HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Juni 2021
22. Jahrgang
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Aufsätze und Entscheidungsanmerkungen
Der Vorsatz auf die Quasikausalität
Anmerkung zu BGH HRRS 2021 Nr. 21
Von Wiss. Mit. Julia Heß, Bucerius Law School, Hamburg[*]
Die Frage, welche Anforderungen an das kognitive Vorsatzelement hinsichtlich der Quasikausalität zu stellen sind, spaltet die Strafrechtswissenschaft und Rechtsprechung. Spätestens 2017 flammte der dogmatische Meinungsstreit infolge eines Urteils des 5. Strafsenates[1] auf.[2] Die Literatur wandte sich größtenteils gegen die Ausführungen des 5. Strafsenats,[3] wenige stimmten ihm zu.[4] Nun äußerte sich der 1. Strafsenat in seinem Urteil vom 19.08.2020[5] in Form eines obiter dictums ebenfalls zu der Streitfrage.[6] Dabei schloss er sich vehement den Kritikern des Urteils des 5. Strafsenats an.[7]
Diese Anmerkung setzt sich zum Ziel, die Ergebnisse der Meinungslager – respektive 1. und 5. Strafsenat – auf dogmatische und logische Inkonsequenzen zu überprüfen. Der Fokus liegt dabei nicht darauf, einer der Auffassungen zuzustimmen, sondern vielmehr darauf, objektiv die Vertreterbarkeit der Auffassungen zu untersuchen. Gegebenenfalls soll über eine bloße Überprüfung ihrer genannten dogmatischen Begründungen hinaus auch eruiert werden, ob es einen anderen, dogmatisch konsequenten Ansatz gäbe, der die Ergebnisdifferenz der Meinungslager erklären könnte.
I. Die Position des 5. Strafsenats
Dem Urteil des 5. Strafsenats aus dem Jahre 2017 lag vereinfacht folgender Sachverhalt zugrunde. Der Angeklagte Arzt stellte seinen Patienten, die auf ein Spenderorgan warteten, falsche medizinische Werte aus.[8] Er beabsichtigte, dass seine Patienten auf der Warteliste für die Organspende höher eingeordnet werden würden und ging davon aus, dass sie so "vorrangige" Patienten überholen würden.[9] Seinen Patienten wurde daraufhin jeweils ein Spenderorgan zugeteilt.[10] Dem Angeklagten war bekannt, dass im Allgemeinen ein hohes Sterberisiko für einen Patienten in oder unmittelbar nach der Transplantation bestehe.[11]
Der 5. Strafsenat prüfte einen versuchten Totschlag zulasten jener "überholten" Patienten und ließ dabei offen, ob es sich um ein Unterlassen oder den Abbruch eines rettenden Kausalverlaufes handelte.[12] Jedenfalls fänden die Grundsätze der Quasikausalität Anwendung.[13] Dem Angeklagten fehle es an dem für den Tatentschluss notwendigen kognitiven Vorsatzelement hinsichtlich der Quasikausalität.[14] Hierfür müsse es "dem Täter bewusst sein, dass der Rettungserfolg mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit eintreten würde"[15] (im Folgenden Sicherheitsthese). Der Angeklagte hielte es zwar für möglich, dass ein "überholter" Patient mangels
Transplantation sterben könnte.[16] Er habe jedoch unter anderem aufgrund "des ihm bekannten hohen Sterberisikos"[17] nicht davon ausgehen können, dass bei diesen ihm unbekannten Patienten eine Lebensverlängerung infolge einer Transplantation mit einer an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit eintreten würde.[18]
II. Das obiter dictum des 1. Strafsenats
Der 1. Strafsenat befasste sich in seinem Urteil vom 19.08.2020 mit der Strafbarkeit einer Altenpflegerin infolge einer Medikamentenverwechslung.[19] Untersucht wurde die Strafbarkeit wegen versuchten Mordes durch Unterlassen.[20] Der Senat nutzte die Gelegenheit und äußert sich in einem obiter dictum dazu, welche Anforderungen an den Vorsatz hinsichtlich der Quasikausalität zu stellen seien.[21] Er ging explizit auf die vom 5. Strafsenat 2017 vertretene Position ein.[22] Der 1. Strafsenat lehnt den Maßstab des 5. Strafsenats ab – er hob im vorliegenden Urteil gar positiv hervor, dass die Vorinstanz gerade nicht auf dessen Maßstab abstellte.[23] Nach bisheriger Rechtsprechung müsse der Täter sowohl beim aktiven Tun als auch beim Unterlassen den Tod des Opfers nur für möglich halten.[24] Der 5. Strafsenat würde die Frage des Vorsatzes mit Fragen des Beweismaßes für die Feststellung der Quasikausalität als Teil des objektiven Tatbestandes vermischen[25] (im Folgenden Möglichkeitsthese). Einen Grund dafür, aktives Tun und Unterlassen unterschiedlich zu behandeln, nenne der 5. Strafsenat nicht – es sei auch keiner ersichtlich.[26]
III. Meinungsstand in der Literatur
Ein Teil der Literatur folgt der Sicherheitsthese des 5. Strafsenats.[27] Etwa Rosenau/Lorenz stimmen dem Senat in der Sache zu und argumentieren mit der Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand als anerkannte Grundregel.[28] Ferner erschiene es zweifelhaft, wegen Versuchs zu bestrafen, "wenn die Feststellung der Erfolgsursächlichkeit i.S.d. »Quasi-Kausalität« beim vollendeten Delikt nie gelingen kann"[29] und der Täter die dafür relevanten Umstände gekannt hätte.[30] Kraatz warf der Gegenansicht vor, den gleichen "dogmatischen Fauxpas"[31] zu begehen wie die Anhänger der Risikoerhöhungslehre.[32] Denn sie ließen das Wissen um eine Gefahrerhöhung des Erfolgseintrittes genügen.[33] Auch Schroth/Hofmann pflichten dem Maßstab des 5. Strafsenats uneingeschränkt bei.[34] Ihre Argumentation beruht dabei auf einem Vergleich der Vorsatzbezugspunkte im aktiven Tun und im Unterlassen.[35]
Die wohl herrschende Lehre folgt grundsätzlich der auch von dem 1. Strafsenat vertretenen Möglichkeitsthese.[36] Bei der Wahrscheinlichkeitsklausel "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" handle es sich um eine bloße Beweisregel, auf die sich der Vorsatz nicht beziehen müsse.[37] Es reiche aus, wenn der Täter es für möglich halte, dass bei Vornahme der gebotenen Handlung der Erfolg entfiele.[38] Auch Kudlich/Hoven sind diesem Lager grundsätzlich zuzuordnen;[39] sie argumentieren jedoch weiter, dass die beiden Meinungslager letztlich zum selben Ergebnis kommen müssten.[40]
IV. Analyse
Auf den ersten Blick scheint das Zentrum des Meinungsstreites die dogmatische Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel zu sein.[41] Denn beide Meinungslager rücken sie in den Fokus. Der überwiegende Teil der Literatur und der 1. Strafsenat ordnen sie als Beweisregel ein.[42] Wer dagegen damit argumentiert, dass die Wahrscheinlichkeitsklausel Teil des subjektiven Tatbestandes sein müsse, erhebt sie damit prinzipiell zum Teil des (objektiven) Unrechtstatbestandes.[43]
Bevor untersucht werden wird, ob die unterschiedliche dogmatische Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel tatsächlich die unterschiedlichen Ergebnisse der Mei-
nungslager begründen kann, soll vorab die hiervon abseitsstehende Argumentation von Schroth/Hofmann in aller Kürze widerlegt werden.
1. Die vorsatzbezogene Argumentation von Schroth/Hofmann
Schroth /Hofmann stützen das Ergebnis des 5. Strafsenats, indem sie die Bezugspunkte der Möglichkeitsvorstellung im Sinne des Eventualvorsatzes herausstellen.[44] Beim unechten Unterlassungsdelikt könne sich die Möglichkeitsvorstellung nur auf die Möglichkeit des Erfolgseintritts beziehen, nicht hingegen auf die Quasikausalität.[45] Dies leiten sie aus einem Vergleich mit dem aktiven Tun her, bei dem sich die Möglichkeitsvorstellung auf die Kausalität nur insoweit beziehe, "als aus Sicht des Täters nicht feststeht, ob die Tathandlung letztlich in einem Erfolgseintritt mündet oder sich in einer Rechtsgutsgefährdung erschöpft"[46].[47]
In den Ausführungen von Schroth/Hofmann fehlt es jedoch an einem letzten Schluss aus dem Vergleich von aktivem Tun und Unterlassen. Auch beim Unterlassen/Abbruch eines rettenden Kausalverlaufes müsste sich die Möglichkeitsvorstellung auf die Quasikausalität jedenfalls insofern beziehen können, als das aus der Sicht des Täters nicht feststeht, ob das Unterlassen letztlich den Erfolg verhindert hätte, oder sich in einer Rechtsgutsgefährdung erschöpft.[48] Ohne Bezugnahme auf die Wahrscheinlichkeitsklausel ist dies dann der Fall, wenn der Täter unsicher ist, ob die gebotene Handlung den Erfolg abwenden würde, ergo wenn er die Erfolgsabwendung für möglich hält. Dies setzt entgegen Schroth/Hofmann die Anforderungen an den Vorsatz im Vergleich zum aktiven Tun nicht herab.[49] Vielmehr benennen Schroth/Hofmann die parallele Konstellation beim aktiven Tun als Bezugspunkt der Möglichkeitsvorstellung.[50] Demnach stützt die Argumentation von Schroth/Hofmann für sich genommen nicht die These des 5. Strafsenats, dass das kognitive Vorsatzelement bei dem bloßen für möglich Halten der Erfolgsabwendung nicht vorliege.
2. Die unterschiedliche dogmatische Einordnung der Meinungslager
Nach diesem kurzen Intermezzo folgt nun der nähere Blick auf das scheinbare Zentrum des Meinungsstreites: die unterschiedliche dogmatische Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel. Die Sicherheitsthese ordnet sie als Teil des objektiven Unrechtstatbestandes ein und die Möglichkeitsthese als Beweisregel (s.o.). Infolgedessen müsse sich der Vorsatz entweder auch auf die Wahrscheinlichkeitsklausel beziehen (Sicherheitsthese)[51] oder nicht (Möglichkeitsthese)[52]. Hieraus leitet der 5. Strafsenat ab, dass ein bloßes für möglich Halten der Erfolgsabwendung für das kognitive Vorsatzelement nicht ausreiche (Sicherheitsthese)[53] und der 1. Strafsenat, dass dies ausreiche (Möglichkeitsthese).[54]
Diese letzte Ergebnisdifferenz ist jedoch fraglich. Es sei hiermit im Anschluss an Kudlich/Hoven die These aufgestellt, dass allein die unterschiedliche dogmatische Einordnung der Sicherheitsklausel die Ergebnisdifferenz nicht begründen kann.[55] Vielmehr müssten beide Meinungslager bei ansonsten identischen Prämissen das kognitive Vorsatzelement des Eventualvorsatzes schon dann bejahen, wenn der Täter eine Erfolgsabwendung durch die gebotene Handlung nur für möglich hielt.[56] Dies ist folgendermaßen zu begründen:
a) Auch wenn sich der Vorsatz entsprechend der Sicherheitsthese auf die Wahrscheinlichkeitsklausel beziehen müsste, modifizierte dies nicht, wie sicher sich der Täter "einer tatsächlichen (Wirk-) Kausalität"[57] sein müsste.[58] Anders ausgedrückt: Es modifizierte nicht, welcher Vorsatzgrad für die Strafbarkeit ausreiche. Es genügten weiterhin alle tauglichen Vorsatzformen – dolus directus 1. Grades, 2. Grades und auch der dolus eventualis.[59] Das kognitive Vorsatzelement des Eventualvorsatzes müsste unter der dogmatischen Einordnung der Sicherheitsthese folglich derjenige erfüllen, wer es für möglich hält, dass die gebotene Handlung den Erfolg mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit entfallen ließe.[60]
b) Die Anforderungen, welche die Möglichkeitsthese an den Vorsatz auf die Quasikausalität stellt, unterscheiden sich hiervon jedoch nur geringfügig. Man hat sich zu vergegenwärtigen, dass die Möglichkeitsthese die Wahrscheinlichkeitsklausel nur als Beweisregel ansieht, demnach nicht als Teil des objektiven Unrechtstatbestandes. Damit setzte Quasikausalität als Teil des objektiven Unrechtstatbestandes nach der Möglichkeitsthese voraus, dass die gebotene Handlung den Erfolg tatsächlich verhindert hätte.[61] Entsprechend setzte das kognitive Vorsatzelement des Eventualvorsatzes nach der Möglichkeitsthese voraus, dass der Täter es für möglich hielte, dass die gebotene Handlung den Erfolg tatsächlich verhindern würde.[62] Während eine Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel als Beweisregel demnach Vorsatz auf eine
tatsächliche Erfolgsabwendung erforderte, setzte eine Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel als Teil des Unrechtstatbestandes nur Vorsatz auf eine mit an Sicherheit grenzenden Wahrscheinlichkeit der Erfolgsabwendung voraus (s.o.). Vorsatz auf "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit" stellt jedoch eine geringere Hürde dar als Vorsatz auf "tatsächliche Sicherheit" und ist als "Minus" in diesem enthalten.[63]
Genau betrachtet würde die Sicherheitsthese nach ihrer dogmatischen Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel marginal geringere Anforderungen an das kognitive Vorsatzelement stellen als die Möglichkeitsthese. Demnach müsste die Sicherheitsthese das kognitive Vorsatzelement stets dann bejahen, wenn dies nach dem Maßstab der Möglichkeitsthese zu bejahen wäre.[64] Also, zumindest nach den Vertretern der Möglichkeitsthese, auch dann, wenn der Täter es "nur" für möglich gehalten habe, dass die gebotene Handlung den Erfolg verhindern könnte.[65] Solch ein Fall lag dem Urteil des 5. Strafsenats zugrunde. Obwohl der Angeklagte die Rettungschance stark vereinfacht mit "nur" 90 % ansetzte, hielt er es dennoch weiterhin für möglich, dass die Transplantation den Tod des "überholten" Patienten verhindern könnte.[66] Bei ansonsten identischen Prämissen hätten die Vertreter der Sicherheitsthese wie dem 5. Strafsenat demnach mit den Vertretern der Möglichkeitsthese das kognitive Vorsatzelement des Angeklagten bejahen müssen.[67] Der 5. Strafsenat und die zustimmende Literatur lehnten das kognitive Vorsatzelement in jenem Fall jedoch geschlossen ab.[68]
3. Zwischenfazit
Es ist damit festzustellen, dass die unterschiedlichen Ergebnisse des 1. und 5. Strafsenats grundsätzlich nicht dadurch begründet werden können, wie sie die Wahrscheinlichkeitsklausel jeweils dogmatisch einordnen. Bei ansonsten identischen Prämissen müsste dem Ergebnis des 1. Strafsenats respektive der Möglichkeitsthese gefolgt werden. Das kognitive Vorsatzelement läge damit unabhängig von der dogmatischen Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel jedenfalls dann vor, wenn der Täter es für möglich hält, dass die gebotene Handlung den Erfolg verhindern würde.
Es scheint, dass das Ergebnis des 5. Strafsenats und damit der Sicherheitsthese nicht überzeugt. Bislang wurde jedoch die dogmatische Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel als einziger explizit genannter Ansatzpunkt betrachtet, welcher die unterschiedlichen Ergebnisse der Meinungslager erklären könnte.
Möglicherweise ist das Ergebnis des 5. Strafsenats unter einem anderen Blickwinkel dogmatisch stringent zumindest begründbar. In diese Richtung deutet auch folgende Überlegung: Es ist zu erwägen, ob die dogmatische Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel als Teil des Unrechtstatbestandes nicht nur die Anforderungen an das kognitive Vorsatzelement verringerte. Vielmehr könnte es zusätzlich auch Zeichen anderer Grundannahmen hinsichtlich des weltlich realen Zusammenhangs sein, der Grundlage der Quasikausalitäts-Beurteilung ist.
4. Der der Quasikausalität zugrundeliegende Zusammenhang
a) Die notwendige Prämisse der Möglichkeitsthese
Die Vertreter der Möglichkeitsthese gehen davon aus, dass derjenige sich zwangsläufig Quasikausalität vorstellt, der es nur für möglich hält, dass der Erfolg durch seine Handlung abgewendet werden würde.[69] Diese Annahme der Vertreter der Möglichkeitsthese hat nur dann Bestand, wenn der der Quasikausalität zugrundeliegende Zusammenhang nur zwei Ergebnisse kennt – (0) und (1). Entweder wäre der Erfolg bei Vornahme der gebotenen Handlung nicht entfallen (0) oder er wäre entfallen (1). Denn nur dann stellt sich auch derjenige, der die Erfolgsabwendung für unwahrscheinlich, jedoch für möglich hält, zwangsläufig Quasikausalität vor.[70] Damit gehen sie von einem vollkommen deterministischen Weltbild aus, in der es immer ein 100 % sicheres Ergebnis in Bezug auf einen hypothetischen Geschehensablauf gibt.[71]
b) Indeterminierte und determinierte Prozesse
Was ist aber, wenn die Sicherheitsthese dies nicht zugrunde lege? Wenn es nach ihr nicht einen sicheren Ausgang eines hypothetischen Verlaufes gäbe und der Verlauf folglich indeterminiert wäre? Am Beispiel der Organallokation: Was ist, wenn der 5. Strafsenat davon ausgegangen wäre, dass auch ex post nachdem die gebotene Handlung unterlassen worden wäre, nicht sicher feststehe, ob der Patient im Falle des nicht-Unterlassens überlebt hätte, sondern nur eine Überlebenswahrscheinlichkeit festgestellt werden könnte?[72]
Puppe weist tatsächlich schon seit langem explizit daraufhin, dass ein vollständig deterministisches Weltbild überholt sei.[73] Es sei vielmehr zwischen zwei Arten der natürlich auftretenden Prozesse zu unterscheiden: determinierte und indeterminierte Prozesse.[74] Bei determinierten Prozessen sei die Frage, welches Ergebnis bei einem bestimmten Geschehensablauf eingetreten wäre, mit
100 % Sicherheit objektiv entscheidbar,[75] bei indeterminierten Prozessen hingegen nicht.[76] Übrig blieben Wahrscheinlichkeiten dafür, ob einzelne Ergebnisse eingetreten wären.[77] Puppe arbeitet dabei insbesondere Krankheitsverläufe als solche indeterminierten Prozesse heraus.[78] Ferner sei menschliches Handeln selbst bzw. seien "menschliche Motivationsprozesse"[79] nicht determiniert.[80]
c) Die Konsequenz für die Quasikausalität
Nähme man an, dass ein indeterminierter Prozess vorläge, wäre der der Quasikausalität zugrundeliegende Zusammenhang kein (1)/(0) Zusammenhang. Vielmehr gäbe es nur die Wahrscheinlichkeit einzelner Erfolgseintritte. Würde man die Formel der Quasikausalität nicht entsprechend anpassen, träte dann Folgendes ein: Betrüge die Erfolgsabwendungswahrscheinlichkeit etwa 90 %, wäre der Erfolg nicht (sicher) entfallen, wenn die gebotene Handlung vorgenommen worden wäre. Damit würde das Unterlassen nicht quasikausal sein.[81] Eine Versuchsstrafbarkeit eines Unterlassenden, der die Umstände, welche die Indetermination begründen, kennen würde, entfiele.[82] Es würde demnach regelmäßig eine Strafbarkeit in Gänze entfallen.[83]
d) Die Konsequenz für den Meinungsstreit
Dieses Ergebnis entspricht demjenigen der Vertreter der Sicherheitsthese wie dem 5. Strafsenat. Das kognitive Vorsatzelement des Arztes wegen bekannter bloßer Transplantationserfolgswahrscheinlichkeit von 90 % mit der Sicherheitsthese abzulehnen, ist folglich dann vertretbar, wenn man die Existenz indeterminierter Prozesse anerkennen würde, im behandelten Fall einen solchen annehme und die Quasikausalität unmodifiziert anwendete.[84] Die Annahme indeterminierter Prozesse würde auch zu dem (vermeintlich) kriminalpolitischen Störgefühl passen, welches Rosenau/Lorenz anmeldeten (s.o.).[85] Zwar bezogen diese sich auf Situationen, in denen der Nachweis der Quasikausalität niemals gelingen könnte.[86] Ihre Überlegung berührt jedoch das Problem von indeterminierten Prozessen und der Quasikausalität.
Es schließt sich auch ein Kreis: Man könnte schlussfolgern, dass, wenn man die Wahrscheinlichkeitsklausel wie die Sicherheitsthese als Teil des objektiven Tatbestandes sieht, dies die Annahme, dass indeterminierter Prozesse existieren, bedingt. Denn die Wahrscheinlichkeitsklausel als Teil des Unrechtstatbestandes setzte voraus, dass es hypothetische Geschehensabläufe gäbe, in denen die Wahrscheinlichkeit der Erfolgsabwendung nicht 100 % betrüge, sondern nur gegen 100 %, mithin weniger als 100 %. Dies ist bei einem rein determinierten Prozess jedoch nicht möglich, demnach würde die Möglichkeit indeterminierter Prozesse vorausgesetzt werden.[87]
Halten der 5. Strafsenat und die Vertreter der Sicherheitsthese an ihrer Verneinung auch der Versuchsstrafbarkeit fest, könnte sich demnach die Frage nach der Existenz indeterminierter Prozesse in den Mittelpunkt des Meinungsstreites schieben.[88] Nimmt man im jeweils beurteilten Fall einen indeterminierten Prozess an, kommt man zum Ergebnis der Sicherheitsthese. Nimmt man einen determinierten Prozess an, kommt man zum Ergebnis der Möglichkeitsthese.[89]
e) Das Problem indeterminierter Prozesse
Die Frage, ob indeterminierte Sachverhalte existieren, soll an dieser Stelle als eher philosophische, naturwissenschaftliche und den Rahmen dieser Anmerkung sprengende Frage offengelassen werden. Dennoch eine kurze Zwischenbemerkung:
Die Frage nach der Existenz indeterminierter Prozesse ist deswegen so schwierig zu beantworten, da sich die Weltanschauung durch stetig wissenschaftliche Erkenntnisse weiterentwickelt. Nur weil wir zurzeit einzelne Abläufe, physikalische Prozesse oder auch Krankheitsverläufe nicht erklären können, bedeutet dies nicht, dass diese wirklich indeterminiert sind und nicht uns einzig die Erkenntnismöglichkeiten fehlen.[90] Wie Greco richtig herausstellt: Es ist zu fragen, "mit welchem Recht sich diese Unkenntnis zulasten des Täters auswirken kann"[91]. Andererseits setzt die Kausalitäts- und Quasikausalitätsbetrachtung zwangsläufig eine Entscheidung über die Frage voraus, ob jegliche Abläufe determiniert sind, oder nicht. Lehnt man ab, dass indeterminierte Prozesse existieren, geht man stets von einem determinierten Prozess aus. Dies kann sich in Form einer verbleibenden Versuchsstrafbarkeit zulasten des Täters auswirken.[92] Wir können uns aber auch nicht sicher sein, ob die von uns angenommene "Theorie der Verursachung richtig und voll-
ständig ist"[93], d.h. ob es sich tatsächlich um einen determinierten Prozess handelt.[94] Es stellt sich hier folglich gleichermaßen die Frage "mit welchem Recht sich diese Unkenntnis zulasten des Täters auswirken kann"[95].
f) Exkurs: Notwendige Modifikation der Quasikausalität bei Annahme indeterminierter Prozesse
Auch wenn diese Anmerkung nicht darauf abzielt zu entscheiden, ob indeterminierte Prozesse existieren oder nicht, sei sich dennoch ein kleiner Exkurs zu wünschenswerten Konsequenzen erlaubt, wenn man die Existenz indeterminierter Prozesse annehme.
Die Quasikausalität ist nicht dazu geeignet, indeterminierte Prozesse zu erfassen. Denn sie setzt gerade voraus, dass ein klares Ergebnis eines hypothetischen Prozesses bestimmbar ist, demnach einen determinierten Prozess.[96] Infolgedessen käme es bei einer unmodifizierten Formel der Quasikausalität zu untragbaren Strafbarkeitslücken; der gesamte Bereich indeterminierter Prozesse wäre dem Strafrecht nicht zugänglich.[97] Dies beträfe insbesondere die Strafbarkeit im Arztstrafrecht, etwa wegen Behandlungsfehlern.[98] Es bestünde insofern eine kriminalpolitische Notwendigkeit, zumindest im Bereich indeterminierter Prozesse die Strafbarkeitsvoraussetzungen entsprechend den Umständen indeterminierter Prozesse anzupassen.[99]
Ein gangbarer Weg wäre es, im Bereich indeterminierter Prozesse die Risikoverminderungslehre anzuwenden.[100] Hiernach setzte eine Bestrafung aus vollendetem Delikt voraus, dass die gebotene Handlung "die Gefahr des Erfolgseintritts vermindert hätte"[101].[102] Dadurch würden indeterminierte Prozesse handhabbar werden. Denn die Risikoverminderungslehre arbeitet mit Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen. Und Wahrscheinlichkeitsbetrachtungen wären alles, was uns im Bereich indeterminierter Prozesse bliebe.[103]
Jedenfalls das Gegenargument, dass man mit der Risikoverminderungslehre gegen den "in dubio pro reo"-Grundsatz verstoße, verfängt nicht. Dieser Grundsatz greift erst auf prozessualer Ebene; die Risikoverminderungslehre strebt jedoch an, die materiellen Voraussetzungen der Strafbarkeit zu modifizieren.[104]
V. Fazit und Ausblick
Es ist festzustellen, dass zentraler Punkt der Meinungsverschiedenheit zwischen den Strafsenaten nicht die dogmatische Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel sein kann. Die unterschiedliche Einordnung kann nicht die unterschiedlichen Ergebnisse der Sicherheitsthese und Möglichkeitsthese begründen. Vielmehr müsste die Sicherheitsthese bei ansonsten identischen Prämissen immer dann das kognitive Vorsatzelement annehmen, wenn dies nach der Möglichkeitsthese anzunehmen wäre. Denn Vorsatz auf "tatsächliche Sicherheit" umfasst stets auch Vorsatz auf "mit an Sicherheit grenzender Wahrscheinlichkeit".
In Betracht kommt, dass der 5. Strafsenat respektive die Sicherheitsthese von einer abweichenden Weltanschauung ausgeht. Während das Ergebnis der Möglichkeitsthese stets einen determinierten Prozess voraussetzt, könnte der 5. Strafsenat mittelbar die Existenz indeterminierter Prozesse anerkannt haben. Denn wenn man in der Organtransplantation einen indeterminierten Prozess erkannte, würde man im Organallokationsskandal auch zu dem Ergebnis des 5. Strafsenats kommen – zumindest, wenn man die Quasikausalität unmodifiziert anwendet. Indiz dafür ist, dass, wenn man mit der Sicherheitsthese die Wahrscheinlichkeitsklausel als Teil des Unrechtstatbestandes einordnet, dies implizit voraussetzen könnte, dass indeterminierte Prozesse existieren.
Vorausgesetzt, dass der 5. Strafsenat tatsächlich und nicht nur scheinbar annimmt, dass indeterminierte Prozesse existieren, wäre es jedoch angezeigt, dass sich der Senat zumindest mit einer möglichen Modifikation bzw. Substitution der Quasikausalität auseinandersetzt. Ein gangbarer Weg wäre die Risikoverminderungslehre.
Nun liegt es an dem 5. Strafsenat klarzustellen, ob es sich bei seinem viel diskutierten Maßstab um ein Missverständnis handelt, er in der Tat indeterminierte Prozesse anerkennt, oder er eine anderweitige dogmatisch konsequente Erklärung für sein Ergebnis geben kann.
Festzuhalten ist: Beharrt auch nur einer der beiden Strafsenate entscheidungserheblich auf seiner Auffassung, wäre nach einer erfolglosen Anfrage bei dem jeweils anderen Strafsenat die Streitfrage dem Großen Senat für Strafsachen nach § 132 GVG vorzulegen.[105]
[*] Die Verfasserin ist Wissenschaftliche Mitarbeiterin am Lehrstuhl für deutsches, europäisches und internationales Strafrecht und Strafprozessrecht, einschließlich Medizin-, Wirtschafts- und Steuerstrafrecht der Bucerius Law School (Prof. Dr. Karsten Gaede).
[1] BGHSt 62, 223 = HRRS 2017 Nr. 968.
[2] Äußerungen etwa von Kudlich/Hoven, in: Festschrift für Rogall (2018), S. 209 ff.; Gaede, in: Arbeitsgemeinschaft Medizinrecht im Deutschen Anwaltverein, Berlin/Institut für Rechtsfragen der Medizin, Düsseldorf (Hrsg.), Aktuelle Entwicklungen im Medizinstrafrecht (2018), S. 11, 27 f.; Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018, 57, 65 f.; Kudlich NJW 2017, 3255, 3256; Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben JZ 2018, 32, 37; Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 10 f.; Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 179 ff.; Kraatz NStZ-RR 2017, 329, 333 f.; aus der Rspr. etwa LG München BeckRS 2017, 143145 Rn. 28.
[3] Nur etwa Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 220; Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018, 57, 65 f.; Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben JZ 2018, 32, 37; Hoven NStZ 2017, 707 f.; Epitropakis, Die Strafbarkeit der Manipulationen bei der Organallokation nach den Tötungs- und Körperverletzungsdelikten (2020), S. 230 f., 249; Weigend, in: Laufhütte/Rissing-van Saan/Tiedemann (Hrsg.), Strafgesetzbuch, Leipziger Kommentar, 13. Aufl. (2020), § 13 Rn. 73; zweifelnd auch Gaede, in: Aktuelle Entwicklung Medizinstrafrecht, S. 11, 27 f.; ders., in: Ulsenheimer/Gaede, Arztstrafrecht in der Praxis, 6. Aufl. (2021), Teil 4 Rn. 903; Kudlich NJW 2017, 3255, 3256; vgl. auch Vogel/Bülte, in: LK, § 15 Rn. 60; Kühl, in: Lackner/Kühl, Strafgesetzbuch, 29. Aufl. (2018), § 15 Rn. 23; vgl. hierfür bereits vor der Entscheidung des 5. Strafsenats etwa Haas HRRS 2016, 384, 395 f.; Engländer JuS 2001, 958, 960 f.
[4] Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 10 f.; Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 180 f.; Kraatz NStZ-RR 2017, 329, 334.
[5] BGH HRRS 2021 Nr. 21.
[6] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 20 f.
[7] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 20 f.
[8] BGHSt 62, 223, 226 Rn. 11 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 12.
[9] BGHSt 62, 223, 227 Rn. 17 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 18.
[10] BGHSt 62, 223, 227 Rn. 16 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 17.
[11] BGHSt 62, 223, 243 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58.
[12] BGHSt 62, 223, 239 Rn. 46, 241 f. Rn. 53, 242 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 48, 55 f., 58.
[13] BGHSt 62, 223, 241 Rn. 53 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 56.
[14] BGHSt 62, 223, 243 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58.
[15] BGHSt 62, 223, 242 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58.
[16] BGHSt 62, 223, 243 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58.
[17] BGHSt 62, 223, 243 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58.
[18] BGHSt 62, 223, 243 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58.
[19] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 3, 5.
[20] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 12.
[21] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 20 f.
[22] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 20 f.
[23] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 20.
[24] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 20.
[25] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 21.
[26] BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 21.
[27] Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 180 f.; Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 10 f.; Kraatz NStZ-RR 2017, 329, 334.
[28] Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 180 f.
[29] Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 180.
[30] Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 180; vgl. auch Rosenau, in: Festschrift für Schünemann (2014), S. 689, 699.
[31] Kraatz NStZ-RR 2017, 329, 334.
[32] Kraatz NStZ-RR 2017, 329, 334.
[33] Kraatz NStZ-RR 2017, 329, 334.
[34] Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 10 f.; erneut in dies. StV 2018, 747, 753.
[35] Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 11.
[36] Nur etwa Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 216 ff.; Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018, 57, 66; Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben JZ 2018, 32, 37; Hoven NStZ 2017, 707, 708; Epitropakis, Organallokation, S. 249; in diese Richtung auch Gaede, in: Ulsenheimer/Gaede, Teil 4 Rn. 903; Kudlich NJW 2017, 3255, 3256; Weigend, in: LK, § 13 Rn. 73; Kühl, in: Lackner/Kühl, § 15 Rn. 23; Haas HRRS 2016, 384, 395 f.; Engländer JuS 2001, 958, 960 f.
[37] Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018, 57, 66; Hoven NStZ 2017, 707, 708; Puppe ZIS 2018, 484, 492; Sternberg-Lieben/Sternberg-Lieben JZ 2018, 32, 37; Sternberg-Lieben MedR 2020, 627, 627 f.; siehe auch Epitropakis, Organallokation, S. 249; in diese Richtung auch Kudlich NJW 2017, 3255, 3256 und aus der Rspr. LG München BeckRS 2017, 143145 Rn. 28; Haas HRRS 2016, 384, 395 f.; Engländer JuS 2001, 958, 960 f.
[38] Etwa Weigend, in: LK, § 13 Rn. 73; Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 220; Engländer JuS 2001, 958, 961; Haas HRRS 2016, 384, 395 f.; vgl. auch Puppe ZIS 2018, 484, 491 f.; Lorenz medstra 2020, 156, 164.
[39] In die Richtung der Einordnung der Wahrscheinlichkeitsklausel als Beweisregel Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 217.
[40] Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 220.
[41] Vgl. auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 216 ff.
[42] Siehe Verweise Fn. 38.
[43] Implizit der 5. Strafsenat, BGHSt 62, 223, 242 f. Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58; explizit Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 179, 180 f., indem sie mit der Kongruenz von objektivem und subjektivem Tatbestand argumentieren.
[44] Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 11.
[45] Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 11.
[46] Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 11.
[47] Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 11.
[48] Vgl. zur parallelen Konstellation beim aktiven Tun Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 11.
[49] So aber Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 11.
[50] Schroth/Hofmann medstra 2018, 3, 11.
[51] Vgl. BGHSt 62, 223, 242 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58; Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 179, 180 f.
[52] Siehe Verweise Fn. 37.
[53] Vgl. BGHSt 62, 223, 243 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58; Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 179, 180 f.
[54] Vgl. BGH HRRS 2021 Nr. 21, Rn. 20; für die Lit. siehe Verweise Fn. 38.
[55] Letztlich so auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 220.
[56] Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 220.
[57] Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 219.
[58] Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 219; so auch Ast HRRS 2017, 500, 501; Puppe ZIS 2018, 484, 492; in diese Richtung auch Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018, 57, 66.
[59] Siehe auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 219; Hoven NStZ 2017, 707, 708; bzgl. des Eventualvorsatzes auch Ast HRRS 2017, 500, 501; Vogel/Bülte, in: LK, § 15 Rn. 60; Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018, 57, 66; vgl. Gaede, in: Aktuelle Entwicklungen Medizinstrafrecht, S. 11, 27.
[60] So auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 218 f.
[61] So auch Engländer JuS 2001, 958, 960; Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 217 ff.
[62] So auch Engländer JuS 2001, 958, 961; Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 219 f.
[63] So auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 219; beachte insb. auch das illustrative Bsp. von dies., a.a.O. in Fn. 31.
[64] So letztlich auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 219 f.
[65] So auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 220.
[66] BGHSt 62, 223, 242 f. Rn. 54 f. = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 57 f.
[67] So auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 220.
[68] BGHSt 62, 223, 243 Rn. 55 = HRRS 2017 Nr. 968, Rn. 58; Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 180 f.; Kraatz NStZ-RR 2017, 329, 334.
[69] Siehe Verweise Fn. 38.
[70] Ausdrücklich ist etwa Engländer JuS 2001, 958, 960 hiervon ausgegangen; wohl auch Kudlich/Hoven, in: FS Rogall, S. 209, 217 ff.; hierzu auch Puppe, Strafrecht Allgemeiner Teil, 4. Aufl. (2019), § 2 Rn. 64.
[71] Siehe Puppe, in: Kindhäuser/Neumann/Paeffgen (Hrsg.), Nomos Kommentar, Strafgesetzbuch, 5. Aufl. (2017), Vor § 13 Rn. 146; vgl. Puppe JR 1994, 515, 516 f.
[72] So letztlich Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 151a.
[73] Schon etwa in Puppe JR 1994, 515, 517.
[74] Etwa in Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 135 ff.
[75] Siehe Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 146; vgl. dies., Strafrecht AT, § 2 Rn. 64; dies. JR 1994, 515, 516 f.
[76] Vgl. Puppe JR 1994, 515, 516 f.; dies., Strafrecht AT, § 2 Rn. 21.
[77] Vgl. Puppe JR 1994, 515, 516 f.; dies., Strafrecht AT, § 2 Rn. 21.
[78] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 138; dies. JR 1994, 515, 516.
[79] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 135.
[80] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 135; dies. JR 1994, 515, 516.
[81] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 139, 151.
[82] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 139, 151.
[83] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 139, 151.
[84] Vgl. Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 151a spezifisch bzgl. der Strafbarkeit der Manipulation der Organallokation, wenn man einen indeterminierten Prozess annähme.
[85] Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 180.
[86] Rosenau/Lorenz JR 2018, 168, 180.
[87] Diese Interpretation ist nicht vollständig zwangsläufig, da man argumentieren könnte, dass die Wahrscheinlichkeitsklausel auch als Teil des Unrechtstatbestandes weiterhin nur eine Beweisregel darstelle. Sie hätte sich nur zum Teil des Unrechtstatbestandes gemausert. Doch trüge eine solche Auffassung die Beweislast dafür, warum in einem Systembruch eine Beweisregel Teil des Unrechtstatbestandes sein sollte.
[88] Vgl. nur Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 151a; dies. ZIS 2018, 484, 491 f.
[89] Vgl. zu beidem auch Puppe, Strafrecht AT, § 2 Rn. 63 ff. für dieses Ergebnis speziell bzgl. BGHSt 62,223 = HRRS 2017 Nr. 968, wobei sie jedoch bei der Annahme eines indeterminierten Prozesses die Risikoerhöhungslehre direkt anwendet.
[90] So kritisch auch Greco ZIS 2011, 674, 677.
[91] Greco ZIS 2011, 674, 677.
[92] Vgl. beispielhaft Puppe, Strafrecht AT, § 2 Rn. 64 zur Strafbarkeit im Organallokationsskandal nach dem determinierten "Weltbild" des BGH.
[93] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 148.
[94] Siehe Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 148; dies., Strafrecht AT, § 2 Rn. 26.
[95] Für den Ursprung der Formulierung siehe Fn. 91.
[96] Vgl. noch genereller Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 151: "Ist die Verletzung nämlich als Verursachung eines determinierten Verletzungsprozesses definiert, so gibt es im nichtdeterminierten Bereich keine Verletzungsverbote und demzufolge auch keinen Verletzungsversuch".
[97] Siehe auch Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 151.
[98] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 139, 148.
[99] Siehe auch Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 151; dies., Strafrecht AT, § 2 Rn. 22; vgl. auch Greco ZIS 2011, 674, 676, der Strafbarkeitslücken im in der Sache parallelen Fall der Fahrlässigkeitsdelikte sieht.
[100] Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 151 sieht es sogar als Notwendigkeit an, die Erfolgszurechnung "auf Risikoerhöhung zu gründen"; zur "Zurechnung nach Wahrscheinlichkeitsgesetzten bei nicht vollständig determinierten Prozessen" dies., a.a.O. Rn. 135 ff.; zur Risikoverminderungslehre etwa auch Greco ZIS 2018, 674 ff.; Roxin, Strafrecht Allgemeiner Teil Band II (2003), § 31 Rn. 54 ff.
[101] Otto JURA 2001, 275, 276.
[102] Otto JURA 2001, 275, 276; Brammsen MDR 1989, 123, 126; vgl. auch Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 135; Greco ZIS 2011, 674, 676.
[103] So auch Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 151.
[104] So auch Greco ZIS 2011, 674, 678 f.; zur weiteren Kritik an der Risikoerhöhungslehre und wie diese zu widerlegen ist siehe Puppe, in: NK, Vor § 13 Rn. 141 ff. und Greco ZIS 2011, 674, 678 f.
[105] Etwa Rissing-van Saan/Verrel NStZ 2018, 57, 66 Fn. 76 und Hoven NStZ 2017, 707, 708 schon hinsichtlich des Urteils des 5. Strafsenats.