HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni/Juli 2011
12. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Verfassungsrechtliche Grenzen einer Subjektivierung des Schadensbegriffes
Zur jüngsten Rechtsprechung des BVerfG zur Untreue und ihren Folgen für eine Schadensbegründung im Rahmen des Betruges
Von Rechtsanwalt Dr. Jan Schlösser, Berlin
I. Einleitung *
Die jüngste Rechtsprechung des BVerfG zeigt anhand des Institutes des "Verschleifungsverbotes" verfassungsrechtliche Grenzen für eine strafrechtliche Begriffsbildung im Allgemeinen und die Schadensbegründung im Besonderen auf. Im Folgenden wird der Frage nachgegangen, inwieweit das anhand der Untreue entwickelte Verschleifungsverbot Rückwirkungen auf den Tatbestand des Betruges hat und dort einer Schadensbegründung anhand der Zweckverfehlungslehre entgegensteht. Ausgehend von der Darstellung verfassungsrechtlicher Grenzen einer strafrechtlichen Begriffsbildung (II.) und der Subjektivierung des Schadensbegriffes durch die Zweckverfehlungslehre (III.) wird entwickelt, dass diese Lehre anhand der BVerfG-Rechtsprechung und Äußerungen des Gesetzgebers in den Motiven als eine verfassungswidrige Begriffsbildung beschrieben werden kann (IV.). Eine Überprüfung dieses Ergebnisses anhand der Dogmengeschichte zeigt zudem, dass gegen die Zweckverfehlungslehre in der vorliegend untersuchten Gestalt nicht nur verfassungsrechtliche, sondern auch – bereits häufig erörterte – strafrechtsdogmatisch Argumente sprechen (V.).
II. Verfassungsrechtliche Grenzen einer strafrechtlichen Begriffsbildung
Die Entscheidung des BVerfG ist grundlegend, erhöht die verfassungsrechtliche Kontrolldichte fachgerichtlicher Entscheidungen und wird weitreichende – bislang noch unabsehbare – Folgen für die Dogmatik der Untreue haben. [1] Sie greift in der Literatur geforderte Restriktionen des Untreuetatbestandes auf und belegt diese verfassungsrechtlich. [2] Eine der herangezogenen Restriktionen ist das so genannte Verschleifungsverbot. Dieses wird in diesem Abschnitt dargestellt (1.) und hinsichtlich seiner Übertragbarkeit auf andere Straftatbestände untersucht (2.). Im Anschluss daran wird herausgearbeitet, welche Tatbestandsmerkmale des Betruges an einem Verschleifungsverbot teilnehmen (3.).
1. Das "Verschleifungsverbot" in der Rechtsprechung des BVerfG zur Untreue
Geht ein Vermögensbetreuungspflichtiger mit dem zu betreuenden Vermögen "nach Art eines Spielers" um, so begründet dieses Risikogeschäft nach bisheriger Untreuedogmatik sowohl die Pflichtwidrigkeit seines Han-
delns als auch eine schadensgleiche Gefährdung des davon betroffenen Vermögens. [3] Diese Dogmatik ist nach Auffassung des BVerfG verfassungswidrig. Begründet wird dies damit, dass auf diesem Wege eine unzulässige "Verschleifung" zwischen den Tatbestandsmerkmalen Pflichtwidrigkeit und Schaden stattfinden würde. Zum Verschleifungsverbot im Rahmen der Untreue führt das BVerfG aus [4] :
"Im Falle des Nachteilsmerkmals muss die Auslegung den gesetzgeberischen Willen beachten, dieses Merkmal als selbständiges neben dem der Pflichtverletzung zu statuieren; sie darf daher dieses Tatbestandsmerkmal nicht mit dem Pflichtwidrigkeitsmerkmal verschleifen, das heißt, es in diesem Merkmal aufgehen lassen (...)."
Weiter heißt es in dem Judikat [5] :
"Der Verzicht auf eine eigenständige Ermittlung des Nachteils, wozu angesichts der Schwierigkeiten der Beurteilung bei Kreditvergaben in der Regel die Konkretisierung des Schadens der Höhe nach anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens gehört, begegnet durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Er ist geeignet, die eigenständige strafbarkeitsbegrenzende Funktion des Nachteilsmerkmals zu unterlaufen, indem an die Stelle der vom Gesetzgeber gewollten wirtschaftlichen Betrachtung eine weitgehend normativ geprägte Betrachtungsweise tritt, wie die zitierten Formeln der Rechtsprechung (weite Abweichung von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt, Handeln nach Art eines Spielers) zeigen. Ein eigenständiger, über das Merkmal der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht hinausgehender Gehalt des Nachteilsmerkmals ist bei solcher Auslegung nicht mehr zu erkennen; es findet eine ‚Verschleifung’ der Tatbestandsmerkmale entgegen der gesetzgeberischen Intention statt (...)."
Nach Auffassung des BVerfG ist die Auslegung eines Strafgesetzes demnach nur dann verfassungsgemäß, wenn jedes Tatbestandsmerkmal gegenüber den anderen Merkmalen eines Tatbestandes einen eigenständigen Gehalt aufweist. Dieses im Rahmen der Untreue zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden bestehende verfassungsrechtliche Verschleifungsverbot greift eine in der Literatur erhobene Forderung auf, die sich dort vor allem auf das so genannte allgemeine Schädigungsverbot bezieht. [6]
2. Übertragbarkeit des Verschleifungsverbotes von der Untreue auf andere Straftatbestände
Die Rechtsprechung des BVerfG zum Verschleifungsverbot bei der Untreue ist Ausdruck allgemeiner verfassungsrechtlicher Prinzipien und dementsprechend auch auf alle anderen Straftatbestände übertragbar. Bei den vom BVerfG herangezogenen Prinzipien handelt es sich um das Rechtsstaatsprinzip und um das Gewaltenteilungs- und Demokratieprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG). Alle drei Prinzipien haben Berührungspunkte mit der Lehre vom Vorrang des Gesetzes. [7] Nach ständiger Rechtsprechung des BVerfG ist nach der Lehre vom Vorrang des Gesetzes für die Auslegung einer Gesetzesbestimmung der in der Norm zum Ausdruck kommende objektivierte Wille des Gesetzgebers maßgebend, so wie er sich aus dem Wortlaut der Vorschrift und dem Sinnzusammenhang ergibt, in den sie hineingestellt ist. [8] Auf diese Lehre – und nicht auf das Gesetzlichkeitsprinzip nach Art. 103 Abs. 2 GG – bezieht sich das BVerfG in der Untreue-Entscheidung, wenn es den in der Fassung des § 266 StGB zum Ausdruck kommenden Willen des Gesetzgebers zum entscheidenden Argumentationstopos erhebt. Das BVerfG liefert damit verfassungsrechtliche Anknüpfungspunkte für ein ohnehin allgemein geltendes methodisches Prinzip, wonach die Auslegung eines Tatbestandsmerkmals nicht dazu führen darf, dass einem anderen Tatbestandsmerkmal sein eigenständiger Regelungsgehalt genommen wird. [9] Da die genannten Prinzipien generell – das heißt nicht nur in Bezug auf die Untreue – gelten, ist das Verschleifungsverbot ein auf sämtliche Straftatbestände übertragbares methodisches und (nunmehr auch) verfassungsrechtliches Gebot. Im Weiteren werden nun die Folgen eines verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbotes für den Tatbestand des Betruges untersucht.
3. Für das Verschleifungsverbot bedeutsame Tatbestandsmerkmale des Betruges
Für eine solche Untersuchung muss vorab geklärt werden, welche Tatbestandsmerkmale des Betruges Gegenstand eines verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbotes sein können. Bedeutsam ist dies für das Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung, das im Unterschied zu den Merkmalen der Täuschung, des Irrtums und des Schadens im Tatbestand keine ausdrückliche Erwähnung findet, sondern als ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal gilt. [10]
Ob es sich bei der Vermögensverfügung um ein ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal handelt, ist jedoch durchaus fragwürdig. Vieles spricht dafür, dass dieses ein im Wortlaut des Gesetzes ("dadurch") [11] und seiner logi-
schen Struktur [12] "verstecktes" Tatbestandsmerkmal darstellt. So gesehen, findet der Wille des Gesetzgebers, die Vermögensverfügung als Tatbestandsmerkmal zu etablieren, (implizit) bereits Ausdruck im Wortlaut des § 263 StGB. Hier wird bedeutsam, dass das BVerfG nicht das Gesetzlichkeitsprinzip (Art. 103 Abs. 2 GG) zum Anknüpfungspunkt für ein verfassungsrechtliches Verschleifungsverbot gewählt hat.
Aber selbst wenn man dem nicht folgen wollte, steht das Ungeschriebensein dieses Tatbestandsmerkmals seiner Teilnahme am Verschleifungsverbot nicht entgegen. Der Betrugstatbestand in seiner heutigen Fassung ist zurückzuführen auf die Vorarbeiten zum Preußischen StGB von 1851 und fand darüber Eingang in das RStGB von 1871. [13] Zu diesem Gesetz und im Hinblick auf die Notwendigkeit einer Vermögensverfügung heißt es in einer Entscheidung des RG aus dem Jahre 1913 [14] :
"Ungeschriebenes Tatbestandsmerkmal des § 263 StGB ist eine Verfügung (eine sog. Vermögensdisposition) des Getäuschten. Nur sie kann den ursächlichen Zusammenhang zwischen Irrtum und Vermögensschaden herbeiführen. Der § 263 ist zu behandeln als laute er:
Wer usw. einem anderen dadurch, dass er in ihm durch Vorspiegelung usw. einen Irrtum erregt oder unterhält, zu einer Verfügung bestimmt, durch welche das Vermögen des Getäuschten oder eines anderen beschädigt wird ... "
Der Betrugstatbestand des Deutschen Reiches wurde als vorkonstitutionelles Recht, das dem Grundgesetz nicht widerspricht, über die Artt. 123 und 124 GG Bestandteil der bundesdeutschen Rechtsordnung. Übernommen wurde auch das (ungeschriebene) Tatbestandsmerkmal der Vermögensverfügung. [15] Im "Erste(n) Gesetz zur Reform des Strafrechts (1. StRG)" vom 25. Juni 1969 wurde § 263 StGB geändert und die Rechtsfolgenseite neu formuliert. Der Bundesminister der Justiz wurde ermächtigt, den Wortlaut des Strafgesetzbuches in der neuen Fassung bekanntzumachen (Art. 102). Auf dieser Grundlage beruhend, erfolgte am 1. September 1969 die Bekanntmachung der Neufassung des Strafgesetzbuches. [16] Darunter fiel auch § 263 StGB. [17] Der bis heute geltende Wortlaut der Norm blieb auf der Tatbestandsseite unverändert. [18] Die Neufassung geschah angesichts einer Dogmatik zur Vermögensverfügung, die unter Bezugnahme auf die Entscheidungen des RG bis heute in Rechtsprechung und Literatur absolut einhellig und soweit ersichtlich unbestritten davon ausgeht, dass der Betrugstatbestand die Annahme einer Vermögensverfügung voraussetzt. [19] Der gesetzgeberische Wille zeigt sich somit auch in der Neufassung von § 263 StGB in Folge des "Erste(n) Gesetz(es) zur Reform des Strafrechts (1. StRG)" vom 25. Juni 1969. Hätte dieses Normverständnis korrigiert werden sollen, dann hätte der Gesetzgeber dies durch eine entsprechende Neuformulierung des Betrugstatbestandes zum Ausdruck gebracht.
Damit bleibt festzuhalten, dass sämtliche objektive Tatbestandsmerkmale des Betruges – das heißt die Merkmale der Täuschung, des Irrtums, der Vermögensverfügung und des Vermögensschadens – dem verfassungsrechtlichen Verschleifungsverbot unterliegen. Das besagt: Keines dieser Merkmale darf durch Auslegung der anderen Tatbestandsmerkmale seinen eigenständigen Gehalt verlieren.
III. Subjektivierung des Schadensbegriffes durch den BGH am Beispiel der Zweckverfehlungslehre
Der Schadensbegriff des Vermögensstrafrechts erfährt im Rahmen unterschiedlicher Rechtsfiguren eine Subjektivierung. Anerkannt ist dies für die Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag und die Zweckverfehlungslehre. [20] Beide Lehren stimmen darin überein, dass die an eine Vermögensverfügung gestellte Erwartung enttäuscht und diese Enttäuschung dann zum Anknüpfungspunkt für eine Schadensbegründung wird. Da die Erwartung einer Person – oder mit anderen Worten: der von ihr verfolgte Zweck – etwas Subjektives ist, führt eine darauf bezogene Schadensbegründung zu einer Subjektivierung des Schadensbegriffes. [21]
Anwendungsbereiche der Zweckverfehlungslehre sind der Subventionsbetrug sowie der Spenden,- Bettel- und Schenkungsbetrug. [22] Bei der zuletzt genannten Form des Betruges handelt es sich um einseitige Rechtsgeschäfte, in deren Rahmen private und freiwillige Leistungen erfolgen. Der 4. Strafsenat des BGH stellt für diese in einer Entscheidung aus dem Jahre 1994 bis heute geltende Grundsätze zur Schadensermittlung auf [23] :
"In den Fällen des sog. Spenden-, Bettel- oder Schenkungsbetrugs entfällt die Annahme einer täuschungs- und irrtumsbedingten Schädigung allerdings nicht schon deshalb, weil sich die Getäuschten ... der nachteiligen Wirkung ihrer Verfügung auf ihr Vermögen bewusst sind (...). Die (bewusste) Vermögenseinbuße soll, wie für diese Fälle kennzeichnend ist, nach den Vorstellungen des Gebenden durch Erreichung eines bestimmten nicht vermögensrechtlichen Zweckes ausgeglichen werden. Wird dieser Zweck verfehlt, so wird das Vermögensopfer auch wirtschaftlich zu einer unvernünftigen Ausgabe, die auf Täuschung beruht. Allerdings kann, soll § 263 StGB nicht seines Charakters als einer Vorschrift zum Schutze des Vermögens beraubt und zu einer Vorschrift zum Schutze der Dispositionsfreiheit umgestaltet werden, nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum die Strafbarkeit begründen. Erforderlich ist vielmehr die Verfehlung eines Zweckes, der dem Verfügenden in der konkreten Situation notwendig und sinnvoll erscheint, sei es, dass er einen sozialen, sei es, dass er einen indirekt wirtschaftlich relevanten Zweck verfolgt (...)."
Anhand dieser höchstrichterlichen Rechtsprechung soll in dem folgenden Abschnitt beispielhaft die verfassungsrechtliche Grenze für eine Subjektivierung des Schadensbegriffes aufgezeigt werden.
IV. Zweckverfehlungslehre als Verschleifung im Sinne der BVerfG-Rechtsprechung
Die verfassungsrechtliche Grenze für eine Subjektivierung des Schadensbegriffes ist in den Fällen des Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetruges erreicht (oder genauer: überschritten), wenn die zuvor dargestellte Schadensdogmatik eine Verschleifung im Sinne der BVerfG-Rechtsprechung darstellt. Dies ist dann der Fall, wenn in ihrer Folge das Merkmal des Schadens gegenüber den Tatbestandsmerkmalen der Täuschung, des Irrtums und der Vermögensverfügung keinen eigenständigen Gehalt mehr aufweist. [24]
1. Motivirrtum und Schadensbegründung
Nach der zuvor dargestellten Rechtsprechung des BGH begründet beim Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetrug eine auf einem Motivirrtum beruhende Vermögensverfügung einen Schaden im Sinne des § 263 StGB ("Motivirrtum die Strafbarkeit begründe[t]"). Ausgangspunkt ist eine Täuschungshandlung. Durch diese unterliegt der Getäuschte einem (Motiv-)Irrtum und die daraufhin erfolgende Vermögensverfügung verfehlt, weil sie durch einen Irrtum motiviert und nicht Ausdruck einer autonomen Entscheidung ist, ihren Zweck. Dies zumindest dann, wenn der Irrtum kausal für die Vermögensverfügung ist. Die täuschungsbedingte Vermögensverfügung führt zur Zweckverfehlung und diese begründet einen Schaden.
Dies bedeutet: Der Betrug wird durch seine Merkmale Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung abschließend beschrieben. Er wird damit (auch) zu einem Delikt zum Schutze der Dispositionsfreiheit ("zu einer Vorschrift zum Schutze der Dispositionsfreiheit umgestaltet"). Diese Gleichsetzung des Schadens mit einer irrtumsbedingten Vermögensverfügung stellt ein regelmäßig beschriebenes Fundamentalproblem der Betrugsdogmatik dar. [25] Sie hat zur Folge, dass im Rahmen der Zweckverfehlungslehre der Schadensbegriff seinen eigenständigen Gehalt und seine strafbarkeitsbegrenzende Funktion verliert. [26]
Diese Verluste treten auch dann ein, wenn man, wie die herrschende Meinung, die Einschränkung der Dispositionsfreiheit wirtschaftlich interpretiert und sie in den Vermögensbegriff integriert, so dass der Dispositionsschutz kein eigenständiges (Schutz-)Recht für sich in Anspruch nehmen kann (objektiv-individueller Vermögensbegriff). [27] Die Kommentierung von Tiedemann im
Leipziger Kommentar steht für diesen Ansatz beispielhaft, wenn dort von "wirtschaftlicher Dispositionsfreiheit" oder "Vermögens-Dispositionsfreiheit" die Rede ist. [28] Eine solche Integration der täuschungsbedingten Vermögensverfügung in den Vermögensbegriff führt nicht dazu, dass in diesem Punkt der Vermögensbegriff über den – bereits durch eine täuschungsbedingte Vermögensverfügung bedingten – Schutz der Dispositionsfreiheit hinausweist. [29] Hinzu tritt allein eine auf wirtschaftliche Kategorien bezogene Deutung des Geschehens ohne eine weitergehende kategoriale Einschränkung des erfassten Sachverhalts. Eine solche kategoriale Einschränkung liegt nicht vor, weil im Rahmen einer Zweckverfehlungslehre die über eine Subjektivierung ermöglichte Schadensbegründung (allein) beschreibender Natur ist und kein eigenständiges Schadenskriterium hervorbringt. Auch die Annahme des BGH, dass die Vermögensverfügung in Folge einer Zweckverfehlung zu einer wirtschaftlich unvernünftigen Ausgabe wird, ändert deshalb nichts an dem Umstand, dass die wirtschaftliche Unvernünftigkeit allein aus einer Zweckverfehlung abgeleitet wird. Hier wird deutlich, dass eine Zweckverfehlungslehre, indem sie den Schaden aus einem Motivirrtum ableitet, zu einer verfassungswidrigen Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen im Sinne der BVerfG-Rechtsprechung führt. [30]
Der Umstand, dass neben einer individuellen Schadensbegründung auch eine objektive Begriffsbestimmung im Rahmen des Betruges möglich bleibt (und auch praktiziert wird), ändert an dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit nichts. Dies zumindest dann, wenn man die Rechtsprechung des BVerfG zum notwendigen Verhältnis zwischen Pflichtwidrigkeit und Schaden im Rahmen der Untreue auf den vorliegenden Fall überträgt. Denn das BVerfG hat im Rahmen der Untreue aus dem Umstand, dass beispielsweise neben den im Urteil genannten Verschleifungsbeispielen (weite Abweichung von den Geboten kaufmännischer Sorgfalt, Handeln nach Art eines Spielers) noch eine, wenn man so will, verschleifungsfreie Untreuedogmatik besteht, nicht die Verfassungsgemäßheit der "Verschleifungsdogmatik" geschlussfolgert. Dies heißt dann aber auch, dass die herrschenden Dogmatik mit ihrem objektiv-individuellen Begriffsverständnis einen in dem zuvor beschriebenen Sinne individuellen Schadensbegriff nicht zu retten vermag.
2. Relevanter Motivirrtum und Schadensbegründung
Die Zweckverfehlungslehre im Rahmen des Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetruges umfasst nach Ansicht des BGH jedoch nicht jede täuschungsbedingte Vermögensverfügung, sondern nur bestimmte Zweckverfehlungen ("nicht jeder auf Täuschung beruhende Motivirrtum"). Erforderlich ist die Verfehlung eines Zweckes, der dem Verfügenden in der konkreten Situation notwendig und sinnvoll erscheint, sei es, dass er einen sozialen, sei es, dass er einen indirekt wirtschaftlich relevanten Zweck verfolgt. Diese Relevanzkriterien schränken den Bereich der Schadensentstehung gegenüber dem Bereich der täuschungsbedingten Vermögensverfügung ein – der Schadensbegriff wird gegenüber dem Täuschungsbegriff enger. Aus dieser Einschränkung folgt jedoch nicht, dass bei einer auf die Zweckverfehlungslehre gestützten Schadensbegründung der Schadensbegriff einen eigenständigen Gehalt aufweist.
a) Maßgeblichkeit des Bezugspunktes
Nach den vorhergehenden Ausführungen hätte der Schadensbegriff gegenüber dem Täuschungsbegriff nur dann einen eigenständigen und hinausweisenden Gehalt, wenn die Zweckverfehlungslehre als Ganzes in den Blick genommen wird. "Als Ganzes" bedeutet: unter Bezugnahme auch auf die vom BGH genannten Motive, deren Verfehlung keinen Schaden begründen. Dies sind Motive, die dem Verfügenden beispielsweise nicht sozial sinnvoll und notwendig erscheinen (so genannte Affektionsinteressen). [31] Die Zweckverfehlungslehre und mit ihr der Schadensbegriff ist dann – im zuvor beschriebenen Sinne – enger als der Täuschungsbegriff.
Nimmt man jedoch nicht die Zweckverfehlungslehre als Ganzes, sondern nur die anhand dieser Lehre mögliche oder konkret erfolgende Schadensbegründung in den Blick, ändert sich das Ergebnis. Die Schadensbegründung beispielsweise bei einer sozial notwendigen Spende erfolgt allein anhand dieser Zweckverfehlung, die wiederum durch den Täuschungsbegriff (bereits vollständig) beschrieben ist. Innerhalb des Schadensbegriffes wird kein eigenständiger und inhaltlich über den Täuschungsbegriff hinausweisender Inhalt maßgeblich.
b) Konkrete Schadensbegründung als maßgeblicher Bezugspunkt
Es stellt sich damit die Frage, welcher der beiden zuvor dargestellten Bezugspunkte maßgeblich ist.
Für die Maßgeblichkeit einer Bezugnahme auf die konkret erfolgende Schadensbegründung spricht, dass bei Annahme eines Spendenbetruges – zum Beispiel in Folge der Zweckverfehlung bei einer sozial notwendigen Spende – Schadens- und Täuschungsbegriff identisch und folglich auch sämtliche Voraussetzungen für die Annahme einer Verschleifung im Sinne der BVerfG-Rechtsprechung erfüllt sind.
Zudem ist die Bezugnahme auf einen größeren begrifflichen Zusammenhang – zuvor als Ganzes bezeichnet – beliebig. Dies in zweifacher Hinsicht:
- Zum einen kann "das Ganze" durch Ergänzung weiterer Kriterien immer modifiziert werden. Es läge also in der Hand der fachgerichtlichen Rechtsprechung, über zusätzliche Kriterien die Annahme einer Verschleifung zu verhindern, wobei die Kriterien beliebig sein und gegebenenfalls allein mit dem Zweck geschaffen werden können, dem Verdikt der Verfassungswidrigkeit zu entgehen. Eine solche Umgehung wäre also möglich, ohne dass sich in der Sache zwingend irgendetwas geändert haben müsste.
- Zum anderen ist aber nicht nur der Bezug auf den Inhalt einer Rechtsfigur in dem zuvor dargestellten Sinne beliebig, beliebig ist auch die Bezugnahme auf die Rechtsfigur selbst. Diese steht nämlich ihrerseits in einem weiteren begrifflichen Zusammenhang. Verdeutlich werden soll dies anhand eines im Urteil des BVerfG genannten Beispiels. Das BVerfG bezieht sich unter anderem auf die Rechtsfigur "Handeln nach der Art eines Spielers" und findet in dieser den Anwendungsfall einer verfassungswidrigen Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen. Geht ein Vermögensbetreuungspflichtiger mit dem zu betreuenden Vermögen "nach Art eines Spielers" um, so begründet dieses Risikogeschäft nach bisheriger Untreuedogmatik sowohl die Pflichtwidrigkeit seines Handelns als auch eine schadensgleiche Gefährdung des davon betroffenen Vermögens. Die schadensgleiche Vermögensgefährdung stellt eine weitere begriffliche Ebene dar, die zwischen der Begriffsebene Schaden und der Begriffsebene "Handeln nach der Art eines Spielers" liegt. Auch diese (höhere und abstraktere) begriffliche Ebene könnte "als Ganzes" im zuvor gemeinten Sinne bezeichnet werden. Diese Bezugnahme auf die höhere begriffliche Ebene würde beim vorliegenden Beispielsfall ("Handeln nach der Art eines Spielers") dazu führen, dass dieser kein Beispiel einer Verschleifung zwischen den Merkmalen täuschungsbedingte Vermögensverfügung und Schaden darstellt. Denn die Rechtsfigur der schadensgleichen Vermögensgefährdung kennt Anwendungsfälle, in denen keine Verschleifung im Sinne der BVerfG-Rechtsprechung vorliegt. Da das BVerfG aber bei der Rechtsfigur "Handeln nach der Art eines Spielers" eine Verschleifung annimmt, hat das BVerfG bei seiner Prüfung die höhere begriffliche Ebene der schadensgleichen Vermögensgefährdung offensichtlich nicht betreten. Dies wiederum spricht für die Annahme, dass die Prüfung einer tatbestandlichen Verschleifung sich immer auf die konkrete Schadensbegründung bezieht – und nicht auf ein (letztendlich beliebig großes) Ganzes.
c) Unterschiede zur Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag
In dem Gesichtspunkt, dass, beispielsweise bei einer sozial notwendigen Spende, der Täuschungsbegriff die Zweckverfehlung und damit auch die Schadensentstehung bereits vollständig beschreibt, unterscheidet sich die Zweckverfehlungslehre von der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag. Dies kann anhand der berühmten Melkmaschinen-Entscheidung des BGH aus dem Jahre 1961 verdeutlicht werden.
Nach diesem Judikat muss die Frage, ob ein erworbener Gegenstand wirtschaftlich betrachtet der Gegenleistung entspricht, nach den persönlichen Bedürfnissen und Verhältnissen des Erwerbers und unter Berücksichtigung der von ihm nach Maßgabe aller Umstände verfolgten Zwecke beurteilt werden. Da die meisten Gegenstände nicht für alle gleich brauchbar sind und deswegen für unterschiedliche Personen auch einen unterschiedlichen (Vermögens-)Wert haben, kann ein und dieselbe Leistung für das Vermögen des einen ganz andere günstige oder ungünstige Wirkungen hervorbringen als für das Vermögen eines anderen. Der 4. Strafsenat bezeichnet diese Erwägung, im Anschluss an das RG, als "Grundsatz der Individualisierung" bei der Beurteilung einer Vermögensbeschädigung. Danach ist entscheidend, ob die Sache nach der Auffassung eines sachlichen Beurteilers nicht oder nicht in vollem Umfange für den von ihm vertraglich vorausgesetzten Zweck oder in anderer zumutbarer Weise verwendet werden kann. Fehlt es an einer solchen Verwendbarkeit, so soll schon allein darin eine Vermögensschädigung zu erblicken sein, selbst wenn der Verkehrswert der Gegenleistung der Leistung des Getäuschten entspricht. [32]
Nach dieser Rechtsprechung – die bis heute gültige Kriterien beschreibt und von weiten Teilen der Literatur geteilt wird [33] – ist zentraler Grund für die Annahme eines Vermögensschadens die Verfehlung des zwischen den Parteien vertraglich vereinbarten Zwecks einer Vermögensverfügung. Jedoch kann auf den Gesichtspunkt der Zweckverfehlung allein noch nicht die Entstehung eines Schadens gestützt werden. Hinzutreten muss vielmehr noch die Prüfung, ob der Gegenstand nicht in anderer zumutbarer Weise Verwendung finden kann. Diese Zumutbarkeitsprüfung wird durch den Täuschungsbegriff nicht abgebildet. Der dadurch begründete Unterschied zwischen Täuschungs- und Schadensbegriff führt dazu, dass der Schadensbegriff gegenüber der irrtumsbedingten Vermögensverfügung enger wird und einen eigenständigen Gehalt aufweist. Deshalb findet im Rahmen der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag zwar eine Normativierung des Schadensbegriffes, jedoch keine verfassungswidrige Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen statt. [34] In diesem Hinzutreten eines weiteren Kriteriums liegt der entscheidende begriffliche Unterschied zu einer reinen Zweckverfehlungslehre, bei der im Rahmen des Schadensbegriffes keine Korrektur des bereits anhand der irrtumsbedingten Vermögensverfügung beschriebenen Ergebnisses möglich ist.
Diese unterschiedliche Beurteilung von reiner Zweckverfehlungslehre und einer Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag ist auch in der Sache sehr gut begründbar. Beide Lehren gelten als Ausdruck einer Subjektivierung des Schadensbegriffes. Eine solche Subjektivierung kann an den Begriff des Vermögens rückgebunden werden, indem auf das durch ihn zum Ausdruck gebrachte "Vermögen des Subjektes" im Sinne (s)einer Befähigung und (s)einem Können Bezug genommen wird. [35] Auch die Erwägung, dass ein Gegenstand für die eine Person eine völlig andere Bedeutung haben kann als für eine andere Person und diesem Gegenstand deshalb auch ein jeweils anderer Wert zukommt, spricht für sie. [36] Jedoch ist zu bedenken, dass die durch die beiden Lehren beschriebenen Tatbilder sehr unterschiedlich sind. Einmal wird der Gegenstand empfangen (im Rahmen der Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag) und das andere Mal wird er gegeben (im Rahmen der Zweckverfehlungslehre). [37] So befindet sich der Gegenstand – zum Beispiel die Melkmaschine – einmal in den Händen des Getäuschten und das andere Mal – zum Beispiel die Spende – in den Händen des Täuschers respektive eines Dritten. Da jedoch nach dem zuvor Beschriebenen der Ort entscheidend für den Wert des Gegenstandes ist – das "Vermögen" oder Können einer Person wird nur dann betroffen, wenn sie den Gegenstand "in den Händen hält", das heißt mit ihm in einer bestimmten Art und Weise verfahren möchte –, ist nicht verständlich, warum beide Sachverhalte gleich behandelt werden sollten. [38] Ein individueller Vermögensschutz, wie er durch § 263 StGB bezweckt wird, bedarf einer Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag, nicht jedoch einer reinen Zweckverfehlungslehre.
3. Erwägungen des Gesetzgebers zur Zweckverfehlungslehre
Die zuvor beschriebene grundsätzliche Skepsis gegenüber einer Zweckverfehlungslehre teilt auch der Gesetzgeber. Diese ergibt sich aus den Motiven zur Einführung von § 264 StGB. In der Begründung zum Subventionsbetrug heißt es im Bericht und Antrag des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform vom 3. Juni 1976 wörtlich [39]:
"Gegenwärtig steht zur Bekämpfung der hier erörterten Handlungen nur der Betrugstatbestand des § 263 StGB zur Verfügung. Diese Vorschrift ist primär auf den Schutz des individuellen Vermögens vor Vermögensminderung ausgerichtet. Sie betrifft nicht den Unrechtskern des Subventionsbetrugs.
Bei Subventionen handelt es sich um staatliches Umlaufvermögen, das in einem bestimmten, öffentlichem Interesse entsprechenden Sinn verwendet werden soll. Die sozialschädliche Handlung ist hier nicht die Verminderung des (in jedem Fall zur Ausgabe bestimmten) Vermögens, sondern dessen Fehlleitung, somit die Durchkreuzung staatlicher Planung und die (teilweise) Vereitelung des im Allgemeininteresse verfolgten Zwecks.
Zwar hat die Rechtsprechung den Tatbestand des § 263 StGB so weit ausgelegt, dass er die Fälle der Subventionserlangung aufgrund irreführender Angaben ebenfalls erfasst. Die sogenannte ‚Zweckverfehlungstheorie’ begreift auch die sinn- und zwecklose Vermögensfehlleitung als Vermögensschaden im Sinne der erwähnten Vorschrift. Es ist jedoch der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum zuzustimmen, wonach bei dieser Handhabung die Einheit des Vermögensbegriffs gesprengt und die Konturen des § 263 StGB verwischt werden (s. insbes. Tiedemann AP S. 2469, Blei AP S. 2305 f., Lampe AP S. 2511). Nach der Auffassung des Ausschusses wird dem Bestimmtheitsgebot des Art. 103 Abs. 2 GG nur eine solche Vorschrift gerecht, die auf das hier erörterte Rechtsgut ausgerichtet ist ."
Tiedemann äußert sich in der in Bezug genommenen Stellungnahme in einer Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform dahingehend, dass die Erfassung des Subventionsbetruges über § 263 StGB unter Heranziehung der Zweckverfehlungslehre das wirtschaftliche Schadensverständnis sprenge und an seine Stelle die Beeinträchtigung der Dispositionsfreiheit setze. [40] Blei formuliert die Befürchtung, dass über die Erfassung des Subventionsbetruges durch § 263 StGB aus Not an diesem Tatbestand "Auslegungskunststücke" beginnen, die dann nicht auf Subventionsfälle beschränkt bleiben würden, sondern den Anwendungsbereich des ganzen Tatbestandes erheblich erweitern könnten. [41] Lampe führt aus, dass – wie er es nennt – die Subventionserschleichung einen Verstoß gegen die austeilende Gerechtigkeit (iustitia distributiva) und der Betrug ein Verstoß gegen die ausgleichende Gerechtigkeit (iustitia commutativa) darstellt. Beide Verstöße ließen sich nicht auf einen gemeinsamen Nenner bringen. Deshalb sieht er die Zweckverfehlungslehre als einen Fremdkörper in der Dogmatik des Vermögensschadens an, der die Einheit des Betrugstatbestandes zerstöre. Der entscheidende Unterschied zwischen beiden Tatbeständen liege darin, dass der Betrug das Vermögen vor Schädigung schützt, während der
Tatbestand der Subventionserschleichung das Vermögen gegen Dispositionsfehler schützen solle. [42]
Der Gesetzgeber lehnt damit eine Zweckverfehlungslehre ab . Diese Ablehnung war der entscheidende dogmatische Grund für die Einführung von § 264 StGB. [43] Ausdrücklich bezieht sich diese auf die Erfassung des Subventionsbetruges durch § 263 StGB. In der Sache gilt sie auch für den zweiten Unterfall der Zweckverfehlungslehre, den Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetrug. Sowohl beim Subventions- als auch beim Spenden,- Bettel- und Schenkungsbetrug wird das Motiv einer Geldweggabe verfehlt. Der Unterschied liegt darin, dass das eine Mal die Zwecksetzung des Fiskus, das andere Mal die Zwecksetzung einer Privatperson betroffen ist. Dieser Unterschied ist im Hinblick auf den Vermögensbegriff des § 263 StGB nicht bedeutsam.
Vor dem Hintergrund dieser eindeutigen Positionierung des Gesetzgebers stellt der Rückgriff der fachgerichtlichen Rechtsprechung auf die Zweckverfehlungslehre im Rahmen von § 263 StGB einen Verfassungsverstoß dar. [44] Die Rechtsprechung überschreitet die ihr verfassungsrechtlich überantwortete Kompetenz. Die Kompetenzüberschreitung führt – wie bereits das Verschleifungsverbot – zu einem Verstoß gegen das Rechtsstaats- und Demokratieprinzip.
Zwar bildet der Wille der am Gesetzgebungsprozess beteiligten Personen (so genannter subjektiver Wille des Gesetzgebers) nur einen Anhaltspunkt für das vom Gesetzgeber Gewollte. [45] Die Materialien dürfen nach der Rechtsprechung des BVerfG nicht dazu verleiten, die subjektiven Vorstellungen der gesetzgebenden Instanzen dem objektiven Gesetzesinhalt gleichzusetzen. Der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift kommt für die Auslegung deshalb nur insofern Bedeutung zu, als sie die Richtigkeit einer nach objektiven Grundsätzen ermittelten Auslegung bestätigt oder Zweifel behebt. Die Bedeutung einer Auslegung nach der Entstehungsgeschichte einer Vorschrift wächst jedoch in dem Maße, wie die historischen Umstände, die zu ihrem Erlass geführt und ihre Begründung getragen haben, unverändert geblieben sind. [46] Dieser letztere Gesichtspunkt ist vorliegend bedeutsam, weil die Gründe für die Einführung von § 264 StGB sich bis dato nicht überholt haben, sondern nach wie vor aktuell sind. Dadurch wächst die Bedeutung der zuvor geschilderten Motive des Gesetzgebers. Zudem wird dieser "subjektive Wille" des Gesetzgebers durch eine systematische Zusammenschau von § 263 StGB und § 264 StGB objektiv bestätigt. [47] Der Subventionsbetrug inkriminiert bloße Täuschungshandlungen und stellt damit ein Dispositionsschutzdelikt für öffentliches Vermögen dar. [48] Die Schaffung von § 264 StGB zeigt damit, dass der Gesetzgeber die Zweckverfehlungslehre nicht vom Anwendungsbereich des § 263 StGB erfasst ansieht. Deshalb spricht auch der objektivierte Wille des Gesetzgebers für ein Ausscheiden der Zweckverfehlungslehre aus dem Anwendungsbereich des Betrugstatbestandes. Die subjektive Auslegung stützt folglich den objektivierten Willen des Gesetzgebers. Gleichzeitig führt die Schaffung eines Sondertatbestandes für den Subventionsbetrug zu einer Straffreistellung des Spenden,- Bettel- und Schenkungsbetruges durch den Gesetzgeber. Dies folgt aus der Überlegung, dass eine entsprechende spezialgesetzliche Pönalisierung des Spenden,- Bettel- und Schenkungsbetruges nicht erfolgt ist.
Auch die zuvor geschilderte Auslegung des § 263 StGB stützt folglich das Ergebnis einer Verfassungswidrigkeit der Zweckverfehlungslehre. [49] Sie tritt neben die aus dem Verschleifungsverbot zu ziehenden verfassungsrechtlichen Konsequenzen.
V. Dogmengeschichtlicher Zusammenhang
Stellt man die vorangehenden Überlegungen in einen dogmengeschichtlichen Zusammenhang, wird deutlich, dass die Entscheidung des BVerfG zur Untreue auch für die Betrugsdogmatik eine Zäsur darstellt, durch die ein über Jahrhunderte währender Streit über die Möglichkeit eines Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetrug entschieden wird. Es zeigt sich zudem, dass das Ende der Zweckverfehlungslehre nicht nur aus dem Verfassungsrecht folgt, sondern auch strafrechtsdogmatisch gut begründet ist.
1. Die frühere Rechtsprechung zum Spenden-, Bettel und Schenkungsbetrug
Die frühere Rechtsprechung, die sich bereits in einer Entscheidung des RG aus dem Jahre 1881 findet, ging von der Strafbarkeit des Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetruges aus. [50] Sie stützte dieses Ergebnis auf die Annahme, dass bereits jede täuschungsbedingte Vermögenshingabe den Tatbestand des § 263 StGB erfüllt. [51] Durch den damit erzielten umfassenden Motivschutz wurde der Betrug zu einem Dispositionsschutzdelikt. Der Umstand, dass durch die Vermögenshingabe ein bestimmter Zweck verfolgt wird, fand nur über den Täuschungsbegriff Berücksichtigung, nicht jedoch im Rahmen des Schadens. Unberücksichtigt blieb damit auch die Lehre von der Gesamtsaldierung. [52]
2. Aufgabe der früheren Rechtsprechung durch die Zweckverfehlungslehre
Die heutige Rechtsprechung hat diesen Standpunkt aufgegeben und vertritt, wie auch der 4. Strafsenat in der zuvor zitierten Entscheidung, eine (soziale) Zweckverfehlungslehre. [53] Durch diesen – auch von großen Teilen der Literatur vertretenen [54] – Ansatz wird im Vergleich zur älteren Rechtsprechung der Bereich strafbarer Verhaltensweisen eingeengt. Diese Einengung wird ermöglicht, indem die erstrebte Zweckerreichung als (ideelle) Kompensation für die Vermögenshingabe gedacht, jedoch nicht jede Zweckverfehlung in den Schutzbereich einbezogen wird. [55] Ausgeschlossen werden vor allem so genannte Affektionsinteressen. [56] Im Unterschied zur früheren Rechtsprechung beruht dieser Ansatz damit auf dem Prinzip der Gesamtsaldierung. [57]
3. Gegenentwürfe zur Zweckverfehlungslehre anhand der Erwägung einer bewussten Selbstschädigung
Weite Teile der Literatur gehen demgegenüber von der Straffreiheit des Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetruges aus. Im Zentrum der Argumentation steht der Gedanke der bewussten Selbstschädigung. Umgesetzt wird dieser über die Regressverbotslehre [58], eine teleologische Reduktion des Betrugstatbestandes [59], den Gesichtspunkt der Eigenverantwortlichkeit des Verfügungsberechtigten [60] respektive (und damit im Zusammenhang stehend) der objektiven Zurechnung [61] oder das Erfordernis eines funktionellen Zusammenhanges zwischen Täuschung und Vermögensschaden. Letzterer Ansatz geht davon aus, dass eine Täuschung im Sinne des § 263 StGB nicht nur das Motiv einer Vermögensverfügung sein darf, sondern darüber hinaus auch ihren vermögensschädigenden Charakter verschleiern muss. [62] Im Unterschied zur Zweckverfehlungslehre erkennt die Lehre vom funktionellen Zusammenhang damit (ideelle) Zweckverfehlungen nicht als Grund für eine Schadensentstehung an.
4. Stellungnahme
Nach der zuletzt dargestellten Auffassung pönalisiert der Betrug nur unbewusste Selbstschädigungen. [63] Für dieses Ergebnis und gegen die anderen Ansätze sprechen die folgenden Erwägungen:
- Ein Absehen vom Prinzip der Gesamtsaldierung, wie von der älteren Rechtsprechung praktiziert, überzeugt nicht und wird dementsprechend von der heutigen Rechtsprechung auch nicht mehr vertreten. Die dadurch eingenommene Perspektive bildet das Geschehen unvollständig ab und verkürzt es auf den Gesichtspunkt der Vermögenshingabe. Es ist nicht ersichtlich, warum der Grundsatz der Gesamtsaldierung auf gegenseitige Rechtsgeschäfte Anwendung finden soll, auf einseitige Rechtsgeschäfte aber – zumindest verstanden als Idee, ein Geschehen umfassend in den Blick zu nehmen – nicht. [64]
- Dieser Fehler wird durch die Zweckverfehlungslehre korrigiert. Durch sie findet das Motiv einer einseitigen Vermögenshingabe Beachtung. Indem die Verfehlung eines Zwecks – das heißt: eines immateriellen Interesses [65] – jedoch zum Grund für die Schadensentstehung wird, erhält der Betrug einen zweck- und damit, wie zuvor herausgearbeitet wurde, einen (im Unterschied zur Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag) rein dispositionsschützenden Charakter. [66] Entscheidend dafür ist, dass der ideelle Zweck, den der Getäuschte "nicht zurück erhält", nicht sein individuelles "Vermögen" betrifft. Der dispositionsschützende Charakter stellt nicht nur eine verfassungswidrige Verschleifung von Tatbestandsmerkmalen dar, sondern steht auch mit der Rechtsnatur des Betruges respektive seinem Schutzzweck nicht in Einklang. [67] Von dieser Annahme gehen Literatur und Rechtsprechung gleichermaßen aus. [68] Einen besonders prägnanten Ausdruck findet sie in der bereits in Bezug genommenen Melkmaschinen-Entscheidung. Abermals unter Bezugnahme auf die reichsgerichtliche Rechtsprechung legt der 4. Strafsenat dar, dass eine Vermögensbeschädigung nicht schon dann vorliegt, wenn jemand infolge eines durch eine Täuschung hervorgerufenen Irrtums eine Vermögensverfügung getroffen hat, die er nicht getroffen haben würde, wenn er die Wahrheit gekannt hätte. Dadurch würde der Betrug nämlich den ihm innewohnenden Charakter einer gegen das Vermögen gerichteten Straftat verlieren und lediglich zu einem Angriff auf die Verfügungsfreiheit, die allgemein nur gegen Gewalt und Drohung (§ 240 StGB), nicht aber gegen Täuschung strafrechtlich geschützt sei. [69] Diese Rechtsprechung des BGH wird nicht durch die zur Untreue ergangene Siemens-Entscheidung des 2. Strafsenats aus dem Jahre
2008 in Frage gestellt. Zwar heißt es dort, dass die Möglichkeit zur Disposition über das eigene Vermögen zum Kern der von § 266 StGB geschützten Rechtsposition gehört. [70] Jedoch steht diese Formulierung – unabhängig von der Frage, ob sie auf den Betrug übertragbar ist – nicht für den Schutz "bloßer Dispositionsfreiheit". [71] Solange also an dem Dogma, dass der Betrug nicht die Dispositionsfreiheit schützt, festgehalten wird, ist die Zweckverfehlungslehre mit der Betrugsdogmatik nicht in Einklang zu bringen. [72]
- Die Annahme des 4. Strafsenats, dass das Vermögensopfer durch die Verfehlung des damit verbundenen Zwecks zu einer wirtschaftlich unvernünftigen Ausgabe wird, ermöglicht keine andere Bewertung. Sie berührt den ideellen Charakter des Zweckes nicht. Versuche, der Zweckerreichung einen objektiv wirtschaftlichen Sinn zu geben, überzeugen nicht. [73] Dies lässt sich beispielhaft anhand der von Lackner vertretenen Auffassung aufzeigen. Dieser meint, dass die Zwecksetzung, die der homo oeconomicus verfolgt, auch unter ökonomischen Gesichtspunkten relevant sei, weil durch eine Spende die allgemeinen wirtschaftlichen und gesellschaftlichen Bedingungen, unter denen er lebt und die ihm deshalb nicht gleichgültig sein können, gefördert würden. [74] Die "Schaffung von Werten an anderer Stelle" – das heißt nicht beim Getäuschten – als Vermögenswert im Sinne von § 263 StGB zu begreifen (um den man geprellt werden kann), bedeutet jedoch, dem Betrug seinen individualschützenden Charakter zu nehmen. Auch diese Konsequenz ist mit seiner Rechtsnatur nicht zu vereinbaren. [75] Im Rahmen des § 263 StGB kann es immer nur um Werte gehen, die dem Getäuschten (oder beim Dreiecksbetrug: ihm nahe stehende Personen) unmittelbar zugute kommen. Dies zeigt sich auch darin, dass dem Gesichtspunkt der allgemeinen Förderung wirtschaftlicher Bedingungen kein wirtschaftlicher Wert im Sinne der Vermögensdelikte zugesprochen wird. [76] Überspitzt formuliert, könnte die Argumentation Lackners zu dem Schluss führen, dass die Vermögensverschiebung in die Hände des Betrügers beim Betrogenen, weil auch hier Werte an anderer Stelle geschaffen werden, keinen Schaden verursacht. [77] Damit bleibt es bei der Feststellung, dass eine Zweckverfehlungslehre zum Dispositionsschutz führt.
Hält man den Betrug nicht für ein Dispositionsschutzdelikt, wird durch die Annahme, dass eine bewusste Selbstschädigung kein tatbestandsmäßiges Verhalten darstellt, die konsistenteste Dogmatik geschaffen. Der dogmengeschichtliche Zusammenhang zeigt damit insgesamt auf, dass das Ende der Zweckverfehlungslehre in der Form des Spenden-, Bettel- und Schenkungsbetruges nicht nur verfassungsrechtlich geboten, sondern auch strafrechtsdogmatisch gut begründet ist.
VI. Ergebnis
Die vorangehenden Überlegungen führen nicht zum generellen Ende eines subjektiven Schadensbegriffes. Das Verdikt der Verfassungswidrigkeit bezieht sich allein auf die Zweckverfehlungslehre. Exemplifiziert wurde dies insbesondere anhand des Spenden,- Bettel und Schenkungsbetruges. Die Verfassungswidrigkeit folgt aus der jüngsten Rechtsprechung des BVerfG zur Untreue und in diesem Zusammenhang aus dem Prinzip des Verschleifungsverbotes, das mit dieser erstmals in die verfassungsgerichtliche Judikatur Eingang gefunden hat. Abgeleitet werden kann die Verfassungswidrigkeit einer Zweckverfehlungslehre zudem aus den Motiven des Gesetzgebers zu § 264 StGB. Auch strafrechtsdogmatisch ist die Aufgabe einer Zweckverfehlungslehre gut begründbar.
* Der Autor ist Strafverteidiger in Berlin.
[1] In diesem Zusammenhang Saliger NJW 2010, 3195 ff.; Fischer, StGB, 58. Aufl. (2011), § 266 Rn 67, 160a ff.
[2] Zu den Restriktionen im Einzelnen Schlösser/Mosiek HRRS 2010, 424, 427.
[3] Fischer (Fn 1), § 266 Rn 67 (zur Pflichtwidrigkeit) Rn 158 ff. (zum Schaden).
[4] BVerfG, Beschluss vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 – Rn 113 = HRRS 2010 Nr. 656.
[5] BVerfG, Beschluss vom 23.6.2010 – 2 BvR 2559/08, 2 BvR 105/09, 2 BvR 491/09 – Rn 149 = HRRS 2010 Nr. 656.
[6] Dazu nur Schlösser/Dörfler wistra 2007, 326, 331 m. w. N.
[7] Zum Vorrang des Gesetzes als Ausprägung des Rechtsstaatsprinzips Jarass/Pieroth, GG, 11. Aufl. (2011), Art. 20 Rn 37 ff. Zum Prinzip des Gesetzesvorrangs als Ausprägung des Gewaltenteilungsprinzips Jarass/Pieroth aaO Art. 20 Rn 25. Zur Verknüpfung zwischen dem Demokratieprinzip und dem Prinzip vom Vorrang des Gesetzes Jarass/Pieroth aaO Art. 20 Rn 2.
[8] BVerfG, Urteil vom 20.3.2002 – 2 BvR 794/95 – in: BVerfGE 105, 135 (157); Urteil vom 30.3.2004 – 2 BvR 1520, 1521/01 – in: BVerfGE 110, 226 (248) = HRRS 2004 Nr. 238.
[9] Schlösser wistra 2010, 164, 170.
[10] Dazu nur BGBl. 1969 I, S. 1445; LK/Lackner, 10. Aufl. (1988), § 263 Rn 8; MK/Hefendehl (2006) § 263 Rn 230; Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 70.
[11] MK/Hefendehl (Fn. 10) § 263 Rn 230.
[12] LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 8: "Da jedoch erforderlich ist, dass der Irrtum – ein innerseelischer Zustand des Getäuschten – den Vermögensschaden verursacht, kann die kausale Verbindung begrifflich nur in einem Verhalten des Irrenden, der sog. Vermögensverfügung, bestehen."
[13] LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 3.
[14] RG, Urteil vom 29.4.1913 – II 1221/12 – in: RGSt 47, 151, 152 f.
[15] Entwurf eines Strafgesetzbuches (StGB) E 1962 mit Begründung, BR-Drucksache 200/62, S. 424. Der E 1962 sah die Vermögensverfügung als geschriebenes Tatbestandsmerkmal vor; dazu Niederschriften über die Sitzungen der Großen Strafrechtskommission (8. Band) 1959, S. 35, 45; Materialien zur Strafrechtsreform (15. Band) S. 115 ("Gegenüberstellung des Entwurfs eines Strafgesetzbuches[E 1962]und der Stellungnahme des Bundesrates mit dem Entwurf eines Allgemeinen Deutschen Strafgesetzbuches[E 1930]und dem geltenden Strafgesetzbuch").
[16] BGBl. 1969 I, S. 1445 (Nr. 88).
[17] BGBl. 1969 I, S. 1445 (Zweiundzwanzigster Abschnitt Betrug und Untreue/§ 263)
[18] Vgl. hierzu insbesondere auch die Materialien zur Strafrechtsreform (15. Band) S. 115 (Fn. 15).
[19] Zur Rechtsprechung nur BGH, Beschluss vom 21.6.2006 – 2 StR 57/06 – in: NStZ 2006, 687 = HRRS 2006 Nr. 575; für die Literatur nur Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 70.
[20] Zur Lehre vom persönlichen Schadenseinschlag BGH, Beschluss vom 16.8.1961 – 4 StR 166/61 – in: BGHSt 16, 321, 325 f.; LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 156; SSW/Satzger (2009) § 263 Rn 158; Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 146 ff. Zur Zweckverfehlungslehre LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 173; Maurach/Schroeder/Maiwald, Strafrecht BT/1, 8. Aufl. (1995), § 41 Rn 120; LK/Tiedemann, 11. Aufl. (2005), § 263 Rn 185; Wessels/Hillenkamp, Strafrecht BT/2, 32. Aufl. (2009), Rn 551; NK/Kindhäuser, 3. Aufl. (2010), § 263 Rn 290.
[21] Nach Saliger, in: FS für Samson (2010) S. 456, stehen die Lehren vom persönlichen Schadenseinschlag und der sozialen Zweckverfehlung zudem für eine Normativierung des Schadensbegriffes, das heißt für Erscheinungsformen der Schadenslehre, die von einer wirtschaftlich-faktischen Bestimmung des Schadens abstrahieren. Auf Problemstellungen, die aus einer Normativierung des Schadensbegriffes resultieren, wird im vorliegenden Beitrag nicht näher eingegangen.
[22] Dazu LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 164; NK/Kindhäuser (Fn. 20), § 263 Rn 287; Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 137-145.
[23] BGH, Urteil vom 10.11.1994 – 4 StR 331/94 – in: NStZ 1995, 134 f.
[24] Weil es demnach um einen Strukturvergleich innerhalb des Betrugstatbestandes geht, kommt es auf die Frage, ob der Schadensbegriff des Betruges und der Untreue identisch sind, nicht an.
[25] Dazu Maurach NJW 1961, 625, 628 ff.; Eser GA 1962, 289, 294 ff.; Ellscheid GA 1971, 161, 166 ff.; Jakobs JuS 1977, 228, 230 f.; Maiwald NJW 1981, 2777, 2780 f.; Rudolphi, in: FS für Klug (1983) S. 315 ff.; LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 172; Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 20), § 41 Rn 122; SK/Hoyer, 7. Aufl. (2004), § 263 Rn 113; LK/Tiedemann (Fn. 20), Vor § 263 Rn 32: "... und damit die Beeinträchtigung der (wirtschaftlichen) Dispositionsfreiheit der Tendenz nach zum Inhalt des (Vermögens-)Schadens werden zu lassen ... für einen Vermögensschaden die Funktionsstörung und damit die Verletzung der Dispositionsfreiheit ausreichen lässt ...", 95; MK/Hefendehl (Fn. 10) § 263 Rn 632 ff.; Lampe in: FS Otto (2007) S. 645; SSW/Satzger (Fn. 20) § 263 Rn 161; Wessels/Hillenkamp (Fn. 20), Rn 551; Schlösser wistra 2010, 164, 169 f.; Cramer/Perron in: Schönke/Schröder, 28. Aufl. (2010), § 263 Rn 121; NK/Kindhäuser (Fn. 20), § 263 Rn 295; Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011), § 263 Rn 55 m. w. N.
[26] Dazu auch Cramer, Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht (1968) S. 85 f.; Tiedemann ZStW 86 (1974) 897, 908; LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 171; SK/Hoyer (Fn. 25), § 263 Rn 222; LK/Tiedemann (Fn. 20), Vor § 263 Rn 29, 32.
[27] RG, Beschluss vom 20.4.1887 – Rep. 2237/86 – in: RGSt 16, 1, 9: "Grundsatz der Individualisierung"; BGH, Beschluss vom 16.8.1961 – 4 StR 166/61 – in: BGHSt 16, 321, 325 f.; Urteil vom 24.2.1983 – 1 StR 550/82 – in: StV 1984, 153; LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 149, 156-163; LK/Tiedemann (Fn. 20), Vor § 263 Rn 26 ff.; Cramer/Perron (Fn. 25), § 263 Rn 108, 121 ff. m. w. N. Zu den zwei unterschiedlichen Methoden der Wertermittlung auch Schlösser wistra 2010, 164, 169 f.
[28] LK/Tiedemann (Fn. 20), Vor § 263 Rn 24, 28.
[29] Vgl. in diesem Zusammenhang auch Schlösser wistra 2010, 164, 170.
[30] Zu neusten Tendenzen in der höchstrichterlichen Rechtsprechung, die über eine Normativierung des Schadensbegriffes dazu führen, dass die Täuschung zum Schaden wird, auch Saliger, in: FS für Samson (2010) S. 481.
[31] Zum Ausschluss von Affektionsinteressen des Spenders aus der Zweckverfehlungslehre nur Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 137.
[32] BGH, Beschluss vom 16.8.1961 – 4 StR 166/61 – in: BGHSt 16, 321, 325 f.
[33] Dazu nur Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 146 ff. m. w. N.
[34] Eine andere (hier nicht beantwortete) Frage ist, ob der Begriff der Zumutbarkeit unter verfassungsrechtlichen Gesichtspunkten hinreichend bestimmt (Art. 103 Abs. 2 GG) ist, um auf diesen gestützt die Strafbarkeit begründen zu können. In diesem Zusammenhang interessant BVerfG, Beschluss vom 10.3.2009 – 2 BvR 1980/07 – in: NJW 2009, 2370 ff. = HRRS 2009 Nr. 558.
[35] Zu den etymologischen Wurzeln des Vermögensbegriffes Kluge, Etymologisches Wörterbuch, 23. Aufl. (1999), Stichwort: Vermögen; LK/Tiedemann (Fn. 20), Vor § 263 Rn 27.
[36] Dazu RG, Beschluss vom 20.4.1887 – Rep. 2237/86 – in: RGSt 16, 1, 6; Beschluss vom 16.8.1961 – 4 StR 166/61 – in: BGHSt 16, 321, 325 f. Vgl. ferner Tiedemann ZStW 86 (1974) 897, 910 f., mit einem Rekurs auf entsprechende Wertbegriffe in den Wirtschaftswissenschaften.
[37] Dazu auch Schlösser wistra 2010, 164, 169.
[38] Dazu auch unten unter V. 4. 3. Spiegelstrich; vgl. in diesem Zusammenhang ferner MK/Hefendehl (Fn. 10) § 263 Rn 20.
[40] Öffentliche Anhörung vom 17. und 18. 2.1976 in der 79. und 80. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform in: BT-Protokolle (7. Wahlperiode 1972 – 1976) Sonderausschuss für die Strafrechtsreform (Band 2) S. 2469.
[41] Öffentliche Anhörung vom 17. und 18. 2.1976 in der 79. und 80. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform in: BT-Protokolle (7. Wahlperiode 1972 – 1976) Sonderausschuss für die Strafrechtsreform (Band 2) S. 2503 f. (die Bezugnahme von BT-Drucks. 7/5291, S. 3 auf "Blei AP S. 2305 f." ist fehlerhaft). Die übrigen Ausführungen von Blei zum Vermögensschaden, in denen er sich unter anderem Tiedemann anschließt, sind ohne den weiteren Bezugskontext schwer verständlich.
[42] Öffentliche Anhörung vom 17. und 18.2.1976 in der 79. und 80. Sitzung des Sonderausschusses für die Strafrechtsreform in: BT-Protokolle (7. Wahlperiode 1972 – 1976) Sonderausschuss für die Strafrechtsreform (Band 2) S. 2511.
[43] BT-Drucks. 7/5291, S. 3 ff.
[44] Zur Rechtsprechung RG, Urteil vom 16.12.1935 – 5 D 681/35 – in: RGSt 70, 33, 35 f.; BGH, Urteil vom 24.4.1952 – 4 StR 854/51 – in: BGHSt 2, 325, 327; Beschluss vom 18.7.1963 – 1 StR 130/63 – in: 19, 37, 45; Urteil vom 30.6.1982 – 1 StR 757/81 – in: 31, 93, 94 ff.; Urteil vom 4.11.1997 – 1 StR 273/97 – in: BGHSt 43, 293, 297 f.; Urteil vom 14.12.2000 – 5 StR 123/00 – in: NStZ 2001, 248, 251; Urteil vom 11.9.2003 – 5 StR 524/02 – in: wistra 2003, 457, 459; Beschluss vom 26.1.2006 – 5 StR 334/05 – in: NStZ 2006, 624, 625 Rn 2 = HRRS 2006 Nr. 218; Urteil vom 30.9.2010 – 4 StR 150/10 – in: HRRS 2010 Nr. 1097 Rn 47.
[45] Jarass/Pieroth (Fn. 7), Einleitung Rn 5, 7 m. w. N.
[46] BVerfG, Urteil vom 9.7.2007 – 2 BvF 1/04 – in: BVerfGE 119, 96, 179 f.
[47] Zum objektivierten Willen des Gesetzgebers, wie er sich aus dem Sinnzusammenhang einer Vorschrift ergibt, siehe oben unter II. 2.
[48] BT-Drucks. 7/5291, S. 4. Die Frage nach dem Schutzgut des § 264 StGB wird im Übrigen uneinheitlich beantwortet, dazu Fischer (Fn. 1), § 264 Rn 2a f. m. w. N.
[49] Kritisch auch Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 145: "Da öffentliche (etwa sozial- oder wirtschaftspolitische) Zwecksetzungen häufig gerade nicht nach wirtschaftlichen Gesichtspunkten erfolgen ..., bleibt zweifelhaft, nach welchen Kriterien die Verfehlung solcher Zwecke in einen wirtschaftlichen Schaden umgedeutet werden kann."; vgl. in diesem Zusammenhang auch BVerfG, Beschluss vom 10.3.2009 – 2 BvR 1980/07 – in: NJW 2009, 2370, 2371 Rn 24 = HRRS 2009 Nr. 558: "Zum Vermögen gehört dabei nach der hierfür maßgeblichen wirtschaftlichen Betrachtungsweise alles, was in Geld messbar ist."
[50] RG, Urteil vom 4.7.1881 – Rep. 1366/81 – in: RGSt 4, 352 f.; Urteil vom 26.5.1882 – Rep. 1170/82 – in: RGSt 6, 360 f.; Urteil vom 4.4.1919 – II 67/19 – in: RGSt 53, 225 f.; Urteil vom 22.6.1936 – 3 D 349/36 – in: RGSt 70, 255 f.; BayOLG, Urteil vom 13.2.1952 – RevReg. III 876/51 – in: NJW 1952, 798. Zur Entwicklung der reichsgerichtlichen Rechtsprechung Ellscheid GA 1971, 161 ff.
[51] Ebenso Schmoller JZ 1991, 117, 122 ff.; dazu auch Cramer (Fn. 26), S. 203; SK/Hoyer (Fn. 25), § 263 Rn 218; LK/Tiedemann (Fn. 20), § 263 Rn 181; Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB (2000) S. 129 f.; SSW/Satzger (Fn. 20) § 263 Rn 161.
[52] Auch NK/Kindhäuser (Fn. 20), § 263 Rn 291 f. Fn 580, hält das Prinzip der Gesamtsaldierung bei einseitigen Leistungen der Natur nach für nicht anwendbar.
[53] Insbesondere im Rahmen des Subventionsbetruges greift die Rechtsprechung auf den Gesichtspunkt der Zweckverfehlung zur Schadensbegründung zurück; siehe dazu die Nachweise oben unter Fn 45.
[54] Gallas, in: FS Eb. Schmidt (1961) S. 435; Welzel, Das Deutsche Strafrecht, 11. Aufl. (1969), S. 376; Cramer (Fn. 26) S. 210; Rudolphi, in: FS für Klug (1983) S. 317 f.; Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 20), § 41 Rn 120; SSW/Satzger (Fn. 20) § 263 Rn 162; Wessels/Hillenkamp (Fn. 20), Rn 551; Cramer/Perron (Fn. 25), § 263 Rn 99a. Zur Entstehungsgeschichte der Zweckverfehlungslehre Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB (2000) S. 123 ff. m. w. N.
[55] Zum Kompensationsgedanken bei der Zweckverfehlungslehre LK/Tiedemann (Fn. 20), § 263 Rn 183, 185, 262; Graul, in: FS für Brandner (1996) S. 806 f.; NK/Kindhäuser (Fn. 20), § 263 Rn 291 m. w. N.
[56] Zum Ausschluss von Affektionsinteressen Wessels/Hillenkamp (Fn. 20), Rn 551 f.; SSW/Satzger (Fn. 20) § 263 Rn 166; Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 37. Demgegenüber für einen umfassenden Zweckschutz auf der Grundlage eines funktionalen Ansatzes NK/Kindhäuser (Fn. 20), § 263 Rn 298.
[57] BGH, Beschluss vom 26.1.2006 – 5 StR 334/05 – in: NStZ 2006, 624 f. Rn 2 für den Bereich des Subventionsbetruges = HRRS 2006 Nr. 218; Tiedemann ZStW 86 (1974) 897, 909; Rudolphi, in: FS für Klug (1983) S. 327; Graul, in: FS für Brandner (1996) S. 807 f.; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf, Strafrecht BT, 2009 (2. Aufl.), § 20 Rn 111; Cramer/Perron (Fn. 25), § 263 Rn 99a f.
[58] Binding, Lehrbuch des gemeinen deutschen Strafrechts. Besonderer Teil (Band 1), 2. Aufl. (1902), S. 352; v. Liszt/Schmidt, Lehrbuch des deutschen Strafrechts, 25. Aufl. (1927), S. 671; Frank, Das Strafgesetzbuch für das Deutsche Reich, 18. Aufl. (1931), § 263 Anm. VI 1.
[59] LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 166 f., 172.
[60] SK/Hoyer (Fn. 25), § 263 Rn 220, unter Bezugnahme auf die Dogmatik der mittelbaren Täterschaft.
[61] Rengier, in: FS Roxin (2001) S. 819 ff.; MK/Hefendehl (Fn. 10) § 263 Rn 662.
[62] Schröder NJW 1962, 721, 722; Lenckner NJW 1971, 599, 600; Lampe, in: FS Otto (2007) S. 644 ff.; Arzt/Weber/Heinrich/Hilgendorf (Fn. 57), § 20 Rn 111 ff.; Lackner/Kühl (Fn. 25), § 263 Rn 55. Ähnlich Mitsch, Strafrecht. Besonderer Teil (II/1) 2003, § 7 Rn 37 ff.: "... nur Täuschungen mit Vermögensbezug den Betrugstatbestand erfüllen können."; vgl. auch Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB (2000) S. 146.
[63] Vgl. in diesem Zusammenhang auch RG, Urteil vom 22.6.1936 – 3 D 349/36 – in: RGSt 70, 255 f.; Cramer JZ 1971, 415; ders., Vermögensbegriff und Vermögensschaden im Strafrecht (1968) S. 203, 206 f.; LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 165 ff.; Maurach/Schroeder/Maiwald (Fn. 20), § 41 Rn 121; LK/Tiedemann (Fn. 20), § 263 Rn 182; Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB (2000) S. 129 ff.; MK/Hefendehl (Fn. 10) § 263 Rn 657 ff.; SSW/Satzger (Fn. 20) § 263 Rn 137. Teilweise wird der (nicht überzeugende) Versuch unternommen, die Zweckverfehlungslehre mit dem Grundsatz zu vereinbaren, dass der Betrug nur unbewusste Selbstschädigungen erfasst; Wessels/Hillenkamp (Fn. 20), Rn 526; Cramer/Perron (Fn. 25), § 263 Rn 101 ff. (vgl. ferner Rn 41, 100, 122) m. w. N.
[64] Ein weiteres Argument gegen die frühere Rechtsprechung ist, dass auch diese Auffassung zu einer Verschleifung von täuschungsbedingter Vermögensverfügung und Schaden führt. Vor diesem Hintergrund ist die Behauptung, dass diese Auffassung mit dem Wortlaut des § 263 StGB in Einklang stehen würde (so LK/Lackner[Fn. 10], § 263 Rn 166, 172 f.), falsch.
[65] Schmoller JZ 1991, 117, 121; Arzt, FS für Hirsch (1999) S. 438; Mitsch (Fn. 62), § 7 Rn 39.
[66] Siehe dazu oben unter IV. 2. c).
[67] Voraussetzung einer Strafbarkeit wegen Betruges ist – in objektiver Hinsicht – die Täuschung einer Person, die deswegen irrtumsbedingt über Vermögen verfügt, wodurch ihr oder gegebenenfalls auch einem Dritten ein Schaden entsteht. Die täuschungsbedingte Vermögensverfügung ist damit eine notwendige, aber noch keine hinreichende Bedingung für eine Strafbarkeit wegen Betruges. Hinzutreten muss der Eintritt eines Schadens. Der Tatbestand des § 263 StGB beschreibt über die Tatbestandsmerkmale – Täuschung, Irrtum und Vermögensverfügung auf der einen, Schaden auf der anderen Seite – die Trennung zwischen (fehlendem) Dispositions- und (bestehendem) Vermögensschutz ausdrücklich.
[68] Dazu, dass es sich beim Betrug nicht um ein Dispositionsschutzdelikt handelt, RG, Beschluss vom 20.4.1887 – Rep. 2237/86 – in: RGSt 16, 1, 4: "Es kann daher der Ansicht nicht beigestimmt werden, welche das Merkmal der Vermögensbeschädigung beim Betruge schon dann für vorhanden erachtet, wenn der Getäuschte durch den in ihm erregten Irrtum zu irgend einer vermögensrechtlichen Verfügung bestimmt worden ist. Zwar wird auch die Irrtumserregung, eine derartige Verfügung, und der Kausalzusammenhang zwischen beiden gefordert; aber das Gesetz verlangt noch mehr, indem es neben diesen Merkmalen das weitere Merkmal der Vermögensbeschädigung aufstellt."; Urteil vom 9.4.1940 – 1 D 161/40 in: RGSt 74, 167 ff.; BGH, Urteil vom 10.7.1952 – 5 StR 358/52 – in: BGHSt 3, 99, 100 ff.; Beschluss vom 18.7.1961 – 1 StR 606/60 – in: BGHSt 16, 220, 221: "Betrug ist kein bloßes Vergehen gegen die Wahrheit und das Vertrauen im Geschäftsverkehr, sondern eine Vermögensstraftat. Nicht die Täuschung an und für sich, sondern die vermögensschädigende Täuschung ist strafbar ..."; Urteil vom 24.2.1983 – 1 StR 550/82 – in: StV 1984, 153; Beschluss vom 6.9.2000 – 3 StR 326/00 – in: NStZ-RR 2001, 41, 42; Urteil vom 23.5.2002 – 1 StR 372/01 – in: BGHSt 47, 295, 301; Urteil vom 7.3.2006 – 1 StR 379/05 – in: BGHSt 51, 10, 15 Rn 18 = HRRS 2006 Nr. 391; Welzel (Fn. 54), S. 368; LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 149; LK/Tiedemann (Fn. 20), Vor § 263 Rn 18 ff.; MK/Hefendehl (Fn. 10) § 263 Rn 3; SSW/Satzger (Fn. 20) § 263 Rn 7; Cramer/Perron (Fn. 25), § 263 Rn 1/2; Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 3, 114, 146; Lackner/Kühl (Fn. 25), § 263 Rn 2 m. w. N. A. A. NK/Kindhäuser (Fn. 20), § 263 Rn 15: "... (zumindest auch) die Dispositionsfreiheit des Vermögensinhabers."; vgl. in diesem Zusammenhang ferner die Beschreibungen eines personalen Vermögensbegriffes bei Cramer/Perron (Fn. 25), § 263 Rn 81 m. w. N.
[69] BGH, Beschluss vom 16.8.1961 – 4 StR 166/61 – in: BGHSt 16, 321, 325.
[70] BGH, Urteil vom 29.8.2008 – 2 StR 587/07 – in: BGHSt 52, 323, 339 Rn 47 = HRRS 2008 Nr. 1100.
[71] Fischer, NStZ-Sonderheft (2009) S. 16 f.; ders. (Fn 1), § 263 Rn 114.
[72] Ebenso Kindhäuser ZStW 103 (1991) 398, 408 f.: "Es ist ... evident inkonsequent, einerseits die Dispositionsfreiheit aus dem Schutzbereich des Betrugs auszuklammern, andererseits aber die soziale oder wirtschaftliche Zweckverfehlung als Vermögensschaden zu bewerten."
[73] Dieser Meinung sind auch Cramer (Fn. 26), S. 208 ff.; Herzberg MDR 1972, 93; Kindhäuser ZStW 103 (1991) 398, 407; Arzt, in: FS für Hirsch (1999) S. 437 f.; LK/Tiedemann (Fn. 20), § 263 Rn 262; Schmoller JZ 1991, 117, 120 f.; Pawlik, Das unerlaubte Verhalten beim Betrug (1999) S. 273 ff.; Berger, Der Schutz öffentlichen Vermögens durch § 263 StGB (2000) S. 139 ff.; SK/Hoyer (Fn. 25), § 263 Rn 217; MK/Hefendehl (Fn. 10) § 263 Rn 671; Lampe, in: FS Otto (2007) S. 644; Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 145; Lackner/Kühl (Fn. 25), § 263 Rn 55.
[74] LK/Lackner (Fn. 10), § 263 Rn 170 f., 175; ebenso Rudolphi, in: FS für Klug (1983) S. 322; NK/Kindhäuser (Fn. 20), § 263 Rn 290.
[75] Zum individualschützenden Charakter des Betruges Cramer/Perron (Fn. 25), Vorbem. §§ 263 ff. Rn 1; Fischer (Fn. 1), § 263 Rn 3 m. w. N.
[76] Vgl. dazu beispielsweise die Kommentierung von Cramer/Perron (Fn. 25), § 263 Rn 84 ff., 87a. Danach haben selbst Gewinnmöglichkeiten (Exspektanzen), die sich noch nicht so verdichtet haben, dass nach dem gewöhnlichen Lauf der Dinge eine Erwerbschance besteht, keinen Vermögenswert; vgl. dazu auch BGH, Urteil vom 25.11.1951 – 4 StR 574/51 – in: BGHSt 2, 364, 367 m. w. N. zur Rechtsprechung des RG.
[77] Zur Frage, ob die Zweckverfehlungslehre beziehungsweise ein individueller Schadensbegriff überhaupt mit dem Kriterium der Stoffgleichheit in Einklang gebracht werden kann, LK/Lackner (Fn 10), § 263 Rn 274; LK/Tiedemann (Fn. 20), § 263 Rn 186, 262 m. w. N. auch zur Rechtsprechung des BGH.