HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2018
19. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Auf der Suche nach Harmonie im Strafrecht
Von Maximilian Lenk[*]
I. Einführung
Was zunächst grotesk klingen mag, wenn – salopp gesagt – über den strafrechtlichen Rahmen von Leben und Tod gestritten wird, ist doch bei näherem Hinsehen einer Untersuchung wert, deren Idee auf einen Beitrag von Rudolf Rengier zurückgeht, überschrieben mit dem Titel: "Die ´harmonische´ Abgrenzung des Raubes von der räuberischen Erpressung entsprechend dem Verhältnis von Diebstahl und Betrug".[1] Dabei soll das Hauptaugenmerk des folgenden Beitrags ausweislich seines Titels nicht auf der Diskussion um die Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung liegen, sondern sich der Suche nach Harmonie widmen, wie sie in ganz unterschiedlichen Bereichen und auf ganz unterschiedliche Weise im Strafrecht vollstellbar scheint.
Der Begriff der Harmonie erfährt eine Reihe von Bedeutungen, die für die folgenden Gedanken fruchtbar gemacht werden sollen:[2] zum einen umschreibt er die innere und äußere Übereinstimmung zweier Menschen, wobei sich schnell offenbart, dass diese Suche in der strafrechtlichen Jurisprudenz vergeblich aber auch gar nicht wünschenswert ist. Mit der darauf folgenden Erörterung der Begrifflichkeit im Sinne eines "ausgewogenen und ausgeglichenen Verhältnisses von Teilen zueinander" kommen wir zu dem Wortsinn, dem die Verwendung des Begriffs durch Rudolf Rengier in seinem Beitrag aus dem Jahr 1981 wohl am nächsten kommt und möglicherweise der Rechtsmethodik zugeordnet werden kann. Mit Blick auf die unterschiedlichen Verfahrensbeteiligten im Strafprozess kann auch die Strafprozessordnung auf den Begriff der Harmonie abgeklopft werden, wobei eine konsensuale Verfahrenserledigung möglicherweise in diese Richtung weist. Unter Rekurs auf das historisch überlieferte sog. "Europäische Konzert", erscheint schließlich die musikalische Bedeutung der Harmonie im Sinne eines wohltönenden Zusammenklangs mehrerer Töne oder Akkorde als Überschrift für den Harmonisierungsprozess des Strafrechts in seinen unionsrechtlichen Bezügen passend.
II. Harmonie innerhalb der strafrechtlichen Jurisprudenz
Die Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung zeigt als nur eines unter unzähligen Beispielen die vielfachen Meinungsstreitigkeiten innerhalb der Strafjurisprudenz bezüglich rechtlicher Fragen.[3] Eine dortige Suche nach Harmonie gestaltet sich von Anfang an wenig erfolgsversprechend, sind es doch gerade die Rechtswissenschaften, die vom Kampf um Worte, Argumente und nicht zuletzt den daraus entspringenden Theorien leben. Dass Vertreter bestimmter Theorien ihre Meinungen ändern, kommt selten genug vor und scheint vielen auch nicht geboten, gewähren die Rechtswissenschaften doch einem jeden den methodischen Sicherungshaken des
"noch Vertretbaren". Als Beleg der von vornherein in diesem Bereich vergeblichen Suche soll der in der juristischen Fachzeitschrift (NStZ) ausgetragene Streit des 2. und 5. Strafsenats beim Bundesgerichtshof um die Vorzüge des sog. "Zehn-Augen-Prinzips" bei der Beratung von Revisionsentscheidungen im Beschlussverfahren dienen.[4] Im 10. Heft der NStZ 2013, das ironischerweise mit einem Beitrag Gepperts zur Frage strafbarer Kollektivbeleidigungen[5] aufmacht, bezichtigten sich die "Kollegen" des 2.[6] Und 5.[7] Strafsenats gegenseitig der fehlenden Tatsachenkenntnis, Voreingenommenheit und Manipulation und machten schließlich auch vor der Beschuldigung nicht halt, die Reputation des höchsten deutschen Strafgerichts in Frage zu stellen. Nein, hier finden wir die Harmonie nicht!
Wohlwollend mag man sie allenfalls in der harmonischen Koexistenz unterschiedlicher Meinungsblöcke erkennen, die hin und wieder das Merkmal "herrschend" wechseln und jeweils für sich reklamieren. Schopenhauers Motiv hierfür ist wohl nicht ganz von der Hand zu weisen, wenn er meint: "Die noch übrigen waren jetzt genötigt gelten zu lassen, was allgemein galt, um nicht für unruhige und renitente Köpfe zu gelten, die sich gegen allgemein gültige Meinungen auflehnten, und naseweise Burschen, die klüger sein wollten als alle Welt"[8]. Rengier hingegen ließ und lässt sich davon mit seiner stets sachlichen Art nicht beeindrucken, wofür unter vorgehaltener Studentenhand – entsprechend seiner Tätigkeitsschwerpunkte in Freiburg, München und Konstanz – der Titel "Süddeutsche Mindermeinung" kursiert.
III. Die Harmonie als rechtsdogmatisches Prinzip
Wenden wir uns mit größerer Ernsthaftigkeit der "Harmonie" zu, wie sie der Verwendung durch Rengier in seinem Beitrag zur "harmonischen" Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung verstanden am nächsten kommt. Rengier[9] erblickt diese Harmonie insbesondere in der Strukturgleichheit von Betrugs- und Erpressungstatbestand, wobei die Selbstschädigung bei § 263 StGB durch Täuschung erschlichen, hingegen bei § 253, 255 StGB durch Nötigung erzwungen werde. Deshalb sei den §§ 253, 255 StGB das ungeschriebene Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung anzuheften, was schließlich dazu führe, dass Vermögensverfügung (§§ 253, 255 StGB) und Wegnahme (§ 249 StGB) und damit einhergehend Raub und räuberische Erpressung – ebenso wie Diebstahl und Betrug – in einem Exklusivverhältnis zueinander stünden. In der Folge plädiert er dafür, die "Fremdschädigungsdelikte" §§ 242, 249 StGB als einem gegenüber den "Selbstschädigungsdelikten" §§ 253, 255 StGB eigenständigen Deliktstypus zu begreifen.[10]
1. Rechtsmethodische Einordnung der "Harmonie"
Die "Harmonie" ist der Rechtsmethodik nicht gänzlich fremd. Wenn Rengier bereits im Titel seines Beitrags auf das entsprechende Verhältnis von Diebstahl und Betrug verweist, liegt es für den Rechtsanwender nahe, die Antwort auf die Frage, ob die "harmonische Abgrenzung" eine rechtsmethodische Einordnung finden kann, im Dunstkreis der systematischen Auslegung zu suchen. Zu Recht, denn häufig erschließt sich der Sinn eines Textes erst aus seinem Kontext, in dem er formuliert und verstanden wird.[11] Wenn dieser Kontext in seiner Gesamtheit als ein "System", also "ein aus Teilen zusammengesetztes geordnetes Ganzes"[12] aufgefasst wird, dann drängt sich bereits an dieser Stelle die Nähe zum Harmonischen auf, welches das "geordnete Ganze" noch spezieller in einem ausgewogenen und ausgeglichenen Verhältnis erblicken will. Die juristische Methodik erkennt die harmonisierende Interpretation[13] schließlich in der weitergehenden Vorstellung von einem einheitlichen System der Rechtsordnung an, das letztlich dem Grundsatz der Widerspruchslosigkeit genügen muss.[14] Da eine solche Norminterpretation teils darauf hinausläuft, die Widersprüche durch eine dem ursprünglichen Sinn des Gesetzes zuwiderlaufende Interpretation aufzulösen und daher mit der richterlichen Gesetzesbindung und dem Gewaltenteilungsprinzip in Konflikt gerät, bedarf das Postulat seinerseits der Legitimation.[15] Wurde diese früher vermehrt in der Rechtsidee als solcher[16] gesehen,
stellt man heute insbesondere auf Verfassungsprinzipien, wie insbesondere die Rechtsgleichheit und das Rechtsstaatsprinzip ab.[17]
Von Bedeutung ist der Gedanke der Einheit der Rechtsordnung im Besonderen, wenn der Strafrechtler über den Straftatbestand hinaus den Wertungen außerstrafrechtlicher Normen ausgesetzt ist. Mitunter genügen die Normen unterschiedlichen, gar gegenläufigen Interessen, sodass der einen Norm´ Freud, der anderen Leid begründet. Als mustergültiges Experimentierfeld steht hierfür das verwaltungsakzessorische Umweltstrafrecht, wobei sich die Wissenschaft stets mühte und noch immer müht, die Teilordnungen des Verwaltungsrechts und des Strafrechts möglichst stimmig einer widerspruchsfreien Gesamtrechtsordnung zuzuführen.[18] Nicht zuletzt Rengier bediente sich hierbei der Argumentationsfigur der "Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung".[19] Weiterhin fand insoweit die "Drittmittel-Entscheidung" des Bundesgerichtshofs große Beachtung.[20] Während das (baden-württembergische) Hochschulrecht es zur Aufgabe macht, Drittmittel für Lehre und Forschung einzuwerben, zielt § 331 StGB darauf ab, in sehr weitgehender Weise das Vertrauen der Allgemeinheit in die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes zu schützen. Um Wertungswidersprüchen zu begegnen, erklärte der Bundesgerichtshof das Rechtsgut des § 331 StGB dann für nicht schutzbedürftig, wenn die Drittmittel zwar Vorteile darstellen, aber auf dem rechtmäßigen Wege, das heißt in dem dafür vorgesehen Verfahren zum Empfänger gelangen.[21] In diesem Falle sei der "Wertungsgleichklang zwischen hochschulrechtlicher Aufgabenstellung und der Strafvorschrift" auf Tatbestandsebene zu suchen.[22]
Aber auch innerhalb des Kernstrafrechts sind Wertungswidersprüche nicht fremd. Diese Gedanken können bereits einem Urteil des Bundesgerichtshofs im Ersten Band entnommen werden.[23] Der Bundesgerichtshof entschied, dass zur Erfüllung des § 259 StGB a.F., der ausweislich seines Wortlauts eine "strafbare Vortat" erforderte, die Tat eines Strafunmündigen ausreiche.[24] Zu dieser Argumentation gelangte der Bundesgerichtshof unter Berücksichtigung der limitierten Akzessorietät im Allgemeinen Teil. Gelte diese Limitierung nicht für teilnahmeähnliche Delikte, mit der Folge, dass "diese[…]von der Strafbarkeit abhängiger" wären, ließe sich dies mit "der Gerechtigkeit" nicht vereinbaren und würde "auch der Entwicklung dieser Vergehen aus der Teilnahme an einer anderen Straftat zu selbständigen Straftatbeständen widersprechen".[25] Indem der Bundesgerichtshof den Grundsatz der limitierten Akzessorietät zu einem "gesetzlich zur Anerkennung gelangten, großen, allgemeinen Rechtsgrundsatz"[26] heraufstuft, der auch zur Auslegung anderer Normen bemüht werden kann, nimmt er damit eine – mit Blick auf den gesetzlichen Wortlaut sicherlich zweifelhafte, aber doch aus seiner Sicht – harmonisierende Interpretation vor.
2. Einordnung der "harmonischen" Abgrenzung zwischen Raub und räuberischer Erpressung
Unternehmen wir den Versuch, Rengiers "harmonische Abgrenzung" rechtmethodisch einzuordnen, gilt es zunächst, sich die dahinter stehende Methodik zu vergegenwärtigen. Denn warum soll – so mag sich der unbedarfte Betrachter fragen – dem räuberischen Diebstahl ein Tatbestandsmerkmal zugetragen werden, das im Wortlaut der §§ 253, 255 StGB überhaupt keine Stütze findet? Hierfür könnte mitunter ein Widerspruch innerhalb der Rechtsordnung sprechen, der eine Abgrenzung von Raub und räuberischer Erpressung "entsprechend dem Verhältnis von Diebstahl und Betrug" nahelegt. Vorliegend könnte im Ausgangspunkt daher folgende Formel gelten: Finden wir einen Norm- oder Wertungswiderspruch, so können unterschiedliche Tatbestände eine strukturelle Angleichung durch den Rechtsanwender erfahren, wenn strukturverwandte Elemente dies rechtfertigen. Wie eng die Verwandtschaft von Normen sein kann, zeigt sich geradezu lehrhaft an dem von Rengier untersuchten Gegenstand im Verhältnis Betrug/Diebstahl und Raub/räuberische Erpressung. Zunächst zeigt sich die Verwandtschaft im Verhältnis der jeweils geschützten Rechtsgüter: während § 242 und § 249 StGB das Rechtsgut Eigentum schützen, liegt § 263 und den §§ 253, 255 StGB das Vermögen als strafrechtlich geschütztes Rechtsgut zugrunde. Zusätzlich kann die Strukturverwandtschaft darin gesehen werden, als –
übereinstimmend in Rechtsprechung[27] und Lehre[28] – § 263 und §§ 253, 255 StGB gegen die Entscheidungsfreiheit gerichtete Vermögensdelikte darstellen. Unterschiedlich wird freilich der Selbstschädigungscharakter der §§ 253, 255 StGB beurteilt, da hiervon maßgeblich das Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung abhängt. Deshalb sieht die Rechtsprechung in der Erpressung eine "vermögensschädigende, mit Bereicherungsabsicht begangene Nötigung", wohingegen die herrschende Lehre die Erpressung als nötigungsbedingte Vermögensverfügung interpretiert.[29] Für die Überlagerung des Verhältnisses von Diebstahl und Betrug auf das Verhältnis von Raub und räuberischer Erpressung muss aber im Ausgangspunkt überhaupt ein Norm- oder Wertungswiderspruch vorliegen, der mithilfe des systematischen Instruments einer einheitlichen Rechtsordnung und somit im Sinne einer "harmonischen" Abgrenzung behoben werden soll. Solch ein Wertungswiderspruch ist aber auch in der ausführlichen fallbezogenen Darstellung Rengiers nicht auszumachen. Folglich kann die "harmonische" Abgrenzung als eigenständige Argumentationsfigur die sog. Verfügungslehre innerhalb der §§ 253, 255 StGB methodisch nicht begründen. Hierfür mögen aber durchaus andere gewichtige Gründe sprechen.[30] Rengier wird eine solche Sichtweise wohl auch gar nicht für sich beansprucht haben, hat er durch die Anführungszeichen doch deutlich gemacht, dass er den Begriff "harmonisch" nicht in einem irgendwie gearteten rechtstechnischen Sinn, sondern – hervorgerufen durch die Parallelität der Normen – eher in einem rechtsästhetischen Sinn verstanden wissen wollte. Als bloßes rechtsästhetisches Ideal kann die Einheit der Rechtsordnung keine Rolle in der juristischen Argumentation spielen.
IV. Harmonie im Strafprozess
Durchforstet man die Sachregister der einschlägigen Literatur zum Strafprozess ist die Suche nach der Harmonie auch in diesem Bereich zunächst vergebens. Während die sog. Konfliktverteidigung geläufig ist und von der Tagespresse[31] gerne aufgegriffen wird, ist das Gegenstück hierzu jedenfalls sprachlich nicht besetzt. Die Aufgabe des Strafprozesses, den staatlichen Strafanspruch im Ausgleich zwischen staatlicher Verbrechensbekämpfung und wirksamer Sicherung der individuellen Rechte des mit Strafe Bedrohten durchzusetzen,[32] bringt uns der Begrifflichkeit vielleicht näher und erschließt sich womöglich dadurch, als man den Blick auf die Akteure des Strafprozesses und die zur Verfügung stehenden Mittel zu einer – gewagt ausgedrückt – konfliktvermeidenden Verfahrensbeendigung[33] richtet.
Im Ausgangspunkt zentral für diese Begutachtung ist die Rolle des Strafverteidigers, bezüglich derer bis heute keine Klarheit herrscht. Zwar erklärt § 1 BRAO den Rechtsanwalt zum Organ der Rechtspflege, doch ob und inwieweit daraus Rechte und Pflichten des Verteidigers folgen ist völlig offen[34]. Ein harmonisches Miteinander von Gericht, Staatsanwaltschaft und Verteidiger, wie es im Nationalsozialismus als "praktische Lebens- und Berufskameradschaft" im Sinne der "Reinerhaltung der Gemeinschaft"[35] propagiert wurde, ist glücklicherweise längst überholt. Sie zeigt aber, welche Irrwege die sogenannte "Rechtspflege" beschreiten kann, weshalb mancher Verteidiger ihr möglicherweise nicht einmal angehören will.[36] Im liberalen Rechtsstaat obliegt es letztlich der jeweiligen Verteidigungsstrategie, "prozessuale Harmonie"[37] um des Richters Gunst (favor iudicus) oder den offenen Konflikt anzustreben; Kampf ist Verteidigung in jedem Falle.[38] Die gesetzlichen Grenzen bilden letztlich nur die Strafvorschriften, die gewissermaßen ein Mindestmaß an Harmonie im Strafverfahren erzwingen: zu nennen sind insbesondere die §§ 153ff.[39], 258 StGB[40] und die §§ 185ff[41] StGB, die oftmals den schmalen Grat zwischen zulässigem und strafbarem Verteidigerhandeln markieren.
Weiterhin kann anlässlich der gesetzlichen Normierung des Deals in § 257c StPO die These einer zunehmenden Konsensorientierung des Strafverfahrens in den Raum gestellt werden[42]. Wenngleich die Begründung zum Regierungs-
entwurf klarstellt, mit der Normierung des Deals in § 257c StPO keine neue Form einer – der StPO bislang fremden – konsensualen Verfahrenserledigung einzuführen,[43] ist der Charakter der Verständigung – auch "Deal", "Absprache" oder "strafprozessualer Vergleich" genannt – als Mittel zum Rechtsfrieden durch Konsensfindung nicht von der Hand zu weisen[44] und mit dem Titel "Der Handel mit Gerechtigkeit"[45] nicht unzutreffend überschrieben. Die dem Institut anheimelnde harmonische Prägung kann sich aber ebenso als Irrtum erweisen. Gatzweiler[46] hat bereits mit Blick auf den 58. Juristentag, der sich dem Thema "Absprachen in Strafverfahren? Grundlagen, Gegenstände, Grenzen" annahm, die einleuchtende Argumentation dargelegt: der konfliktscheue, auf harmonische Verfahrensdurchführung fixierte Anwalt läuft bei mangelndem Fleiß und ungenügender Sorgfalt in der Erarbeitung und Umsetzung eines Verteidigerkonzepts Gefahr, sich einem richterlichen bzw. staatsanwaltlichen Diktat zu unterwerfen.[47] Nimmt der Verteidiger die Interessen seines Mandanten bereits in der Ausgangsphase einer sich anbahnenden Verständigungssituation wahr, um das Machtdefizit des Richters an Gestaltungs- und Verurteilungsbefugnis und das des Staatsanwalts hinsichtlich seiner Verfolgungskompetenz zu kompensieren, muss er eine zunächst konfliktträchtige Verteidigungstaktik wählen.[48] In diesen Fällen kann wiederum von Harmonie keine Rede sein. Dem kann freilich die oft beklagte hemdsärmelige Praxis entgegnet werden. Doch beschreibt dies nur die allgemeine Kluft zwischen Anspruch und Wirklichkeit, die wohl nirgends größer als beim Deal ist.[49]
V. Die Harmonisierung des Strafrechts in seinen unions-rechtlichen Bezügen
Beim Strafrecht in seinen unionsrechtlichen Bezügen scheinen wir nunmehr der Harmonie ganz nahe zu sein, ist doch die Harmonisierung ein elementarer Begriff des Europäischen Strafrechts, der die Angleichung nationaler Strafrechtsnormen auf Grundlage unionsrechtlicher Mindeststandards beschreibt.[50] Ohne Verkennung des begrifflichen Unterschieds zwischen Harmonisierung und Harmonie bestrebt die Harmonisierung immerhin eine Mindestangleichung nationaler Strafvorschriften bezüglich der im AEUV vorgegebenen Rechtsbereiche (vgl. Art. 83 AEUV) und schafft somit einen diesbezüglich harmonisch abgestimmten, strafrechtlichen Schutzstandard.
Einer solchen harmonischen Angleichung werden jedoch seit jeher Steine in den Weg gelegt.[51] Entsprechend verwundert es nicht, wenn Maiwald die zu unserer Betrachtung sehr passende Frage formuliert: "Harmonisierung ohne Harmonie?"[52] Dabei liegen die Disharmonien – jedenfalls nach Ansicht des Bundesverfassungsgerichts – bereits in unseren demokratischen Grundpfeilern begründet, die Garant dafür sind, dass "die Mitgliedstaaten ihre Fähigkeit zu selbstverantwortlicher politischer und sozialer Gestaltung der Lebensverhältnisse nicht verlieren."[53] Im ganz besonderen Maße soll dies für den bezüglich der demokratischen Selbstgestaltungsfähigkeit sensiblen Bereich des Strafrechts gelten,[54] womit das gemeinhin "schärfste Schwert" im Rechtsstaat zum "Sensibelchen" im Staatsrecht mutiert. Die verfassungsrechtlichen Grenzen der unionalen Zuständigkeit auf dem Gebiet der Strafrechtspflege zeigt Karlsruhe auf, indem es Harmonisierungsrichtlinien nur für bestimmte grenzüberschreitende Sachverhalte und neben dem ohnehin geltenden Subsidiaritätsprinzip und Verhältnismäßigkeitsgrundsatz nur unter restriktiven Voraussetzungen zulässt.[55] Demnach reicht etwa im Rahmen der originären Strafrechtsangleichungskompetenz des Art. 83 Abs. 1 AEUV zur Begründung der "besonderen Notwendigkeit", Straftaten auf gemeinsamer Grundlage zu bekämpfen, allein ein begründeter politischer Wille nicht aus.[56] Hinsichtlich der Annexkompetenz in Art. 83 Abs. 2 AEUV muss sogar "nachweisbar feststehen, dass ein gravierendes Vollzugsdefizit tatsächlich besteht und nur durch Strafandrohung beseitigt werden kann."[57]
Ist diese Hürde erst einmal genommen, erweist sich das sog. Notbremseverfahren in Art. 83 Abs. 3 AEUV als ein weiterer Störenfried auf dem Weg zur Harmonie. Es gewährt den Mitgliedsstaaten ein bis zur Grenze der Missbräuchlichkeit ausgestaltetes Vetorecht,[58] wenn diese "grundlegende Aspekte ihrer Strafrechtsordnung" berührt sehen. Was unter den "grundlegenden Aspekten" einer Strafrechtsordnung zu verstehen ist, erscheint kaum justiziabel. Für das deutsche Recht werden unter anderem das Rechtsguts- und Schuldprinzip, das Rückwirkungsverbot, das Bestimmtheitsgebot sowie die Straflosigkeit juristischer Personen vorgebracht.[59] Sie dürften unter Berücksichtigung der nationalen Traditionen erheblich divergieren.[60] Mit Blick auf die Umsetzung europäischer Richtlinien ergeben sich weitere vielfältige Probleme, die sowohl mit den sprachlichen Feinheiten aber auch der unionsautonomen Auslegung der Begrifflichkeiten zusammenhängen dürften.[61] Wenn Maiwald in seinem Resümee schließlich die Frage aufwirft, ob sich die traditionsbedingten strafrechtlichen Besonderheiten in den nationalen Rechtsordnungen im Zuge der Europäisierung "wegharmonisieren" lassen,[62] erübrigt sich auch im Bereich des europäischen Strafrechts die weitere Suche nach wahrer Harmonie.
VI. Resümee
Unsere Suche nach der Harmonie im Strafrecht findet hier ihr Ende. In den strafrechtlichen Auseinandersetzungen, der juristischen Dogmatik, den prozessualen Interessen sowie in den europäischen Gefilden sucht man sie meist mühsam und oft vergeblich. Vereinzelt kam sie zum Vorschein und entpuppte sich dann meist als eine Fata Morgana. Tröstlich halten wir es mit Hassemer, der wohl in einem weiteren Sinne recht hatte, als er mit Blick auf Verständigungen im Strafverfahren sagte: "Wenn ich das Wort `Konsens´ im Zusammenhang mit Strafrecht höre, sträuben sich bei mir die Nackenhaare, weil ein Strafverfahren immer eine hierarchische Veranstaltung sein muss, bei der jemand Eingriffe in seine wichtigsten Grundrechte erleidet. Das geschieht niemals im Konsens."[63]
[*] Der Verfasser ist akademischer Mitarbeiter am Lehrstuhl für Deutsches und Europäisches Straf- und Strafprozessrecht sowie Umwelt- und Wirtschaftsstrafrecht von Prof. Dr. Bernd Hecker an der Universität Tübingen. Von Juni 2012 bis Juni 2014 war er studentische Hilfskraft am Lehrstuhl für Strafrecht und Nebengebiete von Prof. Dr. Rudolf Rengier an der Universität Konstanz. Herrn Professor Rengier ist dieser Beitrag zu seinem 70. Geburtstag am 15. August 2018 gewidmet.
[1] Rengier JuS 1981, 654.
[2] S. zu den unterschiedlichen Deutungen Duden, Deutsches Universalwörterbuch, 6. Aufl. 2007, "Harmonie" (S. 761).
[3] S. zum Streitstand Rengier JuS 1981, 654.
[4] Losgetreten von Fischer NStZ 2013, 425, nehmen Basdorf/Sander/Schneider/Dölp/König/Berger/Bellay NStZ 2013, 563 den Ball auf und wehren sich gegen die erhobenen Vorwürfe, woraufhin Fischer/Eschelbach/Krehl NStZ 2013, 563 zum Gegenschlag ausholen.
[5] Geppert NStZ 2013, 553.
[6] Fischer/Eschelbach/Krehl NStZ 2013, 563.
[7] Basdorf/Sander/Schneider/Dölp/König/Berger/Bellay NStZ 2013, 563.
[8] Schopenhauer, Eristische Dialektik oder die Kunst, Recht zu behalten (Kunstgriff 30: "Autoritäten statt Gründe angeben").
[9] Zum Folgenden Rengier JuS 1981, 654, 655 m.w.N.; siehe auch den Strukturvergleich bei Rengier, Strafrecht Besonderer Teil I, 19. Aufl. 2017, § 11 Rn. 4.
[10] Rengier JuS 1981, 654, 659.
[11] Rüthers/Fischer/Birk, Rechtstheorie, 9. Aufl. 2016, Rn. 744.
[12] Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 11), Rn. 744.
[13] So ausdrücklich Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 11), Rn. 744, 775.
[14] Höpfner, Die systemkonforme Auslegung, Diss. 2008, S. 12 ff.; Rüthers/Fischer/Birk (Fn. 11), Rn. 744; vgl. Simon, Gesetzesauslegung im Strafrecht, Diss. 2004, S. 452 f.; Vogenauer, Die Auslegung von Gesetzen in England und auf dem Kontinent, Bd. I, 2001, S. 208; kritisch hierzu im europarechtlichen Kontext Müller/Christensen, Juristische Methodik, Bd. II, 3. Aufl. 2012, Rn. 350: "Das alles Recht in sich beschließende Gesetzbuch sollte der sichere Garant einer die widerspruchsvollen Strebungen vereinheitlichenden Totalität des gesellschaftlichen Handelns sein. Von dieser Idee gilt es sich zu verabschieden"; krit. auch Sendler NJW 1998, 2875 ("Grundrecht auf Widerspruchsfreiheit der Rechtsordnung? – Eine Reise nach Absurdistan?").
[15] S. hierzu Höpfner (Fn. 14), S. 38ff; Pawlowski, Methodenlehre für Juristen, 1981, Rn. 144.
[16] Engisch, Einführung in das juristische Denken, 7. Aufl. 1977, S. 180; wegweisend hierfür Larenz, in: Festschrift für Arthur Nikisch, 1985, S. 275, 301: "sie[die Prinzipien; Anm. d. Verf.]entstammen aber weder dem Gesetz noch der Rechtsprechung, sondern liegen beiden voraus. Sie sind Ausdrucksformen, Bewegungsrichtungen, Tendenzen des objektiven Geistes, die sich im allgemeinen Rechtsbewußtsein geltend machen[…]. Ihre Rechtfertigung ergibt sich[…]aus der ´Natur der Sache oder der betreffenden Institution´, oder auch aus dem ´noch weithin unerforschten Gleichmaß historisch geformter Gerechtigkeitsvorstellungen´; vgl. zum Wandel des Larenz´schen Denkens Hüpers, Karl Larenz – Methodenlehre und Philosophie des Rechts in Geschichte und Gegenwart, 2010, S. 384ff.; vehement hiergegen im Allgemeinen Rüthers, Die heimliche Revolution vom Rechtsstaat zum Richterstaat, 2014, S. 20ff; ders./Fischer/Birk (Fn. 11), Rn. 913ff. ("Scheinbegründung richterlicher Normsetzung").
[17] Vgl. BVerfGE 1, 14, 45; 25, 216, 227; 98, 106, 118f.: "Das Rechtstaatsprinzip verpflichtet alle rechtssetzenden Organe des Bundes und der Länder, die Regelungen jeweils so aufeinander abzustimmen, daß den Normadressaten nicht gegenläufige Regelungen erreichen, die die Rechtsordnung widersprüchlich machen"; Höpfner (Fn. 14), S. 52, welcher hinsichtlich Wertungswidersprüchen auf den Gleichheitssatz, bzgl. Normwidersprüchen auf das Rechtsstaatsprinzip abstellt; vgl. Simon (Fn. 14), S. 465ff.; krit. hierzu Sendler NJW 1998, 2875, 2876, wonach Systemwidrigkeiten allenfalls einen Verstoß gegen den Gleichheitssatz indizieren könnten.
[18] Vgl. zur Bedeutung der Argumentationsfigur der Einheit der Rechtsordnung im Umweltstrafrecht Felix, Einheit der Rechtsordnung, Habil.,1998, S. 16ff. Kritisch hierzu Heghmanns, Grundzüge einer Dogmatik der Straftatbestände zum Schutz von Verwaltungsrecht oder Verwaltungshandeln, Habil., 1998, S. 100ff.
[19] Rengier ZStW 1989, 874, 906f.
[20] BGHSt 47, 295.
[21] BGHSt 47, 295, 303.
[22] BGHSt 47, 295, 308f., mit Anm. Korte NStZ 2003, 156, 157, der in methodischer Hinsicht klarstellt, dass der BGH den Wertungswiderspruch nicht in einer teleologischen Reduktion des Vorteilsbegriffs aufzulösen sucht, sondern in der "Einschränkung des Anwendungsbereichs einer Strafvorschrift im Interesse der Einheit der Rechtsordnung".
[23] BGHSt 1, 47; s. zu weiteren Beispielen Simon (Fn. 14), S. 462ff.
[24] BGHSt 1, 47, 48ff.
[25] BGHSt 1, 47, 49; siehe hierzu auch Simon (Fn. 14),S. 463 mit Fn. 263, der dies mit "Prinzipienwiderspruch" tituliert.
[26] BGHSt 1, 47, 50.
[27] Für den in Frage stehenden § 253 StGB, s. BGHSt 19, 342, 343; 41, 123, 125; OLG Celle NStZ 2012, 447, 448.
[28] Fischer, Kommentar zum Strafgesetzbuch, 64. Aufl. 2017, § 253 Rn. 2; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht Besonderer Teil 2, 39. Aufl. 2016, Rn. 706.
[29] Vgl. Bernsmann NJW 1982, 2214, 2218.
[30] S. zu den weiteren Argumenten für die Verfügungslehre Rengier JuS 1981, 654 (659); insbesondere zu Fällen der Dreieckserpressung, bei der auch die Rspr. (BGHSt 41, 123) ein Näheverhältnis fordert und somit den Selbstschädigungscharakter zumindest im Ansatzpunkt anerkennt Rengier JZ 1985, 565; ders., Besonderer Teil I, 19. Aufl. 2017, § 11 Rn. 32 m.w.N.
[31] https://www.op-online.de/region/langen/prozess-manipulation-spielautomaten-langen-eingestellt-7321193.html; http://www.derwesten.de/staedte/essen/zschaepe-anwalt-heer-parodie-einer-konfliktverteidigung-id11533359.html.
[32] BVerfGE 133, 168 Rn. 56; Dahs, Handbuch des Strafverteidigers, 8. Aufl. 2015, Rn. 2.
[33] Warnend hiervor Gatzweiler NJW 1989, 1903.
[34] BGHSt 4, 327, 331; 46, 53; BGH NJW 2009, 2690, 2693; Dahs, (Fn. 32), Rn. 1ff.; Kühne, Strafprozessrecht, 9. Aufl. 2015, § 9 Rn. 170ff.; Lüderssen/Jahn, in: Löwe-Rosenberg – StPO-Großkommentar, Bd. 4, 26. Aufl. 2007, Vor § 137, Rn. 1a; Meyer-Goßner/Schmitt, Kommentar Strafprozessordnung, 56. Aufl. 2013, Vor §§ 137, Rn. 1f.
[35] S. hierzu König, Vom Dienst am Recht, 1987, S. 162 f., bezugnehmend auf Sack, Der Strafverteidiger und der neue Staat, 1935.
[36] Vgl. Hassemer KritV 1990, 260, 272: "Eine Harmonie der Gewalten ist für denjenigen, der ihnen unterliegt, bedrohlich; aus ihrem Gegensatz kann er Möglichkeiten der Verteidigung, Korrektur und Kontrolle entwickeln."
[37] Gatzweiler NJW 1989, 1903, 1904.
[38] Dahs (Fn. 32), Rn. 1 eröffnet hiermit sein Handbuch; vgl. dazu auch Hamm NJW 2006, 2084, 2087.
[39] Zur Strafbarkeit des Verteidigers wegen Beihilfe zum Meineid durch Tun oder Unterlassen BGHSt 4, 327.
[40] Zur Frage der Strafvereitelung durch Verteidigerhandeln BGHSt 46, 53; BGH NJW 2009, 2690, 2693f.
[41] Zur Beschlagnahme von Verteidigerpost und Schmähungen eines Richters durch den Verteidiger BGHSt 53, 257.
[42] Vgl. Gatzweiler NJW 1989, 1903, 1904; Hamm NJW 2006, 2089 ("Ist Strafverteidigung noch Kampf?"); Lüderssen/Jahn (Fn. 34), Vor §§ 137 Rn. 1; Schünemann NJW 1989, 1895, 1902, wonach sich der Verteidiger "[...]in das Rollengefüge der Justiz integrieren und dadurch im Grunde zu einer Bankrotterklärung hinreißen lässt."
[43] BT-Drs. 16/12310, S. 8; unter Verweis auf BVerfGE 133, 168
[44] Vgl. Detlef Deal (aus Mauschelhausen) StV 1982, 545; Hanack StV 1987, 500; Hauer, Geständnis und Absprache, Diss. 2007, S. 54f.; Meyer-Goßner (Fn. 34), § 257c Rn. 3; Schünemann NJW 1989, 1895, 1898; Sickor, Das Geständnis, Diss. 2014, S. 441: "Vor etwas mehr als einhundertzwanzig Jahren konnte Otto Mayer die Möglichkeit eines Vertrages zwischen Staat und Bürger im Verwaltungsrecht noch vehement verneinen. Inzwischen paktiert der Staat nicht nur im Verwaltungsrecht, sondern hat auch das Strafrecht – das materielle Strafrecht ebenso wie das Strafverfahrensrecht – zur Disposition derjenigen gestellt, die es sich leisten können, der Justiz genügend Widerstand entgegenzusetzen."
[45] Nach Schumann, Der Handel mit Gerechtigkeit, 1977.
[46] Gatzweiler NJW 1989, 1903.
[47] Gatzweiler NJW 1989, 1903, 1904; vgl. auch Sickor (Fn. 44), S. 438.
[48] Gatzweiler NJW 1989, 1903, 1905.
[49] Vgl. BVerfGE 133, 168 Rn. 116ff.
[50] Hecker, Europäisches Strafrecht, 5. Aufl. 2015, Kap. 8 Rn. 37; ders., in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg (Hrsg.), Europäisches Strafrecht, 2014, § 10 Rn. 1.
[51] Mit Blick auf das niederländische Strafrecht Rüter ZStW 1993, 30, 44ff. (´Harmonie trotz Dissonanz´): "Wir brauchen die Einsicht, daß die Unterschiede zwischen unseren Rechtsordnungen keine Zufallserscheinungen sind, sondern begründet werden durch die Unterschiede der Kulturen, die man weder per Dekret noch per Vertrag beseitigen kann[…]. Das ist nicht dramatisch, denn es wäre ein Irrtum zu glauben, daß identische Ziele nur mit identischen Gesetzen und identischen Methoden verwirklicht werden könnte"; Weigend ZStW 1993, 774, 802: "Im Übrigen bedarf es auch in Zukunft keiner vereinheitlichten ´europäischen Strafrechtsordnung´, sondern der vertrauensvollen Zusammenarbeit der Staaten auf der Grundlage der Achtung nationaler Traditionen."
[52] Maiwald, in: Festschrift für Wolfgang Frisch, 2013, S. 1375.
[53] BVerfGE 123, 267, 347.
[54] BVerfGE 123, 267, 359f.; krit. Gärditz, in: Böse (Hrsg.), Europäisches Strafrecht mit polizeilicher Zusammenarbeit, 2013, § 6 Rn. 11 ff.; vgl. Weigend ZStW 1993, 774, 786: "Es geht also genau genommen nicht um die Bewahrung einer speziellen ´Strafrechtskultur´, sondern um die Erhaltung der Verbindung des Strafrechts zur jeweiligen nationalen Kultur."
[55] BVerfGE 123, 267, 406ff.
[56] BVerfGE 123, 267, 410; zweifelnd hinsichtlich der in Art. 83 Abs. 1 UA 2 genannten Deliktsbereiche Satzger, Internationales und Europäisches Strafrecht, 6. Aufl. 2013, § 9 Rn. 36.
[57] BVerfGE 123, 267, 411f.; hiergegen Hecker (Fn. 50), Kap. 8 Rn. 48: "Dem Unionsgesetzgeber kann nicht abverlangt werden, was auch auf nationaler Ebene kaum jemals zu leisten ist"; anders Satzger (Fn. 56), § 9 Rn. 41 ("einschränkungslos zuzustimmen").
[58] Insoweit wird den Mitgliedstaaten eine nicht überprüfbare Einschätzungsprärogative zugestanden; s. hierzu Hecker (Fn. 50), Kap. 8 Rn. 58; ders. in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg (Fn. 50), § 10 Rn. 47; Heger ZIS 2009, 406, 414.
[59] Siehe zu weiteren möglichen Aspekten Hecker (Fn. 50), Kap. 8 Rn. 57; Heger ZIS 2009, 406, 414; Maiwald, in: Festschrift für Wolfgang Frisch, 2013, S. 1375, 1377.
[60] S. zu Beispielen aus anderen europäischen Strafrechtsordnungen im Überblick Maiwald, in: Festschrift für Wolfgang Frisch, 2013, S. 1375, 1378 ff.: Für das französischen Recht die unbekannte Figur der unechten Unterlassungsdelikte; im englischen Recht die Möglichkeit einer verschuldensunabhängigen Haftung im Sinne der strict liability; im italienischen Recht verbietet die Verfassung die Strafbarkeit des untauglichen Versuchs.
[61] Maiwald, in: Festschrift für Wolfgang Frisch, 2013, S. 1375, 1383ff.; siehe aber zum insoweit beachtlichen Schonungsgebot Hecker, in: Sieber/Satzger/v. Heintschel-Heinegg (Fn. 50), § 10 Rn. 44.
[62] Maiwald, in: Festschrift für Wolfgang Frisch, 2013, S. 1375, 1386.
[63] So jedenfalls einheitlich zitiert von Hamm NJW 2006, 2084, 2087 und Prantl, Der kleine und der große Deal, in: ZEIT Kursbuch Heft 166 (abrufbar: http://www.zeit.de/feuilleton/kursbuch_166/prantl/seite-2).