HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2015
16. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Unwirksamkeit der Einwilligung in die Körperverletzung wegen Sittenwidrigkeit in der neueren höchstrichterlichen Rechtsprechung
Zugleich eine Besprechung der Hooligan-Entscheidung des BGH, Urteil vom 22. Januar 2015 – 3 StR 233/14 = HRRS 2015 Nr. 285
Von Privatdozent Dr. Florian Knauer, Berlin
I. Einführung
Das hier zu besprechende Urteil des 3. Senats des BGH verdient aus mehreren Gründen Aufmerksamkeit. Für die Strafrechtspraxis ist es von erheblicher Bedeutung, weil der BGH sich darin erstmals unmittelbar zur Sittenwidrigkeit einer Einwilligung gem. § 228 StGB bei einer einverständlichen Schlägerei zwischen rivalisierenden Hooligangruppen äußert. Aus rechtswissenschaftlicher Perspektive ist das Urteil bereits deswegen von Interesse, weil es das traditionell besonders intensiv diskutierte Verhältnis von Sittenwidrigkeit und (Straf-)Rechtswidrigkeit zum Gegenstand hat. [1] Beide Gesichtspunkte zusammen haben zur Folge, dass die Entscheidung in
Zukunft voraussichtlich auch in der juristischen Ausbildung erörtert und abgeprüft werden wird; aus diesem Grund sollten sich nicht zuletzt Studierende und Referendare mit ihr vertraut machen.
II. Bisheriger Meinungsstand
Für ein angemessenes Verständnis des Urteils ist der bisherige allgemeine Diskussionsstand zu dem Merkmal der Sittenwidrigkeit in § 228 StGB in die Betrachtung einzubeziehen. Der heutige § 228 StGB wurde während der NS-Zeit im Mai 1933 als § 226a in das RStGB eingeführt. [2] Im Schrifttum hat die Regelung seitdem stets vergleichsweise große Aufmerksamkeit gefunden. [3] In der für die Einordnung des hier zu besprechenden Urteils besonders interessierenden Rechtsprechung [4] stand bei § 228 StGB in der Vergangenheit die Frage nach der Berücksichtigung und Gewichtung zweier Aspekte im Mittelpunkt: der Beweggründe des Täters einerseits und der Schwere der Verletzungen andererseits. In der früheren Rechtsprechung des BGH spielten "vor allem die Beweggründe eine wesentliche Rolle" [5], während die Schwere der Verletzungen nur daneben in den Blick genommen wurde. [6]
Demgegenüber hat der BGH in zwei Urteilen von 2003 und 2004 betont, dass für die Feststellung der Sittenwidrigkeit vor allem das Gewicht des Körperverletzungserfolges maßgeblich ist. Eine Sittenwidrigkeit sei jedenfalls dann anzunehmen, wenn bei vorausschauender objektiver Betrachtung der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in eine konkrete Todesgefahr gebracht werde. [7] Im Schrifttum hat diese strafbarkeitseinschränkende Rechtsprechung einige Zustimmung erfahren. [8]
Durch eine neuere Entscheidung des BGH aus dem Jahr 2013, die erstmals einverständliche tätliche Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen zum Gegenstand hatte, hat die Debatte um § 228 StGB zuletzt wieder an Intensität gewonnen. Der 1. Strafsenat hielt zwar auch in diesem Beschluss im Ausgangspunkt daran fest, dass für die Frage der Sittenwidrigkeit der Einwilligung vor allem die Intensität der Rechtsgutsverletzung maßgeblich sein soll. Jedoch erweiterte er die insoweit zuvor eng gefassten Voraussetzungen einer unwirksamen Einwilligung in folgender bedeutsamer Weise. Für die Anwendung von § 228 StGB berücksichtigt werden müsse auch "die Eskalationsgefahr jedenfalls für Körperverletzungen[...], die im Rahmen von tätlichen Auseinandersetzungen zwischen rivalisierenden Gruppen begangen werden". [9] Nach Ansicht des BGH ist dabei "bedeutsamer als der ohnehin nicht geringe Gefährlichkeitsgrad der von der Verabredung umfassten Körperverletzungshandlungen[...]das Fehlen jeglicher Absprachen und Vorkehrungen, die eine Eskalation der wechselseitigen Körperverletzungshandlungen und damit einhergehend eine beträchtliche Erhöhung der aus diesen resultierenden Rechtsgutsgefährlichkeit ausschließen". [10] Ausdrücklich offen ließ der BGH die Frage, "ob bei vorhandenen Absprachen und Sicherungen zur Beschränkung des Gefährlichkeits- bzw. Gefährdungsgrades ein Verstoß gegen die guten Sitten nicht vorliegt". Er neigte "wegen der abstrakt-generellen Eskalationsgefahr in derartigen Situationen" aber dazu, die Frage zu verneinen, "wenn und soweit eine Einhaltung des Verabredeten nicht ausreichend sicher gewährleistet werden kann". [11]
In der Literatur ist diese Entscheidung zu einer Schlägerei zwischen zwei Gruppen von Jugendlichen insbesondere deswegen für bedeutsam gehalten worden, weil eine Übertragung der Überlegungen des BGH auf verabredete Schlägereien zwischen rivalisierenden Fußballfans nahe lag. [12] In der Sache hat der BGH im Schrifttum nur vereinzelt Zustimmung gefunden [13], überwiegend hingegen Ablehnung erfahren [14]. Kritisiert wird, dass der Beschluss eine "freiheitswidrige Remoralisierung des Rechts der Körperverletzung" [15] bzw. eine "objektiv-moralische Auslegung" [16] von § 228 StGB darstelle. Der BGH dehne "den mit § 228 StGB verbundenen Eingriff in die Autonomie des Rechtsgutsinhabers[...]erheblich aus". [17] Bisweilen wird die Entscheidung mit Blick auf den Bestimmtheitsgrundsatz sogar für verfassungswidrig gehalten. [18]
Vor diesem Hintergrund ist die hier zu besprechende weitere Entscheidung des BGH zu Gruppenschlägereien mit Spannung erwartet worden, zumal es in dem nun zu beurteilenden Geschehen tatsächlich um Auseinandersetzungen zwischen Hooligans ging.
III. Kernaussagen der Entscheidung
Auch wenn das hier zu besprechende Hooligan-Urteil des BGH voraussichtlich in erster Linie im Zusammenhang mit der Sittenwidrigkeit der Einwilligung gem. § 228 StGB Eingang in die Kommentare und Lehrbücher finden wird, ist für eine vollständige Würdigung des Urteils doch vorab auf Folgendes hinzuweisen. Die Ausführungen zu den verabredeten Körperverletzungshandlungen, zur Einwilligung der Beteiligten und zur Sittenwidrigkeit dieser Einwilligung sind hier Teil der Prüfung einer Strafbarkeit mehrerer Hooligans wegen Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung gem. § 129 StGB. [19]
Die Verfolgung der Angeklagten wegen der Mitgliedschaft in einer kriminellen Vereinigung gem. § 129 StGB im Fall ist deswegen ein beachtenswerter Aspekt, weil in Strafverfahren wegen dieses Delikts bereits im Ermittlungsverfahren besondere Zwangsmaßnahmen wie namentlich die Telekommunikationsüberwachung zulässig sind (vgl. § 100a Abs. 2 Nr. 1 lit. d StPO). Hier im Bereich des Strafverfahrensrechts dürfte ein Grund dafür liegen, dass der BGH in seiner Entscheidung ganz grundsätzlich zur Sittenwidrigkeit einverständlicher Schlägereien zwischen Hooligangruppen Stellung nehmen wollte. Augenscheinlich sehen die Strafverfolgungsbehörden ein Bedürfnis für eine Handyüberwachung solcher Gruppierungen, wie nicht zuletzt in dem vorliegenden Urteil deutlich wird. [20] Ohne einen Anfangsverdacht wegen einer Straftat gem. § 129 StGB wäre eine Überwachung der Telekommunikation unter Hooligans kaum möglich, da die §§ 223 ff. StGB selbst nicht zu den Katalogtaten gem. § 100a Abs. 2 Nr. 1 StPO gehören. Wenn man aber die Sittenwidrigkeit von verabredeten Gruppenschlägereien für den Normalfall ablehnen und eine Strafbarkeit der Teilnehmer gem. §§ 223 ff. StGB nur bei der festgestellten Überschreitung der vorab erteilten Einwilligungen annehmen würde, so wäre ein Tatverdacht gem. § 129 StGB gegen die Organisatoren solcher Auseinandersetzungen kaum zu begründen.
Nachdem der BGH die sonstigen Voraussetzungen einer Strafbarkeit gem. § 129 StGB durchgeprüft hat [21], wendet er sich der Frage zu, ob die Gruppe auch auf den Zweck der Begehung von Straftaten hin ausgerichtet war [22] . Da die Vereinigung im Fall zum Ziel gehabt habe, gewalttätige Auseinandersetzungen gegen andere Hooligans zu organisieren und durchzuführen, kämen als mögliche Straftaten insbesondere Körperverletzungen gem. §§ 223 ff. StGB in Betracht. [23] Wie das Landgericht Dresden als Vorinstanz bejaht auch der BGH insoweit zunächst die Tatbestandsmäßigkeit einzelner Schlägereien gem. §§ 223, 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB. [24]
In seinen anschließenden Ausführungen zur Rechtswidrigkeit wendet sich der BGH sodann der rechtfertigenden Einwilligung zu. Da die Strafkammer in keinem Fall gezielte Regelverstöße der Kampfteilnehmer festgestellt habe, komme es für die Frage der Rechtswidrigkeit auf die Frage der Sittenwidrigkeit von Einwilligungen gem. § 228 StGB bei verabredeten Gruppenschlägereien an. [25] Zunächst fasst der BGH hier die bisherige Entwicklung in der Rechtsprechung zusammen. [26] Sodann will der BGH ausdrücklich weiterhin an seiner Rechtsprechung festhalten, "nach der maßgeblich auf Art und Schwere des Rechtsgutsangriffs abzustellen ist". Diese Rechtsprechung sei aber zu "präzisieren". Das Merkmal der guten Sitten in § 228 StGB sei für sich genommen konturenlos. Angesichts der Wandelbarkeit moralischer Wertungen kämen als Anknüpfungspunkte des Sittenwidrigkeitsurteils die Vorstellungen einzelner gesellschaftlicher Gruppen oder gar des zur Entscheidung berufenen Gerichts nicht in Betracht. Auch die Ermittlung von allgemein gültigen Maßstäben erweise sich in einer pluralistischen Gesellschaft als nicht unproblematisch. Der mithin zu konstatierenden Unbestimmtheit des Begriffs der guten Sitten sei dadurch zu begegnen, dass er in § 228 StGB strikt auf das Rechtsgut der Körperverletzungsdelikte bezogen und auf seinen Kerngehalt reduziert werde. [27]
Diese Überlegungen entsprächen bereits der bisherigen Rechtsprechung insoweit, als die Bejahung der Sittenwidrigkeit in Fällen, in denen der Einwilligende durch die Körperverletzungshandlung in eine konkrete Todesgefahr gebracht werde, in erster Linie aus § 216 StGB folge. Denn aus dem Umstand, dass eine Tötung, in die das Opfer nicht nur eingewilligt, sondern die sie ernsthaft verlangt habe, gleichwohl strafbar sei, lasse sich entnehmen, dass das Opfer in die eigene Tötung durch einen Dritten nicht wirksam einwilligen könne. Dieser Wertung des Gesetzgebers habe die Rechtsprechung mit Blick auf § 228 StGB entnommen, dass der Schutz der körperlichen Unversehrtheit und des Lebens "nicht schlechthin, sondern nur innerhalb eines für die Rechtsordnung tolerierbaren Rahmens zur Disposition des Einzelnen gestellt[wird]". Dieser Rahmen werde verlassen, wenn der in die Körperverletzung Einwilligende durch die Tat in konkrete Todesgefahr gebracht werde. [28]
Bis hierhin fasst der BGH also über weite Strecken lediglich seine bisherige Rechtsprechung zusammen. Auf diese aufbauend möchte er für die Auslegung von § 228 StGB nun aber neben der bereits etablierten Inbezugnahme von § 216 StGB noch eine weitere gesetzliche Wertentscheidung fruchtbar machen: die Strafbarkeit der Beteiligung an einer Schlägerei gem. § 231 StGB. In der Konstruktion des Tatbestandes mit den im Gesetz genannten schweren Folgen als objektive Bedingungen der Strafbarkeit soll nach Ansicht des BGH nämlich zum Ausdruck kommen, dass das sozialethisch verwerfliche Verhalten bereits in der Beteiligung an einer Schlägerei oder einem Angriff mehrerer besteht, weil dadurch erfahrungsgemäß so häufig die Gefahr schwerer Folgen geschaffen wird, dass die Beteiligung als solche schon
strafwürdiges Unrecht darstellt. [29] Dass die Teilnehmer an einverständlichen Gruppenschlägereien rechtswidrig und schuldhaft den Tatbestand des § 231 Abs. 1 StGB erfüllten, führe "jedenfalls in[...]Fällen, in denen die an den Schlägereien Beteiligten aus der gebotenen ex-ante-Perspektive dadurch zumindest in die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsbeschädigung gebracht wurden", zur Unbeachtlichkeit der Einwilligungen in die mit den Auseinandersetzungen verbundenen Körperverletzungshandlungen. [30]
Auch mit der Bezugnahme auf § 231 StGB baut der BGH freilich auf entsprechende Vorüberlegungen in seiner eigenen Rechtsprechung und im Schrifttum auf. Das Gericht selbst nahm in seiner bereits erwähnten Entscheidung von 2013 zu einer einverständlichen Auseinandersetzung zwischen zwei rivalisierenden Gruppen von Jugendlichen zwar nur knapp auf § 231 StGB Bezug. [31] In den Besprechungen dieses Beschlusses hat die Literatur die entsprechenden Überlegungen des Gerichts jedoch aufgegriffen und vertieft. [32] Dabei überwog – in Übereinstimmung mit der insgesamt vorwiegend skeptischen Aufnahme der Entscheidung [33] – die Kritik an der Bezugnahme auf § 231 StGB. Die hier zu besprechende Hooligan-Entscheidung liest sich nun über Seiten hinweg wie eine Replik auf diese kritischen Einwände aus der Wissenschaft. Im Einzelnen argumentiert der BGH wie folgt.
Bei einem tateinheitlichen Zusammentreffen von Körperverletzungstaten etwa nach § 224 Abs. 1 Nr. 4 StGB und einer Beteiligung an einer Schlägerei gem. § 231 Abs. 1 StGB führe die rechtswidrige und schuldhafte Verwirklichung des Tatbestandes des § 231 Abs. 1 StGB zur Annahme der Sittenwidrigkeit der Körperverletzungstat im Sinne von § 228 StGB. Denn in diesem Gesetzesverstoß, mit dem die Beteiligten an der Schlägerei strafwürdiges Unrecht verwirklicht hätten, liege eine Missachtung der gesetzgeberischen Wertung des § 231 StGB. Diese begründe das Sittenwidrigkeitsurteil sogar unabhängig davon, ob der sich aus § 231 StGB ergebenden gesteigerten Gefahr für Leib und Leben durch Vorkehrungen entgegengewirkt werden könne, mit denen eine Eskalation der Auseinandersetzung verhindert werden solle. Die Annahme von Straflosigkeit infolge der Einwilligung in etwaige Körperverletzungen würde darüber hinaus in der gegebenen Konstellation zu unauflösbaren Widersprüchen führen, weil ein und dasselbe Täterverhalten einerseits ausdrücklich verboten, andererseits infolge der erteilten Einwilligung erlaubt wäre. [34]
Für die Sittenwidrigkeit der Tat sei dabei unerheblich, ob auch eine schwere Folge im Sinne des § 231 Abs. 1 StGB eingetreten sei. Ein Abstellen auf die Tatfolgen würde nämlich im Widerspruch dazu stehen, dass für die Wirksamkeit der Einwilligung eine ex-ante-Perspektive maßgeblich sei, der Eintritt der schweren Folge aber erst ex post festgestellt werden könne. Auch führe die Lesart des BGH entgegen anderslautender Stimmen in der Literatur nicht dazu, dass die Strafbarkeitsbegrenzung bei § 231 StGB durch den Eintritt der schweren Folge umgangen werde. Denn die Begrenzung durch die objektive Bedingung der Strafbarkeit beziehe sich allein auf § 231 StGB. [35]
Der Annahme der Sittenwidrigkeit der Tat könne auch nicht entgegengehalten werden, dass anderenfalls kein eigenständiger Anwendungsbereich für § 231 StGB verbleibe. Denn nur aufgrund dieser Vorschrift könnten auch Beteiligte an der Schlägerei aus dem Lager des Getöteten bzw. im Sinne des § 226 StGB Verletzten erfasst werden. [36]
Offen bleiben könne, ob die durch die Erfüllung des Tatbestandes des § 231 Abs. 1 StGB bedingte Sittenwidrigkeit der Körperverletzungshandlungen stets und unabhängig von der konkret eingetretenen Gefahr zur Unbeachtlichkeit der Einwilligung führe – also etwa auch, wenn bei vorausschauender Betrachtung lediglich Bagatellverletzungen zu erwarten seien. Jedenfalls wenn – wie hier – der Verletzte durch die Tat voraussichtlich in die konkrete Gefahr einer schweren Gesundheitsschädigung gebracht werde, führe der genannte Verstoß gegen die gesetzliche Wertung des § 231 StGB zur Annahme der Sittenwidrigkeit der Tat im Sinne von § 228 StGB. [37]
Für das Abstellen auf gesetzliche Wertungen, die auch die Art und Weise der Körperverletzungshandlungen beträfen, spreche ferner, dass sie Wertungswidersprüche zu gesellschaftlich akzeptierten körperlichen Auseinandersetzungen vermeide. Wenn allein auf die Schwere der drohenden Verletzungen abgestellt werden würde, so wäre kaum zu erklären, warum Schlägereien unter Hooligans bestraft werden sollten, nicht aber die ähnlich gefährlichen Box-, Kickbox- oder Freefight-Kämpfe. Die unterschiedliche Behandlung dieser Fallgestaltungen sei dadurch gerechtfertigt, dass es für die Fälle der Beteiligung an einer Schlägerei mit § 231 StGB eine gesetzliche Regelung gebe, während eine solche für tätliche Auseinandersetzungen unter Einzelpersonen fehle. [38]
Schließlich könne der Bezugnahme auf § 231 StGB nicht entgegengehalten werden, dass dadurch anderen Rechtsgütern Dritter oder der Allgemeinheit in einer vom Normzweck nicht erfassten Weise ein mittelbarer strafrechtlicher Schutz gewährt werden würde. Denn bei den von § 231 StGB und den von den Tötungs- bzw. Körperverletzungsdelikten geschützten Rechtsgütern handele es sich nicht um unterschiedliche, sondern um die gleichen Schutzgüter. Diese würden lediglich einmal als Gemeininteresse und einmal als Individualinteresse geschützt. [39]
IV. Aufnahme im Schrifttum
Angesichts des bisherigen Diskussionsverlaufs ist zu erwarten, dass auch das neue Urteil des BGH wieder zahlreiche Reaktionen im Schrifttum hervorrufen wird. Eine erste (kritische) Besprechung von Mitsch liegt bereits vor. Nach seiner Ansicht gibt § 228 StGB der Rechtsprechung einen "Freibrief zur Rechtsschöpfung". Der BGH mache davon Gebrauch, "indem er in dieses Auffangbecken ungeschriebene Wertungsinhalte schüttet, um sie in formelle Gesetzesinhalte zu transformieren". [40] Dadurch werde aber der Bereich zulässiger Gesetzesinterpretation verlassen. Zunächst stelle sich die Frage, warum der Gesetzgeber nicht bereits selbst diese angeblich mit § 216 und § 231 StGB verbundenen Wertungen ins Gesetz übernommen habe. [41] Ferner könnten den §§ 216, 231 StGB auch die der Ansicht des BGH genau entgegengesetzten Wertungen entnommen werden. Denn § 216 StGB äußere sich gerade nicht zu ohne Tötungsvorsatz begangenen lebensgefährlichen Handlungen, mit denen der Betroffene einverstanden sei. Und § 231 StGB sei gerade zur Thematik der Einwilligung keine Stellungnahme des Gesetzgebers zu entnehmen. [42]
V. Eigene Stellungnahme
1. Allgemeine Überlegungen
Für eine eigene kritische Würdigung des Urteils sind zunächst folgende allgemeine Betrachtungen vorauszuschicken. Die jüngere Diskussion um das Merkmal der Sittenwidrigkeit gem. § 228 StGB ist – wie die bisherigen Ausführungen zeigen – sehr stark auf im engeren Sinne strafrechtsdogmatische Argumente beschränkt. Praktisch gar keine Rolle (mehr) spielen historische, rechtstatsächliche und rechtsphilosophische Erwägungen. Aus historischer Perspektive ist zuletzt weder vom BGH noch in der Besprechungsliteratur thematisiert worden, dass § 228 StGB vom NS-Gesetzgeber eingeführt wurde. [43] Dem möglichen rechtstatsächlichen Ansatz, empirische Erhebungen über die in der Gesellschaft bestehenden sittlichen Anschauungen durchzuführen, haben Praxis und Wissenschaft eine Absage erteilt. [44] Und rechtsphilosophischen Überlegungen zum Verhältnis von Recht und Sitte – bis heute ein klassischer Gegenstand der Rechtsphilosophie [45] – wird augenscheinlich ebenfalls nicht mehr zugetraut, Bedeutsames zu den hier in Rede stehenden Fragen beizutragen. [46]
Für diese Verengung der Diskussion mag es Gründe geben. Obwohl § 228 StGB als § 226a StGB a.F. während der NS-Zeit erlassen wurde, wird der Regelungsinhalt der Vorschrift wegen der weiter zurückgehenden Gesetzgebungsgeschichte von der h.M. nicht als typisch nationalsozialistisch angesehen. [47] Dass die Rechtsanwender auf rechtstatsächliche Erhebungen zu gesellschaftlichen Vorstellungen verzichten möchten, entspricht der obergerichtlichen Linie auch in anderen rechtlichen Zusammenhängen. [48] Und dass mithilfe rechtsphilosophischer Erwägungen die hier in Rede stehenden Probleme besser gelöst werden könnten, kann mit Blick auf die bisherige Diskussion durchaus bezweifelt werden. [49]
Gleichwohl wirft die aktuelle Debatte über die Sittenwidrigkeit der Einwilligung bei einverständlichen Körperverletzungen auch ein Schlaglicht auf den allgemeinen Zustand der deutschen Strafrechtspraxis und -wissenschaft. Sie meint – ungeachtet der möglichen historischen, rechtstatsächlichen und rechtsphilosophischen Bezüge des Themas – allein aus dem geltenden Recht heraus Aussagen darüber treffen zu können, inwieweit bei der Einwilligung die Gefährdung der Rechtsgüter der Beteiligten "auf ein vor dem Hintergrund des Selbstbestimmungsrechts von Seiten des Staates tolerierbares Maß" [50] begrenzt werden soll. Augenscheinlich meint man sich auf diesem Wege auf sichererem Terrain zu bewegen als unter Einbeziehung von Rechtsgeschichte, Rechtstatsachenforschung und Rechtsphilosophie.
Näher veranschaulicht sei dies anhand der rechtsphilosophischen Frage nach dem Verhältnis von Recht und Sitte. Im Schrifttum ist wiederholt darauf hingewiesen worden, dass die beiden BGH-Entscheidungen von 2003 und 2004 bei der Feststellung eines Sittenverstoßes jedenfalls im Ausgangspunkt verschiedene Wege beschritten. [51] Der 3. Strafsenat vertrat in seiner Heroin-Entscheidung die Ansicht, dass das Strafgesetzbuch die Rechtsfolgen der Einwilligung an "außerrechtliche, ethisch-moralische Kategorien" knüpft. Die Prüfung der Rechtfertigung der Körperverletzungstat durch die Einwilligung des Geschädigten sei daher "weniger ein Akt normativ-wertender Gesetzesauslegung als vielmehr ein solcher empirischer Feststellung bestehender Moralüberzeugungen". [52] Ganz anders lesen sich die grundsätzlichen Ausführungen zu
den guten Sitten in dem Urteil des 2. Strafsenats zu den sadomasochistischen Praktiken. Danach betrifft der Begriff der guten Sitten "weniger außerrechtliche, ethisch-moralische Kategorien". Vielmehr müsse der Begriff der guten Sitten "auf seinen rechtlichen Kern beschränkt werden". [53] Zu beiden Entscheidungen ist freilich im Schrifttum auch angemerkt worden, dass die Senate des BGH ihren jeweiligen Weg nicht konsequent zu Ende gehen. [54] Der 2. Strafsenat etwa habe sich im Fortgang seiner Argumentation entgegen seines doch eigentlich rein rechtlichen Ausgangspunkts später doch noch ergänzend auch auf die "gewandelten Moralauffassungen" im Hinblick auf sadomasochistische Handlungen berufen. [55] Und der 3. Strafsenat habe trotz seines den Worten nach moralempirischen Ansatzes letztlich stark rechtlich argumentiert. [56]
Wenden wir uns vor diesem Hintergrund nun den beiden neuen Entscheidungen des 1. und des 3. Strafsenats zu einverständlichen Auseinandersetzungen zwischen Gruppen zu. Der 1. Strafsenat vermeidet in seinem Beschluss von 2013 zu der Schlägerei zwischen zwei rivalisierenden Jugendgruppen eine Stellungnahme zwischen den verschiedenen Ausgangspunkten des 2. und des 3. Senats und betont lediglich die Gemeinsamkeiten in den Ergebnissen beider Senate. [57] Der 3. Strafsenat ändert in seiner hier zu besprechenden Hooligan-Entscheidung sogar seine im Heroin-Fall von 2003 entwickelte Rechtsprechung. Auch nach seiner Ansicht erweist sich nunmehr "die Ermittlung von allgemein gültigen moralischen Maßstäben[…]in einer pluralistischen Gesellschaft als nicht unproblematisch". [58] Gesellschaftliche Vorstellungen oder der durch die Tat verfolgte Zweck könnten lediglich dazu führen, dass ihretwegen eine Einwilligung trotz massiver Rechtsverletzungen Wirksamkeit entfalten könne. [59]
Nach dieser Rechtsprechungsänderung des 3. Strafsenats halten die BGH-Senate bei der Entscheidung über die Sittenwidrigkeit der Einwilligung gem. § 228 StGB außerrechtliche Erwägungen also nunmehr übereinstimmend für nahezu vollständig verzichtbar. [60] Das Gericht hat damit aus einem ehemals strafrechtswissenschaftlichen Großthema mit Bezügen zur Rechtsgeschichte, zur Rechtstatsachenforschung und zur Rechtsphilosophie ein gewöhnliches strafrechtsdogmatisches Problem wie viele andere gemacht, das er allein strafrechtsintern mithilfe der gesetzgeberischen Wertungen der §§ 216, 231 StGB zu bewältigen können glaubt. Ob dieser Weg überzeugen kann, soll nachstehend erörtert werden.
2. Konkrete Würdigung
Zu überlegen ist also, ob die Beschränkung der Argumentation zu § 228 StGB auf die den §§ 216, 231 StGB nach Ansicht des BGH zu entnehmenden Wertungen eine ausreichend sichere Grundlage für die Rechtsfindung bietet. Insoweit ist dem Gericht auf der einen Seite zuzugeben, dass es manchem Einzeleinwand seiner Kritiker gegen die Bezugnahme auf § 231 StGB überzeugend entgegentreten konnte. [61] Auf der anderen Seite hat das in der Literatur vorgetragene Argument einiges Gewicht, nach dem sich im Hinblick auf die §§ 216, 231 StGB ebenso gut der Standpunkt vertreten ließe, dass diese Vorschriften gerade keine Aussagen über Fragen des § 228 StGB enthalten. [62] Die überwiegende Auffassung im Schrifttum wiederum muss sich ihrerseits die Frage stellen lassen, warum sie den Verweis des BGH auf die gesetzgeberische Wertentscheidung in § 231 StGB so vehement ablehnt, obwohl sie doch mit der methodisch ähnlich gelagerten Inbezugnahme von § 216 StGB zuvor überwiegend einverstanden war. Der eigentliche Grund für diese Differenzierung innerhalb der Literaturansicht dürfte natürlich darin liegen, dass die Entscheidungen des BGH von 2003 und 2004 mit ihrer Bezugnahme auf § 216 StGB in der Tendenz eine Strafbarkeitseinschränkung bedeuteten, während die jüngste Argumentation des Gerichts mit § 231 StGB eine erneute Ausweitung der Strafbarkeit legitimieren soll.
Bei allem Gewicht der ausgetauschten Argumente kann man sich freilich des Eindrucks nicht erwehren, dass die beschriebene Beschränkung der Diskussion auf strafrechtsdogmatische Argumente, die je nach kriminalpolitischer Grundhaltung in die eine oder die andere Richtung gewendet werden, möglicherweise den Blick darauf verstellt, was eigentlich hinter der neueren Entscheidung des BGH stehen könnte. Durch den nahezu vollständigen Verzicht auf Gesichtspunkte jenseits der Strafrechtsdogmatik im engeren Sinne droht folgende ebenfalls denkbare Deutung der BGH-Rechtsprechung aus dem Blickfeld zu geraten. Möglicherweise wollte das Gericht – allen verbalen Bekundungen zum Trotz – doch nur von ihm in der Gesellschaft wahrgenommene oder vermutete Unterschiede bei der Bewertung einverständlicher Körperverletzungen je nach betroffenen Lebensbereichen nachzeichnen. Auf der einen Seite dürfte der BGH eben nicht nur in der strafrechtlichen Literatur, sondern auch in der übrigen Gesellschaft viel Zustimmung dafür erhalten haben, dass er in seinen Entscheidungen von 2003 und 2004 das Selbstbestimmungsrecht des Einzelnen in den Bereichen Substanzmissbrauch und Sadomasochismus gestärkt hat. Auf der anderen Seite könnte der BGH – möglicherweise vermittelt über den Tenor der Mehrzahl der Medienveröffentlichungen zum Thema Hooligan-Gewalt – den Eindruck gewonnen haben, dass einverständliche Gruppenschlägereien im Vergleich dazu in der Gesellschaft (noch?) auf größere Vorbehalte stoßen. Es kann hier nicht entschieden werden, ob eine solche Einschätzung der gesellschaftlichen Realität entspricht. Jedenfalls hat der vom Gericht gewählte Begründungs-
weg zur Folge, dass entsprechende Überlegungen im Urteil nicht mehr zur Sprache kommen können.
Insgesamt spricht der oben skizzierte Argumentationspatt zwischen der BGH-Rechtsprechung seit 2013 und seinen Kritikern dafür, dass auch das Abstellen auf gesetzgeberische Wertungen wie in den §§ 216, 231 StGB die Probleme im Umgang mit § 228 StGB nicht befriedigend lösen kann. Vor diesem Hintergrund werden voraussichtlich die Stimmen in der Literatur lauter werden, die wegen seiner Unbestimmtheit von einer Verfassungswidrigkeit des § 228 StGB ausgehen. Jedenfalls sollte die jüngere Rechtsprechung des BGH dem Gesetzgeber Anlass zum Nachdenken geben, ob er § 228 StGB nicht auch ohne Aufforderung durch das BVerfG ändern sollte. In der Sache könnte sich der Gesetzgeber bei einer Reform von § 228 StGB durchaus an der Rechtsprechung des BGH orientieren und die Grenzen der Einwilligung in erster Linie anhand der dem Rechtsgut drohenden Gefahren bestimmen. [63] Der Gesetzgeber sollte dabei zum einen klarstellen, ob nur Gefahren für das Leben zur Unwirksamkeit der Einwilligung führen sollen oder auch schwere Gefahren für die körperliche Unversehrtheit. Zum anderen sollte er klären, ob die entsprechende Gefahr konkret sein muss oder ob auch abstrakte (Eskalations-)Gefahren ausreichen.
VI. Zusammenfassung
Mit seiner Entscheidung zu Schlägereien zwischen rivalisierenden Hooligangruppen hat der 3. Senat des BGH die Diskussion über § 228 StGB noch einmal stärker als zuvor auf rein strafrechtsdogmatische Argumente wie namentlich die von ihm den §§ 216, 231 StGB entnommenen gesetzlichen Wertungen begrenzt. Die Auslegungsprobleme im Hinblick auf den Begriff der guten Sitten kann er allerdings auch auf diese Weise nicht überzeugend lösen. Die im Schrifttum geäußerten verfassungsrechtlichen Bedenken bezüglich der Bestimmtheit der Vorschrift bleiben daher bestehen. Auch ohne eine entsprechende Entscheidung des BVerfG sollte der Gesetzgeber § 228 StGB reformieren und den Begriff der guten Sitten aus dem StGB verabschieden.
[1] Vgl. etwa Kühl ZStW 116 (2004), 870, 871, nach dessen Einschätzung § 228 StGB vor allem deswegen interessant ist, "weil er ein Beispiel dafür ist, dass sich der (Straf-)Gesetzgeber einer eigenen Entscheidung enthält und darauf vertraut, dass es die Ethik/Moral in Gestalt der ‚guten Sitten ‛ schon ‚richten ‛ wird".
[2] Gröning , Körperverletzungsdelikte – §§ 223 ff., 340 StGB. Reformdiskussion und Gesetzgebung seit 1933 (2004), S. 8; Gülpen, Der Begriff der guten Sitten in § 228 StGB (2009), S. 2; Järkel, Die wegen Sittenwidrigkeit rechtswidrige Körperverletzung (2010), S. 21; Niedermair, Körperverletzung mit Einwilligung und die Guten Sitten (1999), S. 1.
[3] Vgl. für die jüngere monografische Literatur etwa die Nachweise in Fn. 2, jeweils m.w.N. zum älteren Schrifttum.
[4] Eine knappe Übersicht bietet BGH NJW 2015, 1540, 1541 f. Rn. 36; eine ausführliche, nach Fallgruppen geordnete Zusammenstellung der Rechtsprechung zu § 228 StGB findet sich bei Gülpen, a.a.O. (Fn. 2), S. 326 ff.
[5] BGHSt 4, 24, 31 = NJW 1953, 473, 475.
[6] So die Zusammenfassung der früheren Rechtsprechung bei BGH NJW 2015, 1540, 1541 f. Rn. 36 m.w.N.
[7] BGHSt 49, 34, 44 = HRRS 2004 Nr. 88; BGHSt 49, 166, 170 f. = HRRS 2004 Nr. 624.
[8] Ausdrücklich zustimmend Hirsch, in: Festschrift für Amelung (2009), S. 202; Hardtung Jura 2005, 401, 406 ff.; weitere Nachweise zu der der Rechtsprechung nahestehenden sog. Rechtsgutslösung in der Literatur bei Hardtung Jura 2005, 401, 404; andere Autoren halten § 228 StGB wegen seiner Unbestimmtheit hingegen für verfassungswidrig, vgl. etwa Sternberg-Lieben, in: Schönke/Schröder, StGB, 29. Aufl. (2014), § 228 Rn. 4 ff. m.w.N.
[9] BGHSt 58, 140, 149 Rn. 16 = HRRS 2013, Nr. 342.
[10] BGHSt 58, 140, 150 Rn. 19.
[11] BGHSt 58, 140, 151 Rn. 22.
[12] Gaede ZIS 2014, 489; Jahn JuS 2013, 945, 946; Jäger JA 2013, 634; von der Meden HRRS 2013, 158, 159; Sternberg-Lieben JZ 2013, 953; Zöller/Lorenz ZJS 2013, 429.
[13] Jäger JA 2013, 634, 636.
[14] Vgl. etwa mit Unterschieden im Einzelnen Gaede ZIS 2014, 489; Hardtung NStZ 2014, 267; von der Meden HRRS 2013, 158; Sternberg-Lieben JZ 2013, 953; Zöller/Lorenz ZJS 2013, 429.
[15] Gaede ZIS 2014, 489, 503.
[16] von der Meden HRRS 2013, 158.
[17] Gaede ZIS 2014, 489, 496.
[18] von der Meden HRRS 2013, 158, 163.
[19] BGH NJW 2015, 1540 Rn. 23 ff.
[20] Vgl. BGH 3 StR 233/14, Urteil v. 22. Januar 2015, I (insoweit nicht abgedruckt in NJW 2015, 1540), wonach eine der von den Angeklagten verabredeten Schlägereien aufgrund einer Telefonüberwachung von der Polizei unterbunden werden konnte.
[21] BGH NJW 2015, 1540, 1540 f. Rn. 23 ff.
[22] BGH NJW 2015, 1540, 1541 ff. Rn. 30 ff.
[23] BGH NJW 2015, 1540, 1541 ff. Rn. 32 ff.
[24] BGH NJW 2015, 1540, 1541 Rn. 33.
[25] BGH NJW 2015, 1540, 1541 Rn. 34 f.
[26] BGH NJW 2015, 1540, 1541 f. Rn. 36.
[27] BGH NJW 2015, 1540, 1542 Rn. 41 f.
[28] BGH NJW 2015, 1540, 1543 Rn. 43.
[29] BGH NJW 2015, 1540, 1543 Rn. 44.
[30] BGH NJW 2015, 1540, 1543 Rn. 45.
[31] BGHSt 58, 140, 149 Rn. 16.
[32] Gaede ZIS 2014, 489, 498 f.; Hüttenrauch NJ 2013, 480, 481; Jäger JA 2013, 634, 636; Hardtung NStZ 2014, 267, 268; von der Meden HRRS 2013, 158, 162 f.; Sternberg-Lieben JZ 2013, 953, 956; Zöller/Lorenz ZJS 2013, 429, 433.
[33] Oben Fn. 14.
[34] BGH NJW 2015, 1540, 1543 f. Rn. 47.
[35] BGH NJW 2015, 1540, 1544 Rn. 48.
[36] BGH NJW 2015, 1540, 1544 Rn. 49.
[37] BGH NJW 2015, 1540, 1544 Rn. 50.
[38] BGH NJW 2015, 1540, 1545 Rn. 54.
[39] BGH NJW 2015, 1540, 1545 Rn. 55.
[40] Mitsch NJW 2015, 1545.
[41] Mitsch NJW 2015, 1545.
[42] Mitsch NJW 2015, 1545, 1545 f.
[43] Aus der monografischen Literatur vgl. immerhin etwa Gülpen, a.a.O. (Fn. 2), S. 109 ff., 236.
[44] Aus der Rechtsprechung vgl. BGHSt 49, 34, 41, wonach "die allgemein gültigen, vernünftigerweise nicht anzweifelbaren sittlichen Wertmaßstäbe allgemeinkundig[sind]", und die Einschätzung in BGHSt 49, 166, 173, dass sich "wohl kaum nach allgemeinen Anschauungen in der Bevölkerung ein eindeutiges Sittenwidrigkeitsurteil feststellen[lässt]"; aus der Wissenschaft siehe Kühl, in: Festschrift für Jakobs (2007), S. 301; Duttge NJW 2005, 260.
[45] Vgl. etwa aus der rechtsphilosophischen Lehrbuchliteratur Seelmann/Demko, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. (2014), S. 79 ff.; Zippelius, Rechtsphilosophie, 6. Aufl. (2011), S. 19 ff.; Mahlmann, Rechtsphilosophie und Rechtstheorie, 3. Aufl. (2015), S. 255 ff.; Kaufmann, Rechtsphilosophie, 2. Aufl. (1997), S. 213 ff.
[46] Vgl. Kühl, in: Festschrift für Jakobs (2007), S. 301, nach dessen Einschätzung es sich verbietet, Moralphilosophen und Ethiker als Sachverständige im Strafverfahren zur Ermittlung der guten Sitten heranzuziehen.
[47] Paeffgen , in: Nomos Kommentar, StGB, 4. Aufl. (2013), § 228 Rn. 1 m.w.N.
[48] Vgl. OLG Celle JR 1980, 256 m. Anm. Naucke zur Auslegung des Begriffs der Verteidigung der Rechtsordnung in § 56 Abs. 3 StGB.
[49] Vgl. Kühl, a.a.O. (Fn. 46).
[50] BGHSt 58, 140, 151 Rn. 21.
[51] Duttge NJW 2005, 260; Kühl, in: Festschrift für Jakobs (2007), S. 302 ff.; ders., in: Festschrift für Otto (2007), S. 69 ff.; Hardtung Jura 2005, 401, 406 ff.; Hirsch, in: Festschrift für Amelung (2009), S. 182 ff.
[52] BGHSt 49, 34, 40 f.
[53] BGHSt 49, 166, 169.
[54] Duttge NJW 2005, 260.
[55] Duttge NJW 2005, 260.
[56] Hardtung Jura 2005, 401, 407.
[57] BGHSt 58, 140, 143 f. Rn. 8.
[58] BGH NJW 2015, 1540, 1542 Rn. 41, mit dem ausdrücklichen Hinweis "anders noch BGHSt 49, 34[41]".
[59] BGH NJW 2015, 1540, 1542 Rn. 42.
[60] Zu verbleibenden Ausnahmen siehe vorstehend im Haupttext bei Fn. 59.
[61] BGH NJW 2015, 1540, 1544 Rn. 49.
[62] Mitsch NJW 2015, 1545, 1545 f.
[63] Vgl. Kühl, in: Festschrift für Jakobs (2007), S. 307, auch zu anderen möglichen Kriterien wie Eingriffsschwere, Menschenwürdeverletzungen oder Unverhältnismäßigkeit, die anstelle der guten Sitten in das Gesetz aufgenommen werden könnten.