HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Mai 2023
24. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
§ 362 Nr. 5 StPO - Stellt der Gesetzgeber so wirklich materielle Gerechtigkeit her?
Von cand. iur. Tom Priebernig, Würzburg[*]
Kurz vor Ende der letzten Legislaturperiode hat der Bundestag das "Gesetz zur Herstellung materieller Gerechtigkeit" verabschiedet. Im Zentrum steht dabei die Regelung des § 362 Nr. 5 StPO: Danach ist die Wiederaufnahme eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens möglich, wenn auf Grund neuer Tatsachen oder Beweismittel dringende Gründe dafürsprechen, dass der Freigesprochene wegen Mordes oder anderer unverjährbarer Delikte aus dem Völkerstrafrecht verurteilt wird. Im Ergebnis hat der Gesetzgeber den Katalog der Wiederaufnahmegründe eines rechtskräftig abgeschlossenen Verfahrens damit zu Lasten des Verurteilten erweitert. Aus Wissenschaft und Praxis wurden gegen die Einführung des § 362 Nr. 5 StPO bereits frühzeitig verfassungsrechtliche Bedenken angemeldet. Obwohl der Bundespräsident jedenfalls einige Zweifel an der Vereinbarkeit der Neuregelung mit dem Grundgesetz teilte, [1] unterzeichnete er das Gesetz, das somit in Kraft treten konnte. Eine nähere Betrachtung der Vorschrift des § 362 Nr. 5 StPO vor dem Hintergrund ihrer Entstehungsgeschichte (I), Tatbestandsvoraussetzungen (II) und gesetzgeberischen Zielsetzung (III) ergibt, dass die Neuregelung sowohl gegen das Verbot der Mehrfachverfolgung (Art. 103 Abs. 3 GG, dazu IV 1) als auch gegen das Rückwirkungsverbot (Art. 2 Abs. 1 i. V. m. Art. 20 Abs. 3 GG, dazu IV 2) verstößt. Darüber hinaus sind mit der Regelung schwerwiegende Probleme für die strafprozessuale Praxis verbunden (IV 3).
I. Entstehungsgeschichte der Norm
Im Fokus der bereits seit geraumer Zeit geführten Diskussion[2] um eine Erweiterung der Wiederaufnahmegründe des § 362 StPO zu Lasten des Betroffenen stehen Fälle, in denen der mutmaßliche Täter bereits in einer Hauptverhandlung vom Mordvorwurf freigesprochen wurde, nun aber neue Beweismittel oder Tatsachen (insbesondere DNA-Beweismittel) die Täterschaft des Freigesprochenen nahelegen.[3] In der Öffentlichkeit erregte der Fall Frederike von Möhlmann[4] größere Aufmerksamkeit:[5] Der Beschuldigte Ismet H. wurde verdächtigt, im Jahre 1981 das zu diesem Zeitpunkt 17-jährige Mädchen Frederike von Möhlmann vergewaltigt und ermordet zu haben.[6] Von diesem Mordvorwurf wurde er im Jahr 1983 rechtskräftig freigesprochen.[7] Die modernen technischen Möglichkeiten der DNA-Analyse haben allerdings im Jahr 2012 ergeben, dass Ismet H. möglicher Verursacher einer Sekretspur im Slip der Getöteten sein könnte.[8] Angesichts der Rechtskraft des Freispruchs konnte jedoch kein neues Verfahren eröffnet werden. Die Vorschrift des § 362 StPO sah in seiner Fassung vor Inkrafttreten des "Gesetzes zur Herstellung materieller Gerechtigkeit" [9] eine derartige Wiederaufnahmemöglichkeit nicht vor.[10] Die Schaffung des § 362 Nr. 5 StPO ist unter anderem auf eine Onlinepetition von
Hinterbliebenen der Frederike von Möhlmann zurückzuführen.[11] Nach Inkrafttreten der neuen Regelung wurde ein neues Verfahren gegen Ismet H. vor dem LG Verden angestrengt, der sich seitdem jedoch gegen eine neue Hauptverhandlung und drohende Verurteilung insbesondere mit dem Mittel der Verfassungsbeschwerde zur Wehr setzt (Az. 2 BvR 900/22).[12] Die Vereinbarkeit des Wiederaufnahmegrunds mit dem Grundgesetz stellt den Mittelpunkt der juristischen Diskussion dar (siehe unten IV 1 und 2). Problematisch sind in diesem Zusammenhang allerdings auch eine Vielzahl praktischer strafprozessualer Aspekte (siehe unten IV 3). Schon frühere Reformvorhaben des § 362 StPO waren an verfassungsrechtlichen Zweifeln im Zusammenhang mit dem ne bis in indem-Grundsatz, Art. 103 Abs. 3 GG gescheitert.[13]
II. Tatbestandsvoraussetzungen des § 362 Nr. 5 StPO
Die Regelung des § 362 Nr. 5 StPO setzt für eine Wiederaufnahme voraus, dass sich aufgrund neuer Tatsachen oder Beweismittel dringende Gründe ergeben, die dafürsprechen, dass es in einer erneuten Hauptverhandlung zu einer Verurteilung des zuvor Freigesprochenen wegen Mordes oder anderer unverjährbarer Taten aus dem Völkerstrafrecht kommen wird.[14]
1. Neue Tatsachen und Beweismittel
Die Begrifflichkeiten der neuen Tatsachen oder Beweismittel sollen nach dem Willen des Gesetzgebers identisch mit deren Bedeutung bei § 359 Nr. 5 StPO sein.[15] Ein Unterschied ergibt sich allerdings dahingehend, dass nur nachträglich verfügbare Tatsachen und Beweismittel vom Anwendungsbereich des § 362 Nr. 5 StPO umfasst sein sollen, während § 359 Nr. 5 StPO auch Tatsachen und Beweise zulässt, die zum damaligen Zeitpunkt bereits vorlagen, aber aus anderen Gründen von dem zuständigen Gericht nicht verwertet wurden.[16]
2. Dringende Gründe
Aus den neuen Tatsachen oder Beweismitteln müssen sich "dringende Gründe" ergeben, die eine spätere Verurteilung nahelegen.[17] Im Wege dieses erhöhten Verdachtsgrads soll eine zusätzliche Hürde geschaffen werden, die dem dringenden Tatverdacht gem. § 112 Abs. 1 StPO entspricht.[18] Allerdings ist zu bemerken, dass die günstige Wiederaufnahme gem. § 359 Nr. 5 StPO bereits ohne ein solches Kriterium äußerst restriktiv gehandhabt wird.[19] Es erscheint daher zweifelhaft, ob die Voraussetzung "dringender Gründe" tatsächlich eine zusätzlich Hürde schafft oder nicht vielmehr lediglich theoretischer Natur bleibt.[20]
3. Freispruch
Der Wortlaut des § 362 Nr. 5 StPO setzt außerdem einen früheren Freispruch voraus. Eine fehlerhafte Verurteilung kann demnach nicht über die neue Vorschrift korrigiert werden.[21] Kam es in dem früheren Verfahren über die Tat zu einer milderen Strafe, bspw. wegen Totschlags (§ 212 StGB) oder gar lediglich gefährlicher Körperverletzung (§ 224 StGB), so kann die Rechtskraft eines solchen Urteils nicht im Wege des § 362 Nr. 5 StPO erschüttert werden.[22]
III. Gesetzgeberische Zielsetzung
Nach der Gesetzesbegründung soll mit § 362 Nr. 5 StPO eine Möglichkeit geschaffen werden, Personen die schwerste Straftaten begangen haben einem neuen Verfahren zuzuführen. Damit wird bezweckt, das für die Durchsetzung von Gerechtigkeit erforderliche[23] Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in die Funktionsfähigkeit der Strafjustiz zu stärken.[24] Neue Tatsachen oder Beweismittel mit hoher Aussagekraft, die einen entsprechend schweren Verdacht erneuern, sollen einen solchen auch aufklären dürfen.[25] Übergeordnetes Ziel ist die Herstellung materieller Gerechtigkeit. Der Gesetzgeber leitet seinen Auftrag insoweit insbesondere aus dem mutmaßlichen gesellschaftlichen Willen und mutmaßlich sehr großen Zustimmungswerten zu etwaigen Reformvorhaben ab.[26]
Vermeintlich repräsentative Umfragen, die die Zustimmung der Bevölkerung zur Erweiterung der ungünstigen Wiederaufnahme widerspiegeln sollen, lassen jedoch regelmäßig die Perspektive der Freigesprochenen vermissen und richten ihre Fragestellung in erster Linie auf die Opferperspektive.[27] Darüber hinaus ist darauf hinzuweisen, dass im Zusammenhang mit der materiellen Gerechtigkeit bereits nicht unerhebliche terminologische Unschärfen bestehen.[28] Zwar ist der Begriff der materiellen Gerechtigkeit im Grundsatz anerkannt;[29] an einer allgemeingültigen
Definition von Gerechtigkeit vermag sich jedoch kaum einer überhaupt zu versuchen. Dies hat gute Gründe: Das Verständnis von Gerechtigkeit ist stark abhängig vom Blickwinkel des konkreten Betrachters im jeweiligen Einzelfall und wird auch nicht zuletzt von kulturellen Prägungen beeinflusst, womit eine Verallgemeinerung der Begrifflichkeit kaum möglich sein dürfte. Ob sich materielle Gerechtigkeit und Rechtssicherheit überhaupt zwangsläufig gegensätzlich gegenüberstehen müssen[30] erscheint jedenfalls zweifelhaft. Vor dem Hintergrund der hier beleuchteten Problematik erscheint es nicht abwegig, den Vorrang der Rechtssicherheit gleichzeitig auch als Aspekt der materiellen Gerechtigkeit zu werten.[31] Schließlich könnte der materiellen Gerechtigkeit auch damit gedient sein, dass sich ein rechtskräftig Freigesprochener nicht einem erneuten Prozess gegen seine Person hingeben muss oder gar dem Risiko einer nachträglichen Falschverurteilung. Dass die Gesetzesbegründung den Begriff für die Gesellschaft gewissermaßen vordefiniert und so für seine vermeintlich edlen Bestrebungen heranzieht, erscheint vor diesem Hintergrund nahezu anmaßend.
Weiter argumentiert die Gesetzesbegründung damit, dass bereits der Freispruch in einem einzigen Verfahren das Vertrauen der Rechtsgemeinschaft in die Strafrechtspflege erschüttern könne,[32] wie es an dem Fall der Frederike von Möhlmann erkennbar sei.[33] Außerdem erfordere ein Menschenleben als höchstes Gut der Rechtsordnung einen umfassenden Schutz.[34] Die ausgewählten Katalogtaten der neuen Vorschrift sollen diesen "unerträglichen Gerechtigkeitsverstoß" im Vergleich zu minder schwerer Kriminalität widerspiegeln.[35] Schließlich postuliere das Rechtsstaatsprinzip (Art. 20 Abs. 3 GG) gerade die Herbeiführung materieller Gerechtigkeit.[36]
IV. Verfassungsrechtliche und strafprozessuale Bedenken
1. Verstoß gegen Art. 103 Abs. 3 GG
a) Grundlagen der Zulässigkeit von Wiederaufnahmegründen zu Lasten des Verurteilten
Weitgehende Einigkeit besteht darüber, dass Erweiterungen der Wiederaufnahmegründe zuungunsten des Verurteilten - wenn überhaupt - nur insoweit zulässig sind, als sie nicht in den Kernbereich des Art. 103 Abs. 3 GG eingreifen und nur sog. "Grenzkorrekturen" darstellen.[37] Insoweit ist zu beachten, dass das Doppelbestrafungsverbot des Art. 103 Abs. 3 GG nach h.M. auch ein Verbot wiederholter Strafverfolgung in derselben Sache enthält, soweit der Betroffene rechtskräftig von dem in Rede stehenden Vorwurf freigesprochen wurde.[38] Die Vorschrift des Art. 103 Abs. 3 GG schützt den Freigesprochenen in dessen Vertrauen auf die Rechtskraft des Urteils mit Rang eines grundrechtsgleichen Rechts.[39]
b) Gesetzesbegründung: § 362 Nr. 5 StPO als reine Grenzkorrektur
Nach der Gesetzesbegründung greift § 362 Nr. 5 StPO nicht in den Kerngehalt des Art. 103 Abs. 3 GG ein.[40] So sei der Anwendungsbereich der neuen Regelung auf einen eng abgegrenzten Bereich schwerster Straftaten beschränkt.[41] Darüber hinaus seien nicht alle neuen Tatsachen und Beweismittel geeignet die Rechtskraft aufzuheben, sondern nur solche, die eben dringende Gründe für eine nachträgliche Verurteilung nahelegen.[42] Dadurch werde den Interessen des Freigesprochenen hinreichend Rechnung getragen.[43] Es sei überdies zu erwarten, dass durch Weiterentwicklungen der digitalen Forensik zukünftig viele weitere abgeurteilte Fälle aufkommen könnten, in denen nachträglich eine Täterschaft beweisbar wird.[44] Die aus dem Rechtsstaatsprinzip des Art. 20 Abs. 3 GG abgeleitete Forderung nach materieller Gerechtigkeit, könne dem Art. 103 Abs. 3 GG hier als kollidierendes Verfassungsrecht entgegengehalten werden und einer Abwägung zugänglich machen.[45]
Die in der Gesetzesbegründung angeführten Argumente, § 362 Nr. 5 StPO als eine bloße Grenzkorrektur einzuordnen, vermögen aus mehreren Gründen nicht zu überzeugen, wie aus den nachfolgenden Ausführungen deutlich wird.
c) Grundsätzliche Abwägungsentscheidung im Grundgesetz zu Gunsten von Rechtsfrieden und Rechtssicherheit
Zunächst ist auf die Abwägungsentscheidung des Grundgesetzgebers hinzuweisen, wonach Art. 103 Abs. 3 GG die materielle Gerechtigkeit hinter der Rechtssicherheit
zurückstehen lässt.[46] Die Einzelfallgerechtigkeit - welche mit § 362 Nr. 5 StPO maßgeblich bezweckt wird[47] - muss nach der grundsätzlichen Wertungsentscheidung des Grundgesetzes hinter dem Rechtsfrieden und der Rechtssicherheit zurücktreten.[48] Dies ergibt sich auch aus § 79 Abs. 2 S. 1 BVerfGG, der die gesetzgeberische Entscheidung noch verdeutlicht.[49] Die Regelung des § 79 Abs. 2 S. 1 BVerfGG stellt die Rechtssicherheit über die materielle Gerechtigkeit, indem für die Nichtigerklärung einer Norm durch das BVerfG grundsätzlich keine Konsequenzen für früher vollzogene Rechtsbeziehungen angeordnet werden.[50] Daraus folgt, dass Rechtssicherheit und materielle Gerechtigkeit womöglich zwar einer gegenseitigen Abwägung zugänglich; die materielle Gerechtigkeit im Einzelfall jedoch erheblich überwiegen muss, um eine Entscheidung zugunsten jener zu rechtfertigen. Andernfalls wäre auch nicht begreiflich zu machen, weshalb die Wiederaufnahme zuungunsten des Verurteilten engeren Voraussetzungen unterfällt als die zu seinen Gunsten.[51]
d) Umkehrung des Regel-Ausnahme-Verhältnisses von Art. 103 Abs. 3 GG und § 362 StPO
In diesem Zusammenhang fällt auf, dass sich § 362 Nr. 5 StPO gerade nicht in die verfassungsrechtliche Systematik des Wiederaufnahmerechts einfügen lässt. Art. 103 Abs. 3 GG - ne bis in idem - sollte historisch eben jene erneute Strafverfolgung verhindern, wobei die Belastung des Einzelnen durch den Strafprozess bislang stärker gewichtet wurde als die Strafverfolgung um jeden Preis.[52] Die übrigen Wiederaufnahmegründe nach § 362 Nr. 1-4 StPO sind dem Angeklagten selbst zuzurechnen, während sich § 362 Nr. 5 StPO mittels neuer Tatsachen oder Beweise auf technischen Fortschritt und neue naturwissenschaftliche Erkenntnisse stützt.[53] Dies ist verfassungsrechtlich problematisch: Durch die Schaffung von § 362 Nr. 5 StPO wird nämlich das bislang bestehende Regel-Ausnahme-Verhältnis von § 362 StPO zu Art. 103 Abs. 3 GG sehr zum Nachteil des Vertrauensschutzes verschoben oder gar ins Gegenteil verkehrt,[54] womit sich eine Grenzkorrektur schon deshalb nicht mehr behaupten lässt.[55] Die obigen Ausführungen lassen erkennen, dass eine Abwägung zugunsten der materiellen Gerechtigkeit nicht durch das einfache Gesetz des § 362 Nr. 5 StPO stattfinden kann, sondern jedenfalls einer Grundgesetzänderung bedarf. Im Ergebnis billigt § 362 Nr. 5 StPO den Ermittlungsbehörden des Staates eine unbegrenzte Anzahl an Verurteilungsversuchen zu.[56] Dieser Umstand führt dazu, dass ein Freigesprochener faktisch weiterhin Beschuldigter bleibt und der Freispruch quasi unter Vorbehalt steht.[57] Vor allem für (tatsächlich) Unschuldige ist diese Entwertung des Freispruchs unzumutbar.
e) Kein Wertungswiderspruch zu § 362 Nr. 4 StPO
Befürwortern der neuen Regelung zufolge sei es unverständlich, weshalb ein geständiger Täter im Sinne von § 362 Nr. 4 StPO schlechter gestellt werden sollte als der raffinierte Täter, der erst nach Jahren überführt werden kann.[58] Denn auch § 362 Nr. 4 StPO lässt die Wiederaufnahme propter nova zu. Dabei wird verkannt, dass sich der Freigesprochene im Rahmen des § 362 Nr. 4 StPO möglicherweise selbst eines Verbrechens bislang ungestraft rühmt und sich so der Rechtssicherheit unverdient macht.[59] Darüber hinaus hängt die Wiederaufnahme im Wege des § 362 Nr. 4 StPO ausschließlich von intrinsischen Faktoren des Betroffenen ab. Denn hier entscheidet der Betroffene selbst darüber, ob er nachträglich ein Geständnis ablegt. Während die Faktoren im Rahmen von § 362 Nr. 5 StPO ausschließlich extrinsischer Natur sind und die Wiederaufnahme von den Strafverfolgungsbehörden abhängt.
f) Keine Rechtfertigung mit der Unverjährbarkeit der Taten
Nach der Gesetzesbegründung handele es sich bei § 362 Nr. 5 StPO ferner deshalb um eine bloße Grenzkorrektur, da der Widerspruch zwischen der Rechtskraft des Freispruchs und der materiellen Gerechtigkeit im Rahmen von Straftaten, die aufgrund ihrer herausragenden Schwere nicht der Verjährung unterliegen, besonders schwer wiege.[60]
Dies ändert gleichwohl nichts an der Tiefe des Grundrechtseingriffs gegenüber dem Betroffenenkreis.[61] Das Nichteintreten der Verjährung rechtfertigt zwar die Strafverfolgung auch viele Jahre nach der Tat.[62] Das Ausbleiben der Verjährung soll aber nicht dazu dienen willkürlich viele Strafverfahren gegen einen Beschuldigten in ein und
derselben Sache führen zu können.[63] Es erscheint weiterhin widersprüchlich, die Rechtfertigung der Norm überhaupt in diesem Ausmaß aus dem Argument der Unverjährbarkeit abzuleiten. Gerade bei Delikten, die einer langen Verjährung bzw. gar nicht der Verjährung unterliegen und eine hohe Strafandrohung beinhalten, sollte ein noch höheres Bedürfnis an Rechtssicherheit bestehen als bspw. bei einem "einfachen Ladendiebstahl".
g) Mangelnde Berücksichtigung der Belastungen des Beschuldigten im Strafverfahren
Bereits im Gesetzgebungsverfahren wurden die Belastungen des Beschuldigten innerhalb des Strafverfahrens, die Art. 103. Abs. 3 GG ausgleichen soll, grob verkannt.[64] Jeder Beschuldigte ist zunächst der Unsicherheit des Verfahrensausgangs ausgesetzt, welche bis hin zur psychischen Krankheit führen kann.[65] Folgenschwere Nachteile ergeben sich für Beschuldigte aber auch eigens aus dem Verfahren, welches regelmäßig mit Zwangsmaßnahmen wie der Untersuchungshaft verbunden ist.[66] Selbst die Unschuldsvermutung vermag eine hinzukommende soziale Ächtung oftmals nicht zu vermeiden.[67] Gerade in den Fällen des § 362 Nr. 5 StPO fallen vorgenannte Belastungen besonders hoch aus. Zumal die Öffentlichkeit ein gesteigertes Interesse an Berichterstattung über schwerste Verbrechen hat, müssen Betroffene eines Wiederaufnahmeverfahrens nach § 362 Nr. 5 StPO damit rechnen, erneut "durch die Medien gezogen zu werden".[68] Ebenfalls ist mit erneuter Untersuchungshaft für den vormals Freigesprochenen zu rechnen.[69] Vor all jenen Belastungen soll Art. 103 Abs. 3 GG die Betroffenen wenigstens nach einem (ersten) rechtskräftigen Freispruch schützen. Mit Eintritt der Rechtskraft eines Freispruchs hat der vormals Beschuldigte "für immer in Ruhe gelassen zu werden".[70] Der Schutzcharakter des Art. 103 Abs. 3 GG wird durch § 362 Nr. 5 StPO schwerwiegend missachtet.
2. Verstoß gegen Art 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG
Darüber hinaus verstößt § 362 Nr. 5 StPO gegen das Rückwirkungsverbot. Im Hinblick auf die hier behandelte Problematik nicht einschlägig ist zwar das Rückwirkungsverbot aus Art. 103 Abs. 2 GG, das als grundrechtsgleiches Recht[71] dem Gesetzgeber nachträgliche Änderungen zur Begründung oder Verschärfung der Strafbarkeit zu Lasten des Täters verbietet.[72] Die herrschende Ansicht gesteht die Anwendung von Art. 103 Abs. 2 GG jedoch ausschließlich dem materiellen Recht zu, während sie dem Prozessrecht verschlossen bleibt.[73] Ein darüber hinausgehendes, allgemeines Rückwirkungsverbot ergibt sich jedoch aus dem Rechtsstaatsprinzip, Art. 2 Abs. 1 GG i.V.m. Art. 20 Abs. 3 GG,[74] welches auch auf das Prozessrecht anwendbar ist.[75] Anders als das des Art. 103 Abs. 2 GG, bezieht sich das allgemeine Rückwirkungsverbot nicht nur auf die reine Tathandlung, sondern auch auf den gesamten in der Vergangenheit liegenden Tatbestand und damit auch auf die Strafverfolgung.[76]
Folge der Regelung des § 362 Nr. 5 StPO ist die Aufhebung der Rechtskraft für einen in der Vergangenheit abgeschlossenen Sachverhalt.[77] Eine solche Rechtsfolge verbietet sich regelmäßig und kann nur in engen Ausnahmekonstellationen Bestand haben,[78] etwa, wenn das Vertrauen des Betroffenen nicht schutzwürdig ist.[79] Dies ist im Hinblick auf § 362 Nr. 5 StPO jedoch gerade nicht der Fall. Zunächst ist darauf hinzuweisen, dass im Rahmen des Art. 103 Abs. 3 GG selbst der tatsächlich Schuldige geschützt wird.[80] Von der Regelung § 362 Nr. 5 StPO ist darüber hinaus aber auch der Unschuldige betroffen: Die Aufnahme "dringender Gründe" für eine erneute Verurteilung als Tatbestandsvoraussetzung schließt nicht aus, dass sich am Ende des wiederaufgenommenen Verfahrens, gleichwohl die Unschuld des Angeklagten herausstellt. Die Regelung des § 362 Nr. 5 StPO führt damit im Ergebnis dazu, dass sämtlichen Freigesprochenen ausnahmslos der Vertrauensschutz verwehrt wird.[81] Bei § 362 Nr. 5 StPO handelt sich damit um eine echte Rückwirkung,[82] die als verfassungswidrig angesehen werden muss.[83] Die rückwirkende Anwendung des § 362 Nr. 5 StPO ist im Ergebnis unzulässig.
3. Probleme der strafprozessualen Praxis
Neben den dargestellten verfassungsrechtlichen Problemen wird anhand der nachfolgend beschriebenen Beispiele deutlich, dass der Gesetzgeber sich nicht ausreichend mit aus der neuen Vorschrift erwachsenden Problemstellungen beschäftigt hat.
a) Wertungswiderspruch am Beispiel des § 51 BZRG
Offenbar übersehen wurde zunächst das Beweisverwertungsverbot des § 51 BZRG.[84] Danach ist sowohl das Vorhalten als auch die Verwertung von einer vergangenen Tat untersagt, sofern diese im Bundeszentralregister bereits getilgt oder tilgungsreif ist. § 51 BZRG schränkt die Wahrheitsfindung zum Schutze der Verurteilten ein, um dessen Resozialisierung zu fördern und Stigmatisierung zu beenden.[85] Insoweit sind verschiedene Konstellationen denkbar, in denen ein Wiederaufnahmeverfahren nach § 362 Nr. 5 StPO betrieben werden soll, notwendige Beweise hierfür aber durch § 51 BZRG in einer neuen Hauptverhandlung gesperrt sind. Das kann vor allem dann der Fall sein, wenn ein Beschuldigter nach rechtskräftigem Freispruch vom Mordvorwurf weitere Taten begeht, für die er auch verurteilt wird und die in einem späteren Wiederaufnahmeverfahren in der Mordsache Indizcharakter haben könnten, diese Taten aber wegen § 51 BZRG nicht in die neue Hauptverhandlung einfließen dürfen.[86] Der hierdurch entstehende Wertungswiderspruch führt zwar nicht zu einer unmittelbaren Beeinträchtigung von Grundrechtsträgern; erschwert aber die strafprozessuale Praxis und befördert die Besorgnis um die Sorgfaltslosigkeit rund um die gesamte Reform der ungünstigen Wiederaufnahme.
b) Voraussetzung des Freispruchs unter strafprozessualer Betrachtung ungerecht
Wie oben bereits angedeutet (II 3), ergeben sich auch Schwierigkeiten aus der Tatbestandsvoraussetzung eines früheren Freispruchs. Für einen wegen Totschlags verurteilten Täter bleibt eine Wiederaufnahme gem. § 362 Nr. 5 StPO trotz nachträglich beweisbaren Mordes mangels Freispruchs gesperrt. Der Gesetzgeber sieht in dieser Konstellation wohl keinen "unerträglichen" Gerechtigkeitsverstoß,[87] da der Täter mindestens zu einer Freiheitsstrafe i.H.v. 5 Jahren verurteilt worden ist. Allerdings ergibt sich gerade aus jener Konstellation eine jedenfalls strafprozessuale Ungerechtigkeit. Derjenige, der möglicherweise sogar aufgrund einer sehr dünnen Beweislage vom Mordvorwurf freigesprochen wurde, wird prozessual schlechter gestellt als derjenige, der wegen einwandfrei nachweisbaren Totschlags verurteilt wurde.[88] In ähnlicher Weise kann die Norm wegen der Voraussetzung des Freispruchs nicht greifen, soweit der damalige Täter jedenfalls für ein "mitbegangenes" Waffendelikt verurteilt worden ist.[89] An diesem Beispiel wird erneut deutlich, dass § 362 Nr. 5 StPO dem Ziel, mehr Einzelfallgerechtigkeit zu schaffen, nicht gerecht wird.
c) Voraussetzung der neuen Tatsachen oder Beweismittel mit praktischen Defiziten
Auch die Voraussetzung der neuen Tatsachen oder Beweismittel (II 1) bleibt nicht unproblematisch. Denn an dieser Stelle liegt der Erweiterung des § 362 StPO die unzutreffende Erwartung zugrunde, dass in der neuen Tatsache oder dem neuen Beweismittel der letzte entscheidende Hinweis zur eindeutigen Überführung des vormals Angeklagten läge.[90] Praktisch wird man indessen nicht darauf verzichten können weitere Erkenntnisse einzubeziehen, die geeignet sind einen Schuldspruch zu begründen.[91] Außerdem gilt zu beachten, dass das Wiederaufnahmeverfahren nicht Abhilfe schaffen darf, wo Defizite bereits im gesetzlichen Verfahren selbst verankert sind.[92] Indessen zielt § 362 Nr. 5 StPO aber auf ein eben solches Defizit ab.[93] Nicht allzu fernliegend sind Konstellationen, in denen ein vormals zeugnisverweigerungsberechtigter Ehepartner, der damals von diesem Recht Gebrauch gemacht hat, nach erfolgter Scheidung, nun aussagen möchte.[94] So wird auch außerhalb neuer kriminaltechnischer Möglichkeiten ein Wiederaufnahmegrund geschaffen, der eigentlich an die im ersten Verfahrenszeitpunkt vorliegenden Erkenntnisse gebunden sein sollte.[95]
d) "Dringende Gründe" als Bias für die Richterschaft?
Ein mehr psychologisches als juristisches Problem ergibt sich in der Praxis jedenfalls mittelbar aus der Voraussetzung der "dringenden Gründe", welche sich eigentlich als Einschränkung und somit positiv für den Betroffenen auswirken sollte. Allerdings ist regelmäßig das Wiederaufnahmegericht auch dasjenige, welches in der Hauptsache entscheiden wird, vgl. § 140a GVG.[96] Aus Sicht des Wiederaufnahmegerichts müssen demnach "dringende Gründe" im Sinne eines dringenden Tatverdachts bzgl. einer Katalogtat vorliegen, die eine spätere Verurteilung nahelegen, um das Wiederaufnahmeverfahren zu eröffnen.[97] Es erscheint nicht ausgeschlossen, dass die Kammer sich von einer solchen Vorabentscheidung auch in einer späteren Hauptverhandlung leiten lässt.[98] Die Objektivität der Richterschaft könnte bei der Ermittlung des Sachverhalts durch Selbstbestätigungseffekte und partielle Informationssuche abhandengekommen sein, weil es schließlich zuvor bereits die "dringenden Gründe" bejaht hat.[99]
V. Fazit
Unstreitig kann die Durchbrechung des verfassungsrechtlichen Schutzes vor Mehrfachverfolgung nicht vom Rechtsgefühl der Gesellschaft abhängig gemacht werden
(vgl. Umfragen zur Wiedereinführung der Todesstrafe entgegen Art. 102 GG).[100] Auch eine solche Entscheidung des Verfassungsgesetzgebers im Sinne von Art. 102 GG bleibt einer Abwägung mit der materiellen Gerechtigkeit verschlossen.[101] Die auf dem Grundgesetz beruhende verfassungsmäßige Ordnung ist als manifester Gegenentwurf zu einer sich nach dem gesellschaftlichen Willen richtenden Strafjustiz zu verstehen.[102] Die Verkürzung von Grundrechten im Kontext der ungünstigen Wiederaufnahme betrifft gerade Grundrechtsträger, die regelmäßig bereits tiefgreifendste Eingriffe hinnehmen mussten. Ein sensiblerer und besonnenerer Umgang mit diesen Rechten wäre zu begrüßen. Anstatt sich fortwährend mit der Verengung von Beschuldigtenrechten zu befassen, stünde es dem Gesetzgeber gut zu Gesicht, sich einmal der Öffnung der günstigen Wiederaufnahme zuzuwenden,[103] die in der Praxis nach wie vor kaum durchsetzbar ist.[104] Nach der mündlichen Verhandlung des BVerfG am 24.05.2023[105] bleibt zu hoffen, dass der zweite Senat sich in seiner Entscheidung als Hüter der strafprozessualen Grundrechte erweisen wird.
[*] Der Verfasser ist studentischer Mitarbeiter am Lehrstuhl für Strafrecht und Strafprozessrecht, Rechtstheorie, Informationsrecht und Rechtsinformatik an der Universität Würzburg (Prof. Dr. Dr. Eric Hilgendorf).
[1] www.bundespraesident.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2021/12/211222-Gesetzesausfertigung-StPO-362.html (zuletzt aufgerufen am 07.03.2023).
[2] Rieß NStZ 1994 , 153, 159; BT-Drucks. 12/6219, 3 (1993); BT - Dru ck s . 16/7957 (2008); Kaspar GA 2022, 21.
[3] Kaspar GA 2022, 21; Eichhorn KriPoZ 2021, 357.
[4] Hoven JZ 2021, 1154, 1159.
[5] Siehe https://www.ndr.de/fernsehen/sendungen/panorama3/Mordfall-Frederike-Was-ist-ein-Freispruch-wert,mordfall198.html (zuletzt aufgerufen am 13.03.2023); https://www.spiegel.de/panorama/justiz/mordfall-frederike-von-moehlmann-ein-vater-kaempft-und-kaempft-a-1083877.html (zuletzt aufgerufen am 13.03.2023).
[6] https://www.spiegel.de/panorama/justiz/frederike-von-moehlmann-mutmasslicher-moerder-ist-wieder-frei-a-be89e3e6-816d-42fa-b578-86eff3079525 (zuletzt aufgerufen am 13.03.2023).
[7] Jahn JuS 2022, 554; https://www.spiegel.de/panorama/justiz/frederike-von-moehlmann-mutmasslicher-moerder-ist-wieder-frei-a-be89e3e6-816d-42fa-b578-86eff3079525 (zuletzt aufgerufen am 13.03.2023).
[8] Jahn JuS 2022, 554.
[9] BGBl. I S. 5252.
[10] Jahn JuS 2022, 554.
[11] Jahn JuS 2022, 554.
[12] https://www.lto.de/recht/nachrichten/n/wiederaufnahme-strafverfahren-mord-verfassungsbeschwerde-frederike-moehlmann-bverfg-olg-celle/ (zuletzt aufgerufen am 13.03.2023).
[13] Lenk StV 2022, 118; Kaspar GA 2022, 21, 22; Aust/Schmidt ZRP 2020, 251.
[14] BT-Drucks. 19/30399 , 5 .
[15] BT - Druck s . 19/30399 , 10 .
[16] Kaspar GA 2022, 21, 23.
[17] Kaspar GA 2022, 21, 23.
[18] BT - Druck s . 19/30399 , 10 ; Kaspar GA 2022, 21, 23.
[19] Kaspar GA 2022, 21, 23; vgl. Clausing NStZ 2020, 644, 645; Hirschberg, Das Fehlurteil im Strafprozeß, Zur Pathologie der Rechtsprechung, Kohlhammer Verlag, Stuttgart 1960.
[20] Kaspar GA 2022, 21, 23
[21] BT - Druck s . 19/30399 , 10 .
[22] BT - Druck s . 19/30399 , 10 ; Lenk StV 2022, 118, 122; Kaspar GA 2022, 21, 23.
[23] BVerfGE 122, 248, 272.
[24] BT - Druck s . 19/30399 , 10 ; Singelnstein NJW 2022, 1058, 1059; Kubiciel Stellungnahme im BT zur Änderung der StPO, Ausschussdrucksache 19(6)280, 6.
[25] Kubiciel Stellungnahme im BT zur Änderung der StPO, Ausschussdrucksache 19(6)280, 2.
[26] Vgl. Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 12. Die Stellungnahme für die FDP und die Grünen stellte Prof. Pohlreich dem Verfasser auf Anfrage zur Verfügung. Sie ist in diesem Heft abgedruckt.
[27] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 12.
[28] Ähnlich Kaspar GA 2022, 21, 30.
[29] BVerfGE 7, 89, 92; Grünewald ZStW 120 2008, 545, 547.
[30] Vgl. Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG; 62. EL (2022), § 79 Rn. 2.
[31] Treffende Darstellung des Art. 103 Abs. 3 GG als Ausformung der materiellen Gerechtigkeit Gerson StV 2022, 124, 128.
[32] Kritisch Kaspar GA 2022, 21, 32.
[33] BT - Druck s . 19/30399 , 10 ; vgl. Hoven JZ 2021, 1155, 1162.
[34] BT - Druck s . 19/30399 , 9; Kubiciel Stellungnahme im BT zur Änderung der StPO, Ausschussdrucksache 19(6)280, 7.
[35] BT - Druck s . 19/30399 , 9; Hoven JZ 2021, 1162.
[36] BVerfGE 133, 168; BVerfGE 7, 89, 92.
[37] Vgl. BVerfGE 56, 22, 34 f.; Singelnstein NJW 2022, 1058, 1059; Jahn JuS 2022, 554, 555; Kubiciel Stellungnahme im BT zur Änderung der StPO, Ausschussdrucksache 19(6)280, 6.
[38] BVerfGE 12, 62, 66; Schulze-Fielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl. (2018), Art. 103 Abs. 3 Rn. 25; Jahn JuS 2022, 554, 555; Jansen/Hoppen JuS 2021, 1132; Bung HRRS 2022, 109, 110.
[39] Kaspar GA 2022, 21, 22; Kment, in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. (2022), Art. 103 Rn. 95; Slogsnat ZStW 2021, 741, 760; Bung, HRRS 2022, 109, 110; Jahn JuS 2022, 554, 555; Aust/Schmidt ZRP 2020, 251.
[40] Kubiciel Stellungnahme im BT zur Änderung der StPO, Ausschussdrucksache 19(6)280, 6.
[41] Dazu kritisch Jahn JuS 2022, 554, 555; Singelnstein NJW 2022, 1058, 1059.
[42] Kubiciel Stellungnahme im BT zur Änderung der StPO, Ausschussdrucksache 19(6)280, 7.
[43] Hoven JZ 2021, 1155, 1162.
[44] BT - Druck s . 19/30399 , 2 .
[45] Schweiger ZfIStW 2022, 397; Aust/Schmidt ZRP 2020, 251, 253.
[46] So auch BVerfGE 3, 248, 252 f.; BVerfGE 7, 194; Laurenz KriPoZ 2021, 357, 359; Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 15; Engländer/Zimmermann, in: Münchener Kommentar, StPO, 1. Aufl. (2019), Vor § 359 Rn. 3; Brade AöR 2021, 130, 167; Eichhorn KriPoZ 2021, 357, 358; Remmert, in: Maunz/Dürig, GG, Werkstand: 94. EL (2021), Art. 103 Abs. 3 Rn. 39.
[47] Vgl. https://www.spiegel.de/panorama/justiz/mordfall-frederike-von-moehlmann-petition-laeuft-ins-leere-a-1113107.html.
[48] BVerfGE 2, 380; Aust/Schmidt ZRP 2020, 251, 253.
[49] Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, 62. EL (2022), § 79 Rn. 3.
[50] Bethge, in: Schmidt-Bleibtreu/Klein/Bethge, BVerfGG, 62. EL (2022), § 79 Rn. 7.
[51] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 14.
[52] Jahn JuS 2022, 554, 555.
[53] Jahn JuS 2022, 554, 555.
[54] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 21.
[55] Treffend Bung HRRS 2022, 109, 111; Singelnstein NJW 2022, 1058, 1059.
[56] Leitmeier StV 2021, 341, 346.
[57] Aust/Schmidt ZRP 2020, 251, 252; Eichhorn KriPoZ 2021, 357, 362; Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 21; Kaspar GA 2022, 21, 29.
[58] Hoven JZ 2021, 1155, 1160; Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 16.
[59] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 16.
[60] BT - Druck s . 19/30399 , 2 ; Kubiciel Stellungnahme im BT zur Änderung der StPO, Ausschussdrucksache 19(6)280, 7; vgl. auch Hörnle GA 2022, 184, 190.
[61] Kaspar GA 2022, 21, 28.
[62] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 22.
[63] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 22.
[64] Treffend Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 3.
[65] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 3.
[66] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 3.
[67] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 3.
[68] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 4.
[69] Vgl. BeckRS 2022, 7939 Rn. 9; BeckRS 2022, 7938 Rn. 78.
[70] BVerfGE 12, 62, 66; Pohlreich, in: Bonner Kommentar, GG, Art. 103 Abs. 3 Rn. 42 m.w.N.
[71] BVerfGE 85, 69, 72; Kment , in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. (2022), Art. 103 Rn. 95.
[72] Degenhart, in: Sachs, GG, 9. Aufl. (2021), Art. 103 Rn. 71; Gerson StV 2022, 124, 125.
[73] BVerfG, NJW 2022, 1222, 1223; BVerfG 1968, 1467, 1471; BVerfGE 113, 273, 308; Schultze-Fielitz, in: Dreier, GG, 3. Aufl. (2018), Art. 103 Abs. 2 Rn. 51 Kment , in: Jarass/Pieroth, GG, 17. Aufl. (2022), Art. 103 Rn. 68 , Rn. 68; Kubiciel GA 2021, 380, 393.
[74] BVerfG NJW 2021, 2424, 2425; so auch Kaspar GA 2022, 21, 33; Aust/Schmidt ZRP 2020, 251, 254; Pabst ZIS 2010, 126, 130.
[75] Gerson StV 2022, 124, 126; Kaspar GA 2022, 21, 33.
[76] Gerson StV 2022, 124, 126.
[77] Gerson StV 2022, 124, 126.
[78] Gerson StV 2022, 124, 126.
[79] BVerfGE 30, 367, 387 ff., BVerfG NJW 1962, 291.
[80] Kaspar GA 2022, 21, 35.
[81] Vgl. Kaspar GA 2022, 21, 35.
[82] Aust/Schmidt ZRP 2020, 251, 254; Pabst ZIS 2010, 126, 130; Lenk StV 2022, 118.
[83] Jahn JuS 2022, 554, 556.
[84] Bröcker KriPoZ 2022, 15.
[85] Bröcker KriPoZ 2022, 15, 16.
[86] Bröcker KriPoZ 2022, 15, 16.
[87] BT - Druck s . 19/30399 , 2 ; vgl. Hoven JZ 2021, 1162.
[88] Dieses Paradox beschreibend auch Lenk StV 2022, 118, 122.
[89] Jahn JuS 2022, 554, 556.
[90] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 28; Aust/Schmidt ZRP 2020, 251, 253.
[91] BGHSt 38, 320, 322 ff., Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 28.
[92] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 13; Schmidt, in: Karlsruher Kommentar, StPO, 8. Aufl. (2019), Vor § 359 Rn. 5.
[93] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 13.
[94] So auch Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 13; Kaspar GA 2022, 21, 29.
[95] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 13.
[96] Engländer/Zimmermann, in: MüKo, StPO, 1. Aufl. (2019), § 373 StPO Rn. 6; Kaspar GA 2022, 21, 22.
[97] Kaspar GA 2022, 21, 23.
[98] Kaspar GA 2022, 21, 25.
[99] Kaspar GA 2022, 21, 25; Schünemann StV 2000, 159, 160 ff.
[100] Lenk StV 2022, 118, 121-122; Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 15; Kaspar GA 2022, 21, 32.
[101] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 13.
[102] Pohlreich Stellungnahme im Verfassungsbeschwerdeverfahren, 2 BvR 900/22, 15.
[103] So auch Clausing NStZ 2020, 644, 645.
[104] Clausing NStZ 2020, 644; vgl. Schwenn StV 2010, 705, 710; vgl. Strate StV 1999, 228, 229.
[105] Siehe https://www.bundesverfassungsgericht.de/SharedDocs/Pressemitteilungen/DE/2023/bvg23-033.html (zuletzt aufgerufen am 22.03.2023).