HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2016
17. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Verstoß gegen Weisungen während der Führungsaufsicht – Kontaktverbot
Besprechung von BGH 1 StR 362/15 – Beschluss vom 16.09.2015 = HRRS 2015 Nr. 1054
Von Akad. Rat a.Z. Dr. Lars Berster, Köln
I. Einleitung
Der in seiner aktuellen Gestalt[1] am 1.1.1975 in Kraft getretenen Straftatbestand des Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht (§ 145a StGB) gibt bis heute Anlass zu Kontroversen. Diese ranken sich um so zentrale Fragen wie die verfassungsgemäße Tatbestandsbestimmtheit,[2] das geschützte Rechtsgut[3] und die kriminalpolitische Zweckmäßigkeit der Vorschrift.[4] Freilich war diese Diskussion bislang auf einen eher kleinen Rahmen besonders Interessierter beschränkt, was der ursprünglich geringen Strafandrohung von bis zu einem Jahr Freiheitsstrafe und der zunächst geringen praktischen Bedeutung geschuldet gewesen sein mag. Die Entwicklung der letzten Jahre gibt jedoch doppelten Anlass zu einer breiteren Auseinandersetzung. Zum einen wurde der Strafrahmen durch Gesetz vom
13.4.2007[5] auf drei Jahre erhöht und die Tat somit in den Bereich mittlerer Kriminalität hochgestuft. Zum anderen weist die Strafverfolgungsstatistik seit 2004 einen stetigen und signifikanten Anstieg der abgeurteilten Fälle von 67 im Jahre 2003 auf 479 im Jahre 2011 aus.[6] Die nachfolgende Entscheidungsanmerkung will einen Impuls für die weitere Debatte um § 145a StGB setzen und nimmt hierzu die jüngste BGH-Entscheidung zu den Anforderungen an den besonders praxisrelevanten Kontaktverbotsverstoß im Rahmen der Führungsaufsicht nach § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB zum Anlass.
II. Entscheidung
Der 1. Strafsenat hatte über die Revision eines Rechtsmittelführers zu entscheiden, der zuletzt im Oktober 2006 wegen sexuellen Missbrauchs von Kindern in 20 tatmehrheitlichen Fällen zu einer Gesamtfreiheitsstrafe von fünf Jahren verurteilt worden war. Im Oktober 2010 erließ die zuständige Strafvollstreckungskammer einen Beschluss, wonach die nach der Haftentlassung bezüglich des Angeklagten eintretende Führungsaufsicht nicht entfällt und fünf Jahre beträgt. Zugleich wurde der Angeklagte u.a. angewiesen, zu Jugendlichen (und Kindern) unter 16 Jahren keinen Kontakt aufzunehmen, mit ihnen nicht zu verkehren und sie nicht zu beschäftigen, auszubilden oder zu beherbergen sowie jeglichen Kontakt zu diesem Personenkreis zu unterlassen, es sei denn die Kontaktaufnahme erfolgt mit ausdrücklicher und nachweisbarer Genehmigung der Erziehungsberechtigten sowie des Bewährungshelfers. Im September oder Oktober 2013 besuchte die damals vierjährige Nebenklägerin den damals 75 Jahre alten Angeklagten, den Nachbarn ihrer Großmutter, in dessen Wohnanwesen. Nach den landgerichtlichen Feststellungen traf das Mädchen traf den Angeklagten auf der Toilette an, deren Tür offen stand. Der Angeklagte stand mit nach unten gezogener Hose im Toilettenraum. Derart entblößt begab er sich dann in sein Wohnzimmer, wohin ihm die Nebenklägerin folgte. Im Wohnzimmer berührte die Nebenklägerin den Angeklagten am nackten Penis und streichelte diesen, was der Angeklagte zuließ. Nach einigen Sekunden beendete der Angeklagte die Situation und schickte die Vierjährige nach Hause.
Das Landgericht hat den Angeklagten unter anderem des Verstoßes gegen Weisungen während der Führungsaufsicht für schuldig befunden (§ 145a StGB) . Der BGH hob das Urteil auf, da die Annahme eines Weisungsverstoßes von den Feststellungen nicht getragen werde. Die Weisung, keinen Kontakt zu Jugendlichen (und Kindern) unter 16 Jahren aufzunehmen, sei dahin zu verstehen, dass es dem Verurteilten untersagt ist, aus eigenem Antrieb und aktiv einen unmittelbaren Kontakt zu einem Mitglied der Personengruppe herzustellen. Hieran gemessen belegten die Urteilsfeststellungen keinen Weisungsverstoß. Es sei nicht festgestellt, dass der Angeklagte den Besuch der vierjährigen Nebenklägerin bei sich oder zumindest deren an ihm vorgenommene sexuelle Handlungen veranlasst hatte. Vielmehr bleibe offen, ob die Nebenklägerin den Angeklagten von sich aus besuchte und unaufgefordert die sexuellen Handlungen an dem Angeklagten vorgenommen hat. In diesem Fall habe der Angeklagte den Kontakt mit der Nebenklägerin weder aus eigenem Antrieb noch aktiv hergestellt, sondern – was nicht ausreichend sei – lediglich den von der Nebenklägerin hergestellten Kontakt nicht unterbunden. Der Schuldspruch habe daher keinen Bestand.
Mit der vorliegenden Entscheidung bestätigt der 1. Strafsenat die zuvor vom 3. Senat formulierten[7] und auch vom OLG Hamm[8] übernommenen Anforderungen an einen Kontaktverbotsverstoß gemäß § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB. Diese Vorgaben sind somit auf dem besten Wege, zu gefestigter Rechtsprechung zu erstarken. Ungeachtet dieser Einhelligkeit weist der vom BGH eingeschlagene Weg jedoch gewisse Schwächen auf, die im Folgenden skizziert werden sollen. Abschließend wird ein alternativer Ansatz zur Definition des Kontaktverbots zur Diskussion gestellt.
III. Kontaktverbotsverstoß durch pflichtwidriges Unterlassen?
Die knappe Feststellung, das bloße "Nichtunterbinden" des von der Nebenklägerin hergestellten Kontakts stelle noch keinen Weisungsverstoß dar, bietet zunächst Anlass für die vom Senat unbeachtete Frage, ob Verstöße gegen Führungsaufsichtsweisungen nicht auch durch begehungsgleiches Unterlassen (§ 13 Abs. 1 StGB) verwirklicht werden können. Immerhin wird dem Angeklagten die Eigenschaft als (personale) Gefahrenquelle für einen bestimmten Personenkreis bereits durch die Anordnung der Führungsaufsicht (§ 68 Abs. 1 StGB) und der Weisung nach § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB gleichsam attestiert, so dass sich nach der herkömmlichen "Funktionenlehre" eine Sicherungsgarantenstellung unschwer annehmen ließe. Gegen die Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB kann auch nicht überzeugend eingewendet werden, dass die Tatbestandsbestimmtheit des § 145a StGB schon aufgrund seines Blankettcharakters bedenklich gemindert ist und nicht noch durch die Anwendung des § 13 Abs. 1 StGB weiter aufgeweicht werden darf. Denn Blanketttatbestände finden sich im StGB auch andernorts – insbesondere im Umweltstrafrecht – ohne dass dort auf eine Unterlassungshaftung verzichtet würde.[9] Auch aus der Ähnlichkeit der Weisungen gemäß § 68b StGB mit den einem Verstoß durch unechtes Unterlassen unzugänglichen Bewährungsweisungen nach § 56c StGB lässt sich kein Gegenargument gewinnen, da die Letzteren keinen als Blankett formulierten Straftatbestand konkretisieren. Aus § 13 Abs. 1 StGB schließlich lässt sich allenfalls insoweit ein schwaches Argument entnehmen, als dem Wortlaut zufolge der nichtabgewendete Erfolg zum "Tatbestand eines Strafgesetzes" zählen muss. Wollte man hieraus in enger Auslegung folgern, dass der Erfolg
unmittelbarer Bestandteil der gesetzlichen Regelung sein muss und nicht mittelbar im Wege der Verweisung zum Tatbestandsmerkmal wird, so stellte der lediglich in der richterlichen Weisung genannte Erfolg der Kontaktherstellung keinen gesetzlichen Erfolg i.S.d. § 13 Abs. 1 StGB mehr da.
Im vorliegenden Fall kann die Frage einer prinzipiellen Anwendbarkeit der begehungsgleichen Unterlassungshaftung auf § 145a StGB jedoch letztlich offen bleiben, da jeder Verstoß gegen das Kontaktverbot i.S.d. § 68b Abs. 1 S. 1 Nr. 3 StGB bereits begriffsnotwendig ein aktives Verhalten des Täters voraussetzt und daher die Möglichkeit einer Begehungsstrafbarkeit eröffnet, hinter die jede etwaig mitenthaltene Unterlassungsstrafbarkeit als subsidiär zurückträte. Lexikalisch bedeutet Kontaktaufnahme die unmittelbar auf einen erfolgreichen Kontaktversuch folgende Kommunikationsphase mit einem anderen Menschen. Eine gelungene Kontaktaufnahme setzt folglich stets ein Mindestmaß an Informationsaustausch voraus – und sei es die Erklärung, keinen (weiteren) Kontakt zu wünschen, so dass es sich für alle Beteiligten stets um einen aktiven Vorgang handelt. Zu beachten ist allerdings die Besonderheit, dass es sich bei der Kontaktaufnahme wie bei jeder Kommunikation um psychisch wirksames Verhalten handelt, also um die Äußerung von Signalen, die vom Gegenüber aufgrund erlernter Muster in bestimmter Weise gedeutet und als Botschaft verarbeitet werden. Anders als für die Ingangsetzung von Naturkausalverläufen bedarf es hierfür nicht notwendig äußerer körperlicher Aktivität. (Kontakt-)Botschaften können auch durch körperliche Passivität vermittelt werden, etwa wenn das Gegenüber für den Fall, dass keine Kontaktaufnahme gewünscht werde, mit einer ausdrücklich ablehnenden Äußerung rechnen durfte. Konkret: Auch das Offenlassen von Haus- und Toilettentüren oder das Gewährenlassen bei körperlicher Berührung stellt, wenn es als Kommunikationsmittel eingesetzt wird und beim Adressaten psychische Wirkung entfaltet, ein aktives Verhalten dar, das an den Voraussetzungen der Begehungsstrafbarkeit gemessen werden darf.[10] Der Senat hat den Umstand, dass Verstöße gegen das Kontaktverbot nur als Begehungsdelikt strafbar sein können, indirekt durch die Definition der Kontaktaufnahme als aktives Verhalten angedeutet. Insoweit verdient die Entscheidung Zustimmung.
IV. Kritikwürdige Definition der "Kontaktaufnahme"
Zweifelhaft ist jedoch, ob die vom BGH genannte Definition der Kontaktaufnahme als aktive, aus eigenem Antrieb erfolgende und unmittelbare Kontaktherstellung tauglich ist, die strafwürdigen von den strafunwürdigen Verhaltensweisen überzeugend abzugrenzen. Die geforderte Aktivität ist, wie soeben dargestellt, bereits eine notwendige Eigenschaft jeder Kontaktaufnahme und kann ihr schon deshalb keine weitere Kontur verleihen. Die Beschränkung auf unmittelbare Formen der Kontaktaufnahme wäre ferner jedenfalls dann verfehlt, wenn hierdurch briefliche und elektronische Kommunikationswege vom Kontaktverbot ausgenommen würden. Denn dies ließe die besonderen Gefahren des sog. "Cyber-Grooming" als Anbahnungsphase für sexuellen Missbrauch unberücksichtigt,[11] auf die der Gesetzgeber jüngst durch Anfügung des § 176 Abs. 4 Nr. 3 StGB reagiert hat.[12] Zumindest fragwürdig erscheint darüber hinaus, warum die Kontaktaufnahme zu dem gefährdeten Personenkreis über einen Mittelsmann offenbar stets zulässig sein soll, da zumindest die gesetzgeberische Intention, Opfer früherer Taten vor einer Vertiefung des Schadens zu schützen und ihr Sicherheitsgefühl zu stärken,[13] auch durch ungehemmte mittelbare Kontaktaufnahmen unterlaufen werden kann.[14] Unklar ist schließlich auch der Begriff der Kontaktherstellung aus eigenem Antrieb. Der Senat meint hiermit offenbar, dass die Initiative zur Kontaktherstellung vom Verurteilten ausgegangen sein muss. Dies jedoch führt zu einer Schutzlücke zwischen der "vom Täter ausgehenden" Kontaktaufnahme und des in aller Regel mitausgesprochenen Verbotes des "Unterhaltens" eines Kontakts. Bei bereits bestehendem Kontakt nämlich wäre jede Erwiderung auf ein Kommunikationsverhalten der geschützten Person ein verbotenes "Unterhalten" des Kontakts. Warum dann eine Erwiderung auf ein vom Opfer ausgehendes Kontaktangebot kein Verstoß gegen das Kontaktverbot darstellen sollte, ist angesichts der in beiden Fällen identischen Schutzbedürfnisse nicht erklärlich. Hinzu kommen Abgrenzungsprobleme. So wird angesichts der Subtilität und Vielschichtigkeit menschlicher Kommunikation nicht immer nachvollziehbar sein, von wem der Kontakt in concreto ausging. Auch erscheint unklar, ab welchem Zeitraum die Erwiderung auf eine Kontaktinitiative des Opfers als neuer Kontaktversuch des Verurteilten zu werten wäre. Läge z.B. eine strafbare erneute Kontaktaufnahme vor, wenn sich ein Verurteilter auf das Kontaktangebot einer geschützten Person erst nach einer Woche meldet?
V. Alternativvorschlag
Angesichts dieser Nachteile soll nunmehr ein alternativer Ansatz zur genaueren Bestimmung strafbarer Kontaktverbotsverstöße vorgeschlagen werden. Hierzu ist im Ausgangspunkt festzuhalten, dass es sich bei § 145a StGB um ein sog. Pflichtdelikt handelt, bei dem das deliktische Verhalten nicht durch die Beherrschung des tatbestandlichen Geschehens, sondern durch den Verstoß gegen die an die soziale Rolle des Täters gestellten Anforderungen typisiert wird[15] – im vorliegenden Fall durch den Verstoß gegen ein Kontaktverbot. Die Tatherrschaft über das Geschehen der Kontaktherstellung bildet daher kein taugliches Kriterium, um eine täterschaftliche Kontaktaufnahme von straflosen Berührungspunkten mit dem gefährdeten Personenkreis abzugrenzen. Ein Anhaltspunkt lässt sich jedoch dem Charakter der weisungswidrigen Kontaktaufnahme als "Begegnungsdelikt"
entnehmen, bei dem die geschützte Person als "notwendiger Teilnehmer" beteiligt ist. Weithin anerkannt ist, dass notwendige Teilnehmer (auch dann, wenn sie nicht Träger des angegriffenen Rechtsguts sind) straflos sind, wenn sich ihre Mitwirkung an der Tat auf das zur Tatbestandsverwirklichung durch den Täter notwendige Mindestmaß beschränkt.[16] In den Kategorien der Lehre von der "objektiven Zurechnung" gesprochen begründet demnach der in einer notwendigen Teilnahmehandlung liegende Angriff auf das geschützte Rechtsgut kein "rechtlich missbilligtes Risiko". Diese Wertung lässt sich dergestalt auf den Verurteilten ummünzen, dass er nicht gegen das Kontaktverbot verstößt, so lange er bei Kontakten mit dem geschützten Personenkreis in der sozialen Rolle eines notwendigen Teilnehmers verharrt. Der Begriff des Kontaktverbots wäre danach dahingehend zu verstehen, dass der Verurteilte seine Kommunikation mit dem geschützten Personenkreis in allen denkbaren Situationen auf das jeweils geringstmögliche Maß – unter Einschluss der Kontaktvermeidung – zu beschränken hat. Dieser Ansatz ist flexibel genug, um der bunten Vielfalt vorhersehbarer und unvorhersehbarer Berührungspunkte mit dem geschützten Personenkreis gerecht zu werden, und schützt den Weisungsadressaten zugleich davor, sich zur Erfüllung starrer Verhaltensregeln sozial hermetisch abschotten zu müssen, wodurch der Strafzweck positiver Spezialprävention gefährdet würde. So läge etwa noch keine Überschreitung der notwendigen Teilnehmerrolle darin, einen für ihn unvermeidbaren Kontaktversuch durch eine geschützte Person freundlich aber bestimmt abzulehnen. An diesen Vorgaben gemessen dürfte der Verurteilte im vorliegenden Fall den Bereich einer notwendigen Teilnahme spätestens in dem Moment verlassen haben, als er in seiner Wohnung der Nebenklägerin begegnete und sie nicht sofort wegschickte. Nach dem hier vorgestellten Ansatz hätte ein Verstoß des Verurteilten gegen das ihm auferlegte Kontaktverbot also außer Zweifel gestanden.
[1] Zum Vorläufertatbestand des Bruchs von Aufenthaltsbeschränkungen unter Polizeiaufsicht (§ 361 Nr. 1 StGB a.F.): Schwarz, StGB (17. Aufl. 1954), § 361 1); zur Gesetzgebungsgeschichte NK-Schild/Kretschmer (4. Aufl. 2013), § 145a Rn. 1.
[2] Noch ablehnend NK-Schild (2. Aufl. 2005), § 145a Rn. 8; a.A. nunmehr NK-Schild/Kretschmer (4. Aufl. 2013), § 145a Rn. 8; ebenso MK-Groß (2. Aufl. 2012), § 145a Rn. 4; im Überblick Kwaschnik, Die Führungsaufsicht im Wandel (2008), S. 227-231 m.w.N.
[3] NK-Schild/Kretschmer (4. Aufl. 2013), § 145a Rn. 3 ("Schutz der Allgemeinheit" vor neuen Straftaten); a.A.: MK-Groß (2. Aufl. 2012), § 145a Rn. 2.
[4] MK-Groß (2. Aufl. 2012), § 145a Rn. 2; NK-Schild/Kretschmer (4. Aufl. 2013), § 145a Rn. 6-7.
[5] BGBl. I, 513.
[6] Rohrbach , Die Entwicklung der Führungsaufsicht unter besonderer Berücksichtigung der Praxis in Mecklenburg-Vorpommern (2014), S. 37-38.
[7] BGH 3 StR 486/12, Urteil v. 7.2.2013[=HRRS 2013 Nr. 506].
[8] OLG Hamm III-2 Ws 91/14, 2 Ws 91/14, Beschluss v. 20.05.2014.
[9] Vgl. NK-Ransiek (4. Aufl. 2013), § 324 Rn. 20; Fischer, StGB (62. Aufl. 2015), Vor 324 Rn. 17-20.
[10] Näher dazu, dass im Bereich psychisch wirksamen Verhaltens eine Unterlassungsstrafbarkeit ausscheidet: Berster, Das unechte Unterlassungsdelikt (2014), S. 65-69.
[11] Vgl. Eisele, in: Festschrift für Heinz (2012), S. 697-713; Rüdiger, Deutsche Polizei 2/2012, 29-34.
[12] 49. StrÄndG v. 26.1.2015.
[14] Im Ergebnis ebenso: MK-Groß (2. Aufl. 2012), § 68b Rn. 15.
[15] Vgl. Roxin, AT II (2003), § 25 Rn. 267-270; Jakobs, Der strafrechtliche Handlungsbegriff (1992), S. S. 31.
[16] Roxin , AT II (2003), § 26 Rn. 50; Wessels/Beulke/Satzger, AT (45. Aufl. 2015), Rn. 587; LK-Schünemann (12. Aufl. 2007), Vor § 26 Rn. 29.