichen Grundlage im Hinblick auf eben diese Umwidmung bedarf.[3]
Sie könnte allenfalls in § 100e Abs. 6 Nr. 1 StPO gefunden werden, sofern die von den französischen Ermittlungsbehörden zu verantwortenden Maßnahmen im Ergebnis einer Online-Durchsuchung (§ 100 b StPO) entsprächen.
Davon kann freilich keine Rede sein, da nach deutschem Recht diese Maßnahme von den nationalen Strafverfolgungsbehörden wegen ihrer Eingriffsintensität nur dann in Betracht gezogen werden darf, wenn bezogen auf einen individuellen Beschuldigten ein qualifizierter, konkreter, also nicht nur einfacher Tatverdacht besteht, der inhaltlich eine der Katalogtaten des § 100b Abs. 2 StPO zum Gegenstand hat und zudem die Tat als im Einzelfall besonders schwerwiegend erscheinen lässt. Die losgelöst von konkreten Personen und Sachverhalten erfolgende (erstmalige) Generierung von Verdachtsmomenten, also eine Art Vorfeldklärung, kann ebenso wenig Zweck einer Online-Durchsuchung sein wie die Erstreckung der Maßnahme auf beliebige Dritte.[4]
Die von den französischen Behörden durchgeführten Ermittlungen, die
- sich gegen eine Vielzahl von Betroffenen
- allein wegen der durch sie erfolgten Nutzung der EncroChat-Technologie richteten,
- dabei an keinerlei konkreten Tatverdacht anknüpften,
- auch sonst nicht einmal ansatzweise einen Bezug zu einer im Einzelfall besonders schwerwiegenden Katalogtat aufwiesen,
hatten nichts mit den Voraussetzungen einer Online-Durchsuchung nach deutschem Recht zu tun.[5] Angesichts dieser schleppnetzartigen Vorgehensweise, die – unter der Prämisse, das Verfahren habe sich ursprünglich gegen die Betreiber des EncroChat-Systems wegen welchen Tatverdachts auch immer gerichtet – im Kern auf eine gezielte Suche nach Zufallsfunden bei den Nutzern der Technologie hinauslief, lässt sich die Verwendung der so erlangten Daten auch nicht unter dem Blickwinkel des (Rechtsgedankens des) § 108 Abs. 1 StPO rechtfertigen.[6]
Die skizzierten Besonderheiten der französischen Ermittlungsmaßnahmen, "(d)ie Verbindung dieser immensen, praktisch verdachtslosen Streubreite mit einem äußerst schwerwiegenden und monatelangen Eingriff in das Recht auf Vertraulichkeit und Integrität informationstechnischer Systeme, die an Intensität einer Wohnraumüberwachung zumindest gleichkommt,"[7] führen unter dem Blickwinkel des Rechtsstaatsgebots (Art. 20 Abs. 3 GG) und des Fairnessgrundsatzes (Art. 6 Abs. 1 EMRK) zur Unverwertbarkeit dieser zudem nach nationalem Recht auf diesem oder einem vergleichbaren beweisrechtlichen Weg nicht zu erlangenden Daten.[8]
II. Folgende Überlegung tritt hinzu:
Die bislang veröffentlichten Beschlüsse der Oberlandesgerichte und des Kammergerichts bewegen sich alle – ebenso die Äußerungen ihrer Kritiker – auf der Ebene der schieren Rechtshilfe. Diese steht aber, wird die allein maßgebliche Richtlinie 2014/41/EU des Europäischen Parlaments und des Rates zugrunde gelegt, gar nicht zur Debatte (jedenfalls nicht in erster Linie).
Denn der Transfer der in diesem Verfahren maßgeblich als Beweismittel dienenden EncroChat-Dateien nach Deutschland wurde eingekleidet in eine Europäische Ermittlungsanordnung der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt in einer Unbekanntsache (52 UJs 50005/20). Die Europäische Ermittlungsanordnung (EEA) erging am 02.06.2020, also zu einem Zeitpunkt, in welchem die Abfrage und Aufzeichnung des Kommunikationsverkehrs noch andauerte. Die Vizepräsidentin des Strafgerichts Lille genehmigte am 13.06.2020 den Transfer sämtlicher Daten aus diesen Aufzeichnungen, sofern die Kommunikation (auch) auf deutschem Boden geführt wurde. Sie stützte sich hier auf das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 29.05 2000 und des dazugehörigen Protokolls vom 16.10.2001, die beide gar nicht mehr gültig sind.
Sowohl die Europäische Ermittlungsanordnung durch die Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main als auch die Genehmigungsentscheidung der Vizepräsidentin des Strafgerichts in Lille zeigt keine Einzelfallprüfung.
Zwar war die EEA der Generalstaatsanwaltschaft Frankfurt am Main lediglich auf die Übermittlung von Daten gerichtet. Diese Anfrage unterscheidet sich jedoch essentiell von vergleichbaren Auskunfts- und Herausgabeverlangen nach § 161 StPO: Der beantragenden Staatsanwaltschaft war geläufig, dass noch im Zeitpunkt der Anordnung die Überwachungsmaßnahmen hinsichtlich des Servers in Roubaix/Frankreich in Kooperation mit den deutschen Behörden andauerten. Inhaltlich zielte damit die Anordnung darauf hin, diese Maßnahmen fortzusetzen und die hierbei sowohl aus der Vergangenheit als auch in der Zukunft gewonnenen Daten der deutschen Justiz zu übermitteln.
Mit der staatsanwaltschaftlichen Verfügung vom 02.06.2020 wurde inhaltlich letztlich der Regelungsbereich der Europäischen Ermittlungsanordnung überschritten. Als konkrete Ermittlungsmaßnahmen sieht die Richtlinie 2014/41/EU vom 03.04.2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen sowohl eine Telefonüberwachung (Art. 30) als auch verdeckte Ermittlungen (Art. 29) vor, nicht jedoch die hier praktizierte Online-Durchsuchung eines Kommunikationsservers, erst recht nicht die Installation einer Manipulationssoftware auf den Telefonen von 60.000 europäischen Bürgern.
Mittels der EEA vom 02.06.2020 haben sich die deutschen Behörden Ergebnisse von Ermittlungsmaßnahmen verschafft, die niemals Gegenstand einer solchen Ermittlungsanordnung sein durften.
Es geht hierbei in erster Linie gar nicht um die Frage (die das Hanseatische Oberlandesgericht Hamburg in seinem Beschluss vom 29.01.2021[9] zu vielen richtigen, aber das Thema verfehlenden Bemerkungen veranlasst hat), welches Recht beim "grenzüberschreitenden Informationsaustausch" maßgeblich sei. Natürlich ist das im klassischen Rechtshilfeverkehr immer das Recht des ersuchenden Staates.[10] Es geht hier aber vorrangig nicht um die Handhabung des Rechtshilfeverkehrs nach herkömmlichen Grundsätzen des Völkerrechts und ebenso nicht um die Frage der (in Frankreich) "vor Ort geltenden Regeln."[11] Bei der korrekten Anwendung der Richtlinie 2014/41/EU vom 03.04.2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen geht es um die Anwendung von unmittelbar geltendem Unionsrecht, und zwar sowohl auf deutscher als auch französischer Seite. Die Richtlinie 2014/14/EU ist eine Richtlinie des Europäischen Parlaments und des Rates, im Parlament beschlossen am 03.04.2014, und zwar, wie es im Einleitungstext der Richtlinie heißt: " gemäß dem ordentlichen Gesetzgebungsverfahren" . Alle EU-Staaten haben – bis auf Irland und Dänemark – diese Richtlinie innerhalb einer in der Richtlinie vorgesehenen Drei-Jahres-Frist – in nationales Recht umgesetzt, so auch Frankreich und Deutschland.
Hierbei ist auch zu berücksichtigen, dass mit der EEA (und der ihr zugrunde liegenden Richtlinie) "eine einheitliche Regelung für die Erlangung von Beweismitteln" [12] geschaffen werden sollte. Im Hinblick auf ältere, im Rahmen des Europarats zustande gekommene Rechtshilfeabkommen wird betont, "dass im Verhältnis zwischen den an diese Richtlinie gebundenen Mitgliedstaaten diese den genannten Übereinkünften vorgeht"[13].
Beide Seiten, im vorliegenden Fall sowohl die deutsche wie auch die französische, wussten, dass die vollständige Filtrierung eines Kommunikationsservers sowie die Abschöpfung der darüber kommunizierenden Mobiltelefone mittels eines Trojaners in der Richtlinie 2014/41/EU vom 03.04.2014 unter den "Besonderen Bestimmungen für bestimmte Ermittlungsmaßnahmen" (Kapitel IV – vgl. insbesondere Art. 30 der Richtlinie zur "Überwachung des Telekommunikationsverkehrs mit technischer Hilfe eines anderen Mitgliedstaates") nicht vorgesehen ist, deshalb auch nicht Gegenstand einer Europäischen Ermittlungsanordnung sein durften[14].
Das ist ganz einfach – so verlockend die Früchte des "verbotenen Baumes" auch sein mögen.
III. Dass die Richtlinie 2014/41/EU die Rechtmäßigkeit und Rechtswidrigkeit der Beweisgewinnung der EncroChat-Dateien vorgibt, lässt sich auch unschwer herleiten aus einer vor wenigen Tagen veröffentlichten Entscheidung der Großen Kammer des Europäischen Gerichtshofes vom 21. Dezember 2021 (verbundene Rechtssachen C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 und C-840/19).[15] In deren Entscheidungsgründen (Rdnrn.250 ff.) folgendes zu lesen ist:
"Nach dem Inkrafttreten des Vertrags von Lissabon hat der Gerichtshof in ständiger Rechtsprechung die frühere Rechtsprechung zum Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts bestätigt, der alle mitgliedstaatlichen Stellen verpflichtet, den verschiedenen unionsrechtlichen Vorschriften volle Wirksamkeit zu verschaffen, wobei das Recht der Mitgliedstaaten die diesen verschiedenen Vorschriften zuerkannte Wirkung in ihrem Hoheitsgebiet nicht beeinträchtigen darf (…).
Hierzu ist insbesondere darauf hinzuweisen, dass ein nationales Gericht, das im Rahmen seiner Zuständigkeit die Bestimmungen des Unionsrechts anzuwenden hat und eine nationale Regelung nicht im Einklang mit den Anforderungen des Unionsrechts auslegen kann, nach dem Grundsatz des Vorrangs verpflichtet ist, für die volle Wirksamkeit der Anforderungen des Unionsrechts in dem bei ihm anhängigen Rechtsstreit Sorge zu tragen, indem es erforderlichenfalls jede – auch spätere –
nationale Regelung oder Praxis, die einer Bestimmung des Unionsrechts mit unmittelbarer Wirkung entgegensteht, unangewendet lässt, ohne dass es die vorherige Beseitigung dieser nationalen Regelung oder Praxis auf gesetzgeberischem Weg oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müsste (…)."
Bemerkenswert ist vor allem, dass der andere Europäische Gerichtshof, der EGMR in Straßburg, inzwischen in den Rechtssachen 44715/20 und 47930/21 sich mit der Erhebung, Verwendung und Verwertung der EncroChat-Dateien befasst und zur Vorbereitung des weiteren Prozedere den Parteien (zu denen die Republik Frankreich gehört) einen Fragenkatalog vorgelegt hat, dessen fünfte Frage auch das folgende Thema umfasst:
"Wenn ja, waren diese Eingriffe ‚gesetzlich vorgesehen‘ und ‚notwendig‘ im Sinne von Artikel 8 § 2 (Weber und Saravia gegen Deutschland (dec.), Nr. 54934/00, §§ 93 ff., 29. Juni 2006, und Roman Zakharov, a.a.O., §§ 228-234)? Muss insbesondere die Rechtmäßigkeit dieser Eingriffe nach den Kriterien beurteilt werden, die der Gerichtshof in Bezug auf Massenabhörung entwickelt hat (vgl. u. a. Big Brother Watch und andere v. Vereinigtes Königreich[GC], Nr. 58170/13 und 2 andere, §§ 332-364, 25. Mai 2021)? Wie verhalten sich in diesem Punkt die Garantien aus der Konvention und die in diesem Bereich geltenden Vorschriften des EU-Rechts zueinander?" [16]
Damit ist die Richtlinie 2014/41/EU direkt angesprochen. Ihre Geltungskraft zu ignorieren und die ihre Bindungswirkung bekräftigende Rechtsprechung des EuGH zu übergehen, kann für die bundesdeutsche Strafjustiz in einem Fiasko enden. Die Staatsraison war noch nie ein guter Ratgeber für richterliche Entscheidungsfindung. Auch gute Absichten sind das nicht.
[1] Bei dieser Gelegenheit sollte es sich verbieten, als Argument gleichsam das gesunde Volksempfinden anzurufen, wie es in einer Erwägung des KG (2 Ws 79/21 u.a. BeckRS 2021, 24213, Rn. 49) anzuklingen scheint: "Die Nichtverwertung von legal durch Behörden der Republik Frankreich - nicht nur eines Gründungsmitgliedes der europäischen Union, sondern auch eines der Mutterländer des modernen Menschenrechtsverständnisses - beschaffter Informationen über derart schwerwiegende Straftaten, verstieße auch in erheblicher Weise gegen das allgemeine Gerechtigkeitsempfinden der rechtstreuen Bevölkerung."
[2] Derin/Singelnstein NStZ 2021, 449, 450 f.; jetzt auch Derin/Singelnstein in StV 2022, 130 ff.
[3] Derin/Singelnstein a.a.O. S. 451.
[4] Derin/Singelnstein a.a.O. S. 451 f.
[5] Derin/Singelnstein a.a.O. S. 452 f.
[6] Dass weitere rechtliche Grundlagen für die Verwendung bzw. Verwertung der Daten nicht ersichtlich sind, und zwar auch unter Berücksichtigung des internationalen Bezugs, haben Derin/Singelnstein (a.a.O. S. 453 f.) aufgezeigt.
[7] So: Singelnstein/Derin in einem unveröffentlichten Gutachten, das dem Aufsatz zugrunde liegt.
[8] Vgl. auch Wahl ZIS 2021, 452 ff.; Sommer StV 2021, 67; Immel NStZ-RR 2021, 355; Labusga NStZ 2021, 702 f.; Albrecht jurisPR-StrafR 20/21, Anm. 3; Nadeborn/Albrecht NZWiSt 2021, 420; Nadeborn/Kempgens jurisPR-StrafR 12/21, Anm. 4; Vizcaino Diaz jurisPR-StrafR 10/21, Anm. 1); die obergerichtliche Rechtsprechung hat bisher diese Bedenken nicht geteilt (vgl. z.B. OLG Karlsruhe 2 Ws 261/21 BeckRS 2021, 33716, Rn. 31 ff.; KG a.a.O.; OLG Brandenburg 2 Ws 102/21 (S); 2 Ws 96/21 BeckRS 2021, 23525, Rn. 7 ff. jew. m.w.N.).
[9] 1 Ws 2/21 BeckRS 2021, 2226.
[10] BGH 1 StR 310/12 BGHSt 58, 32, 36.
[11] HansOLG Hamburg a.a.O. Rdnr 76.
[12] Ziff. 24 der Erwägungsgründe – meine Hervorhebung.
[13] Ziff. 35 der Erwägungsgründe – meine Hervorhebung.
[14] Das Übereinkommen über die Rechtshilfe in Strafsachen zwischen den Mitgliedstaaten der Europäischen Union vom 29.05 2000, auf welches sich die französische Ermittlungsrichterin bei der Bewilligungsentscheidung stützte, ist seit dem 22.05.2017 nicht mehr gültig, wie ein Blick in Art. 34 Abs. 1 Buchst. c der Richtlinie 2014/41/EU vom 03.04.2014 über die Europäische Ermittlungsanordnung in Strafsachen offenbart; vgl. hierzu auch Knytel, Die Europäische Ermittlungsanordnung und ihre Umsetzung in die deutsche und französische Rechtsordnung, Berlin 2020, S. 51.
[15] https://eur-lex.europa.eu/legal-content/DE/TXT/?uri=CELEX:62019CJ0357.
[16] Inoffizielle Übersetzung mit meiner Hervorhebung – im Netz veröffentlicht unter: https://www.doctrine.fr/d/CEDH/HFCOM/COMMUNICATEDCASES/2021/CEDH001-214862