HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2024
25. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
EncroChat: Spiel, Satz und Sieg für das LG Berlin
Anmerkung zum Urteil des EuGH HRRS 2024 Nr. 644
Von RA Hans Meyer-Mews, Bremen[*]
A. Einleitung
Zumindest das BVerfG scheint erahnt zu haben, dass sich die Entscheidung des EuGH über die Vorlage des LG Berlin[1] zur Verwertbarkeit der bei dem Provider EncroChat ausgespähten personenbezogenen Daten nicht zur Bestätigung der Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte eignen könnte, denn in den Kammerbeschlüssen, durch die die Verwertung der EncroChat-Daten betreffenden Verfassungsbeschwerden als unzulässig zurückgewiesen worden sind, lauten die beiden letzten Sätze:
"Über die mit der Verwertbarkeit der EncroChat-Daten verbundenen verfassungsrechtlichen Fragen ist damit in der Sache nicht entschieden. Diese können vorliegend dahinstehen."[2]
Das BVerfG hat womöglich zur Vermeidung einer Entscheidung in der Sache die Unzulässigkeit der Verfassungsbeschwerden festgestellt. Nun hat sich im Wesentlichen bestätigt, was der ganz überwiegenden Meinung im Schrifttum[3] und zunehmend auch landgerichtlichen Entscheidungen[4] schon bisher zu entnehmen war, nämlich die Unverwertbarkeit der ausgespähten EncroChat-Kommunikation.
Der 5. Strafsenat des BGH hatte noch behauptet, klärungsbedürftige Fragen der Anwendung europäischen Rechts im Sinne von Art. 267 AEUV würden sich nicht ergeben, da sich die Frage der Beweisverwertung im hiesigen Strafverfahren nicht nach europäischem, sondern nach nationalem Recht richte.[5] Das Gegenteil ist richtig. Offensichtlich.
Diese Besprechung des Urteils orientiert sich aus methodischen Gründen nicht an dem Aufbau des Urteils. Nachfolgend wird das Urteil des EuGH vom 30. April 2024 dem grundlegenden Beschluss des 5. Strafsenats des BGH vom 2. März 2022 zur Verwertbarkeit der Erkenntnisse aus der Ausspähung der EncroChat-Daten gegenübergestellt.
B. Was die Strafverfolgungsbehörden gemessen am Unionsrecht nicht durften
I. Beweisverbot
Nach dem Urteil des EuGH vom 30. April 2024[6] über die Vorlage des LG Berlin[7] ist Art. 14 VII der Richtlinie 2014/41/EU dahin auszulegen, dass er dem nationalen Strafgericht gebietet, im Rahmen eines Strafverfahrens gegen eine Person, die im Verdacht steht, Straftaten begangen zu haben, Informationen und Beweismittel unberücksichtigt zu lassen, wenn diese Person nicht in der Lage ist, sachgerecht zu diesen Informationen und Beweismitteln Stellung zu nehmen, und diese geeignet sind, die Würdigung der Tatsachen maßgeblich zu beeinflussen.[8] Insoweit besteht ein abwägungsfestes absolutes Beweisverbot. Liegen diese Voraussetzungen nicht vor, kann der Beschuldigte bzw. kann sein Verteidiger die Beweismittel und die Methode ihrer Ermittlung nicht vollumfänglich prüfen, dann dürfen diese Beweise bei der Urteilsfindung nicht berücksichtigt werden. Da solche Beweise nach der Rechtsprechung des EuGH ausgeschlossen sind, besteht kein Widerspruchserfordernis.
Demgegenüber hatte der 5. Strafsenat des BGH noch entschieden, dass die von der Richtlinie 2014/41/EU vorausgesetzte widerlegbare Vermutung rechtmäßigen Handelns nicht dadurch in Frage gestellt werde, dass die von den französischen Behörden eingesetzten Mittel teilweise der Geheimhaltung unterliegen.[9] Diese Auffassung ist nach dem Urteil des EuGH vom 30. April 2024 nicht mehr zu halten, sie ist unvereinbar mit dem Unionsrecht. Der Beschuldigte bzw. sein Verteidiger muss die Integrität der abgeschöpften Daten umfassend prüfen bzw. in der Lage sein, dies durch einen Sachverständigen prüfen zu lassen.
Der Verteidigung sind u.a. die UJs-Ermittlungsakte, die der EEA vom 2. Juni 2020 zugrunde liegt, die dem BKA übermittelten Rohdaten und die Information über die Methode des EncroChat-Hacks, die die französischen Behörden als Militärgeheimnis behandeln, vorenthalten worden. Dem betroffenen Angeklagten ist es somit nicht möglich, zu prüfen, ob die französischen Behörden, die – soweit bekannt – das BKA über die Ausspähung der EncroChat-Kommunikation auf deutschem Boden informiert haben sollen, das zu diesem Zweck vorgesehene Formular C aus dem Anhang zur EEA-Richtlinie 2014/41/EU verwendet haben, wozu sie, wie nachfolgend zu zeigen sein wird, verpflichtet waren und welche Eintragungen das Formular C ggfs. enthält.
Der EuGH bekräftigt daher in seinem Urteil vom 30. April 2024, dass unbeschadet der nationalen Verfahrensvorschriften sicherzustellen ist, dass in einem Strafverfahren im Anordnungsstaat bei der Bewertung der mittels einer EEA erlangten Beweismittel die Verteidigungsrechte gewahrt und ein faires Verfahren gewährleistet werden, was impliziert, dass ein Beweismittel, zu dem eine Partei nicht sachgerecht Stellung nehmen kann, vom Strafverfahren auszuschließen ist.[10]
Zwar kann die Integrität der übermittelten Beweismittel grundsätzlich nur zu dem Zeitpunkt beurteilt werden, zu dem die zuständigen Behörden tatsächlich über die fraglichen Beweismittel verfügen, und nicht im früheren Stadium des Erlasses der EEA.[11] Spätestens zu diesem Zeitpunkt muss die Verteidigung in die Lage versetzt werden, die Integrität der Beweismittel zu prüfen. Schon an dieser
Voraussetzung fehlte es in den EncroChat- und SkyECC-Fällen.
In Übereinstimmung mit dem ByLock-Urteil des EGMR[12] und mit der Rohmessdatenentscheidung des BVerfG[13] kommt der EuGH zu dem Ergebnis, dass die Berücksichtigung der EncroChat-Kommunikationsdaten in einem strafrechtlichen Urteil eine umfassende Prüfungsmöglichkeit der Verteidigung hinsichtlich der Umstände des Rechtshilfeverfahrens und der Ausspähungsmethode voraussetzt. Da diese Voraussetzung und noch weitere Voraussetzungen nicht erfüllt sind, darf sich eine Verurteilung nicht auf die Erkenntnisse aus der Ausspähung der EncroChat- und SkyECC-Daten stützen.
II. Richtervorbehalt
Der EuGH hat in seinem Urteil vom 30. April 2024 entschieden, dass Art. 31 der Richtlinie 2014/41/EU dahin auszulegen ist, dass eine mit der Infiltration von Endgeräten verbundene Maßnahme zur Abschöpfung von Verkehrs-, Standort- und Kommunikationsdaten eines internetbasierten Kommunikationsdiensts eine ‚Überwachung des Telekommunikationsverkehrs‘ im Sinne dieses Artikels darstellt, von der die Behörde zu unterrichten ist, die von dem Mitgliedstaat, in dessen Hoheitsgebiet sich die Zielperson der Überwachung befindet, zu diesem Zweck bestimmt wurde.[14] Er betont in diesem Zusammenhang, dass für die Unterrichtung des Staates, in dem die Überwachung durchgeführt wird – hier Deutschland – das in Anhang C der Richtlinie 2014/41/EU festgelegte Formblatt verwendet werden muss. Unter der Überschrift ‚Ziel der Überwachung‘ sehe Punkt (B) (III) dieses Anhangs, so der Gerichtshof, die Angabe sowohl einer Telefonnummer als auch einer Internetprotokoll-Adresse (‚IP-Adresse‘) oder einer E-Mail-Adresse vor. Das weite Verständnis des Begriffs ‚Telekommunikationsverkehr‘ werde darüber hinaus durch Art. 31 III der Richtlinie 2014/41/EU bestätigt, der, ohne zu differenzieren auf ‚das Material‘ abstellt, das bereits gesammelt wurde.[15]
In lediglich teilweiser Übereinstimmung mit dem Gerichtshof führt die Generalanwältin in ihren Schlussanträgen zu dieser Frage u. a. aus: "Art. 31 der EEA-Richtlinie ist auf eine Situation anwendbar, in der eine grenzüberschreitende Maßnahme in Gang ist, jedoch ohne eine EEA, da sie einseitig von einem Mitgliedstaat durchgeführt wird."[16] Und: "Ein Mitgliedstaat, der im Zuge seiner einseitigen strafrechtlichen Ermittlungen oder Verfahren den Telekommunikationsverkehr im Hoheitsgebiet eines anderen Mitgliedstaats überwacht, hat diesen anderen Staat von der Überwachung zu unterrichten."[17]
In diesem Zusammenhang stellt wiederum der Gerichtshof klar, dass die zuständige Behörde im Sinne von Art. 31 I der Richtlinie 2014/41/EU nach Art. 31 III der Richtlinie 2014/41/EU u. a. mitteilen kann, dass die Überwachung nicht durchgeführt werden kann oder zu beenden ist, wenn die Überwachung in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall nicht genehmigt würde. Daraus folge, so der Gerichtshof, dass die Behörde, die die Mitteilung erhält, dann, wenn sie nicht die nach dem Recht des unterrichteten Mitgliedstaats zuständige Behörde ist, die Mitteilung von Amts wegen an die zuständige Behörde weiterleiten muss, um die praktische Wirksamkeit von Art. 31 der Richtlinie 2014/41/EU sicherzustellen[18], denn eine unzuständige Behörde hätte nicht die Befugnis, die Beendigung der Maßnahme anzuordnen oder anzuordnen, dass eine beabsichtigte Maßnahme nicht durchgeführt werden darf. Die GStA Frankfurt hätte mithin die Mitteilung der französischen Strafverfolgungsbehörden über die Ausspähung der EncroChat-Kommunikation an das AG Stuttgart weiterleiten müssen.
Von dem SkyECC-Hack soll kein deutsches Gericht unterrichtet worden sein, gleiches gilt für den EncroChat-Hack.[19] Über die EncroChat-Überwachung war aber das BKA von den Franzosen unterrichtet worden, ob die Franzosen hierfür das Formular C aus dem Anhang zur EEA-Richtlinie 2014/41/EU verwendet haben, konnte die Verteidigung indessen nicht prüfen, weil die vollständige UJs-Akte von der GStA Frankfurt unter Verschluss gehalten wird. Die französischen Behörden sollen um eine ‚Autorisierung‘ durch die zuständige Behörde gebeten haben. Daraufhin soll die GStA Frankfurt auf Anfrage des BKA die Ausspähung der EncroChat-Kommunikation auf deutschem Boden durch französische Behörden aus eigener Machtvollkommenheit genehmigt haben. Die zu unterrichtende ‚Behörde‘ wäre indessen das Amtsgericht Stuttgart gewesen, was der GStA Frankfurt mutmaßlich bekannt war.
Der Richtervorbehalt ist nach derzeitiger Kenntnis sowohl bei der Überwachung der EncroChat-Kommunikation als auch bei der Überwachung des SkyECC-Systems bewusst umgangen worden. Das führt nach deutschem Recht zu einem Beweisverwertungsverbot.[20]
III. Vergleichbarer innerstaatlicher Fall
Nach Art. 6 I b der Richtlinie 2014/41/EU hat die Anordnungsbehörde, in diesem Fall somit die GStA Frankfurt,
nach dem Urteil des EuGH über die Vorlage des LG Berlin zu prüfen, ob die in der EEA angegebene Ermittlungsmaßnahme in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen hätte angeordnet werden können.[21]
Der BGH hatte dagegen die Auffassung vertreten, der zufolge der Anordnungsstaat – hier Deutschland – nach der Systematik der Richtlinie 2014/41/EU nicht prüfe, ob die Ermittlungsmaßnahme nach innerstaatlichem Recht hypothetisch hätte angeordnet werden dürfen, denn eine zu vollstreckende Ermittlungsmaßnahme enthalte die lediglich auf einen Beweistransfer abzielende EEA in diesem Fall nicht. Zu prüfen sei dann, so der BGH, lediglich nach Art. 6 I a Richtlinie 2014/41/EU, ob der Erlass der EEA für die Zwecke des Verfahrens unter Berücksichtigung der Rechte der verdächtigen oder beschuldigten Person notwendig und verhältnismäßig ist.[22] Im Rechtshilfekontext sei es, so der 5. Strafsenat weiter, daher gerade nicht ausgeschlossen, von anderen Mitgliedstaaten ausdrücklich zu Zwecken der Strafverfolgung übermittelte Daten aus Maßnahmen zu verwenden, die keine Entsprechung in der StPO haben.[23] Interessant an diesen Ausführungen ist, nebenbei bemerkt, dass der 5. Strafsenat implizit einräumt, dass Maßnahmen wie der EncroChat- oder der SkyECC-Hack nach deutschem Recht nicht zulässig wären.
Aus verfassungsrechtlicher Sicht, so dagegen der 5. Strafsenat weiter, sei mithin nicht Voraussetzung der Beweisverwertung, dass das deutsche Strafprozessrecht eine entsprechende Maßnahme vorsieht.[24] Das mag u. U. aus verfassungsrechtlicher Sicht sogar zutreffen. Indessen geht das Unionsrecht dem Recht der Mitgliedstaaten nach dem Grundsatz des Vorrangs des Unionsrechts vor. Dieser Grundsatz verpflichtet alle mitgliedstaatlichen Stellen, unionsrechtlichen Vorschriften volle Wirksamkeit zu verschaffen, wobei das Recht der Mitgliedstaaten die diesen Vorschriften zuerkannte Wirkung im Hoheitsgebiet der Mitgliedstaaten nicht beeinträchtigen darf. Die nationalen Gerichte, wie etwa der BGH, haben jede auch spätere nationale Regelung, die einer Bestimmung des Unionsrechts mit unmittelbarer Wirkung entgegensteht, unangewendet zu lassen, ohne dass sie die vorherige Beseitigung dieser nationalen Regelung auf gesetzgeberischem Weg oder durch irgendein anderes verfassungsrechtliches Verfahren beantragen oder abwarten müssten, auch wenn sie Verfassungsrang haben.[25]
Die vorstehend wiedergegebene Auslegung der EEA-Richtlinie durch den 5. Strafsenat des BGH ist nach dem Urteil des EuGH vom 30. April 2024 wegen des Vorrangs des Unionsrechts bestenfalls Rechtsgeschichte.
Eine EEA darf der Anordnungsstaat danach nur unter der Voraussetzung, dass diese Übermittlung ‚in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall unter denselben Bedingungen[hätte]angeordnet werden können‘ erlassen.[26] Daraus folgt, so der EuGH in seinem Urteil vom 30. April 2024, dass die zuständige Anordnungsbehörde, wenn sie Beweismittel erlangen möchte, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, eine EEA davon abhängig machen muss, dass alle im Recht ihres eigenen Mitgliedstaats für einen vergleichbaren innerstaatlichen Fall vorgesehenen Bedingungen erfüllt sind.[27] Dies bedeute, so der Gerichtshof, dass die Rechtmäßigkeit einer EEA die auf die Übermittlung von im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befindlichen Daten gerichtet ist, die möglicherweise Informationen über die Kommunikation eines Nutzers eines Mobiltelefons, das mittels spezieller Software und modifizierter Geräte eine Ende zu Ende verschlüsselte Kommunikation ermöglicht, liefern, denselben Bedingungen unterliegt, wie sie ggfs. für die Übermittlung solcher Daten bei einem rein innerstaatlichen Sachverhalt des Anordnungsstaats gelten.[28] Damit nimmt der Gerichtshof eine totale Abkehr von der Rechtsprechung des Bundesgerichtshofs und der meisten Oberlandesgerichte vor.
Am ehesten vergleichbar wäre bezogen auf das innerstaatliche Strafverfahrensrecht die Online-Durchsuchung nach § 100b StPO. Danach darf auch ohne Wissen des Betroffenen mit technischen Mitteln in ein von dem Betroffenen genutztes informationstechnisches System eingegriffen und dürfen Daten daraus erhoben werden, wenn (1.) bestimmte Tatsachen den Verdacht begründen, dass jemand als Täter oder Teilnehmer eine besonders schwere Straftat begangen oder in Fällen, in denen der Versuch strafbar ist, zu begehen versucht hat, (2.) die Tat auch im Einzelfall besonders schwer wiegt und (3.) die Erforschung des Sachverhalts oder die Ermittlung des Aufenthaltsortes des Beschuldigten auf andere Weise wesentlich erschwert oder aussichtslos wäre. Diese Voraussetzungen lagen bei dem Erlass der EEA vom 2. Juni 2020 nicht vor und sie lagen bei allen anderen Europäischen Ermittlungsanordnungen ebenfalls nicht vor. Nach § 100b I StPO folgt, wie es im Strafverfahren die Regel ist, der Beweis dem Verdacht und nicht, wie beim EncroChat- und SkyECC-Hack der Verdacht dem Beweis.
Setzt die Übermittlung von Beweisen aufgrund einer genehmigten EEA nach dem Recht des Anordnungsstaats – hier Deutschland – voraus, dass, konkrete Anhaltspunkte für schwere Straftaten der beschuldigten Person vorliegen oder dass die Beweismittel, die in den fraglichen Daten bestehen, verwertbar sind, so unterliegt nach dem Urteil des EuGH vom 30. April 2024 der Erlass einer EEA all diesen innerstaatlichen verfahrensrechtlichen Voraussetzungen.[29]
Diese Frage hatte der 5. Strafsenat des BGH in seinem grundlegenden EncroChat-Beschluss vom 2. März 2022 noch völlig anders entschieden. Für diese Prüfung sei, so der 5. Strafsenat, auf den Erkenntnisstand im Zeitpunkt der Verwertung der Beweisergebnisse abzustellen. Insoweit komme es nicht auf die Rekonstruktion der Verdachtslage im Anordnungszeitpunkt, sondern auf die Informationslage im Verwendungszeitpunkt an. Dem Gedanken des hypothetischen Ersatzeingriffs sei, so der BGH, bereits dadurch Genüge getan, dass die Daten nunmehr im Strafverfahren zur Klärung des Verdachts einer Katalogtat verwendet werden sollen und sich die qualifizierte Verdachtslage aus den vorhandenen Daten ergebe.[30]
Nach deutschem Recht wäre die Ausspähung der EncroChat- und der SkyECC-Kommunikation entgegen der Ansicht des 5. Strafsenats somit mangels hinreichend konkretem qualifiziertem Tatverdacht unzulässig gewesen.
IV. Individualrechtsgüterschutz im Rechtshilfeverfahren
Der BGH hatte noch in Abrede genommen, dass dem europäischen Rechtshilferecht eine individualschützende Funktion des Betroffenen im Inland zu entnehmen ist.[31] Dieser Ansicht hatte auch die Generalanwältin widersprochen. Allerdings hat sich der 5. Strafsenat des BGH der Auffassung des 1. Strafsenats des BGH angeschlossen, wonach ein aus der Nichteinhaltung rechtshilfespezifischer Bestimmungen abgeleitetes Verwertungsverbot dann in Betracht zu ziehen sei, wenn den entsprechenden Regeln auch ein individualschützender Charakter zukomme, wenigstens im Sinne eines Schutzreflexes.[32] Der Gerichtshof hat dazu folgendes ausgeführt:
"Art. 31 der Richtlinie 2014/41 soll nicht nur die Achtung der Souveränität des unterrichteten Mitgliedstaats gewährleisten, sondern auch sicherstellen, dass das in diesem Mitgliedstaat im Bereich der Überwachung des Telekommunikationsverkehrs garantierte Schutzniveau nicht unterlaufen wird. Da eine Maßnahme der Überwachung des Telekommunikationsverkehrs einen Eingriff in das in Art. 7 der Charta verankerte Recht auf Privatleben und Kommunikation der Zielperson darstellt, ist daher davon auszugehen, dass Art. 31 der Richtlinie 2014/41 auch den Schutz der Rechte der von einer solchen Maßnahme betroffenen Personen bezweckt und dass sich dieser Zweck auf die Verwendung der Daten zu Strafverfolgungszwecken im unterrichteten Mitgliedstaat erstreckt."[33]
Geschützt werden mithin ‚die Rechte einer von solchen Maßnahmen betroffenen Person‘. Damit sind nicht nur die Rechte der betroffenen Person im Vollstreckungsstaat, hier Frankreich, gemeint, sondern sämtliche Rechte des Betroffenen. Die noch vom BGH vorgenommene Beschränkung auf die Rechte des Betroffenen im Vollstreckungsstaat wäre allein deswegen nicht sachgerecht, weil der Betroffene im Anordnungsstaat überwacht worden ist, mithin allein im Anordnungsstaat Rechtsschutz beanspruchen kann. Folgerichtig hat der Gerichtshof entschieden, dass Art. 31 der Richtlinie 2014/41/EU dahin auszulegen ist, dass er auch bezweckt, die Rechte der von einer Maßnahme der ‚Überwachung des Telekommunikationsverkehrs‘ im Sinne dieses Artikels betroffenen Nutzer zu schützen.[34]
V. Rechtsmittel
Die Richtlinie 2014/41/EU verlange, so der Gerichtshof, eine gerichtliche Überprüfung, die die Wahrung der Grundrechte der betroffenen Personen gewährleiste.[35] Zum einen verpflichte Art. 14 I der Richtlinie 2014/41/EU die Mitgliedstaaten dazu, dafür zu sorgen, dass gegen die in der Europäischen Ermittlungsanordnung angegebenen Ermittlungsmaßnahmen Rechtsbehelfe eingelegt werden können, die den Rechtsbehelfen gleichwertig sind, die in einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall zur Verfügung stehen. In diesem Rahmen sei es Sache des zuständigen Gerichts, die Einhaltung der in Art. 6 I der Richtlinie genannten Voraussetzungen für den Erlass einer solchen Anordnung zu prüfen.[36] Sollte die Übermittlung von Beweismitteln, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden eines anderen Mitgliedstaats befinden, entweder für die Zwecke der gegen die betroffene Person im Anordnungsstaat eingeleiteten Strafverfahren unverhältnismäßig sein, müsste das Gericht, das mit dem Rechtsbehelf gegen die EEA befasst ist, mit der diese Übermittlung angeordnet wird, daraus die nach nationalem Recht gebotenen Konsequenzen ziehen.[37] Daraus kann geschlossen werden, dass das mit dem Rechtsbehelf befasste Gericht zumindest eine Abhilfebefugnis haben muss.
Das deutsche Recht kennt zwei Rechtsmittel. Beide sind indessen nicht wirksam.
Nach § 101 VII S. 2 StPO können von der Maßnahme betroffene Personen zwar einen Antrag auf gerichtliche Entscheidung stellen. An die Entscheidung des angerufenen Gerichts ist das erkennende Gericht jedoch nicht gebunden.[38] Das Beanstandungsrecht aus § 101 VII StPO erweist sich mithin als wirkungslos.
Außerdem kann sich nach § 60 BDSG jede betroffene Person an den Datenschutzbeauftragten wenden, wenn sie
der Meinung ist, in ihren Rechten aus §§ 45 BDSG im Strafverfahren verletzt zu sein. Allerdings hat der Datenschutzbeauftragte entgegen Art. 47 II der EU-Datenschutzrichtlinie für Polizei und Justiz 2016/680 nicht die Möglichkeit, den Verantwortlichen oder den Auftragsverarbeiter anzuweisen, Verarbeitungsvorgänge, ggfs. auf bestimmte Weise und innerhalb eines bestimmten Zeitraums, mit den nach der Richtlinie erlassenen Vorschriften in Einklang zu bringen, insbesondere durch die Anordnung der Berichtigung oder Löschung personenbezogener Daten oder Einschränkung der Verarbeitung oder eine vorübergehende oder endgültige Beschränkung der Verarbeitung, einschließlich eines Verbots, zu verhängen. Auch dieser Rechtsbehelf, der im Übrigen nur im Ermittlungsverfahren zur Verfügung steht, läuft daher im Ergebnis leer. Aus diesem Grund hat die Kommission gegen Deutschland ein Vertragsverletzungsverfahren eingeleitet. Fazit: Der vom EuGH verlangte Rechtsbehelf besteht nach deutschem Recht nicht.
VI. Äquivalenz- und Effektivitätsgrundsatz
Schließlich hatte sich der EuGH mit der Frage zu beschäftigen, ob der Äquivalenzgrundsatz und der Effektivitätsgrundsatz für die Entscheidung der Frage, ob die EncroChat- und SkyECC-Daten verwertbar sind, maßgebend sind. Das hatte die Generalanwältin noch verneint.
Nach ständiger Rechtsprechung des Gerichtshofs sei es mangels einschlägiger unionsrechtlicher Vorschriften nach dem Grundsatz der Verfahrensautonomie zwar einerseits Sache der innerstaatlichen Rechtsordnung jedes Mitgliedstaats, die Verfahrensmodalitäten für Klagen, die den Schutz der den Einzelnen aus dem Unionsrecht erwachsenden Rechte gewährleisten sollen, zu regeln, wobei diese Regelungen aber andererseits nicht ungünstiger sein dürfen als diejenigen, die gleichartige, dem innerstaatlichen Recht unterliegende Sachverhalte regeln (Äquivalenzgrundsatz), und die Ausübung der durch das Unionsrecht verliehenen Rechte nicht praktisch unmöglich machen oder übermäßig erschweren dürfen (Effektivitätsgrundsatz).[39]
Sowohl der Äquivalenz- als auch der Effektivitätsgrundsatz sind bei der Entscheidung über die Verwertbarkeit der EncroChat- und der SkyECC-Daten anzuwenden. Das bedeutet beispielsweise, dass die Folgen einer Umgehung des Richtervorbehalts in Rechtshilfeverfahren die gleichen sein müssen, die bei der Umgehung des Richtervorbehalts nach innerstaatlichem Recht eintreten würden.
C. Was die Strafverfolgungsbehörden gemessen am Unionsrecht durften
Die Bundesregierung hat im Rahmen der Beweisaufnahme am 4. Juli 2023 nach den Feststellungen des Gerichtshofs geltend gemacht, dass nach § 100e VI Nr. 1 StPO auf nationaler Ebene Beweismittel von einer nationalen Ermittlungsbehörde an eine andere übermittelt werden dürften. Außerdem verlange diese Rechtsgrundlage, die eine andere als die für die originäre Datenerhebung vorgesehene sei, keine richterliche Genehmigung für eine solche Übermittlung. Es ist Sache des vorlegenden Gerichts, so der EuGH, das allein für die Auslegung des nationalen Rechts zuständig ist, festzustellen, ob dies der Fall ist.[40] Diese Auskunft der Bundesregierung kann sich indessen nicht auf den grundlegenden EncroChat-Beschluss des 5. Strafsenats vom 2. März 2022, dem sich – soweit ersichtlich – alle Strafsenate des BGH angeschlossen haben, stützen. Die Vorschrift des § 100e VI StPO ist danach auf die EncroChat-Fälle nach ihrem Wortlaut nicht anwendbar, da die in Rede stehenden Daten nicht durch Maßnahmen nach den §§ 100b, 100c StPO, sondern durch eigenständige Maßnahmen nach französischem Prozessrecht gewonnen wurden.[41]
Es bietet sich an, genau nachzulesen, worüber der EuGH entschieden hat. Im Tenor heißt es zur Zuständigkeit für den Erlass einer EEA, dass eine EEA, die auf die Übermittlung von Beweismitteln gerichtet ist, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, nicht notwendigerweise von einem Richter erlassen werden muss und es nicht verboten ist, dass eine EEA, die auf die Übermittlung von Beweismitteln gerichtet ist, die sich bereits im Besitz der zuständigen Behörden des Vollstreckungsstaats befinden, von einem Staatsanwalt erlassen wird. Immer geht es dabei allein um solche Beweismittel, die sich bereits im Besitz des Vollstreckungsstaats befinden.
Waren denn die EncroChat-Daten, die nach der ersten EEA vom 2. Juni 2020 von Frankreich nach Deutschland übermittelt worden sind, bereits vor dem 2. Juni 2020 im Besitz der französischen Behörden? Wohl eher nicht. Dem Urteil des EuGH vom 30. April 2024 ist durchgängig zu entnehmen, dass der Gerichtshof über die unionsrechtlichen Grundlagen für die Übermittlung solcher Daten entschieden hat, die sich bereits im Besitz des Vollstreckungsstaats befunden haben, als die EEA vom Anordnungsstaat erlassen worden ist.
D. Fazit
Der EuGH hat die Rechtsprechung des BGH und der Oberlandesgerichte zur Verwertbarkeit der EncroChat-Daten im Grunde atomisiert.
Nach deutschem Recht und auch nach dem Urteil des EuGH vom 30. April 2024 hat der Beschuldigte zumindest über seinen Verteidiger Anspruch auf vollständige und umfassende Akteneinsicht und Kenntnisnahme aller für die Entscheidung relevanten Tatsachen und Vorgänge. Hat die Verteidigung keinen Zugriff auf sämtliche Akten und Beweise, mit der Folge, dass sie die Beweisbehauptungen der Staatsanwaltschaft nicht prüfen kann, so hat dies ein Beweisverwertungsverbot sowohl nach dem verbindlichen Unionsrecht als auch nach deutschem Recht zur Folge.
Nach deutschem Recht führen bewusste schwerwiegende Verstöße gegen den Richtervorbehalt, wie etwa die Umgehung des Richtervorbehalts, zu einem Beweisverwertungsverbot. Auch der unionsrechtliche Richtervorbehalt dient dem Rechtsgüterschutz des Beschuldigten.
Auch das unionsweit geltende Rechtshilferecht nach der Richtlinie 2014/41/EU dient dem Schutz der Rechte von Rechtshilfemaßnahmen Betroffener. Ein wirksames Rechtsmittel, mit dem Betroffene den Schutz ihrer Rechte durchsetzen können, sieht das deutsche Strafverfahrensrecht nicht vor.
In einem vergleichbaren innerstaatlichen Fall wäre die Überwachung der EncroChat- und der SkyECC-Kommunikation mangels konkretisiertem qualifiziertem Tatverdacht, der sich auf eine bestimmte Tat stützen kann, nicht zulässig.
Ein strafrechtliches Urteil darf sich mithin nicht auf Erkenntnisse aus der Ausspähung des EncroChat- und des SkyECC-Systems stützen. Solche Beweise dürfen im Urteil nicht berücksichtigt werden.
[*] Der Verfasser ist selbständiger Rechtsanwalt in der gleichnamigen Kanzlei Hans Meyer-Mews in Bremen.
[1] LG Berlin, Beschluss vom 19. Oktober 2022, (525KLs) 279 Js 30/22 (8/22)
[2] BVerfG, Beschluss vom 9. August 2023, 2 BvR 558/22, Rn. 32; ebenso in den nicht veröffentlichten Beschlüssen vom gleichen Tag 2 BvR 2005/22, 2 BvR 2022/22, 2 BvR 2024/22, 2 BvR 2025/22, 2 BvR 2048/22, 2 BvR 594/23 und 2 BvR 867/23.
[3] Vgl. u. a. Böse, JZ 2022, 1048; Brodowski, StV 2022, 364; Burhoff, StRR 2021, Heft 8, 31; Cornelius, NJW 2022, 1546; Derin/Singelnstein, NStZ 2021, 449; dies., StV 2022, 130; Erhard/Lödden, StraFo 2021, 366; Gebhard/Michalke, NJW 2022, 655; Grözinger, in Müller/Schlothauer/Knauer, Anwaltshandbuch Strafverteidigung3, § 50 Rn. 336 ff.; Lödden, StV-Spezial 2022, 169; ders./Makepeace HRRS 2023, 384; Meyer-Mews, HRRS 2022, 289, ders., myops Heft 46, 52 ; ders., StraFo 2022, 457; ders. HRRS 2023, 110; Nadeborn/Albrecht, NZWiSt 2021, 420; Rückert, NStZ 2022, 446; ders., in MüKoStPO2, § 100e, Rn. 93a ff.; ; Sommer, StV Spezial 2021, 67; Stehr/Rakow, StRR 2021, Heft 4, 6; Strate, HRRS 2022, 15; Theune, NJ 2021, 444; ders., RAV Infobrief 6/2022, 43; Wahl, ZIS 2021, 452; Weiss, ZfiStW 2022, 427; Zimmermann, ZfiStW 2022, 173; Zühlke, StV-Spezial 2022, 169.
[4] Vgl. LG Berlin, Beschluss vom 1. Juli 2021 – (525 KLs) 254 Js 592/20 (10/21); LG Berlin, Beschluss vom 19. Oktober 2022, (525 KLs) 279 Js 30/22 (8/22) = HRRS 2022 Nr. 1047; LG Frankfurt (Oder), Beschluss vom 27. Oktober 2022 – 24 Qs 80/22; Verfügung des Vorsitzenden der 6. Strafkammer des LG Leipzig vom 10. November 2022, Beschluss vom 25. November 2022 jeweils zum Az.: 6 KLs 101 Js 63778/20; EGMR (GK), Urteil vom 26. September 2023, Appl.-No. 15669/20 (Yüksel Yalcinkaya/Türkei).
[5] Vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022, 5 StR 457/21, Rn. 78, HRRS 2022, Nr. 393.
[7] Az. 62 UJs 50005/20
[8] Vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2024, C-670/22, Rn. 131, HRRS 2024, Nr. 644 = NJW 2024, 1723 m. Anm. Gaede .
[9] Vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022 a. a. O., Rn. 29.
[10] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 130.
[11] Vgl. EuGH, a .a. O., Rn. 90.
[12] Vgl. EGMR (GK), Urteil vom 26. September 2023, Appl.-No. 15669/20 (Yüksel Yalcinkaya/Türkei)
[13] Vgl. BVerfG, Beschluss vom 12. November 2020, 2 BvR 1616/18.
[14] Vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 119.
[15] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 112.
[16] Schlussanträge der Generalanwältin vom 26. Oktober 2023, Rn. 108.
[17] Schlussanträge, a. a. O., Rn.113.
[18] Vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 118.
[19] Vgl. Böse, JZ 2022, 1048, 1052 unter Hinweis auf die Aussage des KHK Franzen (Bundeskriminalamt) am 14.02.2022 vor dem LG Bonn, wiedergegeben nach dem Vermerk von Rechtsanwalt Lödden vom 16.02.2022, der als Verteidiger in dem genannten Verfahren beteiligt war.
[20] BGH, Urteil vom 18. April 2007 – 5 StR 546/06, Rn. 23 = BGHSt 51, 285 = HRRS 2007 Nr. 463 = NJW 2007, 2269 = NStZ 2007, 601 = StV 2007, 337 m. Anm. von Brüning HRRS 2007, 250; Roxin NStZ 2007, 616; Mosbacher NJW 2007, 3686; Ransiek JR 2007, 436; BGH, Urteil vom 16. Februar 1995 – 4 StR 729/94 = BGHSt 41, 30 = NJW 1995, 1974 = NStZ 1995, 510 = StV 1995, 226 unter Hinweis auf BGHSt 31, 304, 308, 309; BGHSt 32, 68, 70.
[21] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 87.
[22] Vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022, 5 StR 457/21, Rn. 50.
[23] Vgl. BGH, a. a. O., Rn. 73, 74.
[24] Vgl. BGH, a. a. O., Rn. 72.
[25] Vgl. EuGH, Urteil vom 18.05.2021 – verbundene Rechtssachen C-83/19, C-127/19, C-195/19, C-291/19, C-355/19 und C-397/19, Rn. 244ff., ebenso EuGH (Große Kammer), Urteil vom 21. Dezember 2021 – verbundene Rechtssachen C-357/19, C-379/19, C-547/19, C-811/19 und C-840/19, Rn. 250.
[26] Vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2024, C-670/22, Rn. 91.
[27] Vgl. EuGH, Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 93.
[28] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 94.
[29] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 95.
[30] Vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022, 5 StR 457/22, Rn. 70.
[31] Vgl. BGH, Beschluss vom 2. März 2022, a. a. O., Rn. 40.
[32] Vgl. BGH, a. a. O., Rn. 38 unter Hinweis auf BGH, Beschluss vom 21. November 2012 – 1 StR 310/12, BGHSt 58, 32 Rn. 25, HRRS 2013, Nr. 314; Radtke, NStZ 2017, 109; vgl. zur Relevanz des Rechtskreisgedankens für die Annahme eines Beweisverwertungsverbots auch BVerfG, Beschlüsse vom 1. Juli 2014 – 2 BvR 989/14, HRRS 2014, Nr. 671, NStZ 2014, 528, 529; vom 8. Juli 2010 – 2 BvR 2485/07, HRRS 2010, Nr. 779, NJW 2011, 207; BGH, Beschlüsse vom 9. August 2016 – 4 StR 195/16, HRRS 2016, Nr. 977, NStZ-RR 2016, 377; vom 24. September 2020 – 4 StR 144/20, HRRS 2020, Nr. 1228, NStZ 2021, 59 jeweils mwN.
[33] EuGH, Urteil vom 30. April 2024, a. a. O., Rn. 124.
[34] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 125.
[35] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 101.
[36] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 102.
[37] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 103.
[38] Vgl. Köhler, in Meyer-Goßner/Schmitt, StPO65., § 101, Rn. 26 m. w. N.
[39] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. 129.
[40] Vgl. EuGH, a. a. O., Rn. Rn. 74.
[41] Vgl. wie hier die 26. Strafkammer des LG Berlin, Beschluss vom 21. Mai 2024 – 6/26 KLs 3556 Js 204585/23 (1/24) betrifft SkyECC; a. A. BGH, Beschluss vom 2. März 2022, 5 StR 457/21, Rn. 65.