HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Aug./Sept. 2008
9. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Das Taschenmesser als "anderes gefährliches Werkzeug" im Sinne des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a 2. Alt. StGB
Besprechung von BGH, Beschluss vom 3.6.2008 – 3 StR 246/07 = HRRS 2008 Nr. 648
Wissenschaftlicher Mitarbeiter Dr. Peter Kasiske, München
I. Problemaufriss
Seit seiner Einführung durch das 6. StrRG im Jahr 1998 ist die Auslegung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a StGB heftig umstritten. Die Norm sieht eine empfindliche Strafschärfung vor, wenn der Täter bei einem Diebstahl ein "anderes gefährliches Werkzeug" bei sich führt. Die Bedeutung dieses Streits beschränkt sich dabei nicht auf den qualifizierten Diebstahl, sondern ist auch für andere Tatbestände von Bedeutung, die eine wortlautgleiche Formulierung verwenden, wie die §§ 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a und 177 Abs. 3 Nr. 1 StGB. Der Gesetzgeber war sich der Auslegungsprobleme, die er mit der Neufassung des § 244 schaffen würde, offenbar nicht bewusst. Denn in den Gesetzgebungsmaterialien zum 6. StrRG vertrat er die Auffassung, für die Auslegung des Begriffs des gefährlichen Werkzeugs im neuen § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a könne auf die Kriterien zurückgegriffen werden, die für den Tatbestand der gefährlichen Körperverletzung nach 223 a Abs. 1 StGB a.F. bzw. § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB n.F. von Lehre und Rechtsprechung entwickelt worden waren .[1] Danach liegt ein gefährliches Werkzeug dann vor, wenn es aufgrund seiner objektiven Beschaffenheit und nach Art seiner Verwendung im konkreten Einzelfall geeignet ist, erhebliche Verletzungen hervorzurufen.[2] In den Fällen des § 224 Abs. 1 Nr. 2 StGB ergibt sich die Gefährlichkeit des Werkzeugs somit vor allem aus der Art und Weise, wie es im konkreten Falle zum Einsatz gebracht wird. Daher können auch Gegenstände, denen im Alltag normalerweise keine besondere Gefährlichkeit anhaftet, wie etwa Bleistifte oder Damenstrümpfe, gefährliche Werkzeuge im Sinne des § 224 Abs. 1 Nr. 2 darstellen, wenn sie in einer entsprechend riskanten Weise gegen das Opfer zum Einsatz gebracht werden. Beispielsweise dadurch, dass mit dem Bleistift ins Auge gestochen oder der Damenstrumpf zum Würgen verwendet wird. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. 1 setzt nun aber gerade keine konkrete Verwendung, sondern lediglich ein Beisichführen voraus. Der Rückschluss von der konkreten Verwendung auf die Gefährlichkeit ist folglich ausgeschlossen. Entgegen der Annahme des Gesetzgebers sind daher die im Rahmen der gefährlichen Körperverletzung entwickelten Auslegungskriterien auf § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a nicht ohne weiteres übertragbar.[3] Sie liefern nur insoweit einen Anhaltspunkt, als die in Betracht kommenden Gegenstände jedenfalls nach ihrer objektiven Beschaffenheit zur Herbeiführung erheblicher Verletzungen geeignet sein müssen. Dies kann bei entsprechend kreativem Einsatz gegen einen Menschen aber bei fast jedem Gegenstand der Fall sein. Daher droht die Gefahr, dass sich der Anwendungsbereich des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ins Uferlose ausweitet, wenn jeder Dieb, der zufällig einen Bleistift oder einen Damenstrumpf bei sich hat, nach diesem Qualifikationstatbestand bestraft wird, der immerhin eine mögliche Höchststrafe von 10 Jahren Freiheitsentzug vorsieht. Seit der Neuformulierung der Vorschrift haben Rechtsprechung und Literatur daher zahlreiche Anläufe unternommen, ihren Tatbestand näher zu konkretisieren.
II. Der Meinungsstand in Literatur und Rechtsprechung
Diese Bemühungen lassen sich dabei grob in zwei Gruppen einteilen:
Da sind zum einen die Ansätze, die in den Tatbestand ein zusätzliches subjektives Element hineinlesen wollen. Dieses subjektive Element soll darin bestehen, dass der fragliche Gegenstand vom Täter zur Verwendung gegen Menschen bestimmt wurde. Teilweise wird dabei auf eine konkrete Verwendungsabsicht, vergleichbar der in § 244
Abs. 1 Nr. 1 lit. b, abgestellt[4], andere verlangen lediglich eine generelle, vom konkreten Lebenssachverhalt losgelöste Bestimmung des Werkzeugs zur Verwendung gegen Menschen, die noch nicht den Grad einer konkreten Verwendungsabsicht erreichen soll.[5]
Die zweite Gruppe will die Konkretisierung des Tatbestandes dagegen ausschließlich anhand objektiver Kriterien vornehmen. Welche dies genau sein sollen, wird dabei allerdings uneinheitlich beantwortet. Zum Teil wird der Begriff des gefährlichen Werkzeugs sehr restriktiv auf solche Gegenstände beschränkt, deren Beisichführen wegen ihrer Gefährlichkeit erlaubnispflichtig ist.[6] Andere bevorzugen eine abstrakt-objektive Sichtweise, bei der es auf den Charakter des mitgeführten Werkzeugs als waffenähnlich ankommen soll, d.h. das Werkzeug muss in seiner spezifischen Gefährlichkeit einer Waffe gleichstehen.[7] Schließlich stellt eine verbreitete Ansicht auf die Umstände der konkreten Tat ab und verlangt, dass aus Sicht eines objektiven Beobachters der mitgeführte Gegenstand nach dem situativen Kontext der Tat sinnvollerweise nur als Waffenersatz dienen kann.[8]
Die Vielzahl der vertretenen Theorien spiegelt sich auch in der Rechtsprechung wider. Der 3. Strafsenat des BGH hatte zunächst ein Abstellen auf eine generelle Bestimmung des Werkzeugs zur gefährlichen Verwendung durch den Täter nahe gelegt, das aber hinter einer konkreten Verwendungsabsicht zurückbleiben sollte.[9] Auch der 5. Senat schlug eine subjektivierende Auslegung vor, allerdings dergestalt, dass das Merkmal des "Beisichführens" subjektiv voraussetzen sollte, dass der Täter den Gegenstand bewusst gebrauchsbereit bei sich führt.[10] Demgegenüber vertrat der 2. Senat in einem Vorlagebeschluss an den Großen Senat für Strafsachen die Auffassung, die Auslegung habe ausschließlich anhand objektiver Kriterien zu erfolgen.[11] Die Entscheidung des Großen Strafsenates brachte indes keine Klarheit, weil darin die vom Täter benutzte Schreckschusspistole nicht als anderes gefährliches Werkzeug sondern als Waffe qualifiziert wurde.[12] Insgesamt war der BGH aber zumeist bemüht, die Frage nach Möglichkeit offen zu lassen und in Anlehnung an § 224 Abs. 1 Nr. 2 möglichst auf die konkrete Verwendung des Gegenstands im Einzelfall abzustellen, soweit eine solche gegeben war.[13] Besonders häufig beschäftigte die Gerichte die Frage, ob auch ein mitgeführtes Taschenmesser als gefährliches Werkzeug zu qualifizieren ist, wobei die Rechtsprechung hierbei zu unterschiedlichen Ergebnissen kam.[14] Um ein Taschenmesser ging es auch in dem hier zu besprechenden Beschluss des 3. Strafsenats vom 3. Juni 2008.
III. Die Entscheidung 3 StR 246/07 vom 3.6.2008
In dem der Entscheidung zugrundeliegenden Sachverhalt hatte der Täter in einem Lebensmittelmarkt mehrere Flaschen Whiskey gestohlen. Dabei hatte er ein klappbares Taschenmesser mit einer längeren Klinge bei sich geführt, das er dazu benutzt hatte, die Sicherungsetiketten an den Whiskeyflaschen zu entfernen. Die Einlassung des Angeklagten, er habe keineswegs beabsichtigt, das Messer auch gegen Menschen einzusetzen, war vom AG als glaubwürdig befunden worden. Gleichwohl hat es den Täter nach § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a verurteilt. Das mit der Revision befasste OLG Celle wollte auf der Grundlage einer subjektivierenden Auslegung von § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a dessen Anwendbarkeit verneinen und legte gemäß § 121 Abs. 2 GVG den Fall dem BGH vor. Die daraufhin ergangene Entscheidung des 3. Strafsenats zeichnet sich zunächst dadurch aus, dass sie ersichtlich darum bemüht ist, ihre Reichweite möglichst einzugrenzen. So weist der Senat nicht nur ausdrücklich darauf hin, dass er nicht beabsichtigt, den Begriff des anderen gefährlichen Werkzeugs für alle denkbaren Tatmittel allgemein zu definieren. Nicht einmal das Beisichführen von Messern soll abschließend geklärt werden, sondern die Entscheidung beansprucht nur Verbindlichkeit für solche Fälle, in denen der Täter ein Taschenmesser mit "einer relativ langen Klinge" verwendet. Auch die Frage, ob ein anderes gefährliches Werkzeug dann in Betracht kommen kann, wenn der betreffende Gegenstand in sozialadäquater Form mitgeführt wird, wird bewusst offen gelassen.[15] Der amtliche Leitsatz der Entscheidung, wonach ein Taschenmesser grundsätzlich ein gefährliches Werkzeug sein soll, ist demnach mit Vorsicht zu genießen, suggeriert er doch, dass alle Arten von Taschenmessern dem
§ 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a unterfallen sollen, was laut den Entscheidungsgründen aber gerade noch nicht abschließend geklärt ist.
In einer Hinsicht ist der Beschluss jedoch eindeutig: Der 3. Senat stellt sich unmissverständlich auf den Standpunkt, dass die Bestimmung des anderen gefährlichen Werkzeugs ausschließlich anhand objektiver Maßstäbe vorgenommen werden darf. Der Rückgriff auf subjektive Kriterien, also insbesondere einen konkreten oder auch nur abstrakten Verwendungsvorbehalt des Täters soll demnach ausgeschlossen sein.[16] Diese deutliche Absage ist insoweit erstaunlich, als der 3. Senat selbst es war, der in einer Entscheidung aus dem Jahr 1999 nahe legte, auf einen solchen Verwendungsvorbehalt abzustellen.[17] Von dieser Entscheidung distanziert sich der 3. Senat nunmehr ausdrücklich und schwenkt stattdessen auf die Linie des 2. Strafsenats ein, der in seinem Vorlagebeschluss an den Großen Senat ebenfalls die Möglichkeit einer subjektivierenden Auslegung verworfen hatte.[18] Zur Begründung beruft sich der 3. Senat dabei zum einen auf den Wortlaut des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a, in dem von einer subjektiven Verwendungsabsicht im Gegensatz zu § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b nicht die Rede sei.[19] Dies wertet der BGH als Indiz für den Willen des Gesetzgebers, dass die Auslegung des Tatbestandes von Nr. 1 lit. a ausschließlich anhand objektiver Kriterien erfolgen solle. Der Gesetzgeber habe über § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a solche Fälle erfassen wollen, bei denen der Täter Werkzeuge bei sich führt, die im Falle des Einsatzes gegen Personen aufgrund ihrer Beschaffenheit objektiv die Eignung besitzen, schwere Verletzungen herbeizuführen. Schon die latente Gefahr des Gebrauchs dieser Werkzeuge sei daher Grund der Strafschärfung.[20]
Eine derartige latente Gefahr sieht der 3. Strafsenat bei einem Taschenmesser mit längerer Klinge, wie es im vorliegenden Fall mitgeführt wurde, evident gegeben. Allein der Umstand, dass die Klinge bei einem solchen Messer zunächst ausgeklappt werden muss, nehme ihm nicht seine objektive Gefährlichkeit. Messer mit vergleichbarer Klingenlänge seien aber (soweit sie nicht ohnehin schon zu den Waffen im technischen Sinn gehörten) in ständiger Rechtsprechung einhellig als andere gefährliche Werkzeuge qualifiziert worden. Von dieser Rechtsprechung abzuweichen bestehe hier kein Anlass.[21]
IV. Entscheidungskritik
Die Entscheidung trägt leider wenig dazu bei, die Probleme bei der Auslegung des § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a 2. Alt. zu lösen. Der BGH verwirft zwar mit einer wenig überzeugenden Argumentation alle Ansätze in Bausch und Bogen, den Tatbestand anhand subjektiver Merkmale einzuschränken, doch vermag er es nicht, eine brauchbare Alternative hierzu aufzuzeigen.
1. Unzulässigkeit des Abstellens auf einen subjektiven Verwendungsvorbehalt?
Um seine Ablehnung einer subjektivierenden Interpretation von § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a zu begründen, fährt der BGH fast den gesamten Kanon der klassischen Auslegungsmethoden auf: Er bemüht sowohl die grammatische als auch die systematisches und schließlich auch die historische Auslegung derVorschrift. Überzeugen kann indes keiner dieser Ansätze.
a) Zunächst stützt sich der 3. Strafsenat auf den Wortlaut der Vorschrift. Soweit er in diesem Zusammenhang feststellt, eine Gebrauchsabsicht oder ein subjektiver Verwendungsvorbehalt lasse sich nicht in die Tathandlung des "Beisichführens" bei § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a hineininterpretieren[22], wird man dem wohl zustimmen können. Der Begriff des Beisichführens impliziert, dass der Täter den Gegenstand in einer Weise mit sich führt, dass er sich seiner jederzeit bedienen kann.[23] Auf der subjektiven Seite ist lediglich erforderlich, dass sich der Täter dieser Zugriffsmöglichkeit bewusst ist. Darauf, wie er den Gegenstand verwenden will, kommt es hingegen in diesem Zusammenhang nicht an. Allerdings braucht das Erfordernis eines generellen oder konkreten Verwendungsvorbehalts nicht notwendig an das Beisichführen anzuknüpfen. Wesentlich naheliegender ist es stattdessen, das Merkmal der "Gefährlichkeit" des Werkzeugs in einem subjektivierenden Sinn zu interpretieren. Der subjektive Verwendungsvorbehalt des Täters führt nämlich nicht dazu, dass dieser den Gegenstand bei sich führt, sondern er bewirkt, dass ein an sich harmloser Gegenstand erst zu einem gefährliches Werkzeug werden kann. Hierauf wird sogleich noch näher einzugehen sein.
b) Auch das gesetzessystematische Argument, dass § 244 Abs. 1 nur in der Nr. 1 lit. b ausdrücklich eine bestimmte subjektive Verwendungsabsicht beim Täter voraussetzt, hat nicht zwingend zu bedeuten, dass eine solche bei Nr. 1 lit. a außer Betracht bleiben muss.[24] In § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. b ist die ausdrückliche Erwähnung des subjektiven Elements nämlich zwingend erforderlich, um bloße Scheinwaffen und andere Gegenstände, von denen objektiv keine Gefahr ausgeht, erfassen zu können. Insoweit verbleibt für lit. b auch durchaus noch ein eigener Anwendungsbereich gegenüber dem freilich weit häufiger einschlägigeren lit. a.[25] Bei § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a ist eine solche ausdrückliche Erwähnung aber entbehrlich, da bereits im Begriff der "Gefährlichkeit" eine subjektive Zweckbestimmung durch den Täter notwendig enthalten ist, die zudem auch einen anderen Inhalt (nämlich Ver-
letzung des Opfers und nicht lediglich Nötigung) hat wie die in lit. b.[26]
c) Zwar mag man den Wortlaut auch dahingehend verstehen, dass der Gesetzgeber der Auffassung war, ein subjektives Tatbestandselement sei bei Nr. 1 lit. a im Gegensatz zu Nr. 1 lit. b eben nicht maßgeblich.[27] Allerdings war der Gesetzgeber auch der Auffassung, das Merkmal des gefährlichen Werkzeugs könne bei § 244 ebenso klar bestimmt werden wie bei der gefährlichen Körperverletzung. Dass er mit dieser Annahme aber falsch lag, bestreitet auch der BGH nicht. Es ist daher evident, dass es sich bei § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a um eine Norm handelt, deren Tatbestand vom Gesetzgeber versehentlich nicht ausreichend präzise gefasst wurde. Der Wille des Gesetzgebers taugt daher hier auch nur eingeschränkt als Auslegungskriterium.
2. Teleologische Auslegung von § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a
Angesichts der verunglückten Formulierung des § 244 durch das 6. StrRG führt somit eine am Wortlaut, an der Systematik oder am Willen des Gesetzgebers orientierte Auslegung nicht weiter. Was bleibt, ist die Möglichkeit, den Tatbestand im Wege einer teleologischen Auslegung einzuschränken. Weshalb bei einer solchen Auslegung der Norm nach teleologischen Kriterien subjektive Maßstäbe von vornherein außen vor bleiben sollten, ist nicht ersichtlich, zumal in einer Entscheidung zu § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG der BGH selbst eine subjektivierende Auslegung im Hinblick auf das Merkmal der Bestimmung von Gegenständen zu Verletzungszwecken für notwendig erachtet hat.[28] Ausgangspunkt jeder teleologischen Reduktion des Tatbestands von § 244 Abs. 1 Nr. 1 a) muss der Sinn und Zweck dieser Vorschrift sein. Dieser besteht nach dem Willen den Gesetzgebers darin, diejenigen Fälle des Diebstahls schärfer zu bestrafen, bei denen durch das Mitführen eines gefährlichen Werkzeugs eine erhöhte abstrakte Gefahr besteht, dass dieser Gegenstand zu Verletzungszwecken gegen Menschen zum Einsatz gebracht wird.[29]
a) Stellt man dabei lediglich auf die objektive Eignung des Gegenstandes ab, bei entsprechender Verwendung Menschen erheblich verletzen zu können[30], so ergibt sich das Problem, dass fast jeder Gegenstand potentiell als ein gefährliches Werkzeug eingesetzt werden kann, wenn der Täter es als solches verwenden will. Die Verletzungseignung mag zwar bei einigen Gegenständen, etwa Messern, objektiv höher sein als bei anderen, doch selbst eine Krawatte kann als potentiell tödliches Werkzeug dienen, wenn sie zum Würgen des Opfers eingesetzt wird. Eine trennscharfe Grenzziehung, ab welchem Grad die Verletzungseignung zu einer objektiven Gefährlichkeit i.S.v. § 244 führt, erscheint unmöglich. Überdies würde so auch das Mitführen typischen Einbruchswerkzeugs, etwa schwerer Stemmeisen oder spitzer Schraubenzieher unter § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a 2. Alt. fallen, auch wenn diese Gegenstände vom Täter in der konkreten Tatsituation gar nicht für den Einsatz gegen Personen vorgesehen waren. Ob ein mitgeführter Schraubenzieher oder ein sonstiger Gegenstand die Gefahr für das Opfer objektiv tatsächlich erhöht und damit eine Strafschärfung nach § 244 Abs. 1 rechtfertigt, hängt somit vor allem auch von den subjektiven Absichten des Täters ab. Erst die Absicht des Täters, einen Schraubenzieher oder einen anderen Gegenstand zu Verletzungszwecken gegen einen Menschen einzusetzen, macht aus diesem Gegenstand ein gefährliches Werkzeug. In diesem Sinne ist eine ausschließlich an objektiven Kriterien orientierte Bestimmung des Begriffs des gefährlichen Werkzeuges also gar nicht möglich und ein Abstellen auf den subjektiven Verwendungsvorbehalt des Täters unverzichtbar.[31] In einem solchen Vorgehen liegt auch keine unzulässige Rechtsfortbildung contra legem[32], da der Wortlaut von § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a 2. Alt. eine subjektivierende Auslegung nicht ausdrücklich ausschließt.
b) In der Praxis wird die Feststellung eines subjektiven Verwendungsvorbehalts freilich oftmals schwierig sein. Das ist jedoch kein Grund, nicht auf dieses Merkmal abzustellen.[33] Denn Beweisschwierigkeiten werfen fast alle subjektiven Tatbestandsmerkmale auf. Die Praxis behilft sich hier regelmäßig damit, dass von bestimmten äußeren Umständen auf die inneren Tatsachen geschlossen wird.[34] Der Vorsatz und andere subjektive Merkmale werden damit im Ergebnis nicht positiv festgestellt, sondern sie werden dem Täter anhand äußerer Indizien zugeschrieben.[35] Eine solche Zuschreibung nehmen auch diejenigen Ansichten vor, die das Merkmal des anderen gefährlichen Werkzeugs anhand der Umstände der konkreten Tatsituation und/oder der kriminalistischen Erfahrung bestimmen wollen. Wenn etwa solche Gegenstände als gefährlich qualifiziert werden, zu denen erfahrungsgemäß Täter greifen, wenn sie in Bedrängnis geraten[36] oder darauf abgestellt wird, dass der mitgeführte Gegenstand aus Sicht eines objektiven Beobachters in der konkreten Tatsituation keinem anderen Zweck als der Verletzung von Personen dienen kann[37], so wird die Gefährlichkeit ebenfalls letztlich mit einer subjektiven
Verwendungsabsicht des Täters begründet. Ebenso zielt das Kriterium der "Waffenersatzfunktion"[38] im Ergebnis darauf ab, dem Täter eine Verwendungsabsicht anhand äußerer Merkmale des Werkzeuges zuzuschreiben. Wenn eine solche Zuschreibung aber ausschließlich anhand eines der genannten Kriterien erfolgt, so läuft dies auf eine unwiderlegbare Gefährlichkeitsvermutung[39] zuungunsten des Täters hinaus, die nicht durch andere Momente entkräftet werden kann, die womöglich gegen eine Verwendungsabsicht sprechen. Eine solche Vorgehensweise führt aber dazu, § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a in einen Verdachtstatbestand umzudeuten.[40]
Stattdessen sollte zwischen dem Begriff des "anderen gefährlichen Werkzeugs" auf der einen Seite, und den Indizien, mit denen im Prozess der Beweis der Gefährlichkeit eines Werkzeuges geführt werden kann, streng unterschieden werden.[41] Seinem Begriff nach ist ein anderes gefährliches Werkzeug nach der hier vertretenen Auffassung ein Gegenstand, der nach seiner objektiven Beschaffenheit zur Zufügung erheblicher Verletzungen geeignet ist, und der vom Täter zum Einsatz gegen Personen bestimmt worden ist. Den für § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a vorausgesetzten Gefährlichkeitsgrad erreicht dabei schon ein genereller, von der konkreten Tat losgelöster Verwendungsvorbehalt[42], und zwar auch dann, wenn der Täter lediglich einen Einsatz zur Drohung mit einem verletzenden Einsatz vorbehält, denn aus einer Drohung wird schnell ernst, auch wenn der Täter dies ursprünglich gar nicht beabsichtig haben mag, so dass die Gefahr für das Opfer auch in diesem Fall in qualifiziertem Maß erhöht ist.[43] Als Indizmomente, die auf einen entsprechenden Verwendungsvorbehalt des Täters hinweisen, kommen nun neben der objektiven Eignung des Gegenstands (ein mitgeführtes Fleischermesser deutet eher auf einen beabsichtigten gefährlichen Einsatz hin als eine Stricknadel), vor allem auch die Umstände der konkreten Tatsituation in Betracht, die darauf hindeuten müssen, dass der mitgeführte Gegenstand zu Verletzungszwecken Verwendung finden sollte.
3. Problematik des "sozialadäquaten" Beisichführens
Im Rahmen dieser konkreten Tatsituation kann dann insbesondere auch dem Umstand Bedeutung zukommen, ob der Täter den Gegenstand in einer sozialadäquaten Weise mit sich geführt hat. Hatte etwa der Täter bei seinem Diebstahl einen Baseballschläger dabei, so kann es für die Frage, ob es sich dabei um ein gefährliches Werkzeug handelt, einen Unterschied machen, wenn der Täter gerade auf dem Heimweg von seinem Baseballtraining war. Dann nämlich wäre das Mitführen eines Schlägers den Umständen nach sozialadäquat und die Annahme, der Täter habe ihn zu Verletzungszwecken bei sich gehabt, eher fernliegend.
Der BGH will in der aktuellen Entscheidung zwar die Frage offen lassen, ob ein sozialadäquates Beisichführen die Annahme eines gefährlichen Werkzeuges ausschließt. Jedoch lassen seine Ausführungen erkennen, dass er die Bedeutung dieses Kriteriums verkennt. Er hält die Frage nämlich deshalb für im konkreten Fall unerheblich, weil der Täter hier das mitgeführte Messer zum Entfernen von Sicherungsetiketten verwendet und folglich gerade nicht in sozialadäquater Weise bei sich geführt habe.[44] Entscheidend ist aber nicht, dass der Täter den Gegenstand in einer nichtdeliktischen, sozial üblichen Weise, mit sich führt, sondern dass die Umstände des Beisichführens darauf hindeuten, dass der Täter nicht die Absicht hat, ihn zu Verletzungszwecken gegen Personen einzusetzen. Dies kann grundsätzlich aber auch bei einer deliktischen Verwendungsweise der Fall sein. Wenn der Täter hier also das Messer zwar zur Erleichterung der Wegnahme, aber nicht gegen Personen einsetzt, so spricht dies eher dagegen, ihm einen Verwendungsvorbehalt zu Verletzungszwecken zu unterstellen.[45] Daher war die Frage des "sozialadäquaten" im Sinne eines nicht auf eine Verwendungsabsicht gegen Personen hindeutenden Beisichführens entgegen der Auffassung des BGH hier durchaus entscheidungsrelevant.
4. Das Kriterium der "latenten Gefährlichkeit"
So eindeutig der BGH jegliche subjektivierende Einschränkung des § 244 verwirft, so unklar bleibt, welche objektiven Kriterien hierfür herangezogen werden sollen. Entscheidend scheint für den BGH dabei die "latente Gefahr" zu sein, die von dem mitgeführten Gegenstand ausgeht, ohne dass dabei deutlich würde, anhand welcher Kriterien diese latente Gefahr bestimmt wird. Was Taschenmesser "mit längerer Klinge" angeht, so liegt laut 3. Strafsenat eine solche latente Gefahr vor. Dabei stützt sich der Senat auf eine ständige Rechtsprechung, die regelmäßig auch solche Messer, die keine Waffen im technischen Sinne darstellen, wie etwa Fleischer- oder Klappmesser als gefährliche Werkzeuge qualifizierte.[46]
Für den 3. Senat steht jedenfalls ein Taschenmesser mit längerer Klinge derartigen Messern im Hinblick auf die von ihnen ausgehende "abstrakte Gefahr" gleich.[47] Problematisch ist dabei, dass in den als Beleg angeführten Entscheidungen das Messer aber jeweils auch – mindestens zu
Drohzwecken – eingesetzt worden war. In diesen Fällen erfolgte die Qualifizierung als gefährliches Werkzeug somit eben nicht allein aufgrund einer latenten abstrakten Gefährlichkeit, sondern die Verwendungsabsicht des Täters und damit die konkrete Gefährlichkeit lag klar auf der Hand. Die Frage, ob auch ein mitgeführtes Taschenmesser, das weder zu Verletzungs- noch zu Drohzwecken eingesetzt wird, den für § 244 erforderlichen Gefährlichkeitsgrad erreicht, wird durch diese Entscheidungen folglich nicht zwingend präjudiziert. Die Begründung des BGH steht insgesamt somit auf schwachen Beinen. Dass das mitgeführte Messer objektiv zum Schneiden und Stechen bestimmt und nach seiner Beschaffenheit hierfür geeignet ist, ist ein Pleonasmus und gibt als Begründung ebenso wenig her wie die banale Feststellung, dass es für die Gefährlichkeit des mitgeführten Messers unbeachtlich sei, dass seine Klinge erst von Hand ausgeklappt werden muss.[48] Die vom BGH geforderte abstrakte Gefährlichkeit lässt sich mit solchen Ausführungen schwerlich belegen.
V. Fazit
Die Frage nach der Definition des "anderen gefährlichen Werkzeugs" i.S.v. § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a 2. Alt. (und ebenso § 250 Abs. 1 Nr. 1 lit. a 2. Alt. und § 177 Abs. 3 Nr. 1 2. Alt.) bleibt auch nach der hier besprochenen Entscheidung weiterhin offen. Die in ihr zum Ausdruck kommende rigorose Ablehnung jeglicher subjektiver Einschränkungskriterien erweist sich jedenfalls als voreilig. Überzeugende Kriterien für eine objektive Auslegung vermag der 3. Senat nicht zu benennen. Er zieht sich stattdessen auf die Position zurück, es sei in erster Linie Sache des Gesetzgebers, dem § 244 einen eindeutigen und präzisen Wortlaut zu geben, der eine widerspruchsfreie Auslegung ermöglicht.[49] Dass eine Neufassung des verunglückten Tatbestandes wünschenswert wäre, ist sicher richtig. In absehbarer Zeit dürfte damit aber kaum zu rechnen sein. Die durch die Rechtsprechung bis dahin vorzunehmende Präzisierungsarbeit am Tatbestand darf jedoch nicht im Wege einer Einzelfalljudikatur erfolgen, die sich ihre Entscheidungsmaßstäbe je nach den Bedürfnissen des zu entscheidenden Sachverhalts ad hoc zusammenklaubt. Der dringend einer restriktiven Konkretisierung bedürfende Begriff des "anderen gefährlichen Werkzeugs" bei § 244 ist ein Musterbeispiel für die Notwendigkeit richterlicher Rechtsfortbildung. Es besteht daher kein Anlass, sich hinter einer angeblich unüberwindbaren Wortlautgrenze zu verschanzen. Der Rechtssicherheit ist mehr gedient, wenn sich der BGH endlich ein Herz fasst und sich zu klaren Leitlinien für die Auslegung dieses Tatbestandsmerkmals bekennt. Die dogmatische Vorarbeit hierfür ist längst geleistet und findet sich in der Literatur zu Genüge.
[2] BGHSt 3, 109; 14, 152, 154; BGH NStZ 2007, 95.
[3] BGH NStZ 1999, 301, 302; BGH NJW 2002, 2889, 2890; Laufhütte in Leipziger Kommentar zum StGB, 11. Auflage, Nachtrag zu § 250 Rn. 6; Schmitz, in Münchner Kommentar zum StGB (2003), § 244 Rn. 11; Eser in Schönke/Schröder, StGB, 27. Auflage 2006, § 244 Rn. 5; Küper JZ 1999, 187, 189; Mitsch ZStW 111 (1999), 65, 79.
[4] SK-Günther, § 250 Rn. 11; Geppert Jura 1999, 602; Küper JZ 1999, 187, 192 ff.; Graul, Jura 2000, 205 f.; Zopfs, Jura 2007, 518 ff.; Wessels/Hillenkamp Strafrecht BT/2, 30. Auflage (2008), Rn. 262 b ff.; Rengier, Strafrecht BT/I, 10. Auflage (2008), § 4 Rn. 32 ff.
[5] Hilgendorf, ZStW 112 (2000), 832; Maatsch GA 2001, 76, 82 f.
[6] So Lesch, JA 1999, 30, 36; ders. GA 1999, 365, 376 f. Kritisch hierzu MK-Schmitz (Fn. 3), § 244 Rn. 12; Kindhäuser, in Nomos-Kommentar StGB, 2. Auflage (2005), § 244 Rn. 12. Etwas weiter geht die Begriffsbestimmung bei MK-Sander (Fn. 3), § 250 Rn. 28 ff., der nur solche Gegenstände einschließen will, vor deren Benutzung generell gewarnt oder bei deren Benutzung üblicherweise auf besondere Vorsicht hingewirkt wird. Auch dies dürfte indes zu eng gefasst sein, da beispielsweise ein beim Einbruch offensichtlich zu Verletzungszwecken mitgeführter Baseballschläger kaum erfasst würde; ähnlich BGHSt 43, 266, 269.
[7] Schroth NJW 1998, 2864;
[8] Sch/Sch-Eser (Fn. 3), § 244 Rn. 5; Fischer, StGB, 55. Aufl. (2007), § 244 Rn. 9 b ff.; MK-Schmitz (Fn. 3), § 244 Rn. 14 ff.;
[9] BGH NStZ 1999, 301, 302.
[10] BGH NStZ-RR 2003, 12, 13; ebenso OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214; KG StraFo 2008, 361. Diese Auffassung scheidet lediglich diejenigen Fälle aus dem Anwendungsbereich von § 244 Abs. 1 Nr. 1 lit. a aus, bei denen dem Täter nicht aktuell bewusst war, dass er den Gegenstand überhaupt bei sich hatte. Demgegenüber bleiben etwa zu Einbruchszwecken benutzte Schraubenzieher oder Stemmeisen von der Vorschrift erfasst.
[11] BGH NJW 2002, 2889, 2890; zustimmend der 1. Senat in BGH NStZ-RR 2002, 265.
[12] BGHSt 48, 197; dazu Fischer NStZ 2003, 569.
[13] BGH NJW 1998, 3130; 2003, 76; BGH NStZ-RR 1999, 102; BGH NStZ-RR 05, 340 mit Anm. Kudlich JA 2006, 249.
[14] Dafür: BayObLG JR 2001, 205; OLG München NStZ-RR 2006, 342. Dagegen auf der Grundlage einer an BGH NStZ 1999, 301 angelehnten subjektivierenden Auslegung OLG Braunschweig NJW 2002, 1735; OLG Frankfurt StV 2002, 145; StraFo 2006, 467. Offen gelassen wird die Frage von BGH StV 2002, 191; NStZ-RR 2003, 12; NStZ-RR 2005, 340.
[15] BGH 3 StR 246/07 Nr. 11 der Entscheidungsgründe.
[16] BGH 3 StR 246/07 Nr. 26 ff. der Entscheidungsgründe.
[17] BGH NStZ 1999, 301, 302.
[18] BGH NJW 2002, 2889, 2890.
[19] BGH 3 StR 246/07 Nr. 29 der Entscheidungsgründe.
[20] BGH 3 StR 246/07 Nr. 30 der Entscheidungsgründe.
[21] BGH 3 StR 246/07 Nr. 34 f. der Entscheidungsgründe.
[22] So aber der 5. Strafsenat in BGH NStZ-RR 2003, 12 (=StV 2003, 26), der im "Beisichführen" eine einschränkende subjektive Komponente enthalten sieht, wonach der Täter das Werkzeug bewusst gebrauchsbereit bei sich führen muss. Ebenso der 4. Strafsenat in BGH NStZ-RR 2005, 340; OLG Schleswig NStZ 2004, 212, 214.
[23] RGSt 68, 238, 239 f.; BGHSt 13, 259, 260; 42, 368.
[24] Diesen Umkehrschluss zieht aber BGH 3 StR 246/07 Nr. 27 der Entscheidungsgründe; ebenso NK-Kindhäuser (Fn. 6), § 244 Rn. 10; MK-Sander (Fn. 3), § 250 Rn. 20.
[25] Dies übersieht Sch/Sch-Eser (Fn. 3), § 244 Rn. 5.
[26] Ebenso Küper, GS-Schlüchter, 2002, S. 343 ff.
[27] BGH 3 StR 246/07 Nr. 29 f. der Entscheidungsgründe.
[28] BGHSt 43, 266, 268 f. unter Bezugnahme auch auf § 27 Abs. 1 S. 1 VersammlG, wo ebenfalls einhellig auf die subjektive Zweckbestimmung durch den Täter abgestellt wird. Auch in der kürzlich ergangenen "Kanther"-Entscheidung hat der BGH ein Merkmal des objektiven Tatbestandes subjektiv eingeschränkt, als er den Vermögensschaden bei § 266 StGB einschränkend dahingehend interpretierte, dass zwar grundsätzlich auch eine Vermögensgefährdung ausreichend sein könne, dies dann aber subjektiv einen Vorsatz des Täters im Hinblick auf den Eintritt des Vermögensschadens erfordere, BGHSt 51, 100, 120 ff.
[29] Vgl. BT-Drucks. IV/650; MK-Schmitz (Fn. 3), § 244 Rn. 3.
[30] So wohl Hörnle Jura 1998, 169, 172.
[31] So bereits Frank, StGB, 18. Aufl. (1931), § 223 a Bem. II 1; ebenso Arzt, BGH-FS IV (2000), S: 771; Wessels/Hillenkamp, BT/2 Rn. 262 c; Rengier, BT/I § 4 Rn. 32; Küper, Hanack-FS (1999), S. 586 ff.; ders. JZ 1999, 187, 192.
[32] So aber Krey/Hellmann, Strafrecht BT 2, 14. Auflage (2005), Rn. 134.
[33] In diesem Sinne aber NK-Kindhäuser (Fn. 6), § 244 Rn. 10.
[34] Vgl. dazu etwa Roxin, Strafrecht AT/I, 4. Aufl. (2006), § 12 Rn. 32 ff.; Hassemer, Kaufmann-GS (1989), 303 ff.
[35] Hruschka, Kleinknecht-FS (1985), S. 201.
[36] Schroth NJW 1998, 2861, 2864.
[37] Schlothauer/Sättele StV 1998, 505, 507 f.; Joecks, Studienkommentar StGB, 7. Aufl. (2007), § 244 Rn. 13.
[38] Streng, GA 2001, 359, 365 ff.
[39] So interpretiert etwa Arzt, BGH-FS IV (2000), S. 772 ff. den Tatbestand des § 244 I Nr. 1 a; ähnlich auch NK-Kindhäuser (Fn. 6), § 250 Rn. 2.
[40] Ebenso Wessels/Hillenkamp BT/2 Rn. 262a.
[41] Vgl. zur Unterscheidung dieser Ebenen im Hinblick auf den Vorsatz Volk, BGH-FS IV (2000), 739 ff.
[42] Im Ergebnis deckt sich dies mit der vom 3. Strafsenat in BGH NStZ 1999, 301, 302 vertretenen Auffassung.
[43] Ebenso Küper JZ 1999, 187, 192; Wessels/Hillenkamp BT/2 Rn. 262 b; anders hingegen Rengier BT/I § 4 Rn. 34.
[44] BGH 3 StR 246/07 Nr. 11 der Entscheidungsgründe.
[45] Anders Hardtung StV 2004, 401; ähnlich wie hier jedoch NK-Kindhäuser (Fn. 6), § 244 Rn. 16.
[46] BGH NStZ-RR 1999, 102; NStZ-RR 2001, 41; NStZ-RR 2006, 12.
[47] BGH 3 StR 246/07 Nr. 35 der Entscheidungsgründe.
[48] BGH 3 StR 246/07 Nr. 35 der Entscheidungsgründe.
[49] BGH 3 StR 246/07 Nr. 32 der Entscheidungsgründe.