HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Mai 2008
9. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Polizeibeamte als Dritte im Sinne des § 201a StGB?
Von Rechtsanwalt Pascal Lagardère (Frankfurt) und Ass. Jur. Axel Fink (Mainz)
I. Rechtspolitischer Hintergrund
Die Frage, wie die Intimsphäre der Bürgerinnen und Bürger strafrechtlich zu schützen ist, beschäftigt den Gesetzgeber gerade in der jüngsten Vergangenheit immer wieder – angetrieben durch die vielen technischen Neuerungen und Entwicklungen der letzten Jahre, die zudem weiterhin fortschreiten werden. Als Beispiele seien hierfür nur exemplarisch Webcams und Fotohandys[1] genannt.
Die Politik hat versucht, hierauf zu reagieren: So gab es im Vorfeld einige Vorstöße einzelner Fraktionen zur Einführung eines neuen Paragraphen für einen verbesserten Schutz der Intimsphäre[2]. An deren Ende stand ein gemeinsamer Gesetzesentwurf der Fraktionen für ein Strafrechtsänderungsgesetz, BT-Drs. 15/2466, vom 10.02.2004, welches schließlich mit großer Mehrheit verabschiedet wurde.
II. Problemstellungen
Der hieraus entstandene neue Paragraph 201a StGB wirft leider auch neue Fragen auf bzw. Fragen, die schon aus anderen Straftatbeständen bekannt sind, nun aber anhand der neuen Lage diskutiert werden müssen. Die Gesetzesentwürfe bleiben an diesen Stellen so vage, dass auf deren Begründungen nur bedingt zurückgegriffen werden kann. Dies zeigt sich vor allem an Abs. II und den Tatvarianten „gebrauchen“ und „zugänglich machen“ sowie der Frage, wer „Dritter“ i.S.d. Gesetzes ist.
1. Tathandlungen
Der gemeinsame Gesetzesentwurf definiert die beiden in Abs. II genannten Tathandlungen folgendermaßen: Ein Bild ist einem Dritten zugänglich gemacht, wenn der Täter einer oder mehreren anderen Personen den Zugriff auf das Bild oder die Kenntnisnahme vom Gegenstand des Bildes ermöglicht[3]. Das Gebrauchen der Bildaufnahme – insbesondere durch einen anderen als den Hersteller – ist gegeben, wenn die technischen Möglichkeiten des Bildträgers ausgenutzt werden (z.B. Speichern, Archivieren oder Kopieren, Fotomontage)[4]. Begründet wird dies damit, dass die (unbefugte) Nutzung einer (unbefugten) Bildaufnahme, die Tatsachen aus dem höchstpersönlichen Lebensbereich des Abgebildeten zeigt, ebenso strafwürdig ist wie deren Herstellung[5].
Diese Überlegung vermag indes nicht zu überzeugen. Denn die Drucksachen (BT-Drs. 15/ 2466 und 1891) führen in ihren Begründungen vor der Definition der Tatmodalitäten des Abs. II folgendes aus: „In der Regel stellt der ‚freche Blick’ keine der Strafe würdige und bedürftige Rechtsgutsverletzung dar, sondern verletzt in erster Linie Gebote des Anstands“[6]. Und weiter: „Es ist aber anerkannt, dass Moralwidrigkeiten nicht mit den Mitteln des Strafrechts entgegengewirkt werden sollte“[7].
Unter Betrachtung dieser Ausführungen und dem damit einhergehenden Zweck erscheinen die Tathandlungen dann aber zu weit gefasst. Denn soll der „freche Blick“ an sich (weiterhin) nicht strafbar sein, vermag die sich nun durch den Gesetzestext aufdrängende Folgerung, dass für einen Dritten, der von einem Foto Kenntnis nimmt und der weiß oder billigenderweise in Kauf nimmt, dass diese Aufnahme unbefugt hergestellt worden ist, die Strafbarkeitszone nun früher beginnen soll, nicht zu überzeugen. Wessels/Hettinger fordern daher treffend, dass zur Vermeidung eines Wertungswiderspruchs der Anwendungsbereich des § 201 a II StGB für den Dritten auf die Fälle beschränkt werden muss, in denen dieser sich den Zugriff auf den Bildträger verschafft hat und so eine neue, wiederum typische Verbreitungsgefahr hinsichtlich des Bildes geschaffen ist[8].
Genauer soll auf die Tatmodalitäten noch im nun geschilderten Fall eingegangen werden.
2. Polizei(-beamte) als „Dritte“
Dogmatisch spannend wird der neue § 201 a StGB besonders dann, wenn die Polizei aktiv hinzutritt: kann und soll die Polizei „Dritter“ i.S.d. Norm sein?
Dazu folgender, an ein tatsächliches Verfahren angelehnter Fall:
Der X ist im Besitz einiger Bilder und eines Videofilms, die von einer in der Wohnung der F versteckt eingebauten Kamera oder eines ähnlichen Bildaufnahmegerätes ohne Wissen der Wohnungsinhaberin – der F – stammen. Wer die Kamera eingebaut hat, ist nicht ermittelbar. Die Täter sind insoweit unbekannt geblieben.
Anlässlich seiner Vernehmung als Zeuge in einem anderen Ermittlungsverfahren gegen die F legte der X dem Polizisten P 4 Lichtbilder vor, die von der heimlich installierten Kamera herrühren und Nacktaufnahmen der F zeigen, um damit eine Affäre der F beweisen zu können. Beides, Bilder und Videofilm, seien ihm zugespielt worden, so der X. Etwas anderes ist auch nicht beweisbar. Der Videofilm wurde daraufhin beschlagnahmt.
Strafrechtlich geht es nun um die Frage, ob durch die Vorlage i.R.d. Vernehmung das Tatbestandsmerkmal „einem Dritten zugänglich machen“ verwirklicht wurde. Dem X wurde in der Anklageschrift zunächst sowohl das „Gebrauchen“ als auch das „zugänglich machen“ gemäß § 201a II iVm I StGB vorgeworfen.
1. Die Verwirklichung des Abs. II setzt die unbefugte Nutzung einer unbefugten Bildaufnahme voraus[9]. Hierfür ist ein Rückgriff auf die Tatbestandsmerkmale des Abs. I nötig und zulässig.
Die objektiven Merkmale des Abs. I sind verwirklicht: Es handelt sich im Ergebnis bei dem Videofilm und den Bildaufnahmen um Aufnahmen „einer anderen Person“ in „deren Wohnung“, die auch „unbefugt“[10] –da ohne Einwilligung und privat veranlasst – vorgenommen wurden. Hierdurch wurde auch der „höchstpersönliche Lebensbereich“[11] verletzt: Ungeachtet der Frage nach der Bestimmtheit dieses Begriffs, stellen solche Nacktaufnahmen doch einen Eingriff in den Kernbereich des Persönlichkeitsrechts, die Intimsphäre[12], dar.
2. Allerdings hat der X nach Abs. II weder den Videofilm noch die Bilder „gebraucht“.
Unter Gebrauchen ist die Nutzung der technischen Möglichkeiten des Bildträgers zu verstehen, z.B. durch Speichern, Kopieren etc.[13] Fischer präzisiert dies noch durch den Zusatz „zu eigenen oder fremden Zwecken“[14]. Im Vordergrund steht aber eine technische Ausnutzung. Insoweit ist das Merkmal bezogen auf § 201 a StGB sowohl unglücklich gewählt als auch formuliert. Eine Abgrenzung aus dem normalen Sprachgebrauch heraus ist kaum möglich. Zum Vergleich: Im Rahmen des § 267 StGB bedeutet gebrauchen „der sinnlichen Wahrnehmung zugänglich machen“.
Die technischen Möglichkeiten der vorhandenen Bildträger wurden hier aber gerade nicht typischerweise und in der Art genutzt, die dem Gesetzgeber bei Einführung zum Schutz des Einzelnen[und zur Schließung möglicher Strafbarkeitslücken des § 33 KUG]vorschwebte. Der dort normierte Schutz ist zwar wesentlich, weil damit die Verbreitung und öffentliche Zurschaustellung von – befugt oder unbefugt aufgenommenen – Bildnissen ohne Einwilligung unter Strafe gestellt wird. Strafrechtlich geschützt ist also bereits nach geltendem Recht die Privat- und Intimsphäre vor Veröffentlichungen entsprechender Bildnisse. Nicht geschützt sind Personen dagegen bisher nach § 33 KUG vor dem Herstellen derselben[15].
Nutzung und somit Gebrauch würden nur dann vorliegen, wenn der X selbst die Videokassette vervielfältigt oder Kopien der Bilder angefertigt hätte. Dann wäre die jeweils innewohnende technische Möglichkeit genutzt worden. Der X war jedoch nur im Besitz der ihm zugespielten Bildträger, die er quasi im Original an den P übergab. Etwas anderes war nicht beweisbar.
3. Auch ein „zugänglich machen“ durch die Vorlage der Bilder bzw. die Übergabe der Videokassette an den P liegt hier nicht vor.
Diese Tatbestandsvariante ist gegeben, wenn Dritten der Zugriff auf das Bild, z.B. durch Aushändigen[16], ermöglicht wird oder indem einem anderen die Möglichkeit zur Kenntnisnahme ihres Inhalts verschafft wird[17]. Dazu muss der Bildträger so in den Machtbereich des Empfängers gelangt sein, dass einem Zugriff auf ihn und einer Betrachtung der Aufnahme keine Hindernisse mehr entgegenstehen. Es muss aber die nach Abs. I hergestellte Aufnahme selbst sein.
a. Die Frage, die sich hier sowohl für die Bilder als auch den Videofilm stellt, ist: wer ist „Dritter“ iSd Gesetzes? Denn hier wollte X ja der Polizei Beweise vorlegen und hat nicht etwa Flugblätter an die Nachbarn verteilt oder die Bilder in der Zeitung veröffentlicht. Ist derjenige, der im Altpapier ein illegales Kinderpornoheft oder heimliche Bildaufnahmen seiner Nachbarn findet und diese der Polizei übergibt, strafbar gemäß § 201a StGB? Kann die Wahrnehmung staatsbürgerlicher Pflichten dann zu einer Strafbarkeit führen? Zwar lässt der Wortlaut der Vorschrift es zunächst zu, einen Polizeibeamten als Dritten anzusehen, dennoch war es nicht die Intention des Gesetzgebers, eine Vorlage an staatliche Ermittlungsbehörden zu sanktionieren und ebenfalls unter § 201a StGB zu
fassen[18]. Sinn und Zweck des § 201a StGB ist der Schutz des höchstpersönlichen Lebensbereiches des Geschädigten (Beobachteten)[19]. Die Verbreitung ist eine Vertiefung bzw. Intensivierung[20] der vorherigen Schädigung durch die Aufnahme. Eine solche Schadensvertiefung entsteht aber gerade nicht dadurch, dass diese Bilder der Polizei übergeben werden bzw. als Beweis vorgelegt werden, wie die nachfolgenden Erwägungen zeigen sollen.
b. Bei den Angehörigen staatlicher Ermittlungsbehörden handelt es sich um Organwalter. Dabei ist zunächst festzustellen, dass derartige Organwalter regelmäßig mit Sachverhalten in Berührung kommen, denen ein unerlaubtes Handeln zugrunde liegt. Polizeibeamte werden dabei regelmäßig mit Anschauungsobjekten oder auch mit Zeugenaussagen konfrontiert, deren Inhalt abstrakt betrachtet geeignet ist, das allgemeine Persönlichkeitsrecht von Privatpersonen zu verletzen. Genau aus diesem Grunde unterliegen Polizeibeamte und andere Organwalter jedoch einer Verschwiegenheitspflicht über Umstände, mit denen sie in dienstlicher Funktion konfrontiert werden. Schon deshalb erscheint es unsachgemäß, das Zugänglichmachen von Materialien i.S.d. § 201a StGB an Organwalter einer strafrechtlichen Sanktion zu unterwerfen. Mit der gleichen Argumentation müsste man anderenfalls auch vom Gebrauchen einer unechten Urkunde durch denjenigen Bürger ausgehen, der eine solche einem Polizeibeamten zum Zwecke der Beweissicherung aushändigt.
c. Eine Einbeziehung von Ermittlungsbeamten als Organwalter in den Begriff des Dritten gemäß § 201a StGB widerspricht auch dem öffentlich-rechtlichen Normappell des Strafrechts. Sinn und Zweck des Strafrechts ist es, Verhaltensgebote und –verbote von staatlicher Seite an die Bürger zu adressieren, um ein gedeihliches gesellschaftliches Zusammenleben zu gewährleisten[21]. Die Funktion der staatlichen Ermittlungsbehörden ist es dabei gerade, die Einhaltung dieser Verhaltungsnormen zu überwachen und Verstöße hiergegen zu verfolgen[22]. Vergegenwärtigt man sich diese Zusammenhänge, so erscheint es geradezu grotesk, wollte man die Straffreiheit von Mitteilungen und das Aushändigen eines corpus delicti an solche Behörden nur vom ausnahmsweisen Vorliegen konkreter Rechtfertigungsgründe abhängig machen. Ein Verbot, den Strafverfolgungsbehörden sachdienliche Hinweise zur Aufklärung vergangener oder Abwendung zukünftiger Straftaten zu geben, ist vom Sinn und Zweck des Strafrechts nicht erfasst. Das öffentlich-rechtliche Subordinationsverhältnis zwischen dem Staat und seinen Bürgern[23] erfordert in einem freiheitlich-demokratisch verfassten Rechtsstaat vielmehr, dass der Bürger sich darauf verlassen kann, dass nicht bereits das Herantreten als solches an die staatlichen Behörden zum Anknüpfungspunkt eigener Strafverfolgung gemacht wird.
d. Dieser Gedanke findet auch im allgemeinen Teil des StGB seinen Niederschlag. So stellt beispielsweise § 17 StGB klar, dass Unmögliches vom Normadressaten nicht verlangt werden kann[24] und Literatur und Rechtsprechung nehmen zurecht ein unvermeidbares und somit strafloses Fehlverhalten in der Regel dann an, wenn ein rechtlicher Rat, insb. die Rückkopplung mit den zuständigen Institutionen, zu keinem gegenteiligen Ergebnis geführt hat[25]. Dadurch wird klargestellt, dass der volkstümliche Ausdruck der „Polizei als Freund und Helfer“ keine hohle Phrase darstellt, sondern die staatlichen Ermittlungsbehörden in einem Rechtsstaat gerade die Aufgabe haben, dem Bürger dabei behilflich zu sein, sich rechtstreu zu verhalten. Dieser Hilfspflicht können sie jedoch nicht mehr nachkommen, wenn man bereits das Herantreten des Bürgers an diese Institutionen unter gewissen Umständen pönalisieren wollte. Die Straffreiheit des Unvermeidbaren als Grundgedanke des rechtsstaatlichen Strafrechts würde damit ernstlich in Frage gestellt.
Erlaubt sein muss auch der Hinweis auf die Folgen einer solchen Pönalisierung für die Effektivität der Gefahrenabwehr und der Strafverfolgung durch die Polizei und die Ordnungsbehörden. Besonders deutlich wird dies bei der Frage der effektiven Verfolgung von Straftaten nach § 201a StGB. Wenn jeder potentielle Informant, jeder potentielle Zeuge eine Strafverfolgung fürchten müsste, sofern er seine Erkenntnisse mit der Polizei teilt, wäre die Ermittlungstätigkeit der Polizei weitgehend lahmgelegt. Gleiches gilt im Ergebnis auch für die Verfolgung anderer Straftaten; hier sei nur auf die altbekannte Parallelproblematik des § 259 StGB verwiesen.
Zwar könnte man der Auffassung sein, dass gerade dieses Strafverfolgungsinteresse des Staates dann einer Einbeziehung von Polizeibeamten in den Begriff des Dritten im Rahmen von § 201a StGB nicht entgegensteht, wenn im Einzelfall ein Beweisverwertungsverbot hinsichtlich der erlangten Materialien besteht. Formell mag diese Argumentationsweise zutreffend und nachvollziehbar sein, doch steht auch hier wieder der bereits oben geäußerte Gedanke der Unvermeidbarkeit entgegen. Es kann nicht Aufgabe des Bürgers sein, vor dem Herantreten an Organwalter des Rechtsstaates ohne die Möglichkeit der Einholung eines (legal zulässigen) Rechtsrats abzuwägen, ob für die auszuhändigenden Materialien ein strafprozessuales Beweisverwertungsverbot im Einzelfall besteht und folglich ein Herantreten hiermit an die Strafverfolgungsbehörden die Gefahr eigener Strafverfolgung in sich bergen würde. Wie der letzte Stand der Beweisverbotslehre zeigt[26], ist die Frage nach dem Bestehen eines solchen selbst für vollumfänglich ausgebildete Volljuristen bis hin zu den höchsten Gerichten der Republik eine nicht gerade leicht zu beantwortende[27]. Als
nachvollziehbares Kriterium und Verhaltensanleitung an juristische Laien ist dieses Abgrenzungskriterium folglich völlig ungeeignet.
III. Schlussbetrachtung
Dem Strafwunsch seitens der Ermittlungsbehörden ist hier dringend Einhalt zu gebieten. Zudem ist ein Rückgriff auf die Grundsätze des Straf- und Öffentlichen Rechts geboten: Eine Ausweitung der möglichen Strafbarkeit auch auf Fälle wie dem obigen ist nicht vereinbar mit dem Verständnis der Polizei als Ermittlungsorgan und als Organwalter. Um hier die Strafbarkeit zu verneinen, muss nicht der Weg über die Konstruktion des Verbotsirrtums beschritten werden. Denn darauf kann es dann nicht mehr ankommen, wenn eine Strafbarkeit schon objektiv nicht verwirklicht ist. § 201a StGB ist insoweit zu verstehen, dass ein Polizeibeamter, der offen nach außen und als solcher auftritt, nicht „Dritter“ im Sinne dieser Norm sein kann.
[1] Siehe zB den Artikel aus Spiegel-Online vom 16. 12. 2006, „Spionage und Spannerei – Handy-Fernsteuerung gegen Mobil-Schnüffler“, abrufbar unter www.spiegel.de/netzwelt/mobil .
[2] BT-Drs. 15/361 (FDP), dem folgten BT-Drs. 15/533 (CDU/CSU), BR-Drs. 164/03 (BW) und letztlich BT-Drs. 15/1891.
[3] BT-Drs. 15/2466, S.5.
[4] A.a.O.
[5] A.a.O.
[6] A.a.O., S. 4; BT-Drs. 15/1891, S. 6; Arzt, Der strafrechtliche Schutz der Intimsphäre, Tübingen, 1970, S. 65 (mwN).
[7] BT-Drs. 15/1891, S.6.
[8] Wessels/Hettinger, Strafrecht Besonderer Teil/1, 31.Auflage (2007), Rn. 545e; Bosch, JZ 2005, 380 (380f).
[9] Vgl. BT-Drcks. 15/2466.
[10] Fischer, StGB, 55. Auflage (2007), § 123, Rn.16.
[11] Hierzu BVerfGE 32, 54 (54f).
[12] Hierzu BVerfGE 34, 238(245).
[13] BT-Drcks. 15/2466, S.5; Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. (2007), § 201a, Rn. 6; SK-Hoyer, StGB II, 8. Aufl. (Stand: März 2007), § 201a, Rn. 28; Wessels /Hettinger , Strafrecht Besonderer Teil/1, Rn. 545e.
[14] Fischer, StGB, 55. Auflage (2007), § 201a, Rn. 18.
[15] Vgl. Schricker, Urheberrecht, 3. Aufl. (2006), § 22 KUG, Rn. 11; Dreier/Schulze, Urheberrechtsgesetz, 2. Aufl. (2005), § 22 KUG, Rn. 9
[16] Lackner/Kühl, StGB, 26. Aufl. (2007), §201a, Rn.7.
[17] BT-Drcks. 15/2466, S.5; SK-Hoyer, StGB II, 8. Aufl. (Stand: März 2007), § 201a, Rn.29.
[18] Vgl. Fn.3.
[19] Vgl. Fn.2.
[20] Fischer, 55. Aufl. (2007), § 184b, Rn. 8; so im Ergebnis auch BGH 13, 257 (257f).
[21] Roxin, Strafverfahrensrecht, 25. Aufl., § 1, Rn. 1 und 3; Albrecht, Kriminologie, 3. Aufl. (2005).
[22] Roxin, aaO.
[23] Kopp/Ramsauer, VwVfG, 10. Aufl. (2007), § 1, Rn. 14.
[24] So BGHSt 5, 112 und 284; 21, 18; „Der Rechtsunkundige muss sich vor dem Eingriff in geschützte Rechtsgüter im Rahmen des Möglichen über die Rechtslage vergewissern (…)“.
[25] Fischer, StGB, 55. Aufl. (2007), § 1 7, Rn. 7, 9a; Kühl, Strafrecht AT, 5. Aufl. (2005), §13, Rn. 61.
[26] Siehe insg. zu diesem Themenkreis Strate in HRRS 2008, 76 (76).
[27] So Kassing in JUS 2004, 675 (677): „Die Vielzahl von Abwägungskriterien in der Rechtsprechung führt zu einer schwer überschaubaren Fülle von Einzellösungen, die jede für sich von unterschiedlichen Schwerpunkten ausgeht und durch unterschiedliche Argumentation getragen wird. Auch im Rahmen der Abwägung wird generell auf eine spezifische Methode verzichtet. Damit kann der Rechtsprechung keine einheitliche Linie entnommen werden, wann und wie welche Kriterien über ein Verwertungsverbot entscheiden.“