HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni/Juli 2011
12. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Erfüllt die Zahlung von Bestechungsgeldern den Tatbestand der Untreue?
Von Wiss. Mit. Dr. Johannes Corsten, Bonn
I. Einleitung
Die Korruptions- und Bestechungsfälle der letzten Jahre haben nahezu alle höchstrichterliche Entscheidungen hervorgebracht. Dabei ging es stets auch um die Frage, ob bei der Zahlung von Bestechungsgeldern eine strafbare Untreue gem. § 266 StGB vorliegt. Gezahlt wurden die Bestechungs- bzw. Schmiergelder durch Verantwortliche des jeweiligen Unternehmens an mögliche Vertragspartner oder den unternehmenseigenen Betriebsrat. Sie beabsichtigten, den Bestochenen zu für das Unternehmen günstigem Verhalten zu bewegen, sei es zu Auftragsvergaben an das Unternehmen oder zu für das Unternehmen günstiger Betriebsratstätigkeit. In den Fällen Siemens [1], VW [2] und Siemens/AUB [3] wurde zunächst auf landgerichtlicher Ebene die Zahlung von Bestechungsgeldern auch als Untreue zu Lasten des eigenen Unternehmens gewertet [4], was den BGH dann teils zu Korrekturen veranlasste. Vor diesem Hintergrund stellt sich die Frage, warum für Korruptionsunrecht der Tatbestand des § 266 StGB bemüht werden muss, scheinen doch die Regelungen der §§ 299, 331 ff. StGB und § 119 BetrVG gerade dieses zu erfassen. Im Folgenden soll eingehend untersucht werden, inwieweit die Zahlung von Bestechungsgeldern eine untreuerelevante Pflichtverletzung (II.) darstellt und ob dies in der Folge zu einem Vermögensnachteil (III.) führt. Abschließend wird die Frage des Vorsatzes (IV.) zu klären sein.
II. Pflichtverletzung
Ist der Vermögensinhaber – bei Gesellschaften folglich die Gesellschafter in ihrer Gesamtheit – mit den Bestechungszahlungen einverstanden, so ist wegen einer Einwilligung eine Strafbarkeit nach § 266 StGB ohnehin ausgeschlossen.[5]
Fraglich ist jedoch, ob die Bestechungszahlungen untreuerelevant sind, wenn der Vermögensinhaber keine Kenntnis von ihnen hat. Verstößt der Handelnde durch die Zahlung des Bestechungsgeldes gegen (vermögensschützende) Anweisungen oder Bestimmungen im Innenverhältnis zum Treupflichtigen, so z.B. gegen entsprechende Regelungen des Gesellschaftsvertrages, so macht er sich zweifelsohne wegen Untreue strafbar, weil sein Handeln dann als pflichtwidrig einzuordnen ist.[6]
Unklar ist, wie es zu bewerten ist, wenn der Handelnde bei seinen Zahlungen im Interesse der Gesellschaft handelt, wenn er diese also tätigt, um Vorteile für die Gesellschaft zu erlangen. Fraglich ist, ob diese Zahlungen dann trotzdem als pflichtwidrig einzuordnen sind. Ransiek bejaht im Zusammenhang mit Bestechungszahlungen eine Pflichtwidrigkeit i.S. der Untreue, weil ein solches Verhalten rechtswidrig sei und mithin nicht mehr als Verhalten i.S. des § 93 AktG oder § 43 GmbHG gewertet werden könne, also nicht mehr als der Sorgfalt eines ordentlichen und gewissenhaften Geschäftsleiters entsprechend.[7] Der BGH hingegen verneinte zunächst die Pflichtwidrigkeit solcher Zahlungen, wenn der Handelnde das Geld nicht willkürlich verschob, sondern stets das wirtschaftliche Wohl der Gesellschaft im Blick hatte.[8]
1. Aktuelle Rechtsprechung
a) Fall Siemens
Im Fall Siemens nahm das LG Darmstadt jedoch eine andere Einordnung vor: Es sah in der Zahlung von Bestechungsgeldern eine Pflichtverletzung i.S. der Untreue, unabhängig davon, ob der Handelnde dabei das Wohl des Unternehmens im Blick hatte. Die Pflichtverletzung sei allein in dem Entziehen von Vermögenswerten zu sehen, da der Angeklagte entgegen entsprechender Anweisungen des Vorstands, keine Bestechungszahlungen zu tätigen, solche Zahlungen entrichtet habe. Eine entsprechende Unterlassenspflicht sollte sich aus den Compliance-Vorschriften des Unternehmens ergeben.[9] Der BGH setzt hingegen früher an, denn er wertet bereits das Anlegen schwarzer Kassen, deren Gelder für Bestechungszwecke eingesetzt wurden, als Pflichtverletzung i.S. der Untreue, da es der Verpflichtete unterlassen habe, den Vermögensinhaber über die Existenz der Gelder zu informieren.[10] Für die Frage, ob die Zahlung von Schmiergeldern als untreuerelevante Pflichtverletzung zu werten ist, kann diesem BGH-Urteil mithin wenig entnommen werden.
b) Fall VW und Fall Siemens/AUB
In zwei weiteren höchstrichterlich entschiedenen Fällen ging es um Bestechungs- bzw. Unterstützungszahlungen an Betriebsräte, die gem. § 119 Abs. 1 Nr. 1 Alt. 2 bzw. Nr. 3 i.V.m. § 20 BetrVG untersagt sind.
Im ersten Fall hatte der Arbeitsdirektor der VW AG Bestechungszahlungen in Form von Sonderboni an deren Betriebsratsvorsitzenden geleistet, um auch weiterhin dessen Wohlwollen für die VW AG zu sichern. Das LG Braunschweig bewertete die Zahlung der genannten Boni als Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB, da der Betriebsratsvorsitzende auf diese keinerlei Anspruch hatte und die Gewährung zusätzlich gegen die Strafvorschrift des § 119 Abs. 1 Nr. 3 BetrVG verstieß. [11] Auch der BGH geht in seinem Urteil dezidiert auf die Regelungen des BetrVG ein und erläutert, warum die Zahlungen gegen diese verstießen, sieht die untreuerelevante Pflichtverletzung aber dann darin, dass der Arbeitsdirektor die Auszahlung der nur für Markenvorstände vorgesehenen Sonderboni festsetzte und an den Betriebsratsvorsitzenden auszahlen ließ. Eine Pflichtverletzung i.S. des § 266 StGB läge jedenfalls dann vor, wenn ein verbotener Vermögensabfluss zur Erzielung eines nicht kompensationsbegründenden Vorteils eingesetzt werde. Folglich könne der Verstoß gegen § 119 Abs. 2 BetrVG nicht als Anknüpfungspunkt für eine Pflichtverletzung i.S.d § 266 StGB dienen, sondern es sei auf den Maßstab der §§ 93, 116 AktG abzustellen, der hier verletzt worden sei. Darauf, dass die unmittelbar verletzte Rechtsnorm selbst vermögensschützenden Charakter haben müsse, sodass der untreuespezifische Zusammenhang zwischen Pflichtverletzung und geschütztem Rechtsgut vorliege, stellt der BGH in diesem Zusammenhang aber nicht ab. [12]
Im zweiten Fall hatte ein Verantwortlicher der Siemens AG einer Wahlvorschlagsliste durch die Zuwendung von Geldmitteln ermöglicht, sich im Zusammenhang mit der Wahl zum Betriebsrat nachhaltiger als sonst möglich zu präsentieren. Diese Unterstützung der Liste hatte für die Siemens AG erhebliche wirtschaftliche Vorteile: An den Standorten, an denen die unterstützte Liste im Betriebsrat vertreten war, konnte auf betrieblicher Ebene eine Vielzahl von Vereinbarungen geschlossen werden, die aus Arbeitgebersicht erhebliche wirtschaftliche Vorteile einbrachten und firmenstrategische Maßnahmen erleichterten. [13] Das LG Nürnberg-Fürth wertete diese Zahlungen des Verantwortlichen der Siemens AG an die Liste zur Verwendung für deren Tätigkeit als Untreue. Durch die Zahlungen habe der Verantwortliche gegen die Vorschrift des § 119 BetrVG verstoßen und dadurch die ihm gegenüber der Siemens AG obliegende Vermögensbetreuungspflicht verletzt. Der Siemens AG sei hierdurch ein Vermögensnachteil in Höhe der gezahlten Gelder entstanden, weil den Zahlungen kein unmittelbarer wirtschaftlicher
Vorteil der Siemens AG gegenüber gestanden habe. [14] Dem widerspricht der BGH und lehnt eine Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB allein wegen des Verstoßes gegen § 119 Abs. 1 Nr. 1 BetrVG ab, weil diese Norm nicht wie § 266 StGB das Vermögen schützt, sondern allein die unbeeinflusste Wahl des Betriebsrats[15]. Eine Pflichtverletzung sieht der BGH jedoch darin, dass der Verantwortliche der Siemens AG die Gelder, die zur Beeinflussung des Betriebsrats eingesetzt werden sollten, auszahlte, ohne zu kontrollieren, ob die Gelder auch tatsächlich entsprechend der Vereinbarung eingesetzt wurden. [16] Hierin sei ein Verstoß gegen den Pflichtenkreis der §§ 93, 116 AktG zu sehen. Im Ergebnis scheiterte eine Verurteilung wegen Untreue jedoch am fehlenden Vermögensnachteil (dazu sogleich unter III.).
Der BGH sieht folglich in der Zahlung von Bestechungsgeldern eine untreuerelevante Pflichtverletzung gegenüber dem eigenen Unternehmen. Diese Einordnung soll in der Folge nochmals einer eingehenden Prüfung unterzogen werden.
2. Stellungnahme
a) Verstoß gegen Bestechungstatbestände
Allein der Verstoß gegen §§ 299, 331 ff. StGB oder § 119 BetrVG kann nicht als Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB gewertet werden, schützt doch die sich aus diesen Tatbeständen ergebende Pflicht, keine Bestechungszahlungen zu tätigen, nicht primär das Vermögen des Geschäftsherrn; es fehlt also am erforderlichen Schutzzweckzusammenhang.[17] Dieser Schutzzweckzusammenhang ist dann gewahrt, wenn die vom Handelnden verletzte Verhaltensnorm gerade dem Vermögensschutz des Geschädigten dient. Der Täter muss hier gegen Regelungen verstoßen, "die genuin zum Zwecke der Schadensverhinderung aufgestellt" sind. Der Schutzzweck der Pflicht muss allein dem Vermögensschutz dienen.[18] Die Bestechungstatbestände schützen aber nicht primär das Vermögen: § 299 StGB dient dem Schutz des Wettbewerbs und daneben den Interessen des Geschäftsherrn, keineswegs aber ausschließlich dessen Vermögensinteressen [19], §§ 331 ff. StGB schützen vor allem die Lauterkeit des öffentlichen Dienstes und die Funktionsfähigkeit des Staatsapparats vor Gefährdung [20] und § 119 BetrVG schützt die Wahl und die freie Tätigkeit des Betriebsrats und seiner Mitglieder [21].
b) Anknüpfung an Compliance-Regelungen
Das LG Darmstadt knüpfte als Vorinstanz im Fall Siemens an die Regelungen des Compliance-Systems an. In dem Verstoß gegen die in dem Compliance-System verankerte Pflicht, keine Bestechungszahlungen zu tätigen, sah das LG die untreuerelevante Pflichtverletzung.[22] Grundsätzlich können derartige Regelungen entsprechende Pflichten bestimmen, deren Verletzung dann zu einer Untreue führt. Dies setzt aber voraus, dass den Compliance-Regelungen vermögensschützender Charakter zukommt. Konstituieren diese Regelungen aber allein die generelle Pflicht an die Arbeitnehmer, keine Straftaten zu begehen, so können diese keineswegs als Teil einer spezifischen Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB begriffen werden. Denn wie Dierlamm zutreffend konstatiert, ist die generelle Pflicht, keine Straftaten zu begehen, also auch keine Bestechungszahlungen zu tätigen, eine allgemeine Nebenpflicht eines jeden Arbeitnehmers. Es handelt sich aber nicht um eine spezifisch vermögensschützende Pflicht, die einem qualifizierten Pflichtenkreis entspringt. Die genannte Pflicht hat keinerlei inneren Bezug zu der qualifizierten Vermögensbetreuungspflicht eines nach § 266 StGB Verpflichteten. [23] Folglich kann ein entsprechender Pflichtverstoß eines Arbeitnehmers, den eine Vermögensbetreuungspflicht trifft, nur dann als für § 266 StGB relevant eingeordnet werden, wenn dieser Pflicht vermögensschützender Charakter zukommt. Dies wird bei Compliance-Regelungen aber regelmäßig nicht der Fall sein.
c) Gefahr der Anordnung des Verfalls gem. §§ 73 ff. StGB
Verstößt der Handelnde also nicht gegen vermögensschützende Bestimmungen im Innenverhältnis zum Treugeber und behält er das Wohl der Gesellschaft im Blick, so kann grundsätzlich nicht davon gesprochen werden, er verletze die Pflicht, fremde Vermögensinteressen zu betreuen, denn auch der Einsatz von Bestechungsgeldern kann für die Gesellschaft langfristig von
Vorteil sein.[24] So können durch die Hingabe von Bestechungsgeldern oftmals lukrative Aufträge gewonnen werden, die für das Unternehmen erhebliche finanzielle Vorteile bedeuten. Freilich müssen dazu Anhaltspunkte vorliegen, die den Handelnden zu Recht davon ausgehen lassen, einen Gewinn oder eine Gewinnchance für das Unternehmen zu erzielen. Der bloße Wille zur Vorteilserzielung ist nicht ausreichend, um eine Pflichtverletzung zu verneinen.[25]
Doch auch bei Gewinnchancen des Unternehmens gilt es zu berücksichtigen, dass bzgl. Vorteilen, die für oder aus einer rechtswidrigen Tat erlangt werden, im Falle der Verurteilung wegen der Bestechung (gem. §§ 299, 331 ff. StGB, § 119 BetrVG) nach § 73 StGB grundsätzlich deren Verfall angeordnet wird. Mit dessen Rechtskraft gehen die Vermögensrechte ohne besonderen Übertragungsakt auf den Staat über. [26] Folglich muss nicht jede zunächst vorteilhafte Schmiergeldzahlung auch tatsächlich zu einem für die Gesellschaft günstigen Ergebnis führen, wenn der Gewinn dem Verfall unterliegt. Nach dem i.R.d. § 73 StGB anzuwendenden Bruttoprinzip sind all diejenigen wirtschaftlichen Werte abzuschöpfen, die zu irgendeinem Zeitpunkt der Tat unmittelbar erlangt wurden. [27] Hinsichtlich der Frage nach einer Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht, kommt es also zudem darauf an, ob es sich bei den erzielten bzw. beabsichtigten Gewinnen um solche handelt, die aufgrund des verwirklichten Bestechungsunrechts dem Verfall unterliegen. Von entscheidender Bedeutung ist folglich, ob die durch Bestechungszahlungen erlangten Gewinne für eine rechtswidrige Tat oder aus dieser erlangt wurden. Im Fall Kölner Müllskandal hatte der 5. Strafsenat des BGH entschieden, dass bei Schmiergeldzahlungen allein der dadurch erlangte Auftrag selbst aus der Tat erlangt wird, nicht aber der entsprechende Werklohn. [28] In einem Fall strafbarer Werbung entschied der 1. Strafsenat des BGH jedoch, dass aus der Tat nicht nur die aufgrund der Werbung erfolgten Warenbestellungen erlangt wurden, sondern auch die Kaufpreiszahlungen der Kunden. [29] Daran wurde kritisiert, dass dann dem Kriterium der Unmittelbarkeit nicht mehr genüge getan werde. [30] Dem ist zuzustimmen, da dies zu einer bedenklich extensiven Auslegung des Merkmals "aus der Tat" führt, die zudem mit den juristischen Auslegungsmethoden nicht zu begründen ist. [31] Jedoch ist im vorliegenden Fall die andere Variante des § 73 Abs. 1 S. 1 StGB einschlägig, da der durch Schmiergelder erzielte Gewinn "für die Tat" (§ 73 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB) erlangt wird. [32] Für die Tat ist der Vorteil dann erlangt worden, wenn der Betreffende als Gegenleistung für sein rechtswidriges Handeln Vermögenswerte erhält, die nicht auf der Tatbestandsverwirklichung selbst beruhen. [33] Folglich werden von dieser Variante vor allem Tatentgelte erfasst. [34] Somit werden die Gewinne, die der Handelnde aufgrund der Bestechungszahlungen erlangt zwar nicht aus der Tat, aber für die Tat erlangt, sodass eine Abschöpfung des durch die Bestechungszahlungen erlangten Gewinns möglich ist. Da der Handelnde in den vorliegenden Konstellationen für das jeweilige Unternehmen agiert und folglich dieses die Gewinne erlangt, gilt es § 73 Abs. 3 StGB zu berücksichtigen, nach dem sich der Verfall dann gegen das Unternehmen richtet.
Da folglich jeder Vorteil, der für eine rechtswidrige Tat erlangt wird, dem Verfall unterliegt, wäre die Zahlung von Schmiergeldern insofern als untreuerelevante Pflichtverletzung einzuordnen, als dass die genannten Zahlungen aufgrund der Abschöpfung des durch die Bestechung erzielten Gewinns zu einem Schaden für die Gesellschaft führten. Anderseits wäre zu fragen, ob es hinsichtlich der Pflichtverletzung auf die Wahrscheinlichkeit ankommt, dass der Verfall des erzielten Vorteils tatsächlich angeordnet wird. Dies mag i.R.d. Vermögensnachteils zwar von Bedeutung sein, für die Pflichtverletzung kann es darauf aber nicht ankommen. Wenn der die Bestechungszahlungen Vornehmende weiß, dass die begründete Gefahr besteht, dass die Vorteile, die er dem Unternehmen durch seine Tätigkeit zuführen wollte, dem Verfall unterliegen, so ist dies nicht mehr mit der Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns zu vereinbaren. Ähnlich wie bei den Risikogeschäften kann hier darauf abgestellt werden, ob sich das Risiko eines Geschäftes noch in dem für ein vernünftiges
geschäftliches Vorgehen abgesteckten Rahmen bewegt.[35] Besteht aber wie gesagt von Anfang an die begründete Gefahr des Verfalls der erzielten oder zu erzielenden Vorteile, dann ist die Zahlung von Schmiergeldern als pflichtwidrige Hingabe fremden Vermögens zu werten. Dass der Verfall erst Rechtsfolge der Bestechungstat ist, steht diesem Ergebnis nicht entgegen und bedeutet keine Vermischung der Verbrechenselemente, denn die Gefahr der Rechtsfolge des Verfalls begründet die fehlende Sorgfalt und somit die Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB.
3. Zwischenergebnis
Mithin gilt es festzuhalten, dass die Zahlung von Bestechungsgeldern insofern eine Verletzung der Vermögensbetreuungspflicht i.S.d. § 266 StGB sein kann, als der Verpflichtete gegen die Sorgfalt eines ordentlichen Kaufmanns (vgl. auch die Maßstäbe des § 93 AktG oder des § 43 GmbHG ) verstößt. Denn weiß er, dass durch die Bestechungszahlungen erzielte Gewinne dem Verfall unterliegen, so kann nicht mehr von einem vernünftigen geschäftlichen Vorgehen gesprochen werden. Freilich liegt eine untreuerelevante Pflichtverletzung stets auch dann vor, wenn der Treupflichtige vermögensschützende Anweisungen im Innenverhältnis zum Vermögensinhaber missachtet. Die bloße Pflicht, keine Straftaten bzw. konkreter keine Schmiergeldzahlungen zu tätigen, ist jedoch nicht ausreichend.
III. Vermögensnachteil
Wäre also eine Pflichtverletzung i.S.d. Untreue zu bejahen, so ist in einem weiteren Schritt zu prüfen, ob durch die Zahlung der Bestechungsgelder auch ein Vermögensnachteil eintritt. Die Feststellung des Vermögensnachteils folgt dem Prinzip der Gesamtsaldierung. Es ist folglich der Wert des Gesamtvermögens vor und nach der Tathandlung miteinander zu vergleichen. Führt die untreuerelevante Pflichtverletzung zu einer nicht durch einen Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts, dann ist ein Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB zu bejahen. [36]
1. Kompensation der Bestechungszahlungen
Folglich ist zu prüfen, ob durch die pflichtwidrige Hingabe von Bestechungsgeldern ein diese Vermögensminderung kompensierender Vorteil eintritt, sodass der Gesamtwert des Vermögens nicht gemindert wäre.
a) Erlangung finanzieller Vorteile für das Unternehmen
Ein die Vermögensminderung kompensierender Vorteil könnte zunächst in den für das Unternehmen durch die Bestechungszahlungen eintretenden finanziellen Vorteilen zu sehen sein. [37] Führen die Bestechungszahlungen zu den mit ihnen intendierten Aufträgen, so wären diese mit ihrem wirtschaftlichen Wert den Bestechungszahlungen gegenüberzustellen. Mithin ist für die Frage eines Vermögensnachteils der Wert der Gegenleistung zu bemessen, um diesen dann als Kompensation der zuvor getätigten Vermögensminderung in Ansatz zu bringen. Bei der konkreten Berechnung des wirtschaftlichen Wertes einer erlangten Gegenleistung werden sich zwar regelmäßig Schwierigkeiten ergeben, jedoch ist wohl grundsätzlich davon auszugehen, dass der erwartete Gewinn höher ist als die Bestechungssumme, denn ansonsten wäre die Zahlung entsprechender Bestechungsgelder wirtschaftlich wenig sinnvoll. [38] In diesem Zusammenhang ist indes aber nochmals zu betonen, dass auch illegal erzielte Vorteile im Rahmen der Schadenskompensation zu berücksichtigen sind, denn die Untreue hat als "Vermögensdelikt nicht die Aufgabe, Recht und Moral in geschäftlichen Beziehungen zu garantieren", sondern dient allein dem Schutz des Individualvermögens. [39]
Dies bestätigt auch der BGH, der im Fall Siemens ausführte, dass "b ei pflichtwidriger Wegnahme (…) von Vermögensteilen durch einen Arbeitnehmer (…) der Eintritt eines Vermögensschadens nicht dadurch ausgeschlossen sein (kann), dass der Handelnde beabsichtigt (oder dies behauptet), die Mittel gegen die ausdrückliche Weisung des Treugebers so zu verwenden, dass diesem hierdurch ‚letztlich’ ein Vermögensvorteil entstehen könnte. Das gilt namentlich dann, wenn dieser Vorteil nur durch einen seinerseits gesetz- oder sittenwidrigen und gegebenenfalls strafbaren Einsatz der Mittel erzielt werden könnte." [40] Jedoch wird deutlich, dass der BGH einen Vermögensschaden nicht deshalb ausschließt, weil der Vorteil durch Einsatz strafbarer Mittel erzielt wurde, sondern weil der Handelnde nur beabsichtigte, einen Vorteil zu erzielen, tatsächlich aber ein solcher nicht eingetreten ist. Dies bestätigt der BGH auch in der Siemens/AUB-Entscheidung, als er die der Siemens AG unter Verstoß gegen das BetrVG erlangten Vorteile für den Ausgleich der Vermögensminderung ansetzte und somit einen Schaden verneinte. Er führt sogar im Bezug auf die Siemens-Entscheidung wörtlich aus, "dass auf Grund des zur Tatzeit etablierten und ‚bewährten’ Systems (…) die Zuwendungen auch nicht mit Fällen vergleichbar (sind), bei denen durch Einsatz von Bestechungsgeldern in nicht konkretisierten zukünftigen Fällen dem Vermögensinhaber günstige Vertragsabschlüsse erreicht werden sollen". [41]
Auch das BVerfG weist in seinem Beschluss zu § 266 StGB aus 2010 darauf hin, dass zwar "die Verwendung des anvertrauten Vermögens zu verbotenen Zwecken nicht per se als nachteilsbegründend angesehen werden (kann); vielmehr bleibt es auch in solchen Fällen erforderlich, zu prüfen, ob das verbotene Geschäft – wirtschaftlich betrachtet – nachteilhaft war." [42] Mithin kann der sich aufgrund der Schmiergeldzahlungen ergebende Gewinn als i.R.d. Prüfung des Vermögensnachteils relevanter Vorteil bewertet werden.
Weiterhin ist jedoch erforderlich, dass es sich bei dem Vorteil, der die Minderung kompensiert um einen unmittelbaren Vorteil handelt. [43] Dazu bedarf es zwar keiner synallagmatischen Gegenleistung [44], allerdings reichen – dies wurde bereits in den soeben erwähnten Ausführungen des BGH im Siemens-Urteil deutlich – mittelbare, unkonkrete und wenig wahrscheinliche zukünftige Vorteile insoweit nicht aus. [45] E in unmittelbarer Vermögensvorteil ist dann gegeben, wenn die den Schaden ausschließende Kompensation in engem zeitlichen Zusammenhang mit der Pflichtverletzung steht. Unmittelbar meint in diesem Zusammenhang nicht zeitgleich, sofort oder bald, sondern es ist lediglich erforderlich, dass keine weitere, selbstständige Handlung mehr hinzutreten
muss, die zu einem kompensationsfähigen Vermögenszuwachs führt. [46] Diesen Voraussetzungen genügen jedoch die Vorteile, die das Unternehmen durch die Bestechungszahlungen des Verantwortlichen erlangt, denn sie werden unmittelbar durch den erzielten Auftrag erlangt und sind keineswegs ungewiss und wenig konkret. Da sie sich direkt aus dem Auftrag bzw. dessen nachfolgender Entlohnung ergeben, liegt insoweit auch keine weitere selbstständige Handlung vor. [47]
Werden durch die Bestechungszahlungen also unmittelbar Vorteile erzielt, die wirtschaftlich dem Wert der Zahlungen entsprechen bzw. diese übersteigen, so fehlt es dem Prinzip der Gesamtsaldierung folgend an einem Vermögensnachteil, da die durch die Bestechungszahlung erfolgte Minderung des Vermögens durch die Erlangung der wirtschaftlichen Vorteile kompensiert wird.
b) Erforderlichkeit eines Unmittelbarkeitszusammenhangs
An dieser Einordnung könnte sich aber dann etwas ändern, wenn die Bestechungszahlungen nach den Bestechungstatbeständen der §§ 299, 331 ff. StGB, § 119 BetrVG sanktioniert werden und hinsichtlich der erlangten Vorteile der Verfall gem. § 73 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB angeordnet wird. Dann wäre fraglich, ob die Vorteile überhaupt noch zur Kompensation der Vermögensminderung bemüht werden könnten. Dies wäre wohl zu verneinen, sodass mangels Kompensation dann ein Vermögensnachteil i.S.d. § 266 StGB zu bejahen sein könnte. So hat auch das LG Darmstadt im Fall Siemens einen Vermögensnachteil angenommen, weil die durch die Bestechungszahlungen erlangten Vorteile auf Grund der Gefahr von Schadensersatzverpflichtungen und der Anordnung des Verfalls nur vorübergehender Natur gewesen seien. [48]
Könnten wegen des Verfalls die erzielten Vorteile aber nicht mehr zur Schadenskompensation in Ansatz gebracht werden, dann wäre in der Folge fraglich, ob zwischen Pflichtverletzung und Schaden ein Unmittelbarkeitszusammenhang bestünde. Dieser Zusammenhang, der i.R.d. objektiven Zurechnung im Bereich der Untreue zu prüfen ist, ist dann gegeben, wenn der Vermögensnachteil unmittelbar aus der Pflichtverletzung resultiert. [49] Dieses Erfordernis der Unmittelbarkeit findet in der Rechtsprechung kaum Beachtung. Als Ausnahme galt hier lange Zeit das AStA-Urteil des OLG Hamm, demzufolge das Erfordernis der Unmittelbarkeit ein Spezifikum des Betrugstatbestandes sei, dem im Rahmen des § 266 StGB keine Bedeutung zukäme. [50] Jedoch hat sich kürzlich erstmals auch der BGH zu diesem Problemkreis geäußert. Ohne nähere Begründung und sehr knapp hielt der 5. Strafsenat des BGH im Compliance-Urteil nunmehr auch einen Unmittelbarkeitszusammenhang zwischen Pflichtverletzung und Vermögensschaden für erforderlich. Der Senat kam hier zu dem Ergebnis, dass das Risiko der Inanspruchnahme auf Schadensersatz und Prozesskosten nach Begehung einer Straftat einen Vermögensschaden i.S.d. § 266 StGB nicht begründen könne, weil eine solche Inanspruchnahme mit der Aufdeckung der Tat einen Zwischenschritt voraussetze, sodass der erforderliche Gesamtvermögensvergleich nicht auf der Grundlage des vom Täter verwirklichten Tatplans erfolge. Mithin wäre der entstehende Vermögensschaden nicht unmittelbar.[51] Dem widersprach jedoch jüngst der 1. Strafsenat des BGH, der ausdrücklich äußerte, ein solcher Unmittelbarkeitszusammenhang sei auch mit Blick auf die tatbestandliche Weite des § 266 StGB nicht erforderlich. [52]
Um das spezifische Unrecht des § 266 StGB, nämlich der Nachteilszufügung aufgrund der Verletzung einer Vermögensbetreuungspflicht, erfassen zu können, ist dieses einschränkende Kriterium der Unmittelbarkeit erforderlich. Ansonsten würden auch Nachteile vom Tatbestand des § 266 StGB erfasst, die nicht durch Missbrauch oder Treubruch verursacht wurden. Dadurch bestünde abermals die Gefahr eines noch ausufernderen Anwendungsbereichs der Untreue. Zudem spricht die systematische Nähe des § 266 StGB zum § 263 StGB, die sich gerade in den gemeinsamen Regelbeispielen zeigt, für das Erfordernis der Unmittelbarkeit[53], welches im Bereich des Betrugs unstreitig notwendig ist[54]. Da im Zusammenhang mit Schmiergeldzahlungen und den dadurch erlangten Vorteilen aber das Gericht den Verfall Letzterer erst feststellen muss, tritt der Vermögensnachteil erst durch die entsprechende gerichtliche Entscheidung ein, nicht aber durch die Pflichtverletzung in Form der Schmiergeldzahlung. Dem Kriterium der Unmittelbarkeit wäre somit nicht Genüge getan.
2. Fehlender "Erfolg" der Bestechungszahlungen
Einzig denkbarer Fall eines Vermögensnachteils durch die Zahlung von Bestechungsgeldern wird demnach derjenige sein, in denen der Verantwortliche Schmiergeldzahlungen erfolglos tätigt. Allein dann kann ein Vermögensnachteil angenommen werden, weil der Hingabe der Bestechungsgelder, also der Vermögensminderung, kein Vermögensvorteil in Form von Aufträgen etc. gegenüberstünde. Im Fall Siemens hatte der BGH den Vermögensnachteil bejaht, weil entgegen den Erwartungen der
Handelnden bislang die Schmiergeldzahlungen fruchtlos geblieben waren. [55]
IV. Vorsatz
Unabhängig davon, dass (erfolgreiche) Bestechungszahlungen mangels Vermögensnachteil nicht den Tatbestand der Untreue verwirklichen, fehlt es jedoch darüber hinaus an dem erforderlichen Vorsatz.
N ach der Rechtsprechung des 4. Strafsenats des BGH sind an die Annahme des Vorsatzes wegen der grundsätzlichen Weite des Untreuetatbestands in der Treubruchsalternative strenge Anforderungen zu stellen, wenn nur bedingter Vorsatz in Frage steht und der Betreffende nicht eigennützig handelt. [56] Der Handelnde muss sich nicht nur der Pflichtwidrigkeit seines Tuns, sondern auch und gerade des dadurch bewirkten Nachteils für das zu betreuende Vermögen bewusst sein. [57]
Folglich käme ohnehin nur Vorsatz in Form des dolus eventualis in Betracht, wobei fraglich sein dürfte, ob derjenige, der Bestechungszahlungen tätigt, um für das eigene Unternehmen Vorteile zu erzielen, den Eintritt eines Vermögensnachteils billigend in Kauf nimmt. Vielmehr dürfte derjenige oftmals schon nicht die Möglichkeit eines Vermögensnachteils erkennen bzw. jedenfalls nicht billigen, ist er sich doch im Zeitpunkt der Vornahme der Zahlungen sicher, positive Folgen für das Unternehmen zu erzielen.
Im Fall Kanther/Weyrauch hatte der 2. Strafsenat des BGH diesbezüglich entschieden, dass selbst wenn der Handelnde die Gefahr eines Vermögensnachteils erkenne und in der Folge billige, dies nicht für die Bejahung des Vorsatzes ausreichen würde, wenn der Handelnde die Gefahrrealisierung gerade vermeiden wolle und sich nicht mit ihr abfinde. [58] Der Senat hielt folglich in diesem Zusammenhang ein zusätzliches Erfordernis für den Vorsatz für erforderlich, nämlich das Abfinden mit einem Vermögensnachteil. Dieser Rechtsprechung hat der 1. Strafsenat des BGH jedoch nunmehr ausdrücklich widersprochen. Der Senat führte aus, dass sofern aus der Kanther/Weyrauch-Entscheidung weitergehend gefolgert werden sollte, dass sich als Voraussetzung für die Untreue beim vorsätzlichen pflichtwidrigen Eingehen von Vermögensrisiken der Vorsatz immer auch auf die Billigung des endgültigen Vermögensnachteils erstrecken müsse, der Senat dem nicht folgen könne. [59] Der 3. Strafsenat des BGH urteilte nun, dass der Täter einer Kredituntreue dann bedingt vorsätzlich handele, wenn er mit Umständen rechne, die eine Pflichtwidrigkeit seines Tuns und eine Minderwertigkeit des Rückzahlungsanspruchs begründeten und er diese billigend in Kauf nehme. Es spiele in diesem Zusammenhang keine Rolle, wenn der Täter glaube oder hoffe, dass der Vermögensnachteil nicht eintrete, weil der Kredit letztlich dennoch zurückgeführt werde. [60]
Gleichwohl kann auch in einem Fall erfolgloser Schmiergeldzahlungen regelmäßig bedingter Vorsatz nicht bejaht werden. Denn der Handelnde wird die Möglichkeit eines Vermögensnachteils meist nicht erkennen, handelt er doch in dem festen Glauben, durch die Schmiergeldzahlungen für das Unternehmen wirtschaftliche Vorteile zu erlangen. Von einem Bewusstsein, dass er dem Unternehmen einen Nachteil zufügt bzw. von einem Billigen eines solchen kann dann aber nicht gesprochen werden. [61]
Aber selbst wenn der Handelnde die Gefahr eines Vermögensnachteils erkennt und weiß, dass er diese für einen anderen eigentlich nicht übernehmen darf, kann es möglich sein, dass er das gefährliche Geschäft – im vorliegenden Fall die Zahlung von Bestechungsgeldern – dennoch für aussichtsreich hält und deshalb keine Bedenken hat, es in der Hoffnung einzugehen, für den anderen dadurch einen Vorteil zu erwerben. [62] Vertraut der Handelnde folglich darauf, dass die Schmiergeldzahlungen dem Vermögen des Unternehmens einen Gewinn verschaffen werden, ohne dass aus seiner Sicht lediglich höchst zweifelhafte Gewinnaussichten bestehen, dann ist ein Nachteilszufügungsvorsatz zu verneinen. [63]
V. Fazit
Festzuhalten gilt es somit, dass die Zahlung von Schmiergeldern dann eine untreuerelevante Pflichtverletzung ist, wenn diese Handlung den ausdrücklichen vermögensschützenden Anweisungen des Geschäftsherrn im Innenverhältnis widerspricht (also auch, wenn es eindeutige dahingehende Compliance-Vorschriften gibt). Daneben ist eine für § 266 StGB erforderliche Pflichtverletzung aber auch dann zu bejahen, wenn der Vermögensinhaber nichts von den Zahlungen weiß, der Betreffende zugunsten der Gesellschaft handeln möchte und vom zukünftigen Eintritt positiver Folgen ausgeht. Weil die für das Unternehmen erzielten wirtschaftlichen Vorteile dem Verfall unterliegen, handelt er nicht mehr mit der Sorgfalt eines gewissenhaften Kaufmanns.
Dennoch fehlt es bei erfolgreichen Bestechungszahlungen an einem für § 266 StGB erforderlichen Nachteil, weil die durch die Zahlung der Schmiergelder erfolgte
Vermögensminderung durch die wirtschaftlichen Vorteile, die durch die Zahlung erlangt werden, ausgeglichen wird. Auch bei Anordnung des Verfalls dieser Vorteile gem. § 73 Abs. 1 S. 1 Alt. 1 StGB, fehlte es an der für § 266 StGB erforderlichen Unmittelbarkeit des Vermögensnachteils.
Im Falle erfolgloser Schmiergeldzahlungen läge zwar ein Vermögensnachteil vor, aber es fehlte am erforderlichen Vorsatz, weil der Handelnde die Möglichkeit eines Vermögensnachteils regelmäßig nicht erkennen bzw. diese jedenfalls nicht billigen wird.
Es bleibt abzuwarten, ob die Gerichte auch in Zukunft im Zusammenhang mit Korruptionsfällen § 266 StGB bemühen werden. Dies wäre insofern nicht sachgerecht, als das Korruptionsunrecht anhand der vorhandenen Tatbestände der §§ 299, 331 ff. StGB und § 119 BetrVG adäquat erfasst wird und Bestechungszahlungen nicht den Untreuetatbestand erfüllen.
[1] BGH NJW 2009, 89 = HRRS 2009 Nr. 1100.
[2] BGH NJW 2010, 92 = HRRS 2009 Nr. 1027.
[3] BGH NJW 2011, 88 = HRRS 2010 Nr. 954; vgl. hierzu kritisch Corsten StraFo 2011, 66.
[4] LG Darmstadt, Urteil v. 14. Mai 2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs; LG Braunschweig, Urteil v. 22. Februar 2008 – 6 KLs 20/07; LG Nürnberg-Fürth, Urteil v. 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/2008, 3 KLs 501 Js 1777/08.
[5] Zieschang, in: Park (Hrsg.), Kapitalmarktstrafrecht, 2. Aufl. (2008), § 266 StGB Rn. 74.
[6] So auch Ransiek StV 2009, 321.
[7] Ransiek StV 2009, 321, 322.
[8] BGH wistra 1984, 226.
[9] LG Darmstadt, Urteil v. 14. Mai 2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs, Rn. 148 ff.; vgl. hierzu Besprechung von Saliger/Gaede HRRS 2008, 57.
[10] BGH NJW 2009, 89, 91 f.; kritisch Corsten Einwilligung in die Untreue sowie in die Bestechlichkeit und Bestechung (2011), S. 126 ff.
[11] LG Braunschweig, Urteil v. 22. Februar 2008 – 6 KLs 20/07, Rn. 338.
[12] BGH NJW 2010, 92, 94.
[13] LG Nürnberg-Fürth, Urteil v. 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/2008, 3 KLs 501 Js 1777/08, Rn. 157 f.
[14] LG Nürnberg-Fürth, Urteil v. 24. November 2008 – 3 KLs 501 Js 1777/2008, 3 KLs 501 Js 1777/08, Rn. 437 ff.
[15] BGH NJW 2011, 88, 91 f.; vgl. auch Kania, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Hrsg.), Erfurter Komm. zum Arbeitsrecht, 11. Aufl. (2011), § 119 BetrVG Rn. 2.
[16] BGH NJW 2011, 88, 92.
[17] Ransiek StV 2009, 321; Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 75.
[18] Seier, in: Achenbach/Ransiek (Hrsg.), Handbuch Wirtschaftsstrafrecht, 2. Aufl. (2008), V 2 Rn. 200; in diese Richtung auch Kubiciel NStZ 2005, 353, 360, der ausführt: "Da § 266 StGB nicht zur Durchsetzung lauterer Geschäftsführung ermächtigen will, können nur solche gesellschaftsrechtlichen Inhalte für die Untreue relevant werden, die als Konkretisierung der Dispositionsbefugnis über das fremde Vermögen gedacht werden können, mithin in einem funktionalen Zusammenhang zum Schutz des Vermögens der Gesellschaft stehen."; zustimmend ebenso: Dierlamm, in: MK StGB (2006), § 266 Rn. 37; Günther, in: FS Weber (2004), 311, 316 f.; Hillenkamp NStZ 1981, 161, 166; Taschke, in: FS Lüderssen (2002), 663, 669 f.
[19] Corsten (Fn. 10), S. 284 ff.
[20] BT-Drs 7/550, 269; Heine, in: Schönke/Schröder, StGB, 28. Aufl. (2010), § 331 Rn. 3; Trüg, in: BeckOK StGB, Edition 15 (1.5.2011), § 331 Rn. 3.
[21] Kania, in: Müller-Glöge/Preis/Schmidt (Fn. 15), § 119 BetrVG Rn. 2, 3, 4.
[22] Kritisch hingegen Schünemann NStZ 2008, 430, 433 f., der äußert: "Denn der Schutzzweck von § 266 StGB ist auf das Rechtsgut ‚Vermögen’ bezogen und würde pervertiert, wenn man diese Strafvorschrift zur Sanktionierung eines Systems der Corporate Compliance einsetzen wollte. Dies gilt auch für den Deutschen Corporate Governance Codex, dessen Pflichten für § 266 StGB nur insoweit Relevanz erlangen, wie sie den Vermögensschutz bezwecken, nicht aber schon dann, wenn sie im Interesse der allgemeinen Rechtsbefolgung oder Sicherung der Dispositionsbefugnis bestimmter Organe geschaffen worden sind."
[23] Dierlamm, in: FS Widmaier (2008), 607, 610 f.; so auch Michalke StV 2011, 245, 247, 249.
[24] In die gleiche Richtung, wenngleich nicht speziell für Bestechungsgelder, Bernsmann GA 2009, 296, 300, der daran erinnert, mit vielen Handlungen, die von der Untreue erfasst werden sollen, intendieren die Handelnden keineswegs einen Schaden für das Unternehmen, sondern gerade dessen Bestand und dessen dauerhafte Rentabilität.
[25] Corsten wistra 2010, 206, 209.
[26] Lackner/Kühl, StGB, 27. Aufl. (2011), § 73e Rn. 1.
[27] BGH NStZ 1994, 123; NJW 2006, 2500, 2501 = HRRS 2006 Nr. 627.
[28] BGH NJW 2006, 925, 929 = HRRS 2006 Nr. 123.
[29] BGH NStZ 2009, 275, 277 = HRRS 2008 Nr. 591; zustimmend Lohse JR 2009, 188.
[30] Lackner/Kühl (Fn. 26), § 73 Rn. 5; zum Kriterium der Unmittelbarkeit vgl. BVerfG, Beschluss v. 7. Juli 2006 – 2 BvR 527/06, Rn. 4 = HRRS 2006 Nr. 811.
[31] Schlösser NStZ 2011, 121, 125 ff.
[32] Schlösser NStZ 2011, 121, 131.
[33] BGH NStZ-RR 2003, 10, 11; NJW 2006, 925, 929; Joecks, in: MK (Fn. 18), § 73 Rn. 34.
[34] Eser, in: Schönke/Schröder (Fn. 20), § 73 Rn. 8.
[35] So im Zusammenhang mit Risikogeschäften das OLG Karlsruhe NJW 2006, 1682 f.
[36] Fischer, StGB, 58. Aufl. (2011), § 266 Rn. 115, § 263 Rn. 111; Lackner/Kühl (Fn. 26), § 263 Rn. 36.
[37] So zuletzt der BGH im Fall Siemens/AUB, NJW 2011, 88, 93.
[38] Ransiek StV 2009, 321, 323.
[39] Dierlamm, in: FS Widmaier, 607, 613.
[40] BGH NJW 2009, 89, 92.
[41] BGH NJW 2011, 88, 93; so auch BGH NJW 2010, 92, 94 f., der einen relevanten Vorteil nicht am Verstoß gegen das BetrVG scheitern lässt, sondern vielmehr daran, dass das Wohlwollen des Betriebsratsvorsitzenden für die VW AG bereits gesichert war und darüber hinaus keine weiteren Vorteile erzielt werden konnten.
[42] BVerfG NJW 2010, 3209, 3215 = HRRS 2010 Nr. 656.
[43] Fischer NStZ 2009 Sonderheft, 8, 17.
[44] Fischer NStZ 2009 Sonderheft, 8, 17; Hefendehl, in: MK (Fn. 18), § 263 Rn. 455 ff.
[45] BGH NStZ 1999, 353, 354 f.; NJW 2009, 89, 92; Fischer NStZ 2009 Sonderheft, 8, 17 f.
[46] BGH NJW 2011, 88, 93.
[47] Kempf lässt für die Berücksichtigung des Vorteils einen kausalen Zusammenhang ausreichen, da das Erfordernis der Unmittelbarkeit zu einer nicht unerheblichen Ausdehnung des Anwendungsbereichs des § 266 StGB führte, Kempf, in: FS Hamm (2008), 255, 260.
[48] LG Darmstadt, Urteil v. 14. Mai 2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs Rn. 149.
[49] Seier, in: Achenbach/Ransiek (Fn. 18), V 2 Rn. 203 ff.
[50] OLG Hamm NJW 1982, 190, 192.
[51] BGH NJW 2009, 3173, 3175 = HRRS 2009 Nr. 718; zustimmend: Mosiek HRRS 2009, 565; Reinhold HRRS 2009, 107, 111 spricht insoweit davon, dass es sich bei der Abschöpfung im Verhältnis zu den Schmiergeldern um einen eigenständigen "Nachteil" handele, der von ersteren strikt zu trennen sei.
[52] BGH NJW 2011, 1747, 1751.
[53] Seier, in: Achenbach/Ransiek (Fn. 18), V 2 Rn. 204.
[54] Vgl. nur Hefendehl, in: MK (Fn. 18), § 263 Rn. 262 ff. und Lackner/Kühl (Fn. 26), § 263 Rn. 32.
[55] BGH NJW 2009, 89, 92.
[56] BGH NJW 1975, 1234, 1236; NJW 1983, 461 ; NJW 1984, 800, 801; kritisch: Fischer (Fn. 36), § 266 Rn. 176.
[57] BGH NStZ 2002, 648, 650.
[58] BGH NJW 2007, 1760, 1766 = HRRS 2007 Nr. 2 jedoch im Zusammenhang mit einer bloßen Vermögensgefährdung.
[59] BGH NJW 2008, 2451, 2451 f. = HRRS 2008 Nr. 522; vgl. hierzu Wegner wistra 2008, 347; der BGH hatte in Fällen des Treubruchs oftmals ausgeführt, dass erhebliche Anforderungen an den Schädigungsvorsatz zu stellen seien, um den sehr weit gefassten objektiven Tatbestand einzugrenzen (BGHSt 3, 23, 25; 47, 295, 302; BGH NJW 1975, 1234, 1236; NJW 2001, 2411, 2414); in der Literatur herrschte allerdings die Ansicht vor, diese Eingrenzung sei durch eine restriktive Auslegung des objektiven Tatbestandes vorzunehmen (Fischer [Fn. 36]§ 266 Rn. 78a; Perron, in: Schönke/Schröder[Fn. 20], § 266 Rn. 50; Schünemann, in: LK StGB, 11. Aufl. (2005), § 266 Rn. 151).
[60] BGH wistra 2010, 21, 23 = HRRS 2009 Nr. 900.
[61] Saliger/Gaede HRRS 2008, 57, 75 f.; a.A. LG Darmstadt, Urteil v. 14. Mai 2007 – 712 Js 5213/04 – 9 KLs, Rn. 150.
[62] BGH, Urteil v. 26. Februar 1954 – 5 StR 551/51.
[63] OLG Frankfurt NStZ-RR 2004, 244, 245.