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HRRS
Onlinezeitschrift für Höchstrichterliche Rechtsprechung zum Strafrecht
Januar 2019
20. Jahrgang
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1. Ein Schaden im Sinne von § 263 StGB tritt ein, wenn die Vermögensverfügung unmittelbar zu einer nicht durch Zuwachs ausgeglichenen Minderung des wirtschaftlichen Gesamtwerts des Vermögens des Verfügenden führt. Maßgeblich ist der Zeitpunkt der Vermögensverfügung, also der Vergleich des Vermögenswerts unmittelbar vor und nach der Verfügung (Prinzip der Gesamtsaldierung).
2. Bei der Konstellation eines Betruges durch Abschluss eines Kaufvertrages über Wertpapiere ist der Vermögensvergleich auf den Zeitpunkt des Vertragsschlusses zu beziehen. Zu vergleichen sind die wirtschaftlichen Werte der beiderseitigen Vertragspflichten. Bei an der Börse gehandelten Aktien ist grundsätzlich auf den Börsenkurs abzustellen. Dies gilt nur dann nicht, wenn der Börsenpreis manipuliert ist, aufgrund einer Marktenge der einzelne außenstehende Aktionär nicht in der Lage ist, seine Aktien zum Börsenpreis zu veräußern oder wenn über einen längeren Zeitraum mit Aktien der Gesellschaft praktisch kein Handel stattgefunden hat. In diesen Fällen ist ein eventueller Minderwert des von dem getäuschten Anleger im Synallagma Erlangten, der darin liegt, dass die von dem Anleger eingegangene Zahlungsverpflichtung wertmäßig höher ist als die ihm dafür gewährte Gegenleistung unter Berücksichtigung aller mit ihr verbundenen, zur Zeit der Vermögensverfügung gegebenen Gewinnmöglichkeiten, konkret zu ermitteln und festzustellen sowie – ggf. unter Hinzuziehung eines Sachverständigen – in wirtschaftlicher Betrachtungsweise zu beziffern.
3. Sofern exakte Feststellungen zum Wert der erhaltenen Gegenleistung nicht möglich sind, sind Mindestfeststellungen zu treffen, um den Minderwert und den insofern eingetretenen wirtschaftlichen Vermögensschaden unter Beachtung des Zweifelssatzes zu schätzen. Der durch die rein rechnerische Gegenüberstellung der wirtschaftlichen Werte der gegenseitigen vertraglichen Ansprüche festzustellende Schaden materialisiert sich für den Anleger mit der Zahlung der Anlagesumme und bemisst sich nach deren vollem wirtschaftlichen Wert, wenn die Gegenleistung ausbleibt oder bei wirtschaftlicher Betrachtungsweise völlig wertlos ist bzw. nach der Differenz zwischen Wert der Anlagesumme und demjenigen der Gegenleistung, soweit eine solche vom Täter erbracht wird.
4. Ein Einwirken im Sinne von § 38 Abs. 2 Nr. 1 WpHG aF auf den Börsenpreis eines Finanzinstruments liegt vor, wenn dieser künstlich, d.h. gegen die wahren wirtschaftlichen Verhältnisse am Markt, erhöht, abgesenkt oder auch nur stabilisiert wird. Erforderlich ist also, dass eine manipulative Handlung des Täters kausal für den fraglichen Preis eines Finanzinstruments geworden ist. Für die Beurteilung der Frage, ob durch die manipulative Handlung tatsächlich eine Einwirkung auf den Börsenpreis eingetreten ist, dürfen zwar angesichts der Vielzahl der – neben der Tathandlung – regelmäßig an der Preisbildung mitwirkenden Faktoren keine überspannten Anforderungen gestellt werden; insbesondere ist eine Befragung von Marktteilnehmern nicht veranlasst. In der Regel sind jedoch Vergleiche von bisherigem Kursverlauf und Umsatz, die Kurs- und Umsatzentwicklung der betreffenden Aktie vor und nach der manipulativen Handlung sowie die vorgenommenen Ordergrößen als Indizien darzustellen und zu würdigen, um eine tatsächliche Kurseinwirkung hinreichend zu belegen.
1. Der Maßstab der Sorgfaltspflicht, den ein kommunaler Entscheidungsträger bei Abschluss von Finanzgeschäften zu beachten hat, konkretisiert sich aufgrund der kommunalrechtlichen Rahmenbedingungen, insbesondere dem für Gemeinden geltenden Spekulationsverbot, das sich als Teilaspekt des Grundsatzes der Wirtschaftlichkeit und Sparsamkeit darstellt, wie folgt: Ein Finanzgeschäft einer Kommune muss zunächst einen sachlichen und zeitlichen Bezug zu einem konkret vorhandenen oder aktuell
neu abgeschlossenen Kreditvertrag dergestalt aufweisen, dass das mit dem Grundgeschäft verbundene Risiko durch das Finanzgeschäft in einer angemessenen Weise abgesichert oder optimiert wird (sachliche und zeitliche Konnexität).
2. Trotz bestehender Konnexität ist der Abschluss eines Finanzgeschäfts aber auch dann pflichtwidrig, wenn das Risiko des Kapitalverlustes die Chance des Kapitalgewinns deutlich übersteigt, also keine günstige Relation zwischen angestrebtem Zweck und dafür eingesetzten Mitteln besteht, und dadurch die kommunale Aufgabenbindung und -erfüllung nicht unerheblich gefährdet wird; dies kann insbesondere bei hochspekulativen Finanzgeschäften der Fall sein.
3. Ein Finanzgeschäft darf weiterhin auch dann nicht abgeschlossen werden, wenn die Abwägungsentscheidung infolge von Informationsdefiziten oder Mängeln bei der Sachverhaltserfassung nicht richtig erfolgen konnte. Zudem darf die Entscheidung für das Finanzgeschäft nicht auf Erwägungen beruhen, die der kommunalrechtlichen Haushaltswirtschaft fremd sind. Schließlich dürfen konkrete Anweisungen der zur Aufsicht berufenen Stellen zu Art und Umfang des Geschäfts, Mindestkonditionen, Geschäftspartner etc. nicht zu Gunsten einer Chance auf höhere Kostenreduzierung missachtet werden; sofern diese Stellen umgangen werden, indiziert dies die Pflichtwidrigkeit.
4. Da der Vermögensnachteil ein selbstständiges, neben der Voraussetzung der Pflichtverletzung stehendes Tatbestandsmerkmal darstellt, das nicht in dem Merkmal der Pflichtwidrigkeit aufgehen darf (sog. Verschleifungsverbot, vgl. BVerfGE 126, 170, 221 ff.), ist dieser – von einfach gelagerten und eindeutigen Fällen abgesehen, etwa bei einem ohne weiteres greifbaren Mindestschaden – eigenständig zu ermitteln, anhand üblicher Maßstäbe des Wirtschaftslebens zu konkretisieren und zu beziffern (st. Rspr.). Nach bilanzieller Betrachtungsweise liegt dabei beim Abschluss von Zinsswap-Verträgen ein Nachteil in Höhe der zu bildenden Drohverlustrückstellungen vor, die nach dem Marktwert des Derivats zu bewerten sind (vgl. BGHSt 53, 199, 202 f. Rn. 13). Bei der Ermittlung des Marktwertes eines Anlage- oder Derivatgeschäfts auf Grundlage der Höhe des konkreten Ausfallrisikos sowie des Wahrscheinlichkeitsgrades einer Gewinnerzielung unter Anwendung finanzmathematischer Berechnungen bzw. betriebswirtschaftlicher Bewertungskriterien hat sich das Tatgericht gegebenenfalls der Hilfe eines Sachverständigen zu bedienen (vgl. BGHSt 62, 144, 155 Rn. 82).
5. Für die Feststellung eines Nachteils in dieser Form hat das Tatgericht den Wert der verfahrensgegenständlichen Finanzderivate zum Zeitpunkt der einzelnen Vertragsabschlüsse mit Hilfe konkreter Feststellungen zum Verlustrisiko und zum Wahrscheinlichkeitsgrad einer Gewinnerzielung unter Berücksichtigung der Vertragskosten zu ermitteln und das Ergebnis zum Wert der jeweils abgelösten Finanzgeschäfte ins Verhältnis setzen müssen. Nur soweit danach jeweils ein Minderwert vorliegt, ist die Annahme eines Vermögensnachteils – ohne dass es auf den tatsächlichen Verlauf der Vertragsverhältnisse (noch) ankäme – gerechtfertigt gewesen.
6. Die Feststellung, dass die einzelnen Verträge mit theoretisch unbegrenzten Verlustrisiken verbunden gewesen seien, reicht insoweit zur Begründung eines Vermögensnachteils der nicht aus. Denn für eine tragfähige Feststellung des wirtschaftlichen Wertes der Verträge ist darüber hinaus aufzuklären, wie hoch die jeweiligen Eintrittswahrscheinlichkeiten der Risiken einerseits und wie hoch auf der anderen Seite die Wahrscheinlichkeiten einer Gewinnerzielung waren.
1. Grundlage einer Vermögensbetreuungspflicht im Sinne des § 266 Abs. 1 Var. 2 StGB kann neben Gesetz, behördlichem Auftrag oder Rechtsgeschäft auch ein sog. „tatsächliches Treueverhältnis“ sein. Voraussetzung hierfür ist jedoch nicht allein die tatsächliche Verfügungsgewalt über ein bestimmtes Vermögen, sondern auch, dass damit ein tatsächliches Vertrauen des Treugebers in eine pflichtgemäße Wahrnehmung seiner Vermögensinteressen verbunden ist, es sich also um eine anvertraute faktische Machtstellung handelt. Das erfordert jedenfalls die Kenntnis des Treugebers (oder der für ihn handelnden Personen) von der bestehenden tatsächlichen Verfügungsgewalt des Treunehmers.
2. Die (ggf. abgeleitete) Wahrnehmung von Aufgaben der Personalverwaltung – hier: durch den ärztlichen Direktor eines Universitätsklinikums – kann je nach den Umständen des Einzelfalles eine Vermögensbetreuungspflicht hinsichtlich der geldwerten Arbeitsleistung des Personals begründen. In diesem Zusammenhang kann es eine Pflichtverletzung i.S.d. § 266 StGB begründen, wenn Angestellte über einen längeren Zeitraum für private Zwecke des Treunehmers eingesetzt werden.
3. Gewerbsmäßigkeit liegt nur dann vor, wenn der Täter in der Absicht handelt, sich durch wiederholte Tatbegehung eine fortlaufende Einnahmequelle von einiger Dauer und einigem Umfang zu verschaffen. Liegt ein derartiges Gewinnstreben vor, ist zwar schon die erste der ins Auge gefassten Tathandlungen als gewerbsmäßig anzusehen (vgl. BGH NStZ 2004, 265, 266). Allein der Umstand, dass die sich aus der Tat ergebenden Vermögensvorteile dem Angeklagten sukzessive zufließen, begründet jedoch noch keine Gewerbsmäßigkeit (vgl. BGH NStZ 2008, 282, 283).
1. Der Senat hat (vorliegend nicht entscheidungserhebliche) verfassungsrechtliche Bedenken hinsichtlich der bis zum 25. Oktober 2012 geltenden Fassung des § 6a Abs. 2 Satz 1 AMG aF. Diese ergeben sich daraus, dass unklar bleibt, ob es sich mit Blick auf die regelmäßig jährliche Änderung des Anhangs des Übereinkommens gegen Doping um eine statische Verweisung auf die ursprünglich als Anhang zum Übereinkommen genommene Liste oder um eine dynamische Verweisung auf die zur jeweiligen Tatzeit oder im Sinne einer gesetzgeberischen Willensentscheidung auf die zur Zeit der letzten Änderung des Gesetzes gültige Fassung handelt.
2. Hinsichtlich der ab dem 26. Oktober 2012 gültigen Gesetzesfassung, die eindeutig eine dynamische Verweisung enthielt, bestehen Zweifel an der Verfassungsmäßigkeit der Strafvorschrift des § 95 Abs. 1 Nr. 2a AMG aF fort. Denn in der sog. Beobachtenden Begleitgruppe des Europarats, die den Inhalt des Anhangs zum Übereinkommen gegen Doping festlegt, ist ein bestimmender nationaler Einfluss nicht gesichert und der Gesetzgeber verfügt nicht über die erforderliche Kontrolle zur Festlegung des Inhalts der Verbotsliste. Der Senat hat daher (wiederum nicht entscheidungserhebliche) Zweifel, ob die nach Art. 103 Abs. 2 GG gebotene gesetzgeberische Rechtsetzungshoheit gewahrt ist, die verlangt, dass jener die Voraussetzungen strafbaren Handelns selbst bestimmt (vgl. dazu BVerfG HRRS 2016 Nr. 1112).
3. Mit Blick auf § 95 Abs. 1 Nr. 2b AMG aF haben sich bestehende verfassungsrechtliche Bedenken nicht zu der für eine Vorlage nach Art. 100 Abs. 1 S. 1 Var. 2 GG erforderlichen Überzeugung des Senats von der Verfassungswidrigkeit der Strafnorm verdichtet. Bedenken dahingehend, Bedenken, dass die Regelung der Vorgabe des BVerfG widersprechen könnte, wonach (verweisende) Blankettgesetze dem Grundsatz der Gewaltenteilung nur dann genügen, wenn der Gesetzgeber die Voraussetzungen der Strafbarkeit sowie Art und Maß der Strafe selbst bestimmt und dem Verordnungsgeber lediglich konkretisierende Spezifizierungen des Straftatbestands überlässt (BVerfG a.a.O.), steht entgegen, dass der Gesetzgeber die Tathandlung und den Strafrahmen selbst konkret bestimmt hat, so dass die Festlegung der nicht geringen Mengen lediglich als Spezifizierung der strafbegründenden Merkmale gewertet werden kann.
4. Der Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 und Nr. 3 AntiDopG begegnet allerdings keinen durchgreifenden verfassungsrechtlichen Bedenken. Anders als nach § 6a Abs. 2 S. 1 AMG aF bleibt es nach § 2 Abs. 1 AntiDopG einer innerstaatlichen Entscheidung vorbehalten, inwieweit auch künftige Änderungen der Anlage I des Übereinkommens in den Straftatbestand des § 4 Abs. 1 Nr. 1 AntiDopG eingefügt werden. Ob damit die Entscheidungsbefugnis über Änderungen der Anlage durch die Exekutive auf derselben Ebene angesiedelt ist, wie wenn eine Verordnungsermächtigung geschaffen worden wäre, erscheint zwar zweifelhaft. Es ist aber jedenfalls ausgeschlossen, dass der Inhalt des Straftatbestands des § 4 AntiDopG i.V.m. § 2 AntiDopG ohne oder gegen den Willen der nationalen Institutionen verändert wird.
1. Beteiligen sich mehrere Täter an dem Grunddelikt (hier das Einschleusen von Ausländern im Sinne des § 96 AufenthG), so kann für die schwere Folge, die einer der Tatbeteiligten durch seine Handlungen herbeiführt, auch derjenige weitere Beteiligte bestraft werden, der den Grundtatbestand nicht selbst erfüllt, jedoch aufgrund eines gemeinsamen Tatentschlusses mit dem Willen zur Tatherrschaft zur Verwirklichung des Grunddelikts beiträgt. Voraussetzung ist, dass die zur schweren Folge führende Handlung des anderen im Rahmen des beiderseitigen ausdrücklichen oder stillschweigenden Einverständnisses lag und dem Mittäter hinsichtlich des Erfolgs Fahrlässigkeit zur Last fällt.
2. Bei der Strafzumessung hinsichtlich einer Verurteilung wegen Einschleusen von Ausländern mit Todesfolge kann auch der Tod der sich an Bord des Schlauchboots befindlichen Kinder als verschuldete Auswirkung der Tat im Sinne von § 46 Abs. 2 Satz 2 StGB berücksichtigt werden, auch wenn diese aufgrund des Grundsatzes der limitierten Akzessorietät nicht taugliche Tatopfer im Sinne des § 97 Abs. 1 AufenthG sind, da es insoweit an einer vorsätzlichen „Haupttat“ fehlt und sie damit keine „Geschleusten“ im Sinne der Vorschrift sind (vgl. BGH NJW 2018, 3658, 3659).
3. Grundsätzlich gilt, dass der Tatrichter zunächst die schuldangemessene Strafe zu finden hat; erst wenn sich ergibt, dass die der Schuld entsprechende Strafe innerhalb der Grenzen des § 56 Abs. 1 oder Abs. 2 StGB liegt, ist Raum für die Prüfung, ob auch die sonstigen Voraussetzungen für die Aussetzung der Vollstreckung zur Bewährung gegeben sind (vgl. BGHSt 29, 319, 321). Der Umstand, dass die Frage der Aussetzbarkeit der Strafvollstreckung bei der Findung schuldangemessener Sanktionen mitberücksichtigt worden ist, begründet für sich allein allerdings noch keinen durchgreifenden Rechtsfehler (vgl. BGHSt 57, 123, 133). Denn das Gericht hat auch die Wirkungen, die von einer Strafe ausgehen, in den Blick zu nehmen (vgl. § 46 Abs. 1 Satz 2 StGB).
4. Liegt daher die – schuldangemessene – Strafe in einem Spielraum, in dem grundsätzlich noch eine aussetzungsfähige Strafe in Betracht kommt, dürfen bereits bei der Strafzumessung die Wirkungen einer zur Bewährung ausgesetzten Freiheitsstrafe berücksichtigt werden (sog.
Spielraumtheorie; vgl. dazu nur BGHSt 7, 28, 32). Rechtsfehlerhaft sind solche Erwägungen bei der Strafzumessung aber dann, wenn das Gericht die erkannte Gesamtstrafe nur deshalb ausgesprochen hat, damit deren Vollstreckung nach § 56 Abs. 2 StGB zur Bewährung ausgesetzt werden konnte (vgl. BGHSt 57, 123, 133 f.).
1. Der Tatbestand des § 30a Abs. 2 Nr. 2 BtMG setzt unter anderem voraus, dass der Täter den bei der Tat mit sich geführten Gegenstand, wenn es sich bei diesem nicht um eine Schusswaffe handelt, zur Verletzung von Personen bestimmt hat. Um dieses Qualifikationsmerkmal zu verwirklichen, bedarf es einer darauf gerichteten Zweckbestimmung des Täters, die vom Tatrichter grundsätzlich näher festgestellt und begründet werden muss
2. Bei einer Hieb- oder Stoßwaffe oder bei einer gekorenen Waffe im Sinne des WaffG liegt eine Zweckbestimmung zur Verletzung von Personen so nahe, dass es näherer Darlegungen hierzu im tatrichterlichen Urteil nicht bedarf.