HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2012
13. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Juristischer und wirtschaftlicher Schaden
Von Prof. Dr. Frank Saliger, Bucerius Law School, Hamburg
I. Bedeutung und Aktualität des Themas
Das Thema "Juristischer und wirtschaftlicher Schaden" versteht sich in der gegenwärtigen Debatte um Vermögens- und Schadensbegriffe in der Strafrechtswissenschaft nicht von selbst. Denn zum einen ist die Feststellung verbreitet, dass die juristische Vermögens- und Schadenstheorie heute nicht mehr vertreten wird.[1] Zum anderen findet sich ebenso häufig die Feststellung, dass der ursprünglich von der Rechtsprechung vertretene rein wirtschaftliche Vermögens- und Schadensbegriff zunehmend eingeschränkt worden ist.[2] Beide Feststellungen werden zu der Beobachtung zusammengefasst, dass die Entwicklung des Vermögens- und Schadensbegriffs in Rechtsprechung und Wissenschaft geprägt sei "durch eine Abkehr von extremen Auffassungen und einer Hinwendung zu vermittelnden Lehrmeinungen". [3] Welchen Sinn kann also eine Gegenüberstellung von juristischer und wirtschaftlicher Schadenslehre jenseits historischer Interessen heute noch haben?
Eine Antwort darauf lautet, dass die Gegenüberstellung einen didaktischen Nutzen hat. Denn die juristische und die wirtschaftliche Schadenslehre bezeichnen die möglichen Extrempositionen auf einer Skala von denkbaren Schadenslehren, so dass sie von "erheblichem systematischen" Interesse sind.[4] Das erklärt, warum sowohl die rein juristische als auch die rein wirtschaftliche Vermögens- und Schadenslehre bei der Darstellung der verschiedenen Vermögenslehren regelmäßig nicht fehlen.
Zwei weitere Antworten erscheinen interessanter. So ist einerseits wissenschaftlich bemerkenswert, dass in jüngerer Zeit einzelne Strafrechtler wieder an den juristischen Vermögens- und Schadensbegriff anknüpfen.[5] Anlass für den nachfolgenden Beitrag ist jedoch eine andere Beobachtung: Strafsenate des BGH haben in neuerer Zeit im Zuge einer Normativierung des Schadensbegriffs der Sache nach wiederholt eine juristische Schadenslehre angewandt.[6] Dieser Befund ist erstaunlich, wenn man bedenkt, dass das BVerfG in seinem Untreue-Beschluss vom Juni 2010 mit Wirkung für das gesamte Vermögensstrafrecht eine dezidiert wirtschaftliche Bestimmung des Vermögens- und Schadensbegriffs angemahnt hat: "Normative Gesichtspunkte können bei der Feststellung eines Nachteils durchaus eine Rolle spielen. Sie dürfen aber, soll der Charakter der Untreue als Vermögensdelikt und Erfolgsdelikt bewahrt bleiben, wirtschaftliche Überlegungen nicht verdrängen."[7]
Im Folgenden soll der Nachweis geführt werden, dass der BGH in letzter Zeit mehrfach der Sache nach eine juristische Schadenslehre angewandt hat, obwohl diese den Worten nach doch überwunden ist, und dass diese Rechtsprechung wegen Verstoßes gegen die Grundsätze des BVerfG aus dem Untreue-Beschluss verfassungswidrig ist. Zu diesem Zweck skizziere ich zunächst die Kennzeichen einer rein juristischen und einer rein wirtschaftlichen Schadenslehre (unten II.). Anschließend erfolgt eine Problematisierung der rein juristischen Schadenslehre in verfassungsrechtlicher Hinsicht (unten III). Schließlich zeige ich anhand von vier Entscheidungen des BGH aus den letzten Jahren das Fortleben einer juristischen Schadenslehre der Sache nach auf und erweise ihre Unhaltbarkeit (unten IV). Der Beitrag ergänzt damit die strafrechtsdogmatische und rechtstheoretische Kritik, die der Verfasser bereits an anderer Stelle unter dem Leitmotiv der Fiktionalisierung an der Normativierung des Schadensbegriffs formuliert hat.[8]
II. Kennzeichen einer rein juristischen und einer rein wirtschaftlichen Schadenslehre
Da Vermögens- und Schadensbegriff in einer engen Verbindung zueinander stehen, müssen bei der Analyse der Kennzeichen einer rein juristischen und einer rein wirtschaftlichen Schadenslehre die dazugehörigen Vermögensbegriffe mitbehandelt werden.
Den juristischen Vermögens- und Schadensbegriff hat Binding wie kein anderer in Reinform vertreten.[9] Nach Binding ist Vermögen die Summe aller Vermögensrechte und -pflichten eines Rechtssubjekts.[10] Der Betrug ist insoweit ein Rechtsraub – oder wie Binding formuliert: "Wo kein Recht, da kein Betrug". [11] Aus dieser Vermögenstheorie folgen für den strafrechtlichen Vermögensbegriff die bekannten Konsequenzen, dass nämlich alle jene wirtschaftlich wertvollen Positionen aus dem geschützten Vermögen herausfallen, die kein subjektives Recht vermitteln wie z.B. Exspektanzen [12] , und dass umgekehrt auch wertlose Forderungen (etwa mangels Durchsetzbarkeit) geschützt werden. [13]
Weniger bekannt sind die Konsequenzen der juristischen Vermögenstheorie für die Schadenslehre.[14] Der juristische Vermögensbegriff Bindings bezieht sich als Summe von Vermögensrechten nicht auf das Vermögen als Ganzes, sondern auf seine einzelnen Bestandteile. Deshalb begründet bereits jede absprachewidrige Verletzung eines Vermögensrechts einen Vermögensschaden, ohne dass es notwendig auf eine wirtschaftliche Schädigung mit Gesamtsaldierung ankommt. [15] Insoweit stellt schon jeder täuschungsbedingte Verlust eines Vermögensrechts und jede täuschungsbedingte Belastung des Vermögens mit einer Verbindlichkeit einen Schaden dar, nicht aber die Vermögensgefahr. [16] Der Schaden ist nach der Konzeption Bindings ein juristischer als Minus im Rechtssinne. Er tritt stets ein, wenn jemand eine Vermögensposition hergibt, ohne das vereinbarte Äquivalent zu erhalten. [17] Es genügt die Frustration des juristischen Anspruchs und damit die Verletzung der Vermögensintegrität. Eine Schadenskompensation durch Vermögensvorteile ist unerheblich. [18]
Das systematische Gegenkonzept zur juristischen Vermögenslehre bezeichnet der wirtschaftliche Vermögensbegriff. Er bestimmt das strafrechtlich geschützte Vermögen grundsätzlich rein wirtschaftlich-faktisch und bezieht es auf alles, was in Geldwert messbar ist. Vermögen ist danach die Summe aller geldwerten Güter einer Person nach Abzug der Verbindlichkeiten. [19] Die Unterschiede zum juristischen Vermögensbegriff liegen auf der Hand. Der Bereich des strafrechtlich geschützten Vermögens ist insofern weiter, als grundsätzlich alle in Geldwert messbaren Vermögenswerte[20] , seien dies subjektive Rechte oder andere faktische Positionen wie Exspektanzen, umfasst sind. Andererseits erfasst der wirtschaftliche Vermögensbegriff anders als der juristische nur wirtschaftlich wertvolle Positionen, so dass Forderungen nicht geschützt sind, wenn sie aufgrund ihrer gänzlichen Uneinbringlichkeit wertlos sind. [21]
Noch deutlicher sind die Unterschiede bei der Schadenslehre. Eine wirtschaftliche Bestimmung des Schadensbegriffs verlangt eine Orientierung nicht an den einzelnen Vermögensrechten des Betrogenen, sondern eine Ausrichtung an seinem geldwertmäßigen Gesamtvermögen. Ein wirtschaftlicher Schaden setzt daher eine Saldierung des Gesamtvermögens vor und nach der Verfügung unter Einschluss des aus ihr gleichzeitig resultierenden Vermögenszuwachses voraus (Kompensation). [22] Saldierung des Gesamtvermögens und Berücksichtigung von werthaltigen Kompensationen sind daher die Essentialia einer wirtschaftlichen Schadensbestimmung im Strafrecht. Geschädigt ist nur, wer im Ergebnis tatsächlich ärmer wird.
III. Verfassungswidrigkeit einer rein juristischen Schadenslehre
Bereits aus der Gegenüberstellung von juristischer und wirtschaftlicher Schadenslehre erhellt, dass eine rein juristische Schadenslehre nicht verfassungsgemäß sein kann.
Dazu muss man sehen, dass die juristische Schadenslehre in der konsequenten Gestalt Bindings streng genommen den Vermögensschaden als selbständiges Tatbestandsmerkmal des Betruges gar nicht begründen kann und insoweit mit Verfassungsrelevanz zu kontraintuitiven Ergebnissen führt.[23] Um ein Beispiel von Binding
selbst zu nehmen: Nach Binding ist bereits derjenige geschädigt, der statt des gekauften englischen Messers täuschungsbedingt ein gleich wertvolles Solinger Messer erhält, unabhängig davon, ob er das Solinger Messer auf dem Markt problemlos gegen ein englisches Messer tauschen oder zu gleichem Geldwert und ohne zusätzliche Veräußerungskosten weiterverkaufen kann. [24] Soweit Binding den Schaden des Messerkäufers allein daraus herleitet, dass dieser eine Vermögensposition (Geld) weggibt, ohne das vereinbarte Äquivalent zu erhalten, ist eine Saldierung des Gesamtvermögens des Messerkäufers, die den Marktwert der erhaltenen Solinger Messer berücksichtigen müsste, für die Schadensbestimmung irrelevant. Damit erschöpft sich im Messer-Fall der juristische Schaden in Täuschung und Vermögensverfügung des Messerkäufers.[25] Denn über die täuschungsbedingte Vermögensverfügung hinaus besitzt der juristische Schaden mangels Erforderlichkeit einer Saldierung keinen eigenständigen strafrechtlichen Gehalt. Insoweit kann die juristische Schadenslehre die Notwendigkeit des vom Gesetz vorgesehenen Tatbestandsmerkmals nicht begründen.
Dieses Begründungsdefizit hat Verfassungsrelevanz. Das Tatbestandsmerkmal "Vermögensschaden" ist für den Betrug – wie der Vermögensnachteil für die Untreue – von zentraler struktureller Bedeutung. So hat das BVerfG unlängst gegen die Gefahr einer verfassungswidrigen Überdehnung des Betrugs erklärt, dass das Tatbestandsmerkmal des Vermögensschadens die Betrugsstrafbarkeit begrenzt und § 263 StGB als Vermögens- und Erfolgsdelikt kennzeichnet. [26] Die Wahrung dieser Struktur folgt dabei aus dem Bestimmtheitsgrundsatz gemäß Art. 103 II GG. Denn das BVerfG begründet in seinem Untreue-Beschluss vom Juni 2010 u.a. ein Verbot der Verschleifung oder Entgrenzung von Tatbestandsmerkmalen. Danach dürfen einzelne Tatbestandsmerkmale auch innerhalb ihres möglichen Wortsinns nicht so weit ausgelegt werden, "dass sie vollständig in anderen Tatbestandsmerkmalen aufgehen, also zwangsläufig von diesen mitverwirklicht werden." [27] Soweit die juristische Schadenslehre die Eigenständigkeit des Vermögensschadens bei Betrug und Untreue nicht begründen kann, verstößt sie gegen dieses verfassungsrechtliche Verbot der Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen.
Die Saldierungslücke der juristischen Schadenslehre Bindings führt zu mindestens zwei weiteren misslichen Konsequenzen. Zum einen muss sie ein Minus im Rechtssinne auch für den Fall annehmen, dass das Solinger Messer einen höheren Marktwert als das englische Messer hat, der Getäuschte im Ergebnis also wirtschaftlich reicher wird. Binding hat dieses Ergebnis in der Tat begrüßt und als Konsequenz seiner streng zivilrechtsakzessorischen Bestimmung des strafrechtlichen Vermögensschadens gefeiert. [28] Indes folgt aus dem Umstand, dass der getäuschte Käufer zivilrechtliche Ansprüche auf Nacherfüllung oder Schadensersatz hat, noch nicht, dass er auch strafrechtlich an seinem Vermögen geschädigt ist. Zudem stößt sich die Rede von einem juristischen Schaden des durch die Tat reicher gewordenen Opfers am natürlichen Wortsinn von Schaden. Nach dem umgangssprachlichen Wortsinn bedeutet Schaden eine Einbuße, eine Wertminderung [29] , bzw. Vermögensschaden eine Einbuße an materiellen Gütern. [30] Von einer solchen Einbuße kann keine Rede sein, wenn das vermeintliche Opfer durch die Tat tatsächlich reicher geworden ist. Zum anderen hat die juristische Schadenslehre die missliche Konsequenz, dass sie den Betrug durch die alleinige Relevanz von Täuschung und Vermögensverfügung als bloßes Delikt gegen den Willen des Vermögensinhabers konzipiert und damit systemwidrig den Eigentumsdelikten gleichschaltet. [31]
Diese Probleme vermeidet die wirtschaftliche Schadenslehre. Mit dem Erfordernis einer wirtschaftlichen Gesamtsaldierung unter Berücksichtigung der Kompensation begründet sie die Eigenständigkeit des Vermögensschadens als Tatbestandsmerkmal und verwirklicht damit das Bestimmtheitsgebot. Darüber hinaus gewährleistet sie rechtstheoretisch den deskriptiven Gehalt des auch umgangssprachlichen Schadensbegriffs und stellt sicher, dass der Betrug nur vor dem Ärmer-werden schützt.[32]
IV. Beispiele für eine juristische Schadenslehre in der Rechtsprechung des BGH
Soweit die juristische Schadenslehre, wie gezeigt, nicht Grundlage einer verfassungskonformen Auslegung sein kann, gilt das zugleich für alle Auslegungen, die der Sache nach auf eine juristische Schadenslehre hinauslaufen. Das sei anhand von vier Entscheidungen aus der neueren Rechtsprechung zu Betrug und Untreue, zusammengefasst in zwei Fallgruppen, nachgewiesen.
1. Kappung bzw. Verbot einer Saldierung
Bei der ersten Fallgruppe offenbart sich die Anwendung einer juristischen Schadenslehre der Sache nach durch die Kappung bzw. das Verbot einer Saldierung.
a) Das lässt sich an der Entscheidung des 1. Strafsenats des BGH zur Untreue im Fall Schäch aus dem Jahr 2011 ablesen. In dem Fall [33] hatte der Erste Bürgermeister einer Gemeinde unstreitig pflichtwidrig Kassenkredite in Höhe
von jeweils 2 Mio. Euro für die Gemeinde aufgenommen. Dabei entstanden Zinsverpflichtungen in Höhe von ca. 170.000 Euro. Ziel seines Handelns war es, dem Gemeinderat einen "ordentlichen Haushalt" zu präsentieren. Sämtliche Mittel aus den Krediten wurden für Aufgaben der Gemeinde (u.a. Hoch- und Tiefbaumaßnahmen) verwendet.
Der 1. Strafsenat verwirft die Revision des Bürgermeisters gegen seine Verurteilung wegen Untreue als unbegründet. Den Vermögensschaden der Gemeinde erblickt der 1. Strafsenat in den Kreditzinsen in Höhe von 170.000 Euro. Dazu führt das Gericht aus, dass der Angekl. für die genehmigten Zwecke – Tief- und Hochbaumaßnahmen – die falschen Mittel (Darlehen) eingesetzt habe. Durch die Verpflichtung zur Zahlung von Kreditzinsen habe er dem Haushalt ohne Gegenwert für die Gemeinde Mittel in Höhe dieser Zinsen endgültig und dauerhaft entzogen. Die Darlehensaufnahme stelle angesichts der Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen Vorteil für die Gemeinde dar, ein anderer wirtschaftlicher Vorteil sei nicht ersichtlich. Vage oder nur mittelbare Vorteile aus der – wenn auch von Anfang an beabsichtigten – Verwendung der Kreditmittel für kommunale Baumaßnahmen stellten "keinen den Nachteil ausgleichenden vermögenswerten Vorteil dar." [34] Im Übrigen sei die Kreditaufnahme nicht dringlich gewesen. Denn weder war eine Ermessensreduzierung auf Null feststellbar, noch hätte der Gemeinderat auch bei Kenntnis der wahren Vermögensverhältnisse die Investitionen mit Sicherheit beschlossen.[35]
Die Begründung des 1. Strafsenats ist nicht haltbar, weil sie auf eine verfassungswidrige juristische Schadenslehre hinausläuft.[36] Bereits aus dem Erfordernis der wirtschaftlichen Saldierung des Gesamtvermögens ergibt sich, dass Kreditaufnahme und Zinsverpflichtung wirtschaftlich eine Einheit bilden, die nicht auseinander gerissen werden kann. Denn bei Marktkonformität des Kreditzinses kompensiert die Verfügungsmöglichkeit des Treugebers über die Kreditmittel als unmittelbarer Vermögensvorteil in der Regel die Kreditaufnahme nebst Kreditzins. Ein isolierter Schaden in Bezug auf die Kreditzinsen kann hier erst dann entstehen, wenn der Treunehmer sehenden Auges überhöhte Zinsverpflichtungen für den Treugeber eingegangen ist. Solches war für die Gemeinde aber nicht festgestellt.
Unverständlich bleibt insoweit die These des 1. Strafsenats, dass die Darlehensaufnahme "angesichts der Rückzahlungsverpflichtung keinen wirtschaftlichen Vorteil für die Gemeinde" darstellte und ein anderer Vorteil nicht ersichtlich sei. Weshalb die Verfügbarkeit über Geld als Grundlage des gesamten Kreditgeschäfts keinen kompensationstauglichen Vermögensvorteil für die Kreditzinsen begründen soll, erschließt sich nicht.
Hier zeigt sich eine verfassungswidrige juristische Schadenslehre in Gestalt der Kappung der Verfügungsmöglichkeit über Geld als Kompensationsfaktor. Denn auch für die juristische Schadenslehre ist die Saldierung unerheblich. Soweit der 1. Strafsenat einen Schaden der Gemeinde auf die durch die Kreditaufnahme begründeten Zinsverpflichtungen stützt, verschleift er in verfassungswidriger Weise Tathandlung (Pflichtwidrigkeit) und Taterfolg (Vermögensnachteil). Denn was auch immer der 1. Strafsenat im Einzelnen für einen Schaden vorträgt: Stets erfolgt der Schluss von einem bloß formellen Haushaltsrechtsverstoß (dass nämlich der Kredit in dieser Form und zu dieser Zeit nicht hätte aufgenommen werden dürfen) auf den Vermögensnachteil. Das verfehlt den wirtschaftlichen Sinn von Kreditgeschäften und das Prinzip der Gesamtsaldierung, das eine Berücksichtigung auch der Kreditaufnahme verlangt.
b) Ein weiterer Fall, in dem sich die juristische Schadenslehre in Gestalt der Kappung der Saldierung zeigt, bildet der ärztliche Abrechnungsbetrug. Bekanntlich bejaht die Rechtsprechung einen (vollendeten) ärztlichen Abrechnungsbetrug bereits dann, wenn eine ärztliche Leistung in Teilbereichen nicht den vorgeschriebenen Abrechnungsvoraussetzungen (z.B. aus EBM oder GOÄ) genügt. Dabei spielt es keine Rolle, ob die ärztliche Leistung indiziert und lege artis erbracht worden ist. [37] Das soll nach dem OLG Koblenz auch in den Fällen einer Scheingemeinschaftspraxis (Arzt im verdeckten Angestelltenverhältnis) gelten. [38] Hier rechnet ein zugelassener Arzt die Leistungen von anderen Ärzten, die er tatsächlich im Angestelltenverhältnis beschäftigt, als solche seiner Gemeinschaftspraxis aus Freiberuflern ab.
Auch diese Rechtsprechung ist als Anwendungsfall der juristischen Schadenslehre verfassungswidrig. Die juristische Schadenslehre ist einschlägig, weil die Rechtsprechung ein Kompensationsverbot für indizierte und lege artis erbrachte ärztliche Leistungen ausspricht. Allerdings muss dieses Kompensationsverbot wirtschaftlich seine Grenze an der Kriminalisierung der Verfehlung von Abrechnungsvoraussetzungen finden, die keinen Vermögensschutz bezwecken.[39] Das ist z.B. der Fall bei der Scheingemeinschaftspraxis. Das Verbot verdeckter Angestelltenverhältnisse verfolgt allein das ordnungspolitische Ziel, die ambulante ärztliche Versorgung grundsätzlich "in freier Praxis" zu gewährleisten. [40] Dieses Verbot konkretisiert damit nicht die wirtschaftliche Werthaltigkeit der ärztlichen Leistung nach Art, Inhalt und Qualität. Sie betrifft lediglich eine Statusfrage. Die strafrechtliche Absicherung von Statusfragen liegt aber außerhalb einer wirtschaftlichen Schadensbestimmung.
2. Abstrakte Wertdifferenzen als Vermögensschäden
Die zweite Fallgruppe von Entscheidungen, die der Sache nach eine juristische Schadenslehre erkennen lassen, kennzeichnet die Qualifizierung von abstrakten Wertdifferenzen als Vermögensschäden.
a) Das sei am Grundsatzurteil des 5. Strafsenats des BGH zum Sportwettenbetrug im Fall Hoyzer aus dem Jahr 2006 dargelegt. In diesem Fall hatte der Angeklagte bei Oddset gespielt und zur Verbesserung seiner Gewinnchancen Fußballspieler und Schiedsrichter bestochen. Teilweise gelangen die Manipulationen nicht, teilweise hatten die Kombinationswetten keinen Erfolg. In vier Fällen gewann der Angeklagte Geldbeträge zwischen 300.000 und 870.000 €, in den übrigen Fällen verlor er seine Einsätze. [41]
Der 5. Strafsenat bejaht in allen Fällen einen vollendeten Betrug bereits mit Abschluss des Wettvertrages. Wegen der Manipulationen hätten die beim Vertragsschluss vom Wettanbieter vorgegebenen Quoten nicht mehr dem Risiko entsprochen, das jeder Wettanbieter seiner eigenen kaufmännischen Kalkulation zugrunde gelegt habe. Deshalb sei die manipulationsbedingt erhöhte Gewinnchance des Wetters wesentlich mehr wert gewesen, als er für den Erhalt des Wettscheins gezahlt hat. Diese ‚Quotendifferenz’ stelle bereits bei jedem Wettvertragsabschluss einen nicht unerheblichen Vermögensschaden dar (Quotenschaden). [42]
Auch bei diesem Quotenschaden handelt es sich der Sache nach um einen juristischen Schaden.[43] Das zeigt die Schwierigkeit des 5. Strafsenats, ihn in gängige wirtschaftliche Schadenskategorien einzuordnen. Einerseits soll der Quotenschaden keine konkrete schadensgleiche Vermögensgefahr darstellen können, weil es über den Quotenschaden hinaus "erst zu einer abstrakten Gefährdung der Vermögen der Wettanbieter" kommt.[44] Andererseits kann der Quotenschaden auch kein klassischer Erfüllungsbetrug sein, weil er in den Fällen der Auszahlung von Wettgewinnen "das notwendige Durchgangsstadium und damit einen erheblichen Teil des beabsichtigten endgültigen Schadens" beim Wettanbieter bilde. [45] Das gelte unabhängig davon, ob die Manipulationen sich kausal im Spielergebnis oder Spielverlauf niedergeschlagen haben. [46] Ein endgültiger Schaden nach einem Erfüllungsschaden bei Vertragsschluss ist der bisherigen Schadensdogmatik freilich unbekannt.[47]
Die Schwierigkeiten der Einordnung erhellen das bloß Juristische des Quotenschadens: Indem der Quotenschaden sowohl bei Vertragsschluss (abstrakte Vermögensgefahr) als auch in den Fällen der Auszahlung (dafür keine Kausalität der Manipulation erforderlich) von dem durch die Wettquote bestimmten Auszahlungsbetrag isoliert wird, wird deutlich, dass er nur eine abstrakte Wertdifferenz begründet: nämlich eine bloße Risikoverschiebung hinsichtlich der beiderseitigen Ansprüche ohne jedes konkretes wirtschaftliches Schadenssubstrat. [48] Diese Deutung unterstreicht der Hinweis des BGH, dass der Quotenschaden nicht beziffert werden muss. Stattdessen soll es genügen, wenn die relevanten Risikofaktoren gesehen und bewertet werden. [49] Doch fordert das BVerfG in seinem Untreue-Beschluss von 2010 grundsätzlich eine konkrete Bezifferung des Vermögensschadens. [50] Richtigerweise begeht der manipulierende Sportwetter auf Basis einer wirtschaftlichen Schadensbestimmung erst dann einen vollendeten Betrug gegenüber dem Wettanbieter, wenn der Gewinn ausgezahlt wird und die Manipulation Einfluss auf den Ausgang des Wettereignisses genommen hat. [51] Demgegenüber ist der Quotenschaden als rein juristische Schadenskategorie verfassungswidrig und abzulehnen.
b) Dass hier für eine Verfassungsbeschwerde durchaus Erfolgsaussichten bestehen, belegt die Entscheidung des BVerfG zum vergleichbaren Al-Qaida-Fall aus 2011. Dort hatte der Angekl. bei verschiedenen Unternehmen Risikolebensversicherungen beantragt, um durch Vortäuschung eines Todesfalls die Versicherungssummen ausgezahlt zu bekommen. Geplant war, einige Monate nach Vertragsbeginn einen Todesfall in Ägypten vorzutäuschen. Der 3. Strafsenat des BGH bejahte trotz der zeitlichen Differenz zwischen den Vertragsschlüssen und der geplanten Meldung des Todesfalls sowie der permanenten Überwachung des Angekl. durch die Polizei einen vollendeten Eingehungsbetrug. Denn unter den gegebenen Umständen sei die Leistungswahrscheinlichkeit für die Versicherer gegenüber dem vertraglich vereinbarten Einstandsrisiko signifikant erhöht gewesen. [52]
Auch diese Schadensbestimmung bezeichnet eine bloß abstrakte Wertdifferenz von Ansprüchen. Denn der BGH legt für den Vermögensschaden nicht eine konkrete Vermögensgefahr zugrunde. Vielmehr hat er in tatbestandsentgrenzender und damit verfassungswidriger Weise jenes abstrakte Risiko genügen lassen, das jedem Ver-
tragsschluss mit einem unredlichen Vertragspartner innewohnt. [53] Das BVerfG hat das Urteil des BGH daher zu Recht aufgehoben.
*
Die Ausführungen zeigen, dass die juristische Schadenslehre in der Rechtsprechung des BGH der Sache nach keinesfalls überwunden ist, sondern fortlebt. Insoweit ist den (noch) anhängigen Verfassungsbeschwerden in den erörterten Fällen der Erfolg zu wünschen. Unabhängig davon bedürfen die Erscheinungsformen einer juristischen Schadenslehre in Wissenschaft und Praxis der ständigen kritischen Beobachtung.
[1] Z.B. bei Fischer StGB, 59. Auflage (2012), § 263 Rn. 89; Wessels/Hillenkamp BT/2, 34. Aufl. (2011), Rn. 531.
[2] So etwa bei Fischer (Fn. 1), § 263 Rn. 89; SSW/Satzger StGB (2009), § 263 Rn. 93 f.
[3] Wessels/Hillenkamp BT/2 (Fn. 1), Rn. 530; vgl. auch Maurach/Schroeder/Maiwald BT Tb. 1, 10. Aufl. (2009), § 41 Rn. 97: Gegensatz "teilweise verwischt".
[4] So Samson JA 1978, 568.
[5] Vgl. Pawlik Das unerlaubte Verhalten beim Betrug (1999), S. 259 ff., der den juristischen Vermögensbegriff neu dahin formuliert, dass zum Vermögen alle einer Person rechtlich zugeordneten, ihr Selbstdarstellungsrecht unmittelbar ausprägenden Vermögensgegenstände gehören, sofern deren Weggabe nicht den Verzicht auf ein konstitutives Merkmal von Personalität bedeuten würde. Der juristischen Vermögenslehre nahe steht der (weitere) funktionale Vermögensbegriff von NK/Kindhäuser StGB, 3. Aufl. (2010), § 263 Rn. 35 ff.: Vermögen ist die Verfügungsmacht einer Person über die Gesamtheit der ihr rechtlich zugeordneten übertragbaren (abstrakt geldwerten) Güter.
[6] Das ist auch im Schrifttum bereits vereinzelt bemerkt worden, vgl. etwa Schünemann StraFo 2010, 1 ff. (9) für die Rechtsprechung zu "schwarzen" Kassen; Saliger FS Samson, 2010, 464, 468, 481 und ders. ZIS 2011, 59 ff. (70 f., 72, 75).
[7] BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 115) = HRRS 2010 Nr. 656 m.Anm. bzw. Bspr. u.a. von Becker HRRS 2010, 383; Saliger NJW 2010, 3195; Böse Jura 2011, 617 und Kuhlen JR 2011, 246.
[8] Saliger (Fn. 6), 455 ff. (481 f.); ders., ZIS 2011, 69 ff.; ders., JZ 2012, 723 ff.
[9] Die nachfolgenden Ausführungen beziehen sich daher ausschließlich auf seine Lehre.
[10] Binding BT/1 2. Aufl. (1902), § 63 S. 237 ff. (238). Dazu auch Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht (1968), S. 39.
[11] Binding (Fn. 10), § 85 S. 341.
[12] Binding (Fn. 10), § 63 S. 240, § 85 S. 343 f.; vgl. auch Pawlik (Fn. 5), S. 260.
[13] Binding (Fn. 10), § 85 S. 239 und 344.
[14] Eine insoweit vollständige Darstellung findet sich aber bei Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 3), § 41 Rn. 88 f.
[15] Binding (Fn. 10), § 63 S. 238, § 85 S. 356.
[16] Binding (Fn. 10), § 85 S. 360 f.
[17] Binding (Fn. 10), § 63 S. 238 ff. (240), § 85 S. 355 ff. (356, 357 m.Fn.1); vgl. auch NK/Kindhäuser § 263 Rn. 39.
[18] Vgl. Binding (Fn. 10), § 63 S. 238, § 85 S. 356.
[19] BVerfG NJW 2009, 2370 (2371) = HRRS 2009 Nr. 558 zu §§ 266 und 263; BVerfG NJW 2010, 3209 (3212, Rn. 86) = HRRS 2010 Nr. 656 zu § 266; RGSt 44, 230 (233); BGHSt 16, 220 (221); BGH NJW 1975, 1234 (1235) zu § 266; Krey/Hellmann/Heinrich BT/2 16. Aufl. (2012), Rn. 607 ff.
[20] BGHSt 2, 364 (367).
[21] BGH NStZ 2007, 95 (96)= HRRS 2006 Nr. 843.
[22] BGHSt 50, 10 (15) = HRRS 2005 Nr. 135; 53, 199 (201) = HRRS 2009 Nr. 318; BGH NJW 2011, 2675 Rn. 12 = HRRS 2011 Nr. 917; auch 3, 99 (102); 47, 295 (302) zu § 266; Fischer § 263 Rn. 111, 113; Lackner/Kühl StGB 27. Auf. (2011), § 263 Rn. 36; Sch/Sch/Cramer/Perron StGB 28. Aufl. (2010), § 263 Rn. 99; Cramer (Fn. 10), S. 100 ff. (114).
[23] Vgl. zum Folgenden bereits MR/Saliger StGB (2012), § 263 Rn. 187 (im Erscheinen).
[24] Binding (Fn. 10), § 85 S. 360. Dieses Beispiel wird aufgegriffen von Samson JA 1978, 626.
[25] Vgl. Samson JA 1978, 626; auch SK/Hoyer, 60. Lieferung, 7. Auflage (Februar 2004), § 263 Rn. 184 ff.
[26] BVerfG NJW 2012, 907 (916 Rn. 176) = HRRS 2012 Nr. 27.
[27] BVerfG NJW 2010, 3209 (3211 Rn. 79) = HRRS 2010 Nr. 656.
[28] Siehe Binding (Fn. 10), § 85 S. 355 ff. (360). Vgl. zu Binding auch Hirschberg, Der Vermögensbegriff im Strafrecht (1934), S. 6.
[29] Wahrig, Deutsches Wörterbuch, 9. Aufl. 2011; vgl. auch Duden, Die deutsche Rechtschreibung, Bd. 1, 25. Aufl. 2009, beide zum Stichwort "Schaden".
[30] Duden, (Fn. 29), Stichwort: Vermögensschaden.
[31] Vgl. RGSt 16, 1 (3); Samson JA 1978, 626.
[32] Zu diesem Argument näher Saliger JZ 2012, 723 (726).
[33] BGH NStZ 2011, 520 f. = HRRS 2011 Nr. 681.
[34] BGH NStZ 2011, 520 (521) = HRRS 2011 Nr. 681.
[35] BGH NStZ 2011, 520 (521) = HRRS 2011 Nr. 681.
[36] Vgl. zu der Kritik bereits Saliger ZIS 2011, 70 f.
[37] BGH NStZ 1995, 85 (86) unter Bezug u.a. auf BSGE 39, 288 (290) für Leistungen ärztlichen Hilfspersonals; verfassungsrechtlich nicht beanstandet von BVerfG NJW 1998, 810 und bestätigt zuletzt von BGH NJW 2012, 1377 (1383 f.) = HRRS 2012 Nr. 313 mit Übertragung auf die Privatliquidation.
[38] OLG Koblenz MedR 2001, 144 m.abl.Bespr. Stein MedR 2001, 124.
[39] Näher Saliger FS I. Roxin 2012, 307 (321 ff.).
[40] Stein MedR 2001, 127; vgl. auch Idler JuS 2004, 1041.
[41] BGHSt 51, 165 (167) = HRRS 2007 Nr. 1 m.Anm. u.a. von Engländer JR 2007, 477; Gaede HRRS 2007, 16; Krack ZIS 2007, 103; Saliger/Rönnau/Kirchheim NStZ 2007, 361.
[42] BGHSt 51, 165 (175) = HRRS 2007 Nr. 1.
[43] Dazu bereits Saliger (Fn. 6), 455 (458 ff.).
[44] Vgl. BGHSt 51, 165 (174, 177 f.) = HRRS 2007 Nr. 1.
[45] BGHSt 51, 165 (176) = HRRS 2007 Nr. 1.
[46] BGHSt 51, 165 (176 f.) = HRRS 2007 Nr. 1.
[47] A.A. offenbar Wessels/Hillenkamp BT/2 (Fn. 1), Rn. 543.
[48] Vgl. Rönnau/Soyka NStZ 2009, 14; auch Petropoulos/Morozonis wistra 2009, 259.
[49] BGHSt 51, 165 (175) = HRRS 2007 Nr. 1.
[50] BVerfG NJW 2010, 3209 (3215 Rn. 113 f.) = HRRS 2010 Nr. 656.
[51] Wie hier: LG Bochum – 12 KLs – 35 Js 141/10 Teil 4, S. 23 f. (nicht rechtskräftig); Saliger/Rönnau/Kirchheim NStZ 2007, 368; Kutzner JZ 2006, 718; Fischer, § 263 Rn. 132.
[52] BGHSt 54, 69 (123 f.) = HRRS 2009 Nr. 890 m.Anm. u.a. von Thielmann/Groß-Bölting/Strauß HRRS 2010, 38; Joecks wistra 2010, 179; Thielmann StraFo 2010, 412.
[53] BVerfG NJW 2012, 907 (917 Rn. 179) = HRRS 2012 Nr. 27.