HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
April 2016
17. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Anmerkungen zur Verfassungsmäßigkeit der ungleichartigen Wahlfeststellung anlässlich des Vorlagebeschlusses des 2. Senats vom März letzten Jahres (2 StR 495/12)
Anmerkung zu BGH HRRS 2016 Nr. 71
Von Prof. Dr. Volker Haas, Universität Heidelberg
I. Einleitung
Der 2. Strafsenat hat bekanntlich dem Großen Senat in Strafsachen die Frage vorgelegt, ob die Rechtsfigur der gesetzesalternativen Verurteilung, insbesondere bei einer Verurteilung wegen (gewerbsmäßig begangenen) Diebstahls oder gewerbsmäßiger Hehlerei, mit Art. 103 Abs. 2 GG zu vereinbaren sei.[1] Im folgenden Beitrag soll nicht die gesamte Diskussion in all ihren Facetten erneut aufgerollt, sondern es soll erstens gezeigt werden, dass das Bemühen von Teilen der Literatur, die sich stellende Rechtsfrage mit den Mitteln der Logik zu beantworten oder zumindest einer Klärung näherzuführen,[2] zum Scheitern verurteilt ist. Zweitens soll gezeigt werden, dass die verfassungsrechtliche Problematik der ungleichartigen bzw. echten Wahlfeststellung primär im Verstoß gegen die Unschuldsvermutung bzw. das Schuldprinzip liegt, während in der Literatur vielfach in erster Linie von einem Verstoß gegen Art. 103 Abs. 2 GG ausgegangen wird.[3]
II. Die Begründung des Anfrage- und Vorlageschlusses durch den 2. Strafsenat
Der 2. Strafsenat vertritt im Anfrage- wie auch im Vorlagebeschluss die Auffassung, dass die gesetzesalternative Wahlfeststellung mit Art. 103 Abs. 2 GG unvereinbar sei. Er konstatiert, dass sich Art. 103 Abs. 2 GG nicht auf rein prozessuale Regeln beziehe, sondern nur auf die materiellen Voraussetzungen der Strafbarkeit. Die gesetzesalternative Wahlfeststellung wirke jedoch im materiell-rechtlichen Sinne strafbarkeitsbegründend.[4] Wenn sich beide Straftatbestände einander ausschließen würden wie bei Diebstahl und Hehlerei, erfolge die Verurteilung nur aufgrund eines Rumpftatbestandes oder aufgrund eines gemeinsamen Unrechtskerns. Nur bezüglich eines solchen Unrechtskerns bestehe Sachverhaltsgewissheit. Die exklusive Alternativität des Verdachts der Begehung zweier Straftaten lasse sich jedoch nicht zu einer einheitlichen Schuldfeststellung verbinden. Der gesetzesalternative Schuldspruch laufe auf eine Entgrenzung von Straftatbeständen oder auf eine Verschleifung zweier Straftatbestände durch alternative Vereinigung ihrer Tatbestandsvoraussetzungen hinaus. Die Verurteilung beruhe infolgedessen auf einer ungeschriebenen dritten Strafnorm.[5] Das Kriterium der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit fülle die Lücke zwischen den alternativ in Betracht kommenden Straftatbeständen und übernehme die Funktion eines Tatbestandsmerkmals des ungeschriebenen dritten Straftatbestandes.[6] Das allgemeine Rechtsempfinden und das
Strafbedürfnis könnten keine Aufweichung des Gesetzlichkeitsprinzips rechtfertigen.[7] Auf die Darstellung der weiteren Argumente soll an dieser Stelle verzichtet werden.
III. Logische Einwände gegen den Standpunkt des 2. Strafsenats
Man kann dem Vorwurf eines Verstoßes gegen Art. 103 Abs. 2 GG nicht dadurch entgehen, dass man die ungleichartige Wahlfeststellung als prozessuale Entscheidungsregel einordnet. Schon die Vereinigten Senate des Reichsgerichts haben indes in ihrer Entscheidung aus dem Jahre 1934 diese fragwürdige Auffassung vertreten.[8] Einige Senate haben sich in ihren Erwiderungen auf den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats dieser Ansicht angeschlossen.[9] Die ungleichartige Wahlfeststellung soll lediglich festlegen, in welcher Weise das Gericht in einer bestimmten prozessualen Situation prozessual zu reagieren habe.[10] Dieser Standpunkt wird vielfach auch in der Literatur vertreten.[11]
Es ist aber unhaltbar, das Institut der Wahlfeststellung dem Prozessrecht zuzuordnen. Das materielle Recht regelt, wie das Gericht in der Sache zu entscheiden hat. Das prozessuale Recht regelt, auf welchem Wege das Gericht gegebenenfalls zu seiner Sachentscheidung gelangt und ob überhaupt ein derartiger Weg eröffnet ist. Diese Unterscheidung ist als solche völlig unproblematisch. Schwierig ist teilweise die Beantwortung der Frage, welcher Kategorie ein Institut angehört wie z.B. bei der Verjährung. Aber Einigkeit besteht über die jeweiligen Konsequenzen der Einordnung. Wäre die Verjährung ein materiell-rechtliches Institut, wäre Freispruch als Entscheidung die Folge. Als verfahrensrechtliches Institut ist die Verjährung hingegen ein Prozesshindernis mit der Folge der Einstellung des Verfahrens.[12] Diesen Vorgaben gemäß kann es sich – worauf der 2. Strafsenat in seinem Vorlagebeschluss völlig zutreffend hingewiesen hat[13] – bei der ungleichartigen Wahlfeststellung nur um eine materiell-rechtliche Entscheidungsregel handeln,[14] weil sie die Entscheidung in der Sache begründet: Der Angeklagte wird, wenn ihre Voraussetzungen erfüllt sind, verurteilt und nicht freigesprochen (und umgekehrt). Aus diesem Grund wird auch ein Verstoß gegen den Zweifelsgrundsatz im Rahmen der Sachrüge geprüft.[15] Stuckenberg vertritt – die Testfrage von Hilde Kaufmann stellend, ob die Verhängung von Strafe, wenn sie ohne Prozess erfolgen würde, von dem in seiner Rechtsnatur fraglichen Umstand abhängig wäre, oder ob der Umstand dann irrelevant wäre[16] – die gegenteilige Ansicht. Das materielle Recht sage nichts darüber aus, wie zu verfahren sei, wenn die Beweislage nicht eindeutig sei.[17] Allerdings muss auch ohne Prozess von einem bestimmten Beweisresultat ausgegangen werden, da andernfalls die Subsumtion völlig leerlaufen würde.
Es bedarf daher einer genaueren Untersuchung, ob die Diagnose des 2. Senats richtig ist. So hat Schuhr in einer vorletztes Jahr erschienenen Abhandlung einen Verstoß gegen das Gesetzlichkeitsprinzip verneint und sich dabei vornehmlich auf die Logik gestützt.[18] Schuhr setzt zunächst bei den Verhaltensnormen an, da deren Bestimmtheit im Hinblick auf das Gesetzlichkeitsprinzip von primärer Bedeutung sei, und beschränkt sich auf Fälle, in denen zwei Verbote betroffen sind. Es existiere somit zunächst das strafbewehrte Verbot, A zu tun: V(A). Zudem existiere das strafbewehrte Verbot, B zu tun: V(B). Diese beiden Verbote könne man zu einem einzigen kombiniertem Verbot mit Hilfe des aussagelogischen Junktors "und" verbinden (Konjunktion): Es ist verboten, A zu tun, und es ist verboten, B zu tun: V(A) ∧ V(B). Dieses kombinierte Verbot ist wiederum – Schuhr selbst nimmt diese Transformation nicht mehr vor – den Ableitungsregeln der deontischen Logik gemäß äquivalent mit dem Verbot, A oder B zu tun: V(A ∨ B), wobei mit dem "oder" das nicht ausschließliche "oder" gemeint ist (Disjunktion). Durch diese Ableitung mit Hilfe der normlogischen Axiomatik[19] wird deutlicher, dass die beiden Verbote sich in ein einziges Verbot überführen lassen. Denn genau genommen handelt es sich bei V(A) ∧ V(B) immer noch um zwei Verbote, die durch einen logischen Junktor miteinander verbunden sind. Schuhr betont, dass die logische Verknüpfung dem Gesetz nichts hinzufüge, sondern lediglich das ausdrücke, was das Gesetz anordne. In der logischen Verknüpfung liege kein Akt der Erzeugung einer neuen selbstständigen Verhaltensnorm.[20] Seine These lautet nun, dass auf die beiden separaten Verbote V(A) und V(B) der Zweifelssatz jeweils anzuwenden sei, nicht aber auf das kombinierte Verbot V(A) ∧ V(B). Die tatsächliche Unbestimmtheit sei insoweit irrelevant, da eine "oder"-Feststellung genüge.[21] Dasselbe müsste offensichtlich für das normlogisch äquivalente Verbot V(A ∨ B) gelten.
Auf einer zweiten Ebene wendet sich Schuhr sodann den Sanktionsnormen zu. Er behauptet, dass die angestellten Überlegungen auf die Deliktstatbestände übertragbar
seien, wenn man diese so zu verstehen habe, dass ihre Strafdrohungen sich auf jede Verletzung des Verbots beziehen würden. Aus der Strafbarkeit von A und der Strafbarkeit von B soll sich ergeben, dass es strafbar sei, A oder B begangen zu haben.[22] "A" und "B" bezeichnen also die jeweiligen Taten. Wenn man diese Verknüpfung in die Sprache der deontischen Logik übersetzt, kann folgendes Gebot formuliert werden: Es ist geboten, Strafe zu verhängen, wenn A begangen wurde, und es ist geboten, Strafe zu verhängen, wenn B begangen wurde: O(S, A) ∧ O(S, B). Aus diesem Gebot kann man wiederum folgendes normlogisch äquivalente Gebot ableiten: O(S, A ∨ B). Das heißt: Es ist geboten, Strafe zu verhängen, wenn A oder B begangen worden ist. In den normlogischen Formeln symbolisieren "A" und "B" die Bedingungen, unter denen S jeweils geboten ist. Auch insoweit explizieren nach Auffassung von Schuhr die logischen Verknüpfungen nur die Bedeutung der Ausgangsnormen. Sie seien lediglich ein Mittel der sprachlichen Darstellung. Insbesondere hält Schuhr das Erfordernis der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit für entbehrlich. Schuhr gelangt infolgedessen zu dem Ergebnis, dass ein alternatives Ergebnis der Beweisaufnahme den vollen Nachweis einer materiell-rechtlichen Tat erbringe und somit eine Verurteilung auf "wahldeutiger" Tatsachengrundlage ohne jede Einschränkung logisch zwingend erfolgen dürfe. Die Regeln über die echte Wahlfeststellung würden nicht auf Richterrecht, sondern auf elementarer Aussagelogik bzw. Normenlogik beruhen. Einer Zulässigkeitsvoraussetzung für die echte Wahlfeststellung soll es daher nicht bedürfen. Wäre dies der Fall, würden jedoch – so konstatiert Schuhr – die richterrechtlichen Regeln über die Anwendungsvoraussetzungen der echten Wahlfeststellung allerdings gegen das Gesetzlichkeitsprinzip des Art. 103 Abs. 2 GG verstoßen.[23]
Im weiteren Verlauf seiner Darstellung gibt Schuhr jedoch zu bedenken, dass die Deliktstatbestände die Strafbarkeit von Umständen abhängig machen könnten, die zeitlich erst nach Abschluss des rechtswidrigen Verhaltens eintreten würden und vom Täter nicht zu steuern seien. So könnten die Deliktstatbestände die Strafbarkeit der Verletzung von Verhaltensnormen davon abhängig machen, dass sich ein Verstoß gerade gegen diese Regel im späteren Strafverfahren nachweisen lasse. Demnach sei es strafbar, wenn das eine oder das andere Delikt begangen worden sei und das eine oder andere Delikt eindeutig nachweisbar sei. Bei diesem Verständnis der Deliktstatbestände würde die Möglichkeit einer Wahlfeststellung jedoch entfallen.[24] Die gegenwärtige Praxis, eine Verurteilung auf "wahldeutiger" Tatsachengrundlage nur bei rechtsethischer und psychologischer Vergleichbarkeit der Deliktstatbestände zuzulassen, bedeutet nach Ansicht von Schuhr, die einzelnen Strafdrohungen unter eine entsprechend differenzierte Nachweisbedingung zu stellen. Obwohl es an ihrer expliziten Implementierung fehlt, hält es Schuhr für naheliegend, eine differenzierte Nachweisbedingung anzunehmen, weil sich ansonsten Strafdrohungen zu ganz heterogenen Verboten miteinander kombinieren ließen. Zudem könne man den Schuldspruch als Teil der Strafe auffassen. Die Formulierungen der Deliktstatbestände würden jedoch auch die Auslegung erlauben, dass diese unter keiner Nachweisbedingung stünden.[25] Schuhr gelangt also zu dem Resultat, dass die Zulässigkeit der ungleichartigen Wahlfeststellung davon abhängt, wie die einzelnen Deliktstatbestände zu verstehen sind. Erweise sich im Rahmen der Auslegung, dass die Deliktstatbestände keine Nachweisbedingungen enthalten würden, wären gesetzesalternative Verurteilungen unbeschränkt möglich. Ein Verstoß gegen das Analogieverbot des Art. 103 Abs. 2 GG sei ausgeschlossen. Jede Einschränkung der Wahlfeststellung begründe zugunsten des Täters lediglich einen rechtlichen Vorteil.[26]
Die Überlegungen von Schuhr sind insbesondere vom 4. Strafsenat aufgegriffen worden, der sich aber auch auf die logischen Erwägungen von Joerden stützt.[27] In seiner Erwiderung auf den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats behauptet der 4. Strafsenat, dass weder den Strafvorschriften durch die Wahlfeststellung etwas hinzugefügt noch eine einschränkende Voraussetzung der Strafbarkeit außer Acht gelassen werde. Die Verurteilung erfolge wegen Verstoßes gegen einen der in der Urteilsformel angeführten und mit dem Junktor "oder" verknüpften bestimmten Einzelstraftatbestände.[28] Einigkeit herrscht zwischen den angefragten Strafsenaten, dass Grundlage der Bestrafung keine ungeschriebene dritte Norm sei,[29] da nicht eindeutig wegen einer "zwischen" den gesetzlichen Tatbeständen liegenden Handlung[30] bzw. wegen Verstoßes gegen einen aus den in Betracht kommenden Tatbeständen gebildeten außergesetzlichen Gesamttatbestand[31] verurteilt werde. Auch findet sich der Gedanke von Schuhr, dass die Voraussetzung der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit nur einschränkender Natur sei.[32]
Ist diese Beweisführung überzeugend? Bedingung der Richtigkeit der von Schuhr vorgenommenen logischen Verknüpfung bzw. Transformation ist, dass das Symbol "S" in den Formeln O(S, A), O(S, B) und O(S, A ∨ B) jeweils dieselbe, von den durch die Symbole "A" und "B" bezeichneten Taten unabhängige Bedeutung hat. Diese Voraussetzung ist jedoch schon deswegen nicht erfüllt, weil die Feststellung der Schuld des Angeklagten Teil der Bestrafung ist, für die das Symbol "S" steht. (Ob diese Feststellung Hauptbestandteil der Bestrafung ist, bedarf dabei keiner Klärung, wird hier aber nicht vertreten). Diese Schuld besteht aber darin, in vorwerfbarer Weise A bzw. B begangen zu haben. Damit bezieht sich das Symbol "S" in den aufgeführten Formeln auf unterschiedliche rechtliche Entitäten. Stuckenberg freilich leugnet, dass der Schuldspruch Bestandteil der staatlichen Strafe sei. Er beruft sich darauf, dass es sich bei dem Schuldspruch schon seinem Inhalt nach nicht um eine Gegenrede zur
Tat handele, sondern lediglich um eine Bestätigung dessen, was der Täter durch seine Tat gesagt habe. Des Weiteren argumentiert er, dass das StGB in den §§ 38 ff. den Schuldspruch nicht aufführe und in § 60 das Absehen von Strafe kenne, obwohl ein Schuldspruch ergehe. Der Schuldspruch spreche daher lediglich die praemissa minor aus: das Vorliegen der Voraussetzungen der Rechtsfolge Strafe.[33]
Natürlich kann man zwischen dem Schuldspruch und dem Rechtsfolgenausspruch im engeren Sinne des Wortes (Freiheitsstrafe, Geldstrafe etc.) unterscheiden. Gleichwohl ist der Schuldspruch selbständiger Teil der Strafe im weiteren Sinne des Wortes und nicht nur eine unselbständige Feststellung ihrer Voraussetzungen. § 60 StGB taugt zur Widerlegung nicht, weil es sich um eine Strafzumessungsvorschrift handelt, Strafe dem Grunde nach also dem Täter auferlegt wird.[34] Demenentsprechend wird der Angeklagte nicht freigesprochen, sondern verurteilt. Aussagekräftiger ist der Verweis auf § 59 StGB, weil trotz des Schuldspruchs die Verurteilung zu einer bestimmten Strafe vorbehalten und der Angeklagte nur verwarnt wird. Der Norm lässt sich entnehmen, dass das StGB den Begriff der Strafe teilweise so verwendet, dass er mit dem Rechtsfolgenausspruch im engeren Sinne des Wortes zusammenfällt. Für die hier vertretene Sichtweise, dass der Schuldspruch Teil der Sanktionierung im weiteren Sinne des Wortes ist, sprechen jedoch ungeachtet dessen gute Gründe: So erscheint der Schuldspruch gemäß § 260 Abs. 4 S. 1 StPO in der Urteilsformel. Durch den Schuldspruch, der schon als solcher den Freispruch ausschließt, wird die Schuld des Täters förmlich festgestellt und dem Täter die Tat rechtlich vorgeworfen. Aufgrund dieser Funktion ist der Schuldspruch durchaus Gegenrede.[35] Er bildet einen eigenständigen Eingriff in die Rechtssphäre des Verurteilten und begründet eine Beschwer im Sinne der Rechtsmittelbefugnisse. Schließlich wird diese Ansicht durch die Verbrechenskategorie der Strafausschließungs- und Strafaufhebungsgründe gestützt (vgl. die §§ 36, 173 Abs. 3, 257 Abs. 3, 258 Abs. 5 StGB). Wäre der Schuldspruch nur unselbständige Voraussetzung für die Bestrafung, wäre nicht erklärbar, warum im Falle ihres Eingreifens auch der Schuldspruch entfällt. Ebenso erkennt Schuhr die Möglichkeit an, den Schuldspruch als Teil der Strafe aufzufassen,[36] und zieht sich damit selbst den Boden unter seinen eigenen Füßen weg. Schließlich folgt aus dem Strafgrund des Schuldausgleichs,[37] dass die Bedeutung von "S" nicht unabhängig von der Tat A bzw. der Tat B ist. Denn durch die Auferlegung der Strafe wird die Schuld ausgeglichen, die der Täter durch Begehung der jeweiligen konkreten Tat auf sich geladen hat. Die Sanktion spiegelt gewissermaßen die Tat semantisch wider.[38] Schon aus diesen Gründen ist das Argument, dass durch die kombinierte Sanktionsnorm kein neuer Straftatbestand geschaffen werde, unzutreffend. Es bedarf daher auch keiner Erörterung, ob die Straftatbestände konkludent erklärte Nachweisbedingungen enthalten oder nicht.
Ein weiterer Einwand ist zu beachten: Nach Auskunft von Schuhr erfährt die Strafrechtsordnung durch die Überführung der einzelnen Normen in eine kombinierte Norm keine inhaltliche Änderung. Insbesondere soll durch diese Operation keine neue Norm kreiert werden. Die logischen Verknüpfungen seien lediglich ein Mittel der sprachlichen Darstellung. Ist diese Annahme richtig, dann ist aber nicht zu erklären, warum sich der rechtliche Output ändert. Bleibt die Strafrechtsordnung ungeachtet der modifizierten sprachlichen Darstellung unverändert, muss dies auch für die Rechtsfolgen gelten, die sich aus der abgebildeten Strafrechtsordnung ableiten lassen. Diese unabweisbare Einsicht wird von Schuhr eindeutig missachtet. Wie oben dargestellt, soll auf die separaten Normen O(S, A) und O(S, B) der Zweifelssatz jeweils anwendbar sein. Es wäre also zu unterstellen, dass A nicht geschehen ist. Und es wäre zweitens zu unterstellen, dass B nicht geschehen ist, obwohl wir wissen, dass entweder A oder B geschehen ist! Für die kombinierte Norm O(S, A ∨ B) soll es jedoch ausgeschlossen sein, den Zweifelsgrundsatz doppelt anzuwenden. Vielmehr soll das alternative Ergebnis der Beweisaufnahme den vollen Nachweis "einer materiell-rechtlichen Tat" erbringen. Aber wie ist dies möglich? "A" und "B" stehen für verschiedene Taten! Die logische Verknüpfung von "A" und "B" durch den Junktor der Disjunktion (das nicht ausschließliche "oder") hat mitnichten die Konsequenz, dass A und B nunmehr als verschiedene Varianten ein- und derselben materiell-rechtlichen Tat zu betrachten sind. Denn dies anzunehmen, würde bedeuten, die Strafrechtsordnung inhaltlich zu ändern, was gerade nicht der Fall sein soll. Bleiben aus diesem Grund A und B trotz der logischen Verknüpfung verschiedene Taten, ist jedoch die Behauptung von Schuhr unzutreffend, dass das Beweisresultat den vollen Nachweis einer materiell-rechtlichen Tat erbringe. Das heißt: Allein die logische Verknüpfung von "A" und "B" durch den Junktor der Disjunktion schließt die zweifache Anwendung des Zweifelsgrundsatzes nicht aus. Mit diesen Ausführungen soll allerdings nicht das Verdient von Schuhr geschmälert werden, die Diskussion auf einen neuen Grad logischer Präzision gehoben zu haben.
Joerden hat geäußert, dass ein Freispruch vom Standpunkt der Logik aus unschlüssig sei, weil der Richter ausschließe, dass der Angeklagte keines der beiden Delikte begangen habe. Gleichwohl hält er im Grundsatz nur diese Vorgehensweise für akzeptabel.[39] Es ist jedoch schwerlich einzusehen, wie etwas Unlogisches rechtlich angemessen sein kann. Doch ist der Vorwurf des Unlogischen überhaupt berechtigt? Unter Zugrundelegung einer dreiwertigen Logik wäre bezüglich "A" und "B" jeweils der Wahrheitswert "unentscheidbar" einschlägig ("non liquet"). Wie man mit einer solchen Beweislage umgehen soll – ob man die Aussage (A ∨ B) als wahr oder als falsch behandeln soll – wird durch die logische Verknüpfung mit dem Junktor der Disjunktion keineswegs präjudiziert. Dies gilt insbesondere für das Problem, ob es rechtlich adäquat ist, dem Angeklagten die zweifache, einander widersprechende Berufung auf den Zweifels-
grundsatz zuzubilligen oder nicht. Gleichwohl ist richtig, dass man dann, wenn man dies zulassen würde, den faktisch, nicht aber logisch (!) wahren Satz (A ∨ B) aus normativen Gründen wie einen falschen Satz behandeln würde. Jedoch ist der Entweder-oder-Zusammenhang zwischen der Wahrheit von "A" einerseits und der Wahrheit von "B" andererseits rein epistemologischer und nicht logischer Natur. In der Behandlung des Satzes als falsch läge daher keine logische Inkonsistenz im Sinne eines Verstoßes gegen die Regeln des logischen Schließens. Die Logik gibt also keine Antwort auf das sich stellende Rechtsproblem. Vor allem lässt sich aus ihr nicht die Unbedenklichkeit der echten Wahlfeststellung ableiten. Entscheidend sind also normative Erwägungen, denen sich der Beitrag abschließend zuwendet.
IV. Die ungleichartige Wahlfeststellung als Verstoß gegen die Unschuldsvermutung
Nach hier vertretener Auffassung verstößt die ungleichartige Wahlfeststellung gegen die Unschuldsvermutung, Art. 103 Abs. 2 GG ist lediglich von sekundärer Relevanz. Aus der im Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 GG und in Art. 6 Abs. 2 EMRK verankerten Unschuldsvermutung[40] folgt, dass bei Ausschöpfung aller Beweismittel im Falle eines "non liquet" nach dem Grundsatz "in dubio pro reo" freizusprechen ist. Die Auferlegung einer Verdachtsstrafe wäre verfassungswidrig und würde gegen die EMRK verstoßen. Bezugspunkt der Unschuldsvermutung ist die den Anforderungen des Art. 103 Abs. 2 GG entsprechend gesetzlich bestimmte materiell-rechtliche Tat. Die Unschuldsvermutung gilt, solange nicht die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung sämtlicher Tatbestandsmerkmale und sonstiger Strafbarkeitsvoraussetzungen nachgewiesen ist. Sie wird nicht schon durch das Wissen außer Kraft gesetzt, dass der Täter überhaupt strafbares Unrecht begangen hat. Sind diese Prämissen zutreffend, scheint die ungleichartige Wahlfeststellung gegen die Unschuldsvermutung verstoßen, denn die Feststellung, dass der Angeklagte die Tat A oder die Tat B begangen hat, impliziert die Feststellung des Verdachts, dass der Angeklagte die Tat A begangen hat, wie auch die Feststellung des Verdachts, dass er die Tat B begangen hat, wobei man noch mit dem zusätzlichen Problem konfrontiert wird (ganz unabhängig von der Verwirklichung von Regelbeispielen und Qualifikationen), dass eines der Delikte schwerwiegender sein kann.[41]
Ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung wäre gleichwohl zu verneinen, wenn es möglich wäre, einen Ausnahmegrund anzuführen. So könnte man – wie oben schon mehrfach angedeutet wurde – geltend machen, dass man sich nicht zweimal in einander widersprechender Weise auf den Zweifelsgrundsatz berufen dürfe. So hält der 5. Strafsenat in seiner Erwiderung auf den Anfragebeschluss des 2. Strafsenats gerade die doppelte, sich wechselseitig widersprechende Anwendung der Entscheidungsregel "in dubio pro reo" für untragbar.[42] Aber ein derartiges allgemeines Verbot existiert nicht und wird auch von der höchstrichterlichen Rechtsprechung nicht postuliert, wie einige Judikate eindeutig belegen.[43] Es ist schon überhaupt nicht ersichtlich, auf welche gültige Rechtsgrundlage sich dieses Verbot stützen könnte. Der Grundsatz "in dubio pro reo" ist keine Einwendung oder Einrede im zivilrechtlichen bzw. zivilprozessualen Sinne, auf die die Rechtsregel "venire contra factum proprium (nemini licet)" anwendbar wäre. Einen vernünftigen, intuitiv spontan nachvollziehbaren Sinn hat das Verbot im Rahmen der gleichartigen Wahlfeststellung, weil in diesem Fall die jeweilige Anwendung des Zweifelsgrundsatzes die Schlussfolgerung erlauben würde, dass der Täter dasselbe Unrecht und insofern auch dieselbe Schuld begangen hätte. Damit greift die Unschuldsvermutung aber nicht mehr ein.
Sofern argumentiert wird, dass bei der echten Wahlfeststellung immerhin das Ob strafbaren Verhaltens feststehe und daher die Primärfunktion der Unschuldsvermutung, eine Verurteilung für unzulässig zu erklären, nicht mehr zum Tragen komme könne,[44] wird der Tatbezug der Unschuldsvermutung außer Acht gelassen. Dies gilt auch dann, wenn man sich aufgrund des Erfordernisses der rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit mit der Ähnlichkeit des Unrechts bzw. der Schuld begnügt. Die Gewissheit, dass der Angeklagte entweder durch dieses oder jenes Verhalten "eine vergleichbare Straftat gewisser Art" begangen hat, ist angesichts der Unschuldsvermutung kein hinreichender Anlass und Grund für eine Schuldfeststellung.[45] Denn diese setzt – wie oben schon erläutert – den Nachweis voraus, dass der Täter ein bestimmtes Delikt (vgl. § 11 Abs. 1 Nr. 5 StGB) in rechtswidriger und vorwerfbarer Weise begangen hat.[46] Denkbar wäre es somit allein, die Schuld festzustellen, die der Tat A und der Tat B gemeinsam ist – ein Punkt, der weiter unten noch einmal im Zusammenhang mit dem Schuldausgleich anzusprechen ist. Aber diese mögliche Interpretation entspricht schon nicht dem Tenor des Urteils.
Zudem beantwortet die Formel der ständigen Rechtsprechung nicht die Frage, welches Maß an Ähnlichkeit die involvierten Tatbestände aufweisen müssen. Denkbar wäre danach zu unterscheiden, ob Universal- oder Individualrechtsgüter betroffen sind, ob es sich um materielle oder immaterielle Rechtsgüter handelt oder ob dasselbe Rechtsgut verletzt wird oder nicht. Allerdings ist jede Grenzziehung insoweit willkürlich, weil keine rechtlich begründbaren Kriterien existieren, um das Maß der geforderten Ähnlichkeit festzulegen. Es handelt sich um freie Rechtsschöpfung. Zu Recht wird daher im Ergebnis
von Teilen der Literatur ein Verstoß gegen die Unschuldsvermutung bzw. das Verbot von Verdachtsstrafen gerügt oder zumindest erwogen.[47] Es sei hinzugefügt, dass dies auch dann gelten würde, wenn die ungleichartige Wahlfeststellung gesetzlich geregelt werden sollte.[48]
Noch klarer tritt die Verletzung der Verfassung zutage, wenn man den Strafgrund des Schuldausgleichs heranzieht, den man keineswegs zweckfrei verstehen muss.[49] Frister hat gegen diese Annahme eingewandt, der Täter habe bereits dann Schuld auf sich geladen, wenn feststehe, dass er irgendeine Tat begangen habe. Der dagegen erhobene Einwand, eine zur Vergeltung legitimierende Schuld werde erst durch die Missachtung einer bestimmten Verhaltensnorm begründet, sei eine petitio principii.[50] Er selbst beruft sich – im Sinne der Theorie der positiven Generalprävention – auf die Aufgabe des Strafrechts, die durch die Straftat in Frage gestellte Normgeltung wiederherzustellen. Die intendierte Normstabilisierung erfordere grundsätzlich die Feststellung eines bestimmten Delikts.[51] Nun könnte man den Vorwurf der petitio principii umkehren und behaupten, dass die Normgeltung schon dann durch die Verhängung von Strafe wieder stabilisiert werde, wenn feststehe, dass der Täter überhaupt eine mehr oder weniger bestimmte strafrechtlich bewehrte Verhaltensnorm übertreten habe. Die Stabilisierung der Normgeltung betreffe alle Ver- oder Gebote, deren Übertretung aufgrund der Tatsachenalternativität im Raum stehe.[52]
Gleichwie: In der Sache ist der Vorwurf einer petitio principii ohnehin unberechtigt. Die Feststellung, dass der Täter irgendeine Tat gewisser Art begangen hat, ist kein hinreichender Anknüpfungspunkt für den Schuldausgleich, weil die Schuld vergolten werden soll, die in der Begehung einer bestimmten, nach den Maßstäben des Art. 103 Abs. 2 GG gesetzlich hinreichend umschriebenen Tat liegt. Der Schuldausgleich setzt also voraus, dass die Schuld, die der Täter auf sich geladen hat, qualitativ individualisiert ist. Das heißt, es muss festgestellt werden, was für eine Art vorwerfbaren Unrechts der Angeklagte verwirklicht hat. Und das heiß wiederum, es muss aufgeklärt werden, dass die Merkmale eines bestimmten Straftatbestandes einschließlich bestimmter quantitativer Mindestbedingungen (Erheblichkeitsschwelle) vom Angeklagten erfüllt worden sind. Weiß man nur, dass sich der Angeklagte einen Rechtsbruch einer gewissen Art hat zuschulden kommen lassen, so weiß man noch nicht, wie die Sanktion festzulegen ist, um Strafgerechtigkeit herzustellen. Nicht möglich ist es offensichtlich, die Schuld auszugleichen, dass der Angeklagte die Tat A oder die Tat B schuldhaft begangen hat. Mit dem Satz kann sinnvollerweise nur gemeint sein, dass die Schuld der Tat A oder die Schuld der Tat B ausgeglichen wird. Aber dies verbietet wiederum die Unschuldsvermutung, weil weder die Tat A noch die Tat B für sich bewiesen sind.
Denkbar wäre somit allein, das vorwerfbare Unrecht auszugleichen, das der Tat A und der Tat B gemeinsam ist. Handelt es sich wie im Ausgangsfall um einen Diebstahl und eine Hehlerei, läge die "Schnittmenge an zurechenbarem Unrecht" in der rechtswidrigen Besitzbegründung fremden Eigentums. Aber dann würde – wie der 2. Strafsenat völlig zutreffend analysiert hat – die Verurteilung auf einen Rumpftatbestand gestützt werden, der aus dem gemeinsamen Unrechtskern bestehen würde.[53] Damit aber käme es zu jener im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG unzulässigen Entgrenzung der Straftatbestände, die von den anderen Strafsenaten gerade in Abrede gestellt worden ist.[54] Insoweit spielt das Gesetzlichkeitsprinzip durchaus eine tragende Rolle, um die Verfassungswidrigkeit der ungleichartigen Wahlfeststellung zu begründen.
Der 1. Strafsenat hat in diesem Zusammenhang die Auffassung vertreten, dass aufgrund der geforderten rechtsethischen und psychologischen Vergleichbarkeit der Tatbestände ein hinreichend einheitlicher Schuldvorwurf gewährleistet sei.[55] Schon die Vereinigten Strafsenate des Reichsgerichts haben auf dieselbe sittliche Missbilligung des Diebstahls und der Hehlerei verwiesen.[56] Dem ist jedoch entgegenzuhalten, dass der Gesetzgeber darüber entscheidet, wann und unter welchen Voraussetzungen verschiedene Handlungen einheitliches Unrecht bzw. einheitliche Schuld verwirklichen, indem er die betreffenden Verhaltensweisen als Varianten ein- und desselben Tatbestandes zusammenfasst. Sie werden damit zu Modalitäten der Begehung ein- und derselben materiell-rechtlichen Tat! Erfüllen die involvierten Handlungen hingegen verschiedene Tatbestände, handelt es sich um verschiedenartiges Unrecht bzw. verschiedenartige Schuld. Die Rechtsprechung ist nicht dazu autorisiert, diese Wertungen des Gesetzgebers durch eigene zu ersetzen.
V. Abschließende Würdigung
Am Ende dieses Beitrags sei es gestattet, zwei Schlussbemerkungen anzufügen. Erstens: Der 4. und der 5. Strafsenat berufen sich bei ihrer Verteidigung des Instituts der Wahlfeststellung emphatisch auf den Imperativ der Gerechtigkeit.[57] Es darf allerdings nicht vergessen
werden, dass der Rechtsstaat die Verwirklichung von Strafgerechtigkeit zugunsten des Bürgers unter den Vorbehalt der Beachtung schützender Formen stellt.[58] Das Strafrecht ist aus rechtsstaatlichen Gründen ein stark formalisiertes Recht und kann daher stets in eine Spannung zum Gerechtigkeitsempfinden treten. Dies gilt insbesondere im Hinblick auf Art. 103 Abs. 2 GG.[59] Zweitens: Es wird immer wieder betont, dass es sich bei der echten Wahlfeststellung nicht um nationalsozialistisches Gedankengut handele.[60] Dies soll sogar für den durch das Änderungsgesetz vom 28. Juni 1935[61] eingeführten und nach dem Krieg durch den Alliierten Kontrollrat durch das Kontrollratsgesetz Nr. 11 aufgehobenen § 2b RStGB gelten, der die Wahlfeststellung ganz allgemein für zulässig erklärt hatte.[62] Doch ist daran zu erinnern, dass das Änderungsgesetz vom 28. Juni 1935 jenes Gesetz gewesen ist, durch das auch das Analogieverbot aufgehoben wurde. Ziel der Gesetzesnovelle war es, im Namen des gesunden Volksempfindens der "Materialisierung" des Strafrechts Vorschub zu leisten und der Einhegung staatlicher Strafgewalt durch formale Schutzregeln ein Ende zu setzen![63]
[1] BGH 2 StR 495/12, Beschluss v. 11. März 2015 = BGH StV 2016, 212 ff. = HRRS 2016 Nr. 71.
[2] Schuhr NStZ 2014, 437 ff., unter Berufung auf Joerden GA 1984, 249, 252 ff.; ders., Logik im Recht, 2. Aufl. (2010), S. 52 ff.
[3] So z.B. Endruweit, Die Wahlfeststellung und die Problematik der Überzeugungsbildung, der Identitätsbestimmung, der Urteilssyllogistik sowie der sozialen und persönlichen Gleichwertigkeit von Straftaten (1973), S. 249 ff.; Freund, in: Festschrift für Wolters (2013), S. 35 ff.; Freund/Rostalski JZ 2015, 614 ff.; Kotsoglou ZStW 127 (2015), 334, 359; Gaede, in: Leipold et al. (Hrsg.), AnwaltKommentar-StGB, 2. Aufl. (2015), § 1 Rn. 51; ablehnend Wolter GA 2013, 271, 274 ff.; Frister, in: Kindhäuser et al. (Hrsg.), NK-StGB, 4. Aufl. (2013), Nachbem. zu § 2 Rn. 77; Velten, in: Degener et alt. (Hrsg.), SK-StPO, 4. Aufl. (2012), § 261 Rn. 103; Stuckenberg, in: von Heintschel-Heinegg et al. (Hrsg.), KMR-StPO, § 261 Rn. 149; vgl. Dannecker, in: Laufhütte et al. (Hrsg.), LK-StGB, 12. Aufl. (2007), Anh. zu § 1 Rn. 18, der immerhin eine Modifikation des Grundsatzes "nullum crimen sine lege" einräumt.
[4] BGH NStZ 2014, 392, 394 = HRRS 2014 Nr. 629; BGH 2 StR 495/12, Beschluss v. 11. März 2015, Rn. 41 – 43 = HRRS 2016 Nr. 71.
[5] BGH NStZ 2014, 392, 394 = HRRS 2014 Nr. 629; BGH, 2 StR 495/12, Beschluss v. 11. März, Rn. 45 f. = HRRS 2016 Nr. 71.
[6] BGH NStZ 2014, 392, 395 = HRRS 2014 Nr. 629; BGH, 2 StR 495/12, Beschluss v. 11. März, Rn. 48 = HRRS 2016 Nr. 71.
[7] BGH NStZ 2014, 392, 395 = HRRS 2014 Nr. 629.
[8] RGSt 68, 257, 262: Eingriff in das Verfahrensrecht.
[9] BGH NStZ-RR 2014, 307 = HRRS 2014 Nr. 821; BGH NStZ-RR 2014, 308 = HRRS 2014 Nr. 820; vgl. aber BGH NStZ-RR 2015, 39 = HRRS 2015 Nr. 22, der offenlässt, ob die ungleichartige Wahlfeststellung auch materielle Elemente enthält; überhaupt die Einordnung offenlassend BGH, NStZ-RR 2015, 40, 41 = HRRS 2014 Nr. 1065.
[10] BGH NStZ-RR 2014, 308 = HRRS 2014 Nr. 820.
[11] Günther , Verurteilungen im Strafprozess trotz subsumtionsrelevanter Tatsachenzweifel (1978), S. 263; Wolter GA 2013, 271, 274; Sander, in: Erb et al. (Hrsg.), LR-StPO, 26. Aufl. (2013), § 261 Rn. 145 Fn. 1024; Stuckenberg, in: KMR-StPO (Fn. 3), § 261 Rn. 169; ders. ZIS 2014, 461, 462 f.; kritisch Freund/Rostalski JZ 2015, 154, 159.
[12] Vgl. Roxin, Strafrecht AT, Bd. 1, 4. Aufl. (2006), § 23 Rn. 43.
[13] BGH, 2 StR 495/12, Beschluss v. 11. März 2015, Rn. 4.
[14] So überzeugend Fischer, StGB, 63. Aufl. (2016), § 1 Rn. 40; Wagner ZJS 2014, 436, 441; Kröpil JR 2015, 116, 121.
[15] BGH NJW 1951, 325; Ott, in: Hannich (Hrsg.), KK-StPO, 7. Aufl. (2013), § 261 Rn. 87; Schluckebier, in: Satzger et al. (Hrsg.), SSW-StPO, 2. Aufl. (2016), § 261 Rn. 66.
[16] Hilde Kaufmann , Strafanspruch. Strafklagerecht. Die Abgrenzung des materiellen vom formellen Strafrecht (1968), S. 134.
[17] Stuckenberg ZIS 2014, 461, 462.
[18] Schuhr NStZ 2014, 437 ff.
[19] Nachweis bei Zoglauer, Einführung in die formale Logik für Philosophen, 5. Aufl. (2016), S. 141.
[20] Schuhr NStZ 2014, 437, 438.
[21] Schuhr NStZ 2014, 437, 438.
[22] Schuhr NStZ 2014, 437, 438.
[23] Schuhr NStZ 2014, 437, 438 f.
[24] Schuhr NStZ 2014, 437, 438.
[25] Schuhr NStZ 2014, 437, 438 f.
[26] Schuhr NStZ 2014, 437, 439.
[27] Joerden , Dyadische Fallsysteme im Strafrecht (1986), S. 119 f.
[28] BGH NStZ-RR 2015, 40 = HRRS 2014 Nr. 1065.
[29] Siehe BGH NStZ-RR 2014, 307 = HRRS 2014 Nr. 821: keine Konstruktion eines neuen Tatbestandes.
[30] BGH NStZ-RR 2015, 39 = HRRS 2015 Nr. 22.
[31] BGH NStZ-RR 2015, 40 = HRRS 2014 Nr. 1065.
[32] BGH NStZ-RR 2014, 308, 309 = HRRS 2014 Nr. 820.
[33] Stuckenberg JZ 2015, 714.
[34] Groß , in: Joecks et al. (Hrsg.), MK-StGB, 2. Aufl. (2012), § 60 Rn. 1; Kinzig, in: Eisele et al. (Hrsg.), Sch/Sch-StGB, 29. Aufl. (2014), § 60 Rn. 1.
[35] Freund JZ 2015, 716 f.
[36] Schuhr NStZ 2014, 437, 438 f.
[37] BGHSt 24, 42, 134; vgl. auch BVerfGE 45, 187, 253 f.; 95, 96, 140.
[38] Vgl. die schöne Formulierung bei Stuckenberg JZ 2015, 714.
[39] Joerden , a.a.O (Fn. 2), S. 53.
[40] Beulke , Strafprozessrecht, 12. Aufl. (2012), Rn. 25.
[41] Vgl. Montenbruck, Wahlfeststellung und Werttypus im Strafrecht und Strafprozessrecht (1976), S. 212 ff., der das Verdikt der Verdachtsstrafe auf diesen Fall beschränkt.
[42] BGH NStZ-RR 2015, 307 f. = HRRS 2014 Nr. 821.
[43] Vgl. BGH StV 1992, 7; 1994, 115; 1996, 131 f.; Stuckenberg, in: KMR-StPO (Fn. 3), § 261 Rn. 91.
[44] Günther , a.a.O (Fn. 11), S. 136 f., 174; Dannecker, in: LK-StGB (Fn. 3), Anh. zu § 1 Rn. 18; ebenso BGH NStZ-RR 2015, S. 39, 40 = HRRS 2015 Nr. 22.
[45] Vgl. die Zuspitzung bei Jakobs GA 1971, 257, 259: Generaldelikt des Rechtsbruchs.
[46] Es bedarf insoweit keiner Auseinandersetzung mit dem Standpunkt des BVerfG, dass aus dem Schuldprinzip der Grundsatz materieller Wahrheit folgt; siehe BVerfGE 133, 168, 225 ff.
[47] Alwart GA 1992, 545, 564 f.; Köhler, Strafrecht AT (1997), S. 96; Kotsoglou ZStW 127 (2015), 334, 360 f.; Gaede, in: AnwaltKommentar-StGB (Fn. 3), § 1 Rn. 51; Schmidhäuser, Strafrecht AT, 2. Aufl. (1984), Rn. 3/98: Nähe zu einem unerlaubten Verdachtsurteil.
[48] Siehe dazu Freund, in: (Fn. 3), S. 35, 55f.
[49] So aber Frister, in: NK-StGB (Fn. 3), Nachbem. zu § 2 Rn. 79; Stuckenberg, in: KMR-StPO (Fn. 3), § 261 Rn. 150.
[50] Frister , in: NK-StGB (Fn. 3), Nachbem. zu § 2 Rn. 79; ebenfalls ablehnend Wolter GA 2013, 271, 276.
[51] Frister , in: NK-StGB (Fn. 3), Nachbem. zu § 2 Rn. 81; ders. StV 2016, 584, 585; Velten, in: SK-StPO (Fn. 3), § 261 Rn. 104; Wagner ZJS 2014, 436, 441.
[52] Stuckenberg , in: KMR-StPO (Fn. 3), § 261 Rn. 150.
[53] Auch de lege lata kann diese Rolle nicht § 246 StGB übernehmen, weil man ansonsten eindeutig wegen Unterschlagung verurteilen müsste.
[54] Köhler , (Fn. 47), S. 96.
[55] BGH NStZ-RR 2014, 308, 309 = HRRS 2014 Nr. 820; vgl. BGH NStZ-RR 2014, 39, 40 = HRRS 2015 Nr. 22: Vereinbarkeit mit dem Schuldprinzip.
[56] RGSt 68, 257, 262.
[57] BGH NStZ-RR 2015, 40, 41 = HRRS 2014 Nr. 1065: Vermeidung lebensfremder und der Gerechtigkeit widersprechender Ergebnisse; BGH NStZ-RR 2015, 307 f. = HRRS 2014 Nr. 821: Unvereinbarkeit des Freispruchs mit unverzichtbaren Geboten der Gerechtigkeit.
[58] Gleichwohl einen Kompromiss zwischen Rechtssicherheit und Einzelfallgerechtigkeit befürwortend Hecker, in: Sch/Sch-StGB (Fn. 34), § 1 Rn. 67.
[59] Ebenso Frister StV 2016, 584, 585; Kröpil JR 2015, 116, 121.
[60] Stuckenberg ZIS 2014, 461, 465 ff.; BGH NStZ-RR 2014, 308, 309 = HRRS 2014 Nr. 820.
[61] RGBl. I 1935, S. 839, 844
[62] Andere Einschätzung von Frister, in: NK-StGB (Fn. 3), Nachbem. zu § 2 Rn. 6 und Wagner ZJS 2014, 436, 440.
[63] Siehe dazu Vogel, Einflüsse des Nationalsozialismus auf das Strafrecht (2004), S. 61 ff.; aufgegriffen von Wagner ZJS 2014, 436, 440.