HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2024
25. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Die Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten – unzumutbar bis unmöglich?
Von RiAG Dr. Lorenz Leitmeier, Bayern[*]
A. Einleitung
Die Wiederaufnahme des Verfahrens zugunsten des Verurteilten geriet jüngst weit über die Fachöffentlichkeit hinaus in den Fokus: Mit Urteil vom 7.7.2023 sprach das LG München I einen Angeklagten vom Vorwurf des Mordes "wegen erwiesener Unschuld" frei – nachdem er, am 17.1.2012 vom LG München II wegen Mordes verurteilt ("Badewannen-Mord"), mehr als 13 Jahre lang im Gefängnis war. Den Antrag auf Wiederaufnahme nach § 359 Nr. 5 StPO vom Juni 2019 hatte zunächst das LG München I als unzulässig verworfen, erst auf sofortige Beschwerde hin sah ihn das OLG München im September 2021 als zulässig an. In einem anderen Fall gab das BVerfG mit Beschluss vom 4.12.2023 der Verfassungsbeschwerde einer Frau weitgehend statt, die 2014 wegen Mordes rechtskräftig verurteilt worden war. Diese Verurteilung verstieß, wie der EGMR 2021 feststellte, gegen Art. 6 Abs. 1 EMRK, weil ein vorbefasster Richter mitwirkte. Nach ihrem Erfolg beim EGMR beantragte die Verurteilte die Wiederaufnahme ihres Strafverfahrens gem. § 359 Nr. 6 StPO. Für das LG Kassel war der Antrag unzulässig, die sofortige Beschwerde hiergegen verwarf das OLG Frankfurt am Main. Nach Auffassung des BVerfG stellte das OLG dabei Anforderungen für den Wiederaufnahmeantrag, die "unerfüllbar und unzumutbar" seien.
Ein unschuldig Verurteilter erreicht mehrere Jahre nach seinem Antrag erst durch sofortige Beschwerde die Wiederaufnahme seines Verfahrens; einer konventionswidrig Verurteilten wird die Wiederaufnahme mit unerfüllbaren und unzumutbaren Bedingungen verbaut: Diese Fälle mögen Anlass bieten, das Institut der Wiederaufnahme zugunsten des Verurteilten gem. §§ 359ff. StPO genauer auf Ist- wie Soll-Zustand zu untersuchen.
B. Das Wiederaufnahmeverfahren: Ein Desaster
In der Theorie kann die Bedeutung des Wiederaufnahmeverfahrens gar nicht überschätzt werden, soll dieses Instrument doch bei möglichen Katastrophen helfen: Für den Rechtsstaat gibt es nämlich "keine schlimmere Situation"[1] als die Verurteilung eines Unschuldigen. Und auf dem Papier ist das Wiederaufnahmeverfahren "keine schlechte Regelung", tatsächlich aber in einer "desaströsen Situation": Obgleich die Zahl der Fehlurteile, die natürlich niemand genau kennt, "keineswegs gering" sein dürfte, haben Anträge von Verurteilten auf Wiederaufnahme des Verfahrens in der Praxis "so gut wie keine Erfolgschancen"[2]. Die meisten Anträge werden bereits als unzulässig verworfen[3], Strafverteidiger bescheinigen den Gerichten "Wiederaufnahmefeindlichkeit" und eine
"große Hemmung", Fehler einzuräumen[4]. Greift ein Verurteilter zum Mittel der Wiederaufnahme, muss er nach Gerhard Strate damit rechnen, dass die Strafjustiz "jeden Angriff auf das alte Urteil mit Zähnen und Klauen abzuwehren versucht".[5]
Wie schwer es für einen Verurteilten ist, eine Wiederaufnahme zu erwirken, zeigt eindrücklich ein Vergleich zweier Prozessverläufe: Am 30.12.2021 tritt § 362 Nr. 5 StPO in Kraft (inzwischen für verfassungswidrig erklärt), mit dem eine Wiederaufnahme des Strafverfahrens zuungunsten Freigesprochener möglich wird. Am 9.2.2022 beantragt die StA Verden beim LG Verden die Wiederaufnahme des Verfahrens gegen einen rechtskräftig Freigesprochenen wegen des Verdachts des Mordes. Am 25.2.2022 erklärt das LG Verden den Antrag für zulässig und ordnet die Untersuchungshaft an. Der Zeitraum zwischen Wiederaufnahmeantrag der Staatsanwaltschaft und Untersuchungshaft beträgt also – gut zwei Wochen. Im Fall des "Badewannen-Mords" reicht die Anwältin am 11.6.2019 einen Antrag auf Zulassung der Wiederaufnahme ein. Am 1.12.2020 lehnt das LG München I den Antrag ab, die Anwältin legt sofortige Beschwerde ein und begründet sie am 1.4.2021. Am 23.9.2021 gibt das OLG München der Beschwerde statt und erklärt den Antrag für zulässig. Am 2.5.2022 beginnt die Probation, am 12.8.2022 ordnet das LG München I eine erneute Hauptverhandlung an und entlässt den Beschuldigten aus der Haft. Der Zeitraum zwischen Wiederaufnahmeantrag der Verteidigung und Entlassung aus der Untersuchungshaft beträgt also – gut drei Jahre.
Im "EGMR-Fall" reichte dem LG Kassel und dem OLG Frankfurt am Main die Falschbesetzung des erkennenden Gerichts nicht, die Verurteilte hätte im Urteil Feststellungen finden müssen, die auf eine Voreingenommenheit des Gerichts hindeuten. Damit verlangte das OLG Unmögliches: Der Konventionsverstoß lag nämlich darin, dass ein vorbefasster Richter mitwirkte, nicht erst darin, dass die Vorbefassung im Urteil nachweisbar wäre.[6] Zwei Fachgerichte stellen also Anforderungen, "durch die bestimmte Fälle, in denen ein Verstoß gegen die EMRK festgestellt wurde, schon dem Grunde nach von einer Wiederaufnahme gem. § 359 Nr. 6 StPO ausgeschlossen sind."[7]
Offensichtlich ist die Balance zwischen Rechtskraft und Wiederaufnahme eines Verfahrens in Schieflage: Die Wiederaufnahme war vom (Reichs-)Gesetzgeber als funktionaler Teil-Ersatz für die im höheren Rechtszug fehlende Berufung gedacht[8], das asynchrone Rechtsmittelsystem der StPO lässt gegen erstinstanzliche Urteile des Landgerichts anders als solche des Amtsgerichts nur die Revision zu, da für eine Korrektur im Tatsächlichen immer noch das Wiederaufnahmeverfahren zur Verfügung stehe: "Selten hat aber wohl eine gesetzgeberische Schöpfung so wenig die Idee ihres Schöpfers verwirklicht als diese."[9] Die Rechtskraft bezieht bei Urteilen des Schwurgerichts ihre Berechtigung also beträchtlich aus dem Wiederaufnahmerecht – das aber ein "trauriges Kapitel"[10] ist, sodass es im Prozessrecht in Fällen der Schwerkriminalität ein fundamentales Legitimitäts-Problem gibt.
Die Diagnose ist klar: Das Verhältnis zwischen Rechtskraft und Wiederaufnahme muss dringend ausbalanciert werden. Die Frage ist: Was ist die Therapie?
C. De lege lata: Was zu tun ist
Bevor der Gesetzgeber gerufen wird, muss die Wiederaufnahme nach geltendem Recht gestärkt werden. Da effektiver Rechtsschutz gegen Strafurteile nicht punktuell gewährt werden kann, ist der Blick zu weiten; vor allem gegen Urteile im höheren Rechtszug bestehen Lücken: Es gibt nur eine Tatsacheninstanz, die zudem inhaltsarm protokolliert wird; die Revision als Rechtsinstanz, die Fehler eliminiert, fällt kaum ins Gewicht[11]; und die Wiederaufnahme ist aussichtslos.
I. Grundsatz: Rechtsschutz gegen den Richter
Art. 19 Abs. 4 GG enthält ein Grundrecht auf effektiven und möglichst lückenlosen richterlichen Rechtsschutz gegen Akte der öffentlichen Gewalt.[12] Das BVerfG legt dabei den Begriff der öffentlichen Gewalt restriktiv aus und sieht in der Norm nur die Gewähr für "Rechtsschutz durch den Richter, nicht aber gegen den Richter": Es sei "nicht geboten, auch den Akt der gerichtlichen Überprüfung selbst daraufhin kontrollieren zu können, ob in ihm die für den Ausgangsrechtsstreit anwendbaren Rechtsnormen nunmehr vom Gericht verletzt wurden. Im Interesse der Rechtssicherheit und des Rechtsfriedens nimmt das verfassungsrechtlich gewährleistete Rechtsschutzsystem bei der Überprüfung eines Verhaltens ein verbleibendes Risiko falscher Rechtsanwendung durch das Gericht in Kauf."[13] Dies überzeugt nicht: Für eine einschränkende Auslegung besteht nach Entstehungsgeschichte, Wortlaut, Systematik und Zweck des Art. 19 Abs. 4 GG kein Raum[14], effektiver Rechtsschutz ist gerade dort gefordert, wo die öffentliche Gewalt besonders drastisch in Grundrechte eingreift – im Strafrecht. Warum sollten Strafgerichte aus der "kontrollstarken Gesamtkonzeption" der Verfassung[15] systematisch ausgenommen sein? Vor allem dann, wenn es nur eine Tatsacheninstanz gibt, darf das Rechtsschutzsystem keine "blinden Flecken" haben,
müssen sachliche Fehlurteile – die ja immer möglich sind – bestmöglich durch Rechtsmittel verhindert werden.
Entscheidend ist die Begründung, die das BVerfG für fehlenden "Rechtsschutz gegen den Richter" gibt: "Dies ist im Rechtsstaat des Grundgesetzes nicht zuletzt deshalb hinnehmbar, weil durch institutionelle Vorkehrungen und entsprechende Verfahrensvorgaben Sorge dafür getragen worden ist, dass Rechtsanwendungsfehler möglichst unterbleiben."[16] Diese Begründung wird aber brüchig, wenn die Wiederaufnahme als "Ersatz-Berufung" wirkungslos ist. Bleibt das Wiederaufnahmeverfahren marginalisiert, ist das "Risiko falscher Rechtsanwendung" zu hoch, das Verfassungsrecht fordert dann umso mehr Kontrolle in der Rechtsinstanz.
II. Revision: Überprüfung der Beweiswürdigung
Mag ein Instanzenzug auch nicht von Verfassungs wegen gefordert sein – ist er eröffnet, muss er aber wirkungsvoll sein.[17] Wenn also in Verfahren vor dem Amtsgericht die Kontrolle gerichtlicher Entscheidungen durch die Berufung und (eventuell) die Revision geleistet wird, in Verfahren vor dem Landgericht allein durch die Revision, muss diese Kontrolle mindestens so dicht sein, wegen der erhöhten Eingriffsintensität wäre sogar ein Mehr an Rechtsschutz geboten.[18] Die Revisionsinstanz müsste deshalb die Beweiswürdigung wirksam überprüfen können, was aber verhindert wird durch das BGH-Verbot an das Revisionsgericht, die Hauptverhandlung zu rekonstruieren und die Beweiswürdigung des Tatgerichts durch eine eigene zu ersetzen.[19] Ist die Beweiswürdigung des Tatgerichts nicht in sich widersprüchlich, lückenhaft oder unklar, verstößt sie nicht gegen Denkgesetze oder gesicherte Erfahrungssätze[20] – dann hält sie sich im Rahmen des § 261 StPO und ist praktisch revisionssicher. Dieses BGH-Dogma ist allerdings falsch und sollte aufgegeben werden: "Dem Gesetz ist das Rekonstruktionsverbot beim besten Willen nicht zu entnehmen. Es ist bis heute nicht widerspruchsfrei begründet und bleibt seit seiner Erfindung eine apodiktische Behauptung. (…) Das Rekonstruktionsverbot wird auch in Wirklichkeit nicht durchgehalten, sondern es dient als intransparente Möglichkeit, sich einer Argumentation in der Sache zu verschließen, wenn das Revisionsgericht, aus welchen Gründen auch immer, von der materiellen Richtigkeit des angegriffenen Urteils überzeugt ist."[21] Mag eine Kompetenzverteilung zwischen Revisions- und Tatgericht sinnvoll sein, das Rekonstruktionsverbot kann nur gelten, wenn es um die Würdigung von Beweismitteln geht – nicht aber bei der vorrangigen Frage, ob das Tatgericht die Beweismittel als Grundlage seiner Würdigung überhaupt vollständig und richtig zur Kenntnis genommen hat.[22]
Wenn unrichtige Tatsachenfeststellungen und Widersprüche zwischen Hauptverhandlung und Urteilsfeststellungen in der Revisionsinstanz unangreifbar bleiben, sind die Defizite in der Kontrolle tatrichterlicher Beweisergebnisse inakzeptabel groß[23] – abgesehen davon, dass eine solche Kontrolle ohne Dokumentation der Hauptverhandlung auch tatsächlich gar nicht möglich ist[24]: Wie soll das Revisionsgericht die angeblich widerspruchsfreie, stimmige und deshalb glaubhafte Aussage des Zeugen beurteilen können, wenn im Protokoll vermerkt ist, der Zeuge "sagte zur Sache aus"? Und so bedingen sich am Ende zwei Punkte wechselseitig: Die Hauptverhandlung muss substanziell dokumentiert werden, die Revisionsinstanz muss diese Hauptverhandlung rekonstruieren dürfen.
III. Wiederaufnahme: Modifizierte Maßstäbe
Damit die Rechtskraft ihre Legitimation behält, ehrlicher: wiedererhält, muss das Wiederaufnahmeverfahren endlich effektiven Rechtsschutz gewähren, d.h. eine realistische Möglichkeit bieten, dass Fehlurteile korrigiert werden – und nicht länger von der Rechtsprechung "zu restriktiv"[25] gehandhabt werden oder gar "faktisch abgeschafft"[26] sein.
1. "In dubio pro damnato"
Nach herrschender Ansicht ist der Grundsatz "Im Zweifel für den Angeklagten" im Wiederaufnahmeverfahren nicht anwendbar, er gilt weder im Additions- noch im Probationsverfahren[27]: Die Unterschiede zwischen dem summarischen Vorschaltverfahren und einer Hauptverhandlung seien zu groß, der Zweifelssatz sei eine Beweisregel und betreffe die Feststellung von Tatsachen, im Wiederaufnahmeverfahren werde hingegen über die Notwendigkeit einer Wiederholung des Strafverfahrens entschieden. Demnach ist bei Zweifeln, ob ein Beweismittel i.S.v. § 368 Abs. 1 StPO geeignet ist oder ob das Wiederaufnahmeverlangen gem. § 370 StPO "genügende Bestätigung" gefunden hat, der Antrag zu verwerfen, das Spannungsverhältnis zwischen Rechtssicherheit und materieller Gerechtigkeit ist "pro Rechtskraft" zu treffen, ansonsten würde § 359 StPO umgewertet von "(…) zulässig, wenn geeignet" in "(...) unzulässig, wenn ungeeignet"[28].
Die stärkeren dogmatischen Gründe sprechen allerdings dafür, den Zweifelsgrundsatz anzuwenden: Letztlich geht es auch im Vorschaltverfahren um eine richterliche Überzeugung, auch wenn diese summarisch ist; warum soll der Zweifelssatz – unstrittig – im Hauptverfahren gelten, auf dem Weg dorthin aber keine Rolle spielen?[29] Hier ist der
Gleichheitssatz nach Art. 3 GG schwer strapaziert[30], der Unterschied jedenfalls, dass es im Hauptverfahren um Tatsachen (der Vergangenheit) geht, im Rahmen des Wiederaufnahmeverfahrens um eine Prognose (der "Geeignetheit")[31], trägt die unterschiedliche Behandlung nicht. In beiden Fällen muss der Richter zu einem Grad der Überzeugung gelangen, die Sachverhalte sind also vergleichbar.[32] Entscheidend ist aber nicht, ob der Zweifelsgrundsatz dogmatisch gilt, springender Punkt ist der Maßstab, gesenkt werden muss der Grad der Überzeugung: "Das Merkmal ´geeignet´ enthält einen (erheblich) ´unbestimmten Rechtsbegriff´. Der Richter hat somit einen breiten Spielraum. Er sollte sich offen dazu bekennen, dass er die Anforderungen senkt, statt dass er ´Zweifel´ bekundend gnädig zugunsten des Angeklagten entscheidet und damit zum selben Ergebnis gelangt."[33] Der Anwendungsbereich eines so modifizierten Maßstabs ist das Additionsverfahren.
2. Additionsverfahren: Weichere Prognose
Wiederaufnahmeanträge nach § 359 Nr. 5 StPO müssen "geeignete" neue Tatsachen oder Beweismittel vorbringen, ein Erfolg muss in dem Sinne wahrscheinlich sein, dass ernste Gründe für eine Abänderung der angefochtenen Entscheidung sprechen.[34] Das Wiederaufnahmegericht darf in gewissem Umfang bereits im Additionsverfahren eine Vorabwürdigung der Behauptungen vornehmen: "Ein neues Beweismittel (ist) bereits im Zulässigkeitsverfahren auf seinen Beweiswert zu überprüfen (...), soweit das ohne förmliche Beweisaufnahme möglich ist."[35] Das BVerfG billigt diese "hypothetische Schlüssigkeitsprüfung" mit vorweggenommener Bewertung von Beweismitteln.[36] Das Problem liegt nicht in der Beweisantizipation selbst, die in letzter Konsequenz unumgänglich ist[37] – sondern darin, dass der Maßstab in der Praxis "bedenklich gehandhabt"[38] wird, dass ein Freispruch oder ein milderes Urteil als "so gut wie sicher"[39] erscheinen müssen. Die "Wahrscheinlichkeit" wird also zur "Beinahe-Gewissheit", und so führt die Vorab-Beweiswürdigung fast immer zur Unzulässigkeit des Antrags[40] – flankiert vom ohnehin gewichtigen psychologischen Faktor der kognitiven Dissonanz: Es kann nicht sein, was nicht sein darf?[41] Geradezu idealtypisch lässt sich dieser Unterschied zwischen "wahrscheinlich unschuldig" und "beinahe sicher unschuldig" – der für einen Verurteilten der Unterschied zwischen Lebenslang und Freispruch sein kann – aus dem Beschluss des OLG München ("Badewannen-Mord") herauslesen, mit dem es der sofortigen Beschwerde stattgab[42]: Das Gericht setzt im Einzelnen auseinander, ob ein neues Gutachten, das neue Perspektiven und überlegene Methoden anwendet, "neu" im Sinne eines Wiederaufnahmeantrags ist. Das LG München I hatte dies zunächst abgelehnt, das OLG München legte einen weniger strengen Maßstab an – sodass im Ergebnis der Unschuldige doch noch freigesprochen werden konnte.
Hier nun schließt sich der Kreis: Wenn Art. 19 Abs. 4 GG effektiven Rechtsschutz garantiert und das Wiederaufnahmeverfahren das Ziel hat, den Konflikt zwischen materialer Gerechtigkeit und Rechtssicherheit angemessen zu lösen[43], muss ein Antrag auf Wiederaufnahme behandelt werden als "Annahmeberufung mit Novenpflicht", nur ein offensichtlich unbegründeter Antrag wäre als unzulässig zu verwerfen.[44]
D. De lege ferenda: Was zu tun wäre
Das geltende Strafprozessrecht bietet also Spielraum, die Wiederaufnahme (und die anderen Instanzen) effektiver zu gestalten. Um das Risiko von Fehlurteilen weiter zu senken, müsste eine solche Rechtsanwendung flankiert werden durch gesetzliche Maßnahmen, die den Rechtsschutz optimieren – in jedem Stadium des Verfahrens.
I. Verbesserte Hauptverhandlung: Dokumentation
Am 17.11.2023 verabschiedete der Deutsche Bundestag das "Gesetz zur digitalen Dokumentation der strafgerichtlichen Hauptverhandlung" (DokHVG). Strafprozesse, die in erster Instanz vor einem Landgericht oder Oberlandesgericht beginnen, sollen durch eine Tonaufzeichnung dokumentiert werden, die automatisiert in ein elektronisches Textdokument (Transkript) übertragen wird. Zusätzlich ist auch eine Bildaufzeichnung möglich, die von den Ländern durch Rechtsverordnung eingeführt werden kann. Die digitale Inhaltsdokumentation soll neben das Hauptverhandlungsprotokoll treten, alle Beteiligten sollen nach jedem Verhandlungstag auf Aufzeichnung und Transkript zugreifen können.[45] Für Strafverteidiger ist eine solche Reform schon lange überfällig, die jetzige Regelung, die alle Beteiligten zum Mitschreiben zwingt, wurde jüngst – über die Fachpresse hinaus – wieder einmal als "Skandal" bezeichnet.[46] BGH-Richter Andreas Mosbacher befürwortet eine Aufzeichnung, die als objektive Dokumentation eine zuverlässige Grundlage bilde für Anträge, für Urteilsberatung und -absetzung; zudem "tut es einem Prozess nicht gut, wenn die exklusive Definitionsmacht über das, was Angeklagte, Zeugen und Sachverständige ausgesagt haben, nur einem Teil der Verfahrensbeteiligten anvertraut ist."[47] Der Bundesrat jedoch überwies am 15.12.2023 die Gesetzesinitiative an den Vermittlungsausschuss[48] mit dem Ziel einer "grundlegenden Überarbeitung". Die Länder verweisen auf ablehnende Kritik aus der
justiziellen Praxis: Die bisher praktizierte Dokumentation habe sich bewährt, ein nachvollziehbarer Bedarf und eine fachliche Notwendigkeit für eine digitale Dokumentation seien weder erkennbar noch im Gesetz dargelegt. Mosbacher nannte die Lobbyarbeit von Vertretern aus Justiz und des Richterbundes "unerträglich"; dafür, dass die BGH-Präsidentin Bettina Limperg die gleiche Position wie der DRB einnehme, schäme er sich.[49]
Rechtlich ist die Situation klar, gegen die Aufzeichnung lässt sich nicht durchgreifend argumentieren – jedenfalls, wenn man das BVerfG ernst nimmt: "Zentrales Anliegen des Strafprozesses ist die Ermittlung des wahren Sachverhalts. Die Hauptverhandlung bildet das Kernstück des Strafprozesses. In ihr soll der Sachverhalt endgültig aufgeklärt und festgestellt werden."[50] Ist die (prozessuale) "Wahrheit" das Ziel, liefert die technische Dokumentation eine bessere Grundlage dafür, dass sich die Richter aus dem Inbegriff der Hauptverhandlung eine Überzeugung bilden, dass kognitiv bedingte Fehler vermieden werden und die Hauptverhandlung nachvollziehbar ist[51] ; mit der Dokumentation sinkt das Risiko, dass jeder Verfahrensbeteiligte die Vernehmungen selektiv und verzerrt wahrnimmt, nur registriert, was seiner Erwartung entspricht; es sinkt also das Risiko, dass das Urteil auf Wahrnehmungs- und Erinnerungsfehlern beruht.[52] Natürlich gibt es rechtliche Gesichtspunkte, die zu bedenken sind: Persönlichkeitsrechte der Verfahrensbeteiligten, Opfer- und Zeugenschutz, Grundsatz der Öffentlichkeit, Missbrauchsgefahren, organisatorischer und finanzieller Aufwand[53] . Die These aber vertreten, die bisher praktizierte Dokumentation (mit Bleistift und Spiralblock) "habe sich bewährt" – das kann man nicht.
Eine dokumentierte Hauptverhandlung wäre bereits per se ein Gewinn für die Revisionsinstanz, die bisher Urteilsgründe kontrolliert, welche nur gestaffelte Rekonstruktionen ohne authentische Aufzeichnungen sind, sodass die Kontrolle kognitionspsychologisch betrachtet unmöglich und sinnlos ist.[54] Weiterer Gewinn für den Rechtsschutz ließe sich mit einer Begründungspflicht erzielen.
II. Verbesserte Revision: Obligatorische Begründung
Nach § 349 Abs. 2 StPO kann das Revisionsgericht (der BGH auf Antrag des Generalbundesanwaltes bzw. das OLG auf Antrag der Generalstaatsanwaltschaft) eine Revision mit einem einstimmigen Beschluss als "offensichtlich unbegründet" verwerfen, dieser Beschluss ("ou") enthält in aller Regel keine Gründe.[55] Das folgt zwar nicht aus § 349 Abs. 2 StPO, entspricht aber mit Billigung des BVerfG[56] der ständigen Übung der Revisionsgerichte: § 34 StPO sei nicht anwendbar, auch Art. 6 EMRK verlange keine Begründung.[57] Das überzeugt nicht, eine Begründung ist eine "rechtsstaatlich gebotene Notwendigkeit"[58]: Wie soll ein Beschluss Rechtsfrieden legitimieren, wie soll er Qualität im Strafverfahren sichern, wie soll er die Tatsachengerichte disziplinieren, wenn er nicht begründet ist? Vor allem dann, wenn das Revisionsgericht seinen Beschluss nur zum Teil auf den Verwerfungsantrag der Staatsanwaltschaft stützt, muss der Revisionsführer darauf vertrauen, dass das Gericht sein Vorbringen berücksichtigt hat; selbst tatsächliche Fehler erfährt niemand, wenn das Rechtsmittel am fehlenden "Beruhen" scheitert.[59] Für die Legitimität der Rechtskraft unbedingt nötig ist es also, eine Begründungspflicht für Revisionsgerichte einzuführen.
III. Verbesserte Wiederaufnahme
1. "Peters 2.0": Fehlerquellenforschung und Statistik
Ausführungen über Fehlurteile und das Rechtsinstitut der Wiederaufnahme haben ein riesiges Manko – es fehlen empirische Daten: "Umfassende aktuelle Untersuchungen zur Häufigkeit von Fehlurteilen und ihren Ursachen existieren gegenwärtig nicht. Die letzte großangelegte Studie von Peters stammt aus den 70er Jahren des letzten Jahrhunderts."[60] Aus der Studie zur Absprachenpraxis, die 2012 im Auftrag des BVerfG erstellt wurde[61], lasse sich wegen der Gleichartigkeit der Fehlerquellen (Falschgeständnisse, unzureichende Überprüfung) immerhin indirekt schließen, dass es vermutlich eine "nicht unerhebliche Dunkelziffer" gebe; im jüngeren Schrifttum fänden sich zumindest "erste Ansätze zu einer weitergehenden Analyse und Ursachenforschung".[62] Auch die Zahl der Wiederaufnahmeverfahren ist amtlich nicht erfasst, Analysen beruhen deshalb nicht auf Statistik, sondern auf "Erfahrung und zahlreichen Gesprächen"[63], wonach die Erfolgsquote dieser Verfahren äußerst gering ist, auf unter ein Prozent "geschätzt" wird.[64]
Wenn es für den Rechtsstaat tatsächlich keine schlimmere Situation gibt als die Verurteilung eines Unschuldigen, dann müssen Fehlurteile allerdings dringend aufgespürt und die Möglichkeiten zur Korrektur realistisch eingeschätzt werden – mit Hilfe einer empirisch validen Datenbasis. Höchste Zeit also für "Peters 2.0", für eine aktuelle
Studie zu Fehlurteilen und ihren Ursachen, für eine verlässliche Statistik zu Wiederaufnahmeverfahren und ihren Erfolgsaussichten. Der Rechtsstaat muss, damit er Fehlurteile aufdecken und künftige verhindern kann, Fehlerquellen[65] systematisch und stichhaltig untersuchen: Welche Rolle spielen quantitativ und qualitativ polizeiliche Vernehmungen, die suggestiv wirken können? Pflichtverteidiger, die ihre Pflichten nur unzureichend wahrnehmen? Unkritische Würdigungen von (falschen?) Geständnissen? – "Es bedarf also einer neuen Initiative. Aufgerufen sind die für die Justiz zuständigen Ministerien sowie die Leitungsorgane der Justiz und der Polizei. Selbstverständlich sollte unabhängige wissenschaftliche Kompetenz einbezogen werden."[66] Eine Studie könnte auch zu einer offenen Fehlerkultur beitragen, sicher gewönne die Justiz, ginge sie transparent mit etwaigen Fehlentscheidungen um – die kein Richter bewusst trifft, die im Strafrecht aber harte Folgen haben. In diesem Sinne überzeugt es kaum, wenn das LG München II eine Anfrage von openJur e.V. nach Urteilsveröffentlichung im Fall "Badewannen-Mord" am 8.4.2022 ablehnt, obgleich zu diesem Zeitpunkt der Antrag auf Wiederaufnahme für zulässig erklärt war. Es gehe nur um Tatsachenfragen, die lange zurücklägen.[67] Wurde ein Bürger möglicherweise zu Unrecht zu lebenslanger Haft verurteilt und steht die Probation bevor, könnte man ein Interesse der Öffentlichkeit durchaus begründen.
2. Die Staatsanwaltschaft: Ermittlungen von Amts wegen
"(...) Fast ganz ausschließlich erblicken die Staatsanwaltschaften in der Aufhebung eines rechtskräftigen Urteils nicht mehr und nicht weniger als eine erhebliche Gefährdung der staatlichen Interessen. Anstatt ihrerseits Wiederaufnahmeanträge zugunsten Verurteilter da zu stellen, wo die Grundlage der Verurteilung zweifelhaft wird, setzen sie da, wo auf den Wiederaufnahmeantrag eines Verurteilten die Wiederaufnahme zu befürchten ist, meist ihre ganze Kraft daran, dem entgegenzuarbeiten (...)."[68] – Hundert Jahre später scheint diese Analyse noch aktuell: Die Verteidigerin Regina Rick, mit dem Wiederaufnahmeverfahren "Badewannen-Mord" betraut, habe Tränen der Wut in den Augen gehabt, "als ein Staatsanwalt sie quasi auslachte, als sie ihm die biomechanische Simulation präsentieren wollte, um einen Gutachtensauftrag der Staatsanwaltschaft und damit eine Kostenübernahme durch die Staatskasse zu erreichen."[69]
De lege lata ist die Staatsanwaltschaft nicht gehalten, für einen Verurteilten tätig zu werden, im Wiederaufnahmeverfahren gilt nach überwiegender Ansicht das einfachgesetzlich normierte Legalitätsprinzip nicht: §§ 152 Abs. 2, 160 Abs. 1 und 2 StPO sind im zweiten Buch geregelt, gelten unmittelbar nur für das Verfahren im ersten Rechtszug. Ob die Staatsanwaltschaft Wiederaufnahmeermittlungen durchführt, ist deshalb "eine gubernativ determinierte, allenfalls in Randbereichen justiziable Administrativentscheidung. Der Verurteilte ist insoweit auf den ´guten Willen der StA´ angewiesen. Dass dieses System (...) nicht gut funktioniert, trägt nicht als Auslegungsargument, sondern nur als Appell an die Rechtspolitik."[70] Der Gesetzgeber müsste demnach festlegen, was einige schon jetzt in die StPO "hineinlesen": Die Staatsanwaltschaft ist von Amts wegen zu Ermittlungen verpflichtet, wenn sich eine dem § 152 Abs. 1 entsprechende Verdachtsstufe für das Vorliegen eines Wiederaufnahmegrundes ergibt, bei hinreichender Wahrscheinlichkeit für die Aufhebung des rechtskräftigen Urteils muss die Staatsanwaltschaft einen Wiederaufnahmeantrag stellen.[71] In den 1970er-Jahren wurde dies in ähnlicher Form bereits von der Bundesregierung als Gesetzentwurf beschlossen, vgl. § 364c StPO-E.[72]
Wenn die "objektivste Behörde der Welt" den Verdacht hat, die Wahrheit könnte mit dem Strafurteil verfehlt sein, sollte der Weg zu einer Ermittlungspflicht kürzer sein als der zu einem "Abwehrreflex".
3. Strafmaß-Wiederaufnahme
Ein Antrag auf Wiederaufnahme mit dem Ziel einer milderen Strafe ist gem. § 363 Abs. 1 i.V.m. § 359 Nr. 5 StPO nur zulässig, wenn der Verurteilte die Anwendung eines anderen Strafgesetzes anstrebt, ausgeschlossen ist die isolierte Anfechtung allein des Strafausspruchs.[73] Diese Regelung ist letztlich willkürlich: Wird ein Angeklagter wegen Diebstahls im besonders schweren Fall gem. §§ 242 Abs. 1, 243 Abs. 1 S. 2 Nr. 1 StGB verurteilt, weil er einen falschen ("entwidmeten") Schlüssel verwendet habe, bringt es ihm gem. § 363 StPO nichts, könnte er nach Rechtskraft nachweisen, dass er den Schlüssel verwenden durfte – er wird, da besonders schwere Fälle als Strafzumessungsregeln angesehen werden, nach dem "gleichen" Gesetz verurteilt.[74] Wurde er hingegen wegen Diebstahls mit Waffen gem. §§ 242 Abs. 1, 244 Abs. 1 Nr. 1a StGB verurteilt, kann aber nachweisen, dass er keine Waffe dabei hatte, ist ein Wiederaufnahmeantrag möglich: Er würde nur nach § 242 Abs. 1 StGB bestraft, also einem "anderen" Gesetz.[75] Wurde ein Angeklagter wegen Betrugs verurteilt, spielt es für die Wiederaufnahme keine Rolle, ob der angebliche Schaden 400.000,- Euro betrug (§ 263 Abs. 3 Nr. 2 StGB: besonders schwerer Fall) und das Gericht vier Jahre Freiheitsstrafe verhängte, sich im Nachhinein aber ein Schaden von nur 400,- Euro (§ 263 Abs. 1 StGB) herausstellte – Betrug bleibt Betrug.[76]
Dieses Ergebnis ist nicht nur per se unverständlich; führt man sich zudem vor Augen, dass die Wiederaufnahme auch die fehlende Berufungsinstanz kompensieren soll, ist es inakzeptabel: Man stelle sich vor, in einer Berufungsverhandlung vor dem Landgericht stellte sich eine derartige Diskrepanz in der Schadenshöhe im Vergleich zum Verfahren vor dem Amtsgericht heraus – sollte der Richter
dann sagen: "Betrug ist Betrug, die vier Jahre bleiben angemessen."?
E. Fazit
Selbst gegenüber den seltenen vollständigen Urteilsaufhebungen in der Revision durch BGH-Beschluss (3,2% im Jahr 2022[77]) sind erfolgreiche Wiederaufnahmeverfahren ein, im wahrsten Sinne, ausgefallenes Ereignis: "Verantwortlich hierfür sind in erster Linie die Wiederaufnahmegerichte, die, wie zur Bekämpfung eines Sakrilegs, maßlos überspannte Anforderungen stellen."[78]
Gegen diesen Missstand wäre zweigleisig vorzugehen: Das geltende Recht muss konsequent so angewendet werden, dass es der Wiederaufnahme Raum lässt. Für wirklich effektiven Rechtsschutz im höheren Rechtszug müsste aber der Gesetzgeber aktiv werden, die Forderungen nach einer umfassenden Reform des Wiederaufnahmerechts, die es praktisch seit Inkrafttreten der RStPO von 1877 gibt, wurden in den 1990er-Jahren zum letzten Mal konkret.[79]
Um die Dysfunktionalität des geltenden Wiederaufnahmeverfahrens zu demonstrieren, hätte es die beiden jüngsten Fälle nicht mehr gebraucht[80]: Ein Unschuldiger sitzt mehr als dreizehn Jahre lang im Gefängnis und kommt nur über eine sofortige Beschwerde zur Wiederaufnahme seines Strafverfahrens, einer konventionswidrig Verurteilten wird die Wiederaufnahme unmöglich gemacht, bis das BVerfG eingreift. Da es diese beiden Fälle aber gibt, sollten sie der nunmehr wirklich letzte Anlass sein, um die Wiederaufnahme vom Papierschwert zu einem richtigen Rechtsbehelf zu machen. Die Unschuldsvermutung, Pfeiler des Rechtsstaats, heißt im Kern: Lieber entkommen zehn Schuldige, als dass ein Unschuldiger verurteilt wird. Bei § 362 Nr. 5 StPO a.F., der Schuldige nicht entkommen lassen sollte, ging es bekanntlich einigermaßen zügig. Ist die Angelegenheit wirklich zehnmal so dringlich, könnte es langsam Zeit werden.
[*] Der Autor ist hauptamtlicher Dozent an der Hochschule für den öffentlichen Dienst in Bayern (HföD), Fachbereich Rechtspflege.
[1] Greco , Strafprozesstheorie und materielle Rechtskraft, 2015, S. 901.
[2] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 238.
[3] Marxen, in: Festschrift für Kargl (2015), S. 324.
[4] Arnemann, Defizite der Wiederaufnahme in Strafsachen (2019), S. 319.
[5] Der Verteidiger in der Wiederaufnahme – Rechtsanwalt / Attorney at law Dr. iur. h.c. Gerhard Strate, zuletzt abgerufen am 17.4.2024.
[6] Sauer NJW 2024, 931, 932.
[7] BVerfG NJW 2024, 956 ( Rn. 69) = HRRS 2024 Nr. 105.
[8] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 238 mit Nachweisen.
[9] Alsberg, Justizirrtum und Wiederaufnahme, 1913, S. 47.
[10] Arnemann HRRS 2023, 381, 382.
[11] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 239; Nack NStZ 1997, 153ff.
[12] BVerfGE 96, 27, 39 = NJW 1997, 2163.
[13] BVerfGE 107, 395, 405 = NJW 2003, 1924 ; auch BVerfG , BeckRS 2012, 51065; BVerfGE 112, 185 (207) = HRRS 2005 Nr. 417; a.A. Voßkuhle NJW 2003, 2193, 2196.
[14] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 244 mit weiteren Nachweisen.
[15] Voßkuhle, Rechtsschutz gegen den Richter (1993), S. 147.
[16] BVerfG NJW 2003, 1924.
[17] BVerfG NJW 2003, 1924; auch Wasserburg/Rübenstahl GA 2002, 29, 42.
[18] Arnemann a.a.O. (Fn. 4), S. 153; auch S. 346ff., 429ff.
[19] BGHSt 21, 149 (151) = NJW 1967, 213; BGH HRRS 2005 Nr. 768; BGH NStZ 2000, 156.
[20] MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, 1. Aufl. 2019, § 337 Rn. 94ff.
[21] Von der Meden NStZ 2018, 77, 79 mit zahlr. Nachweisen.
[22] Von der Meden NStZ 2018, 77, 79, unter Verweis auf Bartel , Das Verbot der Rekonstruktion der Hauptverhandlung (2014), S. 128 ff.
[23] Dazu Arnemann a.a.O. (Fn. 4), S. 433 ff.
[24] BeckOK-StPO/Eschelbach, 50. Ed. 1.1.2024, § 261 Rn. 72.
[25] MüKo-StPO/ Engländer /Zimmermann, 1. Auflage 2019, Vorbem. zu § 359 Rn. 39-43 ; auch BeckOK-StPO/Singelnstein, 50. Ed. 1.1.2024, § 359 Rn. 1 m.w.N.
[26] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 238.
[27] BGH NStZ 1993, 502, 504; weitere Nachweise bei Arnemann a.a.O. (Fn. 4), S. 330 (Fn. 830).
[28] Montenbruck, In dubio pro reo (1985), S. 161f.
[29] Schünemann ZStW 84 (1972), 870, 873.
[30] Arnemann a.a.O. (Fn. 4), S. 337.
[31] Montenbruck a.a.O. (Fn. 28), S. 161.
[32] Wasserburg ZStW 94 (1982), 914, 928ff.
[33] Montenbruck a.a.O. (Fn. 28), S. 162.
[34] Marxen a.a.O. (Fn. 3), S. 324 mit Nachweisen.
[35] BGH NStZ 2000, 218; dazu MüKo-StPO/Engländer/Zimmermann, 1. Aufl. 2019, § 368 Rn. 29 ff.
[36] BVerfGK 11, 215 = HRRS 2007 Nr. 568.
[37] MüKo-StPO/Engländer/Zimmermann, 1. Aufl. 2019, § 368 Rn. 31.
[38] Marxen a.a.O. (Fn. 3), S. 324.
[39] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 241.
[40] Marxen a.a.O. (Fn. 3), S. 324.
[41] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 239.
[42] OLG München openJur 2022, 9035 .
[43] BVerfGK 11, 215 = HRRS 2007 Nr. 568.
[44] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 241.
[45] BT-Drs. 20/8096.
[46] Ignor, DIE ZEIT vom 21.3.2024, S. 16.
[47] Dokumentation der Hauptverhandlung – aber richtig (lto.de), zuletzt abgerufen am 17.4.2024.
[48] BR-Drs. 603/23 (Beschluss).
[49] Rechtspolitik: Strafverteidiger beklagen Blockaden (lto.de), zuletzt abgerufen am 17.4.2024.
[50] BVerfG NJW 2023, 369 = HRRS 2023 Nr. 1243.
[51] 2021_Abschlussbericht_Hauptverhandlung_Anlagenband.pdf (bmj.de), zuletzt abgerufen am 17.04.2024.
[52] Arnemann a.a.O. (Fn. 4), S. 443 (Fn. 458), unter Verweis auf Schünemann StraFo 2015, 177, 186, und S. 452 mit Nachweisen.
[53] #24/2023 – Deutscher Richterbund (DRB); 2021_ Abschlussbericht_Hauptverhandlung_Anlagenband.pdf (bmj.de), S. 17ff., jeweils zuletzt abgerufen am 17.4.2024.
[54] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 241.
[55] Nur Rosenau ZIS 2012, 195, 202 mit Nachweisen.
[56] BVerfG NJW 2014, 2563.
[57] MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, 1. Aufl. 2019, § 349 Rn. 56 mit weiteren Nachweisen.
[58] MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, 1. Aufl. 2019, § 349 Rn. 59.
[59] Rosenau ZIS 2012, 195, 202f. ; MüKo-StPO/Knauer/Kudlich, 1. Aufl. 2019, § 349 Rn. 60.
[60] MüKo-StPO/ Engländer /Zimmermann , 1. Aufl. 2019, Vorbemerkung zu § 359 Rn. 39, unter Verweis auf Peters, Fehlerquellen im Strafprozess, Bd. 1 (1970).
[61] Altenhain/Dietmeier/May, Die Praxis der Absprachen in Strafverfahren (2013).
[62] MüKo-StPO/ Engländer /Zimmermann , 1. Aufl. 2019, Vorbemerkung zu § 359 Rn. 39.
[63] Marxen a.a.O. (Fn. 3), S. 324 (Fn. 5).
[64] Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 239.
[65] Näher Arnemann a.a.O. (Fn. 4), S. 296ff.; auch Eschelbach/Geipel/Hettinger/Meller/Wille GA 2018, 240.
[66] Marxen a.a.O. (Fn. 3), S. 327.
[67] lgmuenchenii_08042022.pdf (openjur.net), zuletzt abgerufen am 17.4.2024.
[68] Alsberg , Justizirrtum und Wiederaufnahme (1913), S. 68.
[69] Arnemann HRRS 2023, 381, 382.
[70] MüKo-StPO/Engländer/Zimmermann, 1. Aufl. 2019, § 364b Rn. 10; auch Arnemann a.a.O. (Fn. 4), S. 45ff.
[71] NStZ 1999, 290.
[72] Vgl. BT-Drs. 7/551, S. 12.
[73] Ausführlich Arnemann a.a.O. (Fn. 4), S. 56 ff.
[74] BeckOK-StPO/Singelnstein, 50. Ed. 1.1.2024, § 363 Rn. 2, 3.
[75] Vgl. Stern NStZ 1993, 409, 410.
[76] Beispiel nach Marxen a.a.O. (Fn. 3), S. 329.
[77] Vgl. taetigkeitsbericht2022.pdf (bundesgerichtshof.de), zuletzt abgerufen am 17.4.2024.
[78] Stern NStZ 1993, 409.
[79] MüKo-StPO/Engländer/Zimmermann, 1. Aufl. 2019, Vorbemerkung zu § 359 Rn. 39-43.
[80] Bei früheren Fällen mögen die Namen genügen, unter denen die Verfahren im kollektiven strafrechtlichen Gedächtnis gespeichert sind: Gustl Mollath, Peggy Knobloch, Horst Arnold, Rudolf Rupp ; dazu Marxen a.a.O. (Fn. 3), S. 323; Nestler ZIS 2014, 594ff.; Rick StraFo 2012, 400ff.