HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
November 2011
12. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Cannabis zur analgetischen Selbsttherapie
Die Auswirkungen der Grundsatzentscheidung des BVerwG zu den Erlaubnisvoraussetzungen des § 3 Abs. 2 BtMG aus dem Jahr 2005 auf das Strafrecht
Von Wiss. Mit. Dr. Sönke Gerhold, CAU Kiel
I. Einleitung
Die Frage, ob die nicht genehmigte Selbsttherapie mit Cannabisprodukten durch einen Schmerzpatienten und in diesem Zusammenhang insbesondere der Anbau und der Besitz von Cannabis i.S.d. §§ 29 Abs. 1 Nr. 1 und 3, 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG gerechtfertigt oder entschuldigt ist, hat die deutsche Strafgerichtsbarkeit schon wiederholt beschäftigt.[1] Der Grundtenor war regelmäßig und den Umständen angemessen beschuldigtenfreundlich, die Begründungen jedoch recht oberflächlich. Zwischen den Notstandsnormen des rechtfertigenden Notstands nach § 34 StGB und des entschuldigenden Notstands nach § 35 StGB wurde nicht klar differenziert. Bei ähnlichem Sachverhalt wurde teils auf § 34 StGB rekurriert, teils auf § 35 und teils wurden beide Normen als Einheit behandelt oder es wurde offen gelassen, auf welche Vorschrift man sich bezog. Für das Ergebnis, Freispruch, spielte die Zuordnung zu einer der beiden Normen keine Rolle und Teilnahmeerwägungen wurden ausgeblendet.
Charakteristisch für die bisher veröffentlichten Entscheidungen ist zudem, dass sie sich alle auf Taten beziehen, die vor der Entscheidung des BVerwG vom 19.05.2005[2] liegen. Durch diese Entscheidung hat das BVerwG den verwaltungsrechtlichen Weg für einen erfolgreichen Antrag auf Eigenmedikamentation jedoch erst freigemacht und damit die Verwaltungspraxis sowie die Rechtswirklichkeit erheblich verändert. Welche Auswirkung diese Änderung auf das Strafrecht hat, ist Gegenstand des vorliegenden Beitrags.
II. Ein Beispiel aus der aktuellen Rechtsprechungspraxis
Eine erste Entscheidung über eine Tat, die nach der Entscheidung des BVerwG lag, hatte das Amtsgericht Rendsburg im letzten Jahr zu treffen.[3] Die 49-jährige Angeklagte war bereits vor vielen Jahren schwer erkrankt und als Folgeschaden dieser Erkrankung war ein chronifiziertes Kopfschmerzsyndrom verblieben, das opiatpflichtige Analgesie erforderlich machte. Morphinpräparate vertrug die Angeklagte nur schlecht, weshalb sie die Dosen sehr gering und unterhalb der ärztlich empfohlenen Menge wählte. Im Urteil heißt es nach dieser Feststellung:
"Die Folge sei, dass ihre Schmerzen nur unzureichend unterdrückt wurden. Sie habe daher zur Tatzeit damit angefangen, ihre Schmerzen durch den zusätzlichen Konsum von Cannabisprodukten zu lindern. Diese ,Behandlung’ habe ihr gut getan, das Cannabis habe keine Nebenwirkungen gezeigt und ihre Schmerzen seien wesentlich erträglicher gewesen, als unter der reinen Einnahme von Morphinpräparaten."
Eine Genehmigung hatte die Angeklagte nicht beantragt.
Zur Tatzeit am 23.09.2009 verwahrte die Angeklagte in ihrem Wohnhaus 176,6g getrocknete Cannabispflanzen und in ihrem Garten 2304,5g selbst angebaute nicht getrocknete Cannabispflanzen. Sie war damit laut Urteilsfeststellungen im Besitz von Cannabisprodukten mit einer Wirkstoffmenge von insgesamt 47,37g THC, so dass die nicht geringe Menge um ca. das 6-fache überschritten worden war.
Zur rechtlichen Würdigung heißt es im Urteil:
"Obwohl die Angeklagte damit tatbestandsmäßig und rechtswidrig Betäubungsmittel in nicht geringer Menge besessen hat, war sie gleichwohl freizusprechen, da sie nicht schuldhaft gehandelt hat. Das Gericht hat ihr zugestanden, dass sie in der gegebenen Situation aus ihrer Sicht heraus nicht anders handeln konnte, um weiteren erheblichen Schaden für ihre Gesundheit abzuwenden, § 35 Abs. 1 StGB. Die Angeklagte hat im Rahmen der heutigen Hauptverhandlung glaubhaft dargelegt und belegt, dass sie bereits seit vielen Jahren unter unerträglichen Schmerzen leidet, die mit den zulässigen Medikamenten nur bedingt zu lindern sind.
Diese Linderung erfährt sie jedoch durch die illegale Droge Cannabis. Diese Einlassung klingt nachvollziehbar und hat das Gericht überzeugt, dass es für die Angeklagte der einzig gangbare Weg gewesen war, ihre Schmerzen erträglich zu gestalten."
Das Amtsgericht Rendsburg geht damit von einer Entschuldigung der Angeklagten aus, doch bleibt auch in dieser Entscheidung die Abgrenzung zwischen Rechtfertigung und Entschuldigung offen und ein Zusammenhang zu den verwaltungsrechtlichen Vorgaben des Erlaubnisverfahrens wird nicht hergestellt. Beides soll im Folgenden versucht werden.
III. Die strafrechtliche Behandlung der analgetischen Selbstmedikamentation unter Berücksichtigung des Erlaubnis-verfahrens nach § 3 Abs. 2 BtMG
Die Entscheidung des Amtsgerichts Rendsburg steht insoweit ganz in der Tradition der bisher veröffentlichten Entscheidungen der verschiedenen Instanz- und Revisionsgerichte, als auch diesen keine Kriterien zu entnehmen waren, wann ein rechtfertigender (§ 34 StGB) und wann einen entschuldigender Notstand (§ 35 StGB) in Betracht zu ziehen sei. Dies dürfte jedoch entscheidend von dem jeweils betrachteten Zeitpunkt und weiteren Umständen des Einzelfalls abhängig sein, auf die noch einzugehen ist.
Zu Recht bemerkt Perron, dass im Rahmen der strafrechtlichen Rechtfertigungsgründe ein spezialgesetzlich zur Auflösung der Zwangslage vorgesehenes Verfahren als rechtsstaatliches Ordnungsprinzip auf die Auslegung durchschlagen und die Güterabwägung beeinflussen müsse.[4] Ein solches rechtsstaatliches Verfahren stellt nun der Antrag auf Erteilung einer Ausnahmegenehmigung für die medizinische Verwendung von Cannabis gemäß § 3 Abs. 2 BtMG beim Bundesinstitut für Arzneimittel und Medizinprodukte (BfArM) in Bonn dar. Wenn es vor der Grundsatzentscheidung des BVerwG vom 19.05.2005[5] noch nahezu ausgeschlossen war, eine entsprechende Ausnahmegenehmigung zu erwirken, hat das BfArM seine Rechtsauffassung nun erheblich geändert und es finden sich im Internet leicht zugängliche Hinweise für Patienten und Ärzte, wo und wie eine entsprechende Genehmigung zur medizinisch begleiteten Selbsttherapie beantragt werden kann, sowie entsprechende Antragsformulare.[6]
Das BfArM geht heute davon aus, dass die notwendige medizinische Versorgung der Bevölkerung neben der Verhinderung des Betäubungsmittelmissbrauchs Gesetzeszweck des BtMG sei, und stützt sich dabei auf § 5 Abs. 1 Nr. 6 BtMG sowie die eben zitierte Entscheidung des BVerwG. Dieses hatte festgestellt, fehl gehe die Ansicht, die Erlaubnis zu anderen im öffentlichen Interesse liegenden Zwecken könne nicht zur Therapie einer einzelnen Person erteilt werden. Diese begriffliche Argumentation schlösse die Erteilung einer Erlaubnis nach § 3 Abs. 2 BtMG z ur Behandlung einzelner Patienten mit Cannabis generell aus. Ein solcher Ausschluss sei jedoch mit dem Recht auf körperliche Unversehrtheit aus Art. 2 Abs. 2 Satz 1 GG sowie der Würde der betroffenen Patienten aus Art. 1 GG unvereinbar. Die Begründung ist umfassend und überzeugend. Soweit daher die Voraussetzungen des § 34 StGB vorliegen, ist das BfArM rechtlich gehalten, eine Erlaubnis zu erteilen. Jede andere Entscheidung wäre ermessensfehlerhaft.
Als weitere anerkannte Möglichkeit und milderes Mittel zum Verstoß gegen die §§ 29, 29a BtMG kann der jeweils Betroffene bei seiner Krankenkasse zudem die Kostenübernahme für das Medikament Dronabinol beantragen, das in seinen Wirkungen Cannabis weitgehend entspricht, dessen erhebliche Kosten jedoch mangels arzneimittelrechtlicher Zulassung in Deutschland nur in Ausnahmefällen getragen werden.[7] Für die Frage der Anwendbarkeit des § 34 oder des § 35 StGB spielt diese Möglichkeit allerdings keine Rolle. Zudem dürfte sie den meisten Beschuldigten unbekannt sein.
Ein rechtfertigender Notstand nach § 34 StGB kommt daher im Hinblick auf das Erlaubnisverfahren allein für den Zeitraum von Antragsstellung beim BfArM bis zu dessen Entscheidung über die Genehmigung bzw. deren Rechtskraft in Betracht.[8] Eine Alternative zum normwidrigen Verhalten beispielsweise in Form eines Erlaubnisvorbehalts bis zur Bescheidung kennt das Gesetz nicht, so dass § 34 StGB zur Vermeidung von Rechtfertigungslücken während der Dauer des Verfahrens anwendbar bleiben muss. Wird der Antrag dagegen rechtskräftig abgelehnt, obwohl sich der Antragssteller vom BfArM unerkannt in einer Notstandslage befindet, kommt nur noch ein entschuldigender Notstand nach § 35 Abs. 1 StGB in Betracht, da das abgeschlossene Genehmigungsverfahren nach § 3 Abs. 2 BtMG mit Rechtskraft eine Sperrwirkung gegenüber § 34 StGB entfaltet.[9] Dies gebietet bereits der Grundsatz der Einheit der Rechtsordnung. Anderenfalls wäre das Erlaubnisverfahren tatsächlich überflüssig. Die Voraussetzungen des entschuldigenden Notstands sind vom Strafrichter demgegenüber eigenständig zu überprüfen.
Beschreitet der Betroffene dagegen weder den Weg über die Krankenkassen, noch über das BfArM ist zwischen den hierfür relevanten Gründen zu differenzieren.
Sofern die Schmerzerkrankung das Leben des Patienten derart beeinträchtigt, dass es ihm nicht zumutbar ist,
sich zu informieren, einen entsprechenden Antrag zu stellen oder gegen dessen Ablehnung zu klagen, ist er unmittelbar über § 35 Abs. 1 StGB entschuldigt.[10] Diese Möglichkeit sollte in der Rechtspraxis stets bedacht werden, da die erheblichen Schmerzen die normative Ansprechbarkeit im Einzelfall deutlich verringern können. In allen anderen Fällen beanspruchen jedoch die allgemeinen Prinzipien, dass eine tatbestandslose Handlung ein milderes Mittel zur rechtswidrigen Handlung darstellt[11] und eine gerechtfertigte Handlung ein milderes Mittel zur entschuldigten Handlung[12], Geltung und der Betroffene muss sich zuvor um eine tatbestandslose bzw. gerechtfertigte Schmerztherapie bemühen, um sich auf die Vorschrift des entschuldigenden Notstandes berufen zu können.
Tut er das nicht, ist weiter zu unterscheiden, ob dem Betroffenen die entsprechenden Verfahren und damit milderen Mittel unbekannt waren, so dass er in einem Erlaubnistatbestandsirrtum handelte, oder ob er über die Notwendigkeit eines Antrags bzw. dessen Erfolgsaussichten irrte. Im Rahmen eines Erlaubnistatbestandsirrtums, wenn dem Beschuldigten also die rechtlichen Möglichkeiten einer Ausnahmeerlaubnis oder einer Kostenübernahme für alternative Medikamente durch die Krankenkasse unbekannt waren, kommt es auf die Vermeidbarkeit oder Unvermeidbarkeit des Irrtums nicht an. Er ist in beiden Fällen entschuldigt.
Nur soweit ein Erlaubnisirrtum oder ein Irrtum nach § 35 Abs. 2 StGB anzunehmen ist, ist die Vermeidbarkeit oder Unvermeidbarkeit des Irrtums von Bedeutung und mit dem KG Berlin[13] zu fragen, ob dem Angeklagten bewusst war oder zumindest hätte bewusst sein müssen, dass und welche Alternativen es gebe.[14] Voraussetzung für die Straffreiheit ist in diesen Fällen ein unvermeidbarer Verbotsirrtum.
Ein solch unvermeidbarer Irrtum ist in Altverfahren und solchen, in denen der medizinische Cannabiskonsum bereits vor mehreren Jahren begonnen hat, wohl regelmäßig begründbar, da entsprechende Ausnahmegenehmigungen tatsächlich erst seit 2007 erteilt werden[15] und es bis zur Entscheidung des BVerwG auch auf dem Rechtsweg praktisch ausgeschlossen war, eine entsprechende Ausnahmegenehmigung zu erstreiten.[16] Die Anmerkung von Kotz/Rahlf, eine Ausnahmegenehmigung erteile das BfArM ohnehin nicht und der Erkrankte werde in der Rechtswirklichkeit mehr und mehr gleich einem Billardspiel, bei dem er als Kugel herhalten müsse, vom BVerfG an die Bande der Verwaltungsgerichtsbarkeit gestoßen, von dort würde er aber lediglich die Türe in Richtung Sozialgerichtsbarkeit gewiesen bekommen, um an der dortigen Bande mit der Bemerkung abzuprallen, die Krankenkassen bräuchten die verschreibungsfreien Präparate nicht zu bezahlen, und daher zuletzt vor dem Strafrichter landen[17], war für die noch nicht allzu ferne Vergangenheit sicher zutreffend. In kommenden Entscheidungen muss der Ausnahmeantrag vor dem BfArM jedoch als echte und nicht nur theoretische Alternative im Rahmen des Notstandes berücksichtigt werden. Sowohl die Verwaltungspraxis, die Rechtsprechung als auch die herrschende Auffassung in der Literatur haben sich insoweit gewandelt und nach Angaben des BfArM wurden unter den vom BVerwG aufgestellten Voraussetzungen bisher 47 Ausnahmegenehmigungen erteilt. Soweit die Voraussetzungen vorliegen, muss die Erfolgschance eines Antrags nun anders als früher als gut beurteilt werden.
Falls kein Antrag gestellt wurde, wird sich der Schwerpunkt der tatrichterlichen Sachverhaltsaufklärung daher zukünftig wohl auf die Irrtumsproblematik verlagern und eine unmittelbare Anwendbarkeit der §§ 34, 35 Abs. 1 StGB mangels Ausschöpfen wirkungsvoller Alternativen ausscheiden.
Die zu Beginn zitierten, bisher veröffentlichten und in der Literatur diskutierten Entscheidungen betreffen jedoch allesamt Altfälle, in denen ein erfolgversprechendes Verfahren nicht zur Verfügung stand und sich der Betroffene mangels milderer Mittel ohne Einschränkung auf die Notstandsvorschriften berufen konnte. Ähnliches muss auch heute noch für Fälle gelten, in denen der Versuch, eine Erlaubnis zu erlangen, bereits einmal fehlgeschlagen war oder in denen der Betroffene im Hinblick auf die mangelnden Erfolgsaussichten von einem Antrag abstand genommen hatte und sich wegen seiner verständlichen, mit der Krankheit zusammenhängender Lebensumstände nicht laufend über Änderungen der Rechtsprechung oder der Verwaltungspraxis informieren konnte. Auch ihm wird je nach den Umständen des Einzelfalls ein entschuldigender Notstand nach § 35 StGB oder ein unvermeidbarer Verbotsirrtum zuzubilligen sein. Zu Recht gehen die oben zitierten Entscheidungen daher von einer Straffreiheit der Angeklagten aus und das Ergebnis wird, wenn auch mit leicht veränderter Begründung, in Zukunft ebenfalls das richtige sein.
Das Amtsgericht Rendsburg hat das Erlaubnisverfahren sowie die sich wandelnde Erlaubnispraxis jedoch unberücksichtigt gelassen und macht es sich daher in der Begründung zu leicht. Zu einer auch dogmatisch stichhaltigen Begründung hätte es noch weiterer Sachverhaltsfeststellungen bedurft. Dass die vom Schicksal gebeutelte Angeklagte aber auch bei weitergehender Sachverhaltsaufklärung und nach den hier vorgeschlagenen Kriterien freizusprechen war, ist mehr als naheliegend und das Urteil daher im Ergebnis zu begrüßen. Ebenso ist die Anwendung des § 35 StGB bei nicht beantragter Erlaubnis der Anwendung des § 34 StGB vorzuziehen.
[1] Vgl. nur OLG Köln StraFo 1999, 314; KG Berlin StV 2003, 167; AG Tiergarten NStZ-RR 2004, 281; OLG Karlsruhe NJW 2004, 3645; KG Berlin NJW 2007, 2425.
[2] BVerwG NJW 2005, 3300, 3300 ff.
[3] Amtsgericht Rendsburg, Urteil vom 14.07.2010 – Az.: 8 LS 593 Js 48180/09 (23/10), Entscheidung mitgeteilt von Rechtsanwalt Martin Schaar, Kiel.
[4] Schönke/Schröder/Perron StGB, 28. Aufl. (2010), § 34 Rn. 41.
[5] BVerwG NJW 2005, 3300, 3300 ff.
[6] Vgl. http://www.bfarm.de/cln_103/DE/Bundesopiumstelle/BtM/form/form-inhalt.html?nn=1010386#AnkerErlaubnis ; Stand: 01.10.2011.
[7] Vertiefend Rinio Betrifft Justiz 2009, 83, 84.
[8] Vgl. auch LK/Zieschang, 12. Aufl. (2006), § 34 Rn. 52, der feststellt, ein rechtlich geordnetes Verfahren zur Abwehr der drohenden Gefahr könne nur insoweit als milderes Mittel gelten als es rechtzeitig Abhilfe schaffe.
[9] MüKo-StGB/Erb, 1. Aufl. (2003), § 34 Rn. 176; LK/Zieschang (Fn. 8), § 34 Rn. 52. Auch das KG Berlin NJW 2007, 2425, misst dem Umstand, ob der Erlaubnisantrag beim BfArM vor oder nach der verfahrensgegenständlichen Tat gestellt und wann dieser abschlägig beschieden worden sei, entscheidende Bedeutung für eine Rechtfertigung bei.
[10] Vgl. Fischer, StGB, 58. Aufl. (2011), § 35 Rn. 8.
[11] LK/Zieschang (Fn. 8), § 34 Rn. 52.
[12] MüKo-StGB/Erb (Fn. 9), § 35 Rn. 32; SK-StGB/Rogall, Stand 125. Lieferung Oktober 2010, § 35 Rn. 23.
[13] KG StV 2003, 167.
[14] Die gewissenhafte Prüfung des Sachverhalts ist nach der herrschenden Lehre keine Voraussetzung für den Putativnotstand. Vertiefend LK/Zieschang (Fn. 8), § 34 Rn. 77 und 90 m.w.N.
[15] Vgl. http://www.cannabis-med.org/german/germany /legal.htm ; Stand: 01.10.2011.
[16] Vgl. die Übersicht über die mangelnden Erfolgsaussichten entsprechender Klagen vor 2005 bei Kotz/Rahlf NStZ-RR 2005, 193, 194.
[17] Kotz/Rahlf NStZ-RR 2005, 297.