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HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
April 2008
9. Jahrgang
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Gunhild Godenzi: Private Beweisbeschaffung im Strafprozess. Eine Studie zu strafprozessualen Beweisverboten im schweizerischen und deutschen Recht. Zürcher Studien zum Verfahrensrecht, Schulthess, Zürich 2008, 420 S., 76.00 SFr., ISBN: 978-3-7255-5616-8
Das Geschäft zwischen dem deutschen Staat und einem ehemaligen Mitarbeiter der Liechtensteiner Bank LGT über "gestohlene" Daten mutmaßlicher Steuerhinterzieher hat die Problematik illegaler privater Beweisbeschaffung in den Brennpunkt der öffentlichen Wahrnehmung gerückt. Inwieweit darf der Staat Beweismittel im Strafprozess verwerten, die ihm von Privatpersonen zugespielt wurden? Hat das von der Privatperson verwirklichte Unrecht strafprozessuale Relevanz? Wissenschaft und Praxis haben bislang keine belastbare Dogmatik zur Beantwortung dieser Fragen entwickelt. Die Dissertation hat sich der Erarbeitung und Konkretisierung rechtsdogmatischer Grundlagen der Beweisverbote bei privaten Beweisbeschaffungen verschrieben und eröffnet eine differenziertere Betrachtung der Verwertbarkeitsproblematik.
Bernd Hecker: Europäisches Strafrecht, 2. Aufl., Springer Verlag, Berlin, Heidelberg, New York 2007, 552 S., 24,95 EUR.
I. „Europäisches Strafrecht“ ist eine vergleichsweise junge, aber sehr dynamische und immer mehr an Bedeutung gewinnende Rechtsmaterie. Obwohl es das „Europäische Strafrecht“ im Sinne supranationaler, europäischer Strafnormen als solches (noch) nicht gibt, schreitet die Europäisierung des Strafrechts mit rasanter Geschwindigkeit voran. Seit Erscheinen der Erstauflage von Heckers „Europäisches Strafrecht“ bis zur Neuauflage seien dafür exemplarisch genannt die Urteile des EuGH vom 16.06.2005 („Pupino“) zur rahmenbeschlusskonformen Auslegung nationalen Strafrechts und vom 13.09.2005, in dem erstmals höchstrichterlich eine strafrechtliche Anweisungskompetenz der EG im Bereich des Umweltschutzes bejaht wurde. Auch wurde in der Zwischenzeit das erste deutsche Umsetzungsgesetz zum Europäischen Haftbefehl vom BVerfG für nichtig erklärt, am 02.08.2006 trat das zweite Europäische Haftbefehlsgesetz in Kraft. Kurz nach Erscheinen der 2. Auflage wurde zudem am 13.12.2007 der Vertrag von Lissabon unterzeichnet, der bis Mitte 2009 durch alle Mitgliedstaaten ratifiziert worden sein soll. Durch diesen Vertrag soll die EU nicht nur eine eigene Rechtspersönlichkeit erhalten, sondern durch die vorgesehene Streichung von Art. 280 Abs. 4 Satz 2 EGV bekäme die EU (jedenfalls für den Bereich des Schutzes der EU-Finanzinteressen) die Kompetenz zur Setzung supranationaler Strafbestimmungen (zur beabsichtigten Regelung in Art. 280 AEUV Rosenau, ZIS 2008, 9 [16]; zur Regelung in der gescheiterten EU-Verfassung Hecker, § 14 Rn. 47). Zudem hat der EuGH mit seiner für das europäische Strafrecht wohl bedeutendsten Entscheidung seit langem (Urteil vom 23.10.2007 – C - 440/05) seine Rechtsprechung zur strafrechtlichen Anweisungskompetenz fortgeführt und auf weitere Bereiche ausgedehnt (dazu ausführlich Fromm, ZIS 2008, 168 ff.). An neuem Stoff für eine 3. Auflage wird es Hecker also nicht mangeln. Dass es eine solche geben wird, steht nach dem Erfolg der 1. Auflage und dem zu erwartenden Erfolg der 2. Auflage außer Frage. Heckers „Europäisches Strafrecht“ gehört neben den Werken von Satzger und Ambos zu den Standardwerken in diesem Bereich. Das Buch ist konzipiert für eine breite Leserschicht, da es sehr gut dazu dient, sich schnell in die Materie einzuarbeiten, sein Wissen zu festigen und zu erweitern. Dies erreicht Hecker zunächst durch den klaren Aufbau, durchgängig verständliche Ausführungen und Fallbezug. Am Ende jedes Abschnitts fasst Hecker die wesentlichen Ausführungen des Abschnitts nochmals zusammen. Wem die üblichen Belege in den Fußnoten nicht genügen, dem bietet Hecker noch weiterführende Literatur- und Rechtsprechungshinweise an.
II. Das Buch gliedert sich in vier Teile.
In Teil I (S. 1-78) gibt Hecker eine Einführung in die Grundbegriffe und Grundfragen des Europäischen Strafrechts als rechtswissenschaftliche Querschnittsmaterie aus Kriminalpolitik, Strafrechtsdogmatik, Strafverfahrensrecht, Kriminologie, Europa-, Verfassungs- und Völkerrecht (§ 1, S. 1-25). Zudem richtet er den Blick auf „strafrechtliche Spezialmaterien mit grenzüberschreitenden Bezügen“ (§ 2, S. 27-78). Darunter fasst Hecker das Internationale Strafrecht (innerstaatliches Strafanwendungs-, Strafgewalts bzw. Geltungsbereichsrecht; S. 27-54), das transnationale Strafrecht (internationale Rechtshilfe in Strafsachen, insbesondere den Auslieferungsverkehr; S. 54-66) und das Völkerstrafrecht (S. 66-78).
In Teil II (S. 79-235) wendet sich Hecker den Trägern des Europäischen Strafrechts und ihren Handlungsformen zu. Im Kapitel über den Europarat (§ 3, S. 81-117) geht Hecker schwerpunktmäßig der Frage der Bedeutung der EMRK für die europäische Strafrechtspflege nach und stellt die Anwendungsbereiche strafrechtsrelevanter Konventionsrechte dar (wie etwa Einsatz polizeilicher Lockspitzel, Frage- und Konfrontationsrecht des Beschuldigten, überlange Verfahrensdauer, Untersuchungshaft und Auslegung des Notwehrrechts nach § 32 StGB). Im nächsten Kapitel (§ 4, S. 119-169) behandelt Hecker die Europäische Gemeinschaft und die Europäische Union mit ihren Organen und Handlungsformen. Der europastrafrechtliche Schwerpunkt liegt dabei auf der Frage, ob die EG Kompetenzen zur originären Strafgesetzgebung besitzt, was Hecker nach vertiefter Analyse der Problematik zu Recht im Sinne der h. M. verneint. Anschließend (§ 5, S. 171-221) stellt Hecker das Netzwerk globaler, europäischer und bilateraler Kooperation in Strafsachen vor, in dem sich die EU-Mitgliedstaaten befinden. Er gibt einen Überblick über strafrechtsrelevante Kooperationsformen mit etwa Interpol, den UN, der OECD und dem Europarat. Im Rahmen der intergouvernementalen Zusammenarbeit in der EU liegt der Schwerpunkt der Darstellung auf der Zusammenarbeit im Rahmen der Schengener Abkommen (insbesondere Art. 39-43 und Art. 92-119 SDÜ). Danach schildert Hecker die Zusammenarbeit in den Bereichen Justiz und Inneres (ZBJI), die European Drug Unit (EDU), Europol, das Europäische Justizielle Netz (EJN) und die Polizeiliche und Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen (PJZS) und Eurojust. Ferner gibt er ausgewählte Beispiele zur bilateralen Zusammenarbeit. Der Teil II schließt mit Ausführungen zur Zusammenarbeit zwischen EuGH und nationaler Strafgerichtsbarkeit (§ 6, S. 223-235).
In Teil III (S. 237-515) behandelt Hecker die strafrechtsrelevanten Europäisierungsfaktoren. Zunächst geht er auf das so genannte Assimilierungsprinzip (§ 7, S. 239-278) ein. Gemeint ist damit die Einbeziehung gemeinschaftsrechtlicher Schutzgüter in den Anwendungsbereich nationaler Straftatbestände. Hecker zeigt die verschiedenen Möglichkeiten der Assimilierung auf und stellt die für diesen Bereich wichtigsten Urteile des EuGH („Griechischer Mais“ u. a.) dar. Den Ausprägungen des Assimilierungsprinzips im deutschen Strafrecht steht Hecker, was die Zulässigkeit gemeinschaftsrechtsakzessorischer Blankettstrafgesetzgebung angeht, mit überzeugenden Argumenten in weiten Teilen kritisch gegenüber.
Im nächsten Kapitel (§ 8, S. 279-315) erörtert Hecker umfassend die umstrittene Frage nach Existenz und Reichweite einer strafrechtlichen Anweisungskompetenz
der EG. Im Ergebnis stimmt er entgegen auch kritischer Stimmen im Schrifttum dem EuGH (Urteil vom 13.09.2005 – C - 176/03, Kommission/Rat) darin zu, dass (jedenfalls) im Bereich der Umweltpolitik eine solche Kompetenz besteht (S. 290 f.). Hecker will diese Anweisungskompetenz aber nicht nur auf diesen Bereich beschränkt wissen, sondern gesteht der Gemeinschaft grundsätzlich bei der Durchsetzung von Gemeinschaftspolitiken wie etwa Verbraucherschutz, Lebensmittelsicherheit und Schutz der EG-Finanzinteressen – eine Harmonisierungsbefugnis im Bereich des Kriminalstrafrechts zu (S. 314). Damit liegt er auf einer Linie mit dem EuGH, der mit (nach Erscheinen der 2. Auflage ergangenem) Urteil vom 23.10.2007 (C - 440/05) seine wegweisende Rechtsprechung fortführte und sich bei der Kompetenzfrage auch nicht mehr nur auf den Bereich der Umweltpolitik beschränkt. Grenzen der strafrechtlichen Kompetenzbefugnis der EG sieht Hecker im Subsidiaritätsprinzip (Art. 2 Abs. 2 EUV, 5 Abs. 2 EGV) und im Verhältnismäßigkeitsgrundsatz (Art. 5 Abs. 3 EGV), aus denen er in der Zusammenschau mit Art. 6 Abs. 3 EUV (Achtung der nationalen Identität der Mitgliedstaaten) ein strafrechtsspezifisches Schonungsgebot ableitet (S. 311).
Im folgenden Kapitel (§ 9, S. 317-344) geht Hecker auf das (Vorrang-)Verhältnis von Gemeinschaftsrecht und nationalem Recht ein. Er erläutert umfassend an zahlreichen Beispielen aus der Rechtsprechung des EuGH und des BVerfG die Prinzipien des Geltungs- und Anwendungsvorrangs des Gemeinschaftsrechts und zeigt Lösungswege für unterschiedliche Kollisionsfälle auf.
Anschließend (§ 10, S. 345-392) stellt Hecker den Grundsatz der gemeinschaftsrechtskonformen Auslegung nationalen Rechts dar. Anhand zahlreicher Beispiele aus der Rechtsprechung des EuGH geht er zunächst auf die richtlinienkonforme Auslegung im Strafrecht ein, bevor er sich umfassend der wegweisenden Entscheidung des EuGH in der Rechtssache „Pupino“ zuwendet, in der der EuGH nach Hecker zu Recht erstmalig eine unmittelbar aus Unionsrecht abgeleitete Befugnis und Verpflichtung mitgliedstaatlicher Gerichte, nationales Recht im Lichte europäischer Rahmenbeschlüsse zu interpretieren, anerkennt.
Im folgenden Kapitel (§ 11, S. 393-445) über das gemeinsame Vorgehen der EU-Mitgliedstaaten im Bereich der Polizeilichen und Justiziellen Zusammenarbeit (PJZS) arbeitet Hecker den unionsrechtlichen Rahmen für die Harmonisierung des materiellen Strafrechts heraus. Er stellt die auf der Grundlage der Art. 29, 31 EUV ergriffenen und geplanten Maßnahmen dar, die auf eine Mindestangleichung bestimmter Bereiche des materiellen Strafrechts der EU-Mitgliedstaaten abzielen.
Im nächsten Kapitel (§ 12, S. 447-482) behandelt Hecker die Justizielle Zusammenarbeit in Strafsachen. Der Schwerpunkt liegt dabei auf der Darstellung der Regelungen des Europäischen Haftbefehls und der (mit Schwierigkeiten verbundenen) Umsetzung des Rahmenbeschlusses in Deutschland. Dem Instrument des Europäischen Haftbefehls steht Hecker grundsätzlich positiv gegenüber. Kritisch äußert sich Hecker allerdings zur Tragfähigkeit des Prinzips der gegenseitigen Anerkennung beim transnationalen Beweisverkehr (S. 476 ff.), da seiner Ansicht nach die nationalen Rechtsordnungen als komplexe dynamische Systeme ganz unterschiedliche Strategien verfolgten, um ein rechtsstaatliches Verfahren zu gewährleisten. Die im Anschluss aufgezeigten Lösungsmöglichkeiten de lege ferenda weisen allerdings, was Hecker zu Recht aufzeigt, allesamt noch Schwächen auf.
Im letzten Kapitel von Teil III (§ 13, S. 483-515) stellt Hecker umfassend das transnationale Doppelbestrafungsverbot der EU (Art. 54 SDÜ) dar, dem er das Potential zuspricht, sich zu einem verfahrensrechtlichen Motor der Strafrechtsintegration innerhalb der EU zu entwickeln (S. 513). Anhand zahlreicher Beispiele erörtert Hecker den Anwendungsbereich und diskutiert umstrittene Merkmale der genannten Vorschrift.
Den Abschluss des Buches bildet ein gesondertes Kapitel über den strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen der EG (Teil IV, S. 517-544), was der Tatsache Rechnung trägt, dass gerade die Gemeinschaftsfinanzen eine attraktive Zielscheibe für kriminelle Praktiken sind und sich das jährliche Gesamtschadensvolumen geschätzt auf über eine Billion Euro beläuft (S. 526). Haupterscheinungsformen von EG-Betrügereien sind dabei die Hinterziehung von Abgaben bei der Wareneinfuhr, die Erschleichung von Erstattungen bei der Warenausfuhr und das Erschleichen von Subventionen. Bei der vereinheitlichten strafrechtlichen Bekämpfung steht das Übereinkommen vom 26.07.1995 betreffend den Schutz der finanziellen Interessen der EG (PIF-Konvention), das am 17.10.2002 in Kraft trat, im Mittelpunkt. Da dieses aber nur der Anfang eines vereinheitlichten Betrugsstrafrechts sein kann, stellt Hecker im Folgenden mögliche Modellkodifikationen für ein künftiges supranationales oder harmonisiertes Strafrecht (Corpus Juris von 1997; Corpus Juris Florence von 1999; Grünbuch der Kommission zum strafrechtlichen Schutz der finanziellen Interessen und zur Schaffung einer europäischen Staatsanwaltschaft) vor und setzt sich kritisch mit diesen auseinander. Positiv zu erwähnen bleibt noch, dass Hecker auch die präventive Seite nicht aus den Augen verliert. Denn auch für den Bereich der Gemeinschaftsfinanzen gilt, dass strafrechtliche Sanktionen regelmäßig zu spät kommen. Es gilt daher, alle nur erdenklichen administrativen Präventionsmaßnahmen auszuloten, um Missbrauchsmöglichkeiten von vornherein einzudämmen (S. 526 f.).
III. Insgesamt hat Hecker auch mit der 2. Auflage ein vorzügliches (Lehr-)Buch zum Europäischen Strafrecht vorgelegt. Vielleicht gelingt es ihm in einer der nächsten Auflagen, noch einige Schaubilder zu integrieren, um die Verständlichkeit seiner Ausführungen noch zu unterstreichen und so den sehr guten Gesamteindruck des Werks noch abzurunden. Wer sich mit Europäischem Strafrecht, in welchem Umfang auch immer, beschäftigen will, ist mit dem „Hecker“ sehr gut beraten. Auch der 2. Auflage wünsche ich weite Verbreitung.
Akad. Rat Dr. Sascha Mikolajczyk, Kiel
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André Hienzsch: Das deutsche Insiderhandelsverbot in der Rechtswirklichkeit. Eine empirische Studie. Nomos Verlagsgesellschaft, Schriftenreihe zum deutschen, europäischen und internationalen Wirtschaftstrafrecht, Baden-Baden 2006, 231 S., 46,00 EUR, ISBN 3-8329-1736-5.
I. Das deutsche Insiderhandelsverbot, welches seit 1994 im WpHG in § 14 i.V.m. § 38 (BGBl. I, S. 1794) normiert ist, ist im Hinblick auf die sich damit stellenden materiellrechtlichen Fragestellungen bereits mehrfach Gegenstand strafrechtlicher Abhandlungen gewesen. Wie wirksam allerdings die Implementierung des Insiderhandelsverbots ist, untersucht erstmals Hienzsch in seiner 231 Seiten umfassenden Dissertation mit Mitteln der empirischen Sozialforschung. Hierzu führte Hienzsch eine Expertenbefragung durch. Neben der Effektivität der Strafverfolgung von Insiderhandel, untersucht der Verf. vor allem die Akzeptanz und Wirksamkeit dieser strafrechtlichen Verbotsnorm und gibt Lösungsvorschläge für bestehende Defizite bei der Strafverfolgung.
II. Die Arbeit besteht insgesamt aus fünf Kapiteln. Nach einführenden Bemerkungen zum Phänomen Insiderhandel (S. 17 38), stellt Hienzsch in seinem zweiten Kapitel die Forschungsfragen seiner empirischen Untersuchung vor (S. 39 – 44). Die Kapitel 3 und 4 bilden den Schwerpunkt der Arbeit. Hier beschäftigt sich Hienzsch in Kapitel 3 mit seiner ersten Forschungsfrage zur Implementierung des Insiderhandelsverbotes (S. 45 – 158) und stellt im 4. Kapitel die Ergebnisse seiner zweiten Forschungsfrage zum Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt dar (S. 159 – 194) dar. Die Untersuchung endet mit einem Fazit im 5. Kapitel der Arbeit (S. 195 – 198).
1. Im ersten Kapitel widmet sich Hienzsch der Beantwortung ganz grundsätzlicher Fragen. Nachdem der Verf. zunächst die Begriffe des Insiderhandels und des Insiders erklärt, beschreibt er das Phänomen des Insiderhandels anhand von historischen Beispielen. Auch wenn es sich aufgrund des Begriffs des Insiderhandels um eine junge Erscheinung zu handeln scheint, ist dieses Phänomen dennoch bereits seit dem Aufkommen der Gesellschaftsform der AG bekannt, wie in dem kurzen historischen Abriss von Hienzsch zur Entwicklung des Insiderhandels und seiner Bekämpfung (S. 27 – 38) deutlich wird. Bis zur Implementierung des strafrechtlichen Verbots von Insidergeschäften war die Überwachung und Verhinderung solcher Verhaltensweisen Sache der Wirtschaftsaufsicht (S. 30). Nach der aktuellen Rechtslage ist jeder Träger einer Insiderinformation i.S.v. § 13 WpHG tauglicher Täter des Insiderhandels. Die vormals bestehende Unterscheidung zwischen Primär- und Sekundärinsidern wurde aufgehoben und spielt nur noch auf Rechtsfolgenebene eine Rolle. Während der Primärinsider mit einer Strafe von bis zu fünf Jahren Freiheitsstrafe sanktioniert werden kann, stellt der Insiderhandel für Sekundärinsider eine bloße Ordnungswidrigkeit dar (vgl. S. 36).
2. In seinem 2. Kapitel stellt Hienzsch zunächst die mit der Implementierung des Insiderhandelsverbots verbundenen Ziele dar, um hieraus die für seine Untersuchung maßgeblichen Forschungsfragen herzuleiten. Der erste Forschungskomplex dient dazu nachvollziehen zu können, mit welchen Schwierigkeiten die Durchführung des Insiderhandelsverbots verbunden ist. Der zweite Forschungskomplex widmet sich der Frage nach dem Herstellung und Bewahrung eines funktionsfähigen Kapitalmarktes sowie der Stärkung des internationalen Wettbewerbs mit Hilfe des Insiderhandelsverbotes. Hienzsch wirft folgende Fragestellungen auf (S. 43):
3. Im dritten Kapitel (S. 45 ff.) stellt Hienzsch die Ergebnisse der ersten Frage zur Art und Weise der Implementation des Insiderhandelsverbots und den damit verbunden Schwierigkeiten vor. Innerhalb der Institutionen zur Kapitalmarktkontrolle und ihrer Organisation kommt die weitaus größte Bedeutung der Bundesanstalt für Finanzdienstleistungsaufsicht (im Folgenden BaFin) zu (S. 47 ff.).
a) Da die BaFin auch für die Verfolgung von Verstößen gegen das Insiderhandelsverbot zuständig ist, gehört es zu ihren Aufgaben den Kapitalmarkt fortlaufend zu überwachen und bei Verdacht auf einen Verstoß – sei es aufgrund eigener Kontrolltätigkeit, sei es aufgrund von Hinweisen durch Dritte – den jeweiligen Sachverhalt auszuermitteln (vgl. S. 56). Vorrangiges Mittel der BaFin zur Aufklärung sei die Marktanalyse, die einer förmlichen Insideruntersuchung vorgelagert sei (S. 57 ff.). Die Untersuchungsarbeit der BaFin beruht hierbei auf dem Grundgedanken der bußgeldbewährten Meldepflicht nach § 9 WpHG, nach der Geschäfte in Wertapieren und Derivaten an die BaFin zu melden sind. Werden verdächtige Handelsaktivitäten in einem Insiderpapier festgestellt, leitet die BaFin eine förmliche Insideruntersuchung ein (S. 67), bei der ihr eigene Ermittlungsmöglichkeiten zustehen. So kann Sie etwa Einsicht in Insiderverzeichnisse nehmen und ihr Auskunftsrecht nach § 4 WpHG geht so weit, dass sie grundsätzlich von jedermann Auskunft verlangen kann. Erst wenn sich der Verdacht des Insiderhandels erhärtet hat, gibt die BaFin den Fall an die jeweils zuständige Staatsanwaltschaft ab.
Für das Ermittlungsverfahren durch die Staatsanwaltschaften ergeben sich gegenüber anderen Strafverfahren grundsätzlich keinerlei Besonderheiten. Allerdings bleibt die BaFin auch hier – vergleichbar mit den Finanzbehörden in Steuerstrafverfahren in die Ermittlungen insofern eingebunden, als sie einerseits die Staatsanwaltschaften bei Durchsuchungen und Vernehmungen unterstützt und andererseits Bedienstete der BaFin Zeugen im Strafverfahren sind (vgl. S. 72 f.).
b) Im Folgenden stellt Hienzsch die Ergebnisse seiner Expertenbefragung zum Ablauf der Verfolgungstätigkeit von Strafverfolgungsbehörden und BaFin vor. Neben Mitarbeitern der BaFin wurden auch Staatsanwälte, Polizei-
beamte und Strafrichter befragt (S. 74). Hienzsch befragte insgesamt 15 Fachleute in 12 Interviews (S. 76). Bei der Befragung der BaFin Mitarbeiter offenbarte sich insbesondere ein Personalproblem der Anstalt. Es gelinge nicht ausreichend Personal aus der Wirtschafts- und Wertpapierpraxis zu rekrutieren, was angesichts des Gehaltsgefälles zwischen dem öffentlichen Dienst bei der BaFin und etwa dem Verdienst in Großkanzleien spontan einleuchtet, selbst wenn man berücksichtigt, dass die BaFin dafür sicher hinsichtlich der Arbeitsbelastung und der Aussicht auf einen sicheren Arbeitsplatz ihren Mitarbeitern auch Vorteile bietet (vgl. S. 83). § 10 II FinDAG ermögliche es zwar der BaFin befristet Spezialisten gegen Spitzenvergütung einzustellen, doch könne dies das Defizit an entsprechend qualifizierten festen Mitarbeitern nicht ausgleichen. Das Personalproblem verschärfe sich zudem durch die hohe Personalfluktuation und dem ständigen Wechsels des Personals zwischen den einzelnen Referaten (vgl. S. 84 f.).
c) Noch größer und wenig überraschend ist das Personalproblem auf Seiten der Staatsanwaltschaften bei der Verfolgung von Insiderstraftaten. Da nicht überall Schwerpunktstaatsanwaltschaften im Bank- und Börsenbereich existieren und entsprechende Fälle eher die Ausnahme bilden, fehle es den Staatsanwälten regelmäßig am Fachwissen, um wirtschaftliche Sachverhalte auf ihre strafrechtliche Relevanz überprüfen zu können (S. 126 f.). Zudem lasse sich anhand der Befragung feststellen, dass es oftmals am Engagement des zuständigen Staatsanwalts mangele, da aufgrund der hohen Arbeitsbelastung das Interesse an einem möglichst zügigen Abschluss eines Vorgangs im Vordergrund stehe. Leider klärt Hienzsch in diesem Zusammenhang nicht auf, ob diese Vorwürfe quasi aus den eigenen Reihen stammen oder etwa von befragten BaFin-Mitarbeitern getätigt wurden, die möglicherweise frustriert sind, wenn das Ergebnis ihrer Vorermittlungen lediglich die Nachricht über die Einstellung des Sachverhalts ist.
Anders als bei der BaFin stelle sich bei den Staatsanwaltschaften zudem das Problem der schlechten materiellen Ausstattung, so dass es z.T. an aktuellen Gesetzen und Kommentierungen zum Wertpapierrecht fehle (S. 129). Zur Verbesserung der personellen Schwierigkeiten schlägt Hienzsch vor, flächendeckend Kapitalmarktschwerpunktstaatsanwaltschaften einzurichten bzw. bestehende Wirtschaftsschwerpunktstaatsanwaltschaften um den Schwerpunkt des Kapitalmarktstarfrechts zu erweitern (S. 134 f.).
d) Auch um das Dunkelfeld von Insidertaten zu erhellen bedient sich Hienzsch der Methode der Expertenbefragung. Hienzsch kommt zu einem Ergebnis, dass nur etwa 5 % aller Insidertaten erkannt werden und somit ein sehr hohes – für Wirtschaftsstraftaten typisches – Dunkelfeld von 95 % existiere. In Zahlen ausgedrückt geht Hienzsch von ca. 5.000 Insidergeschäften jährlich aus, von denen nur 228 Gegenstand einer förmlichen Insideruntersuchung sind. 100,6 Vorfälle werden an die Staatsanwaltschaften weitergeleitet und 61,2 durch diese folgenlos eingestellt, von denen wiederum der Großteil gegen Geldauflage eingestellt wird. Die Angabe von Kommazahlen ist darauf zurück zuführen, dass Hienzsch einen Durchschnittswert aus den abgegebenen Vorgängen an die Staatsanwaltschaften von 1999 - 2004 errechnete welcher wiederum mit dem zuvor errechneten Durchschnittswert von etwa 4,25 Insidern pro Insiderinformation multipliziert wurde (S. 156). Die Gründe für diese eher schlechte Bilanz sieht der Verf. einerseits in der Deliktsnatur selbst und andererseits in der sachlichen und personellen Ausstattung der Strafverfolgungsinstanzen. Insiderhandel sei ein Delikt, welches etwa durch den Einsatz von Mittelsmännern oder das Handeln über Offshore-Plätze gute Verschleierungsmöglichkeiten biete (S. 157).
4. Das vierte Kapitel behandelt die zweite Forschungsfrage, in der es um das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt geht und ob die Implementierung des Insiderhandelsverbots dazu beigetragen hat, dieses Vertrauen zu schützen bzw. zu stärken (S. 159 ff.).
a) Hienzsch untersucht u.a. an Hand von anderen Studien, inwiefern Insiderhandel geeignet ist, dass Vertrauen von Anlegern in den Kapitalmarkt zu beeinflussen. Auch wenn neben dem Insiderhandel andere wichtige Faktoren, wie die allgemeine Börsenlage, das Zinsniveau oder die Lohnentwicklung für das Vertrauen in den Kapitalmarkt eine wichtige Rolle spielen würden, sei nicht von der Hand zu weisen, dass eben auch die als unfair empfundene Wahrnehmung von Insidergeschäften geeignet sei das Vertrauen in den Kapitalmarkt negativ zu beeinflussen. Umgekehrt könne dann auch die Implementierung eines Insiderhandelsverbots das Vertrauen in den Kapitalmarkt positiv zu beeinflussen, also stärken (S. 185 f.), was Hienzsch erneut mittels einer Expertenbefragung untersucht (S. 187 ff.).
b) In diesem Teil der Untersuchung befragt Hienzsch 10 Spezialisten, die die Vertrauensstärkung der Anleger in den Kapitalmarkt durch Implementierung des Insiderhandelsverbots unterschiedlich bewerteten. Fünf der Befragten gaben eine positive Einschätzung, drei sahen nur teilweise positive Effekte, während zwei der Experten eine positive Stärkung des Vertrauens in den Kapitalmarkt vollständig verneinten (S. 188). Auffällig ist allerdings, dass in der hierzu aufgeführten Tabelle insgesamt nicht fünf sondern nur vier Experten eine eindeutig positive Antwort gaben und nicht wie zuvor geschrieben drei, sondern vier Befragte eine „Teils-Teils-Antwort“ gaben. Möglicherweise handelt es sich bei dieser Unstimmigkeit nur um einen Tippfehler entweder im Text oder der Tabelle. Dieser ist allerdings bei nur 10 Befragten durchaus geeignet, das Ergebnis zu „verzerren“.
Innerhalb der Tabelle unterteilt Hienzsch die Befragten in Verfolgerexperten, Anlegerexperten und unbestimmbare Experten. Zwei von den insgesamt drei Anlegerexperten lehnten eindeutig die positive Wirkung des Insiderhandelsverbots ab, während immerhin drei der fünf Verfolgerexperten uneingeschränkt positiv antworteten. Bei näherer Analyse der Antworten der befragten Experten relativiert sich das scheinbar positive Ergebnis. Eine Stärkung des Vertrauens in den Kapitalmarkt beruhe weniger auf der Implementierung des Insiderhandelsverbots als vielmehr auf der kontrollierenden Tätigkeit der BaFin, deren Existenz durch Presseberichte immer stäker ins Bewusstsein der Bevölkerung trete. Andererseits zweifeln diejenigen, die die Vertrauensstärkung negativ
einschätzen an einem solchen Bewusstsein. Viele würden gar nicht wissen, was die BaFin sei und was diese tue.
5. In seinem Fazit stellt Hienzsch fest, dass es dem gesetzlichen Insiderhandelsverbot in Deutschland kaum gelungen sei, Anlegervertrauen zu födern (S. 195). Verantwortlich sei hierfür einerseits die schwierige Durchsetzbarkeit von Insidernormen sowie andererseits die Tatsache, dass ein Insiderhandelsverbot für sich genommen nicht geeignet sei Vertrauen in den Kapitalmarkt herzustellen. Die Schwierigkeiten bei der Durchsetzbarkeit können nicht durch eine materielle Ausdehnung der Strafbarkeit aufgefangen werden, wie dies bereits durch Schaffung von Bußgeldvorschriften bei nur leichtfertigem Insiderhandel geschehen sei (S. 196). Begrüßenswert sei im Gegensatz dazu die Einführung der Ad-hoc-Mitteilungspflicht, die geeignet sei durch Markttransparenz das Vertrauen der Anleger in den Kapitalmarkt zu stärken. Gerade durch die Schaffung eines wirksamen zivilrechtlichen Anlegerschutzes könne ein bedeutender Schritt in Richtung einer gesicherten Funktionsfähigkeit des Kapitalmarktes getan werden (S. 197).
III. Hienzsch ist es mit seiner Untersuchung gelungen einen spannenden Einblick in die Verfolgungstätigkeit von BaFin und Staatsanwaltschaften bei Insiderdelikten zu geben. Interessant ist insbesondere die Selbsteinschätzung der Mitarbeiter der Verfolgungsorgane, wie sie durch die Expertenbefragung deutlich wird. Dass Hienzsch hierbei nur eine geringe Anzahl von Probanden befragen konnte (15 zur ersten und 10 zur zweiten Forschungsfrage) ist bedauerlich, aber auch nachvollziehbar, da es sich um einen langen und nur aufwendig auszuwertenden Fragenkatalog handelt. Zudem kann dem Verf. nicht angelastet werden, dass jedenfalls bei der BaFin ohnehin nur eine kleine Gruppe von potenziellen Experten existiert, die sich schwerpunktmäßig mit Insiderhandel beschäftigen. Die von Hienzsch festgestellten Verfolgungsdefizite bei den Staatsanwaltschaften in materieller und personeller Hinsicht dürften sich ganz grundsätzlich bei der Strafverfolgung von Wirtschaftsstraftaten zeigen, da es hier beinahe immer erforderlich ist komplizierte wirtschaftliche Zusammenhänge zu durchschauen, um die Sachverhalte auf ihre strafrechtliche Relevanz überprüfen zu können. Das wiederum ändert freilich nichts an der Notwendigkeit von Hienzsch Forderung Schwerpunktstaatsanwaltschaften einzurichten, wobei zugegebenermaßen in der rechtspolitischen Diskussion auch sonst für fast jedes Delikt entsprechende Forderungen schnell aufkommen.
Akad. Rätin a. Z. Silke Noltensmeier, Universität Erlangen-Nürnberg
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Marc Störing: Strafprozessuale Zugriffsmöglichkeiten auf E-Mail-Kommunikation, Logos Verlag, Berlin 2007, 293 S., 40,50 EUR, ISBN 978-3-8325-160-8.
„An der E-Mail kommt fast niemand mehr vorbei.“ so lautete die Schlagzeile eines Artikels in der Welt vom 14. Mai 2007. Zwanzig Jahre nach der ersten „deutschen E-Mail“ im Jahre 1984 nutzen 2006 fast zwei Drittel der 16- bis 74-Jährigen in Deutschland dieses Kommunikationsmittel – mit steigender Tendenz. Als Quelle für die Informationsgewinnung in Strafverfahren ist die E-Mail schon seit mehreren Jahren auch in das Blickfeld der Strafverfolgungsbehörden gelangt. Angefangen mit der so genannten Mailbox-Entscheidung des Ermittlungsrichters des BGH aus dem Jahr 1995 (vgl. NStZ 1997, 247), war der strafprozessuale Zugriff auf diese Form der Kommunikation immer wieder Gegenstand höchstrichterlicher Entscheidungen und kontroverser Auseinandersetzungen in der Literatur. Marc Störing widmet sich in seiner von Klaus Bernsmann (Bochum) betreuten Dissertation umfassend den mit dem Zugriff auf E-Mail-Kommunikation zusammenhängenden Rechtsfragen. Ausgeklammert bleiben Fragen der Sicherstellungs- sowie der Beweisverwertungsverbote (S. 3).
Die Arbeit untergliedert sich in vier Teile. Im ersten Teil (B.) stellt Störing die technischen Grundlage der E-Mail-Kommunikation und die mit ihr zusammenhängenden verfassungsrechtlichen Fragen dar. In den beiden darauf folgenden Teilen untersucht er die einzelnen Zugriffsbefugnisse, d.h. die Beschlagnahmevorschriften (C.) bzw. die Vorschriften über die Telekommunikationsüberwachung (D.) während er im vierten Teil (D.) seine Erkenntnisse auf die einzelnen Phasen der E-Mail-Kommunikation überträgt.
Auf den Seiten 5 – 24 stellt Störing zunächst überblicksartig und leicht verständlich die technischen Grundlagen der E-Mail-Kommunikation und die relevanten Begrifflichkeiten dar. Dies ermöglicht es, sich bei später auftretenden Frage zu einem bestimmten Begriff dessen Bedeutung noch einmal in Erinnerung zu rufen. Auf den folgenden Seiten (24 – 35) zeigt er die verfassungsrechtlichen Grundlagen der E-Mail-Kommunikation auf. Zunächst lehnt er die Rundfunk- und Pressefreiheit nach Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG als nicht einschlägig ab, um sich dann der informationellen Selbstbestimmung, Art. 2 Abs. 1 GG, und dem Fernmeldegeheimnis, Art. 10 GG, zuzuwenden, deren Einschlägigkeit er bejaht, während er das Brief- und Postgeheimnis als nicht tangiert ansieht. Leider gerät dieser verfassungsrechtliche Teil etwas knapp, auch wenn Einzelfragen in den weiteren Teilen der Arbeit vertieft werden. Gerade im Hinblick auf Art. 5 Abs. 1 S. 2 GG dürften sich mit der immer stärkeren Durchdringung der Gesellschaft durch die elektronischen Nachrichtenübermittlung in der Zukunft Anwendbarkeitsfragen stellen, die jedenfalls mit einem bloßen Verweis auf das jahrhundertealte Vervielfältigungsverfahren des Papierdrucks nicht zu beantworten sein werden.
Daran anschließend thematisiert Störing umfassend die im Zusammenhang mit der E-Mail-Kommunikation anfallenden Daten (S. 36 – 51), deren Beweiseignung (S. 51 – 56) und den damit zusammenhängenden Zugriffsmöglichkeiten (S. 56 – 60). Gerade die wenigen Seiten unter dem Titel „Beweisfragen“ (S. 51 ff.) seien allen ans Herz gelegt, die mit der Notwendigkeit des Zugriffs auf E-Mail für die Erkenntnisgewinnung im Strafverfahren argumentieren.
In seinem zweiten Teil (S. 65 – 120) untersucht Störing eingehend die Eingriffsgrundlage des § 94 StPO – Sicherstellung von Beweisgegenständen. Dabei prüft er umfas-
send, ob E-Mails isoliert betrachtet als nicht unmittelbar wahrnehmbare elektronische Daten dem Gegenstandsbegriff des § 94 StPO unterfallen und verneint dies mit durchaus überzeugenden Argumenten (S. 80 f.). Als Objekt der Sicherstellung kommen nach seiner Auffassung nur die Datenträger in Betracht (S. 81). Als Folgerung aus dieser Erkenntnis lehnt er (entgegen der Rechtsprechung BVerfGE 113, 29 = HRRS 2005 Nr. 549 und wohl herrschenden Meinung) eine Sicherstellung von Daten durch Kopieren auf Grundlage des § 94 StPO ab. Das Verhältnismäßigkeitsprinzip könne hier nicht herangezogen werden, weil in dieser Vorgehensweise kein Weniger, sondern ein aliud liege (S. 106 f.). In einer umfassenden Auseinandersetzung kommt der Verfasser zum Schluss, dass § 94 StPO im Hinblick auf die Informationelle Selbstbestimmung beim Datenzugriff verfassungswidrig ist (S. 109 ff.). Konsequenterweise mahnt Störing daher ein Tätigwerden des Gesetzgebers an (S. 120).
An diese Betrachtungen schliesst sich der dritte Teil der Arbeit unter dem Titel „Telekommunikationsüberwachung § 100a StPO“ an (S. 121–176). Hier geht Störing zunächst auf die rechtsgeschichtliche Entwicklung der Telekommunikationsüberwachung in der StPO (S. 121–129), ihre Verbindungen zu anderen Vorschriften (S. 130–135) und die formellen und materiellen Voraussetzungen des § 100a StPO (S. 135–151) ein. Im Rahmen der Verhältnismäßigkeit diskutiert er unter anderem die Eignung der Überwachung unter dem Gesichtspunkt der Kryptologie. Daran anschliessend beschäftigt sich der Verfasser unter dem Titel „Rechtspolitische Betrachtung“ ausführlich mit der praktischen und rechtstatsächlichen Entwicklung der Telekommunikationsüberwachung (S. 151–175). Einen Schwerpunkt bildet darin die Auseinandersetzung mit der Rechtsprechung des BVerfG zum Kernbereich privater Lebensgestaltung (vgl. BVerfGE 109, 279 = HRRS 2004 Nr. 170 und BVerfGE 113, 348 = HRRS 2005 Nr. 718). Störing überträgt die Kriterien dieser Rechtsprechung auf die E-Mail-Kommunikation und kritisiert hier überzeugend ihre schwierige Umsetzbarkeit und praktische Wirksamkeit.
Zentraler Abschnitt der Arbeit ist der Teil „Kommunikationsphasen und Zugriffsbefugnisse“ (S. 177–228). In diesem überträgt der Verfasser seine Erkenntnisse aus den vorangegangenen Teilen in einer sehr ausführlichen Auseinandersetzung mit der bis zur Drucklegung (2007) umfassend erhobenen veröffentlichten Rechtsprechung und Literatur. Den überwiegenden Raum des betreffenden Teils der Arbeit nimmt hier die kontrovers geführte Auseinandersetzung um die richtige Rechtsgrundlage für einen Zugriff auf die in der Empfänger-Mailbox bei einem E-Mail-Provider gespeicherten Nachrichten ein, während beispielsweise der Zugriff beim Absender und Empfänger und zwischen Provider und Endnutzer recht kurz behandelt werden. Bisher ist die Frage des Zugriffs auf beim Provider lagernde E-Mail noch nicht abschließend geklärt. Während beispielsweise das LG Braunschweig in einer Entscheidung aus dem Jahr 2006 (Beschluss vom 12. April 2006 – 6 Qs 88, 97/06) die Beschlagnahmevorschriften für anwendbar erachtet, lehnt dies das LG Hamburg (Beschluss vom 8.1.2008, Aktenzeichen 619 Qs 1/08), unter Bezugnahme u.a. auch auf die hier besprochene Arbeit, zutreffend ab und hält allein § 100a StPO für einschlägig. Eine abschließende Entscheidung des BVerfG zu dieser Frage steht bisher immer noch aus (vgl. die Anordnung des BVerfG HRRS 2007 Nr. 125 – verlängert durch Beschluss vom 29.11.2007; dazu Schlegel HRRS 2007, 44 ff.).
Störing geht zunächst auf die unterschiedlichen Zugriffsmöglichkeiten auf die E-Mail-Kommunikation ein. Dabei erörtert er auch die Frage des heimlichen Zugriffs unter Zuhilfenahme aufgefundener Passwörter, wobei er zutreffend – nunmehr auch verfassungsgerichtlich bestätigt (vgl. BVerfG HRRS 2008 Nr. 160) – Art 13 GG beim Provider als nicht tangiert ansieht (S. 182 ff.). Im Weiteren setzt er sich vertieft und kritisch mit dem insbesondere von Palm/Roy (NJW 1996, 1791 ff.) vertretenen sog. Drei-Pasen-Modell auseinander. Nach diesem ist die beim Provider gespeicherte, aber noch nicht abgerufene E-Mail in einer Ruheposition (2. Phase) und nicht vom Fernmeldegeheimnis erfasst, während die Übertragungen vom Sender zum E-Mail-Provider und der spätere Abruf durch Art. 10 GG geschützt seien. Überzeugend lehnt er diese Differenzierung ab, weil es im Hinblick auf Art. 10 GG darauf ankommt, ob Dritte – insbesondere der Provider – auf die Kommunikation zugreifen können (S. 197 ff., 209). Sodann widmet er sich dem Problem der bereits abgerufenen E-Mails, die (auch) noch beim Anbieter lagern (S. 209 ff.). Soweit sie sich dort befinden, sieht sie der Verfasser mit überzeugender Argumentation als vom Grundrecht des Art. 10 GG geschützt an und will den Zugriff allein über den Weg des § 100a StPO ermöglichen (S. 220 ff.). Im Resümee (S. 229–242) seiner Arbeit geht Störing noch überblicksartig u.a. auf die Vorratsdatenspeicherung von Verkehrsdaten ein (S. 236–242), die er als verfassungswidrig ansieht.
Insgesamt bleibt festzuhalten, dass es sich bei der Dissertation von Störing um eine gut lesbare Arbeit mit deutlicher Schwerpunktsetzung handelt. Ihre Lektüre sei auch Praktikern ans Herz gelegt, die sich mit Rechtsfragen rund um den strafprozessualen Zugriff auf E-Mail-Kommunikation beschäftigen.
Stephan Schlegel, Wiss. Ass. Universität Zürich